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La segunda es a la denominada escuela internacionalista que por el contrario de laanterior prima el tratado sobre la const...
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En caso que se suscite conflicto entre una norma de Derecho Interno y una normade la Comunidad Andina prevalecerá esta últ...
A. desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve la colisión de      derecho:   1. Conflicto de leyes y una...
La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para   regular el estatuto personal no solo para las pe...
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nacionalidad de los gestores, administradores o factores o que la nacionalidad   corresponde a la interpretación de las ma...
De acuerdo a lo anterior           para realizar actividades comerciales o civilesconsideradas como permanentes          p...
en Colombia acatar la constitución y las leyes, y respetar y obedecer a lasautoridades”. Así mismo el Código Civil en los ...
Fueron importantes los aportes de D’ Angentré, quien innovó los métodos deestudio de los estatutos y señala:   1. que los ...
6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.Esta teoría fue expuesta por la escuela italiana, esta teoría dice que cuando l...
6.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO6.10.1LA NORMA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEn el derecho internacional pri...
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de los contratos, en este caso de los contratos. En estos casos los puntos deconexión son: la nacionalidad, del domicilio,...
respecto de la ley extranjera, que se contempla dentro del conflicto bilateral omultilateral.Así las cosas, la ley foro no...
“los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un Estado son     competentes para conocer de un asunto relativo a un...
6.11.4 ANTECEDENTES  La convención de Viena que como ya se ha dicho busca unificar las normas de  contratación internacion...
6.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES.En los principios de UNIDROIT (instituto Intern...
de estos principios, así como                                             modificar       o      derogar                  ...
consiguiente las partes tendrán la libre disposición para a dar por terminado elcontrato cuando lo crean conveniente.En lo...
En los siguientes capítulos recapitulan la validez del contrato, lo referente al manejodel efectivo cumplimiento, igualmen...
El texto de la Convención de Viena se encuentra compuesto por cuatro partes, asaber:La primera parte, versa sobre la delim...
11de Abril de 1980, fue aprobada e integrada a nuestro sistema jurídico internopor medio de la ley 518 de 1999 y declarada...
En el artículo 12   establece excepciones a cualquiera de sus disposiciones omodificar sus efectos.Así entonces, el caráct...
Una posible aplicación de estos principios se da en el evento en que se presentendudas interpretativas o fuese necesario c...
LA OFERTA         Toda propuesta     Art. 14 LA          Art 845.                  de celebrar un     propuesta de        ...
crearon           ciertos   venido trascendiendo                  artículos pertinentes a     del plano internacional.    ...
objetivos            que                                             motivaron el conflicto.7. Cuadro de la línea jurispru...
8.Conclusiones  1. El fenómeno de la globalización del Derecho y en especial del mercantil, ha     permitido que los difer...
2. El concepto de soberanía para cada estado ha cambiado, puesto que ya no   sólo se puede delimitar a las normas internas...
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  1. 1. 1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................22. OBJETIVOS GENERALES....................................................................32.1. OBJETIVO ESPECIFICO....................................................................32.2 OBJETIVOS GENERALES..................................................................33. SENTENCIA ARQUIMÉDICA ................................................................34. SENTENCIA HITO .................................................................................45. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.................................56. DESARROLLO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................66.1 ARBITRAMENTO COMO MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DECONTRATOS.............................................................................................6 6.1.1 Definición de arbitramento ..................................................................................................66.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho Mercantil................................66.1.3 Fundamento constitucional....................................................................................................86.1.4 Apoyo legal al arbitramento en Colombia............................................................................86.1.5 Apoyo legal a nivel internacional ..........................................................................................96.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacional.................................................106.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).......................116.1.8 La ley aplicable .....................................................................................................................116.2 PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHOINTERNO .................................................................................................12 6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para Colombia ...................................................126.3 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ INTERNACIONAL...........136.4 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ NACIONAL......................15 6.4.1Concepto extranjero............................................................................................................15 6.4.2 Concepto Nacional ............................................................................................................16 6.4.3 Constitución de 1886 .........................................................................................................17 6.4.4 Constitución de 1991 .........................................................................................................17
  2. 2. 6.5. EL DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COLOMBIANO ....186.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDAD ..............196.7. CONFLICTO ENTRE DOS LEYES Y ESE CONFLICTO DEBE SERRESUELTO POR UN TERCER ESTADO. ..............................................206.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. ..............................21 6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHO COLOMBIANO .246.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY ..................................................26 6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOS .......................................................................................27 6.9.2. LA TEORIA ALEMANA ................................................................................................28 6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.......................................................286.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO..............................................................306.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTÓRIA YCONCEPTUAL .............................................................................................................................336.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALESINTERNACIONALES..................................................................................................................376.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Viena de 1980446.14. La nueva Lex Mercatoria.....................................................................................................517. CUADRO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ...................................537.1 Nicho jurisprudencial..............................................................................................................538.CONCLUSIONES .................................................................................559. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................5710. ANEXOS ………………………………………………………………… 63
  3. 3. 1. IntroducciónA partir de la Constitución política colombiana de 1991 se dio apertura a nuevadinámica moderna donde la ley no es tomada de forma exegética sino al contrario,antiformalista. Prueba de ello se encuentra establecido en la sentencia C - 083 de1995 en las consideraciones de la Corte Constitucional al referirse a la sentenciaC - 131 de 1993 que declaró inexequible el articulo 23 del Decreto Legislativo2067 de 1991, en el cual se ordenaba tener como criterio auxiliar obligatorio lasdoctrinas constitucionales enunciadas en las sentencias de la CorteConstitucional.Sin embargo en la sentencia inicialmente citada afirma que el articulo octavo de laley 153 de 1997 se refiere a las normas constitucionales que servirán fundamentoa las sentencias en caso que no se encuentre previsto en la ley.Por otro lado, en la ley 61 de 1886 estableció la doctrina probable la cual versa entres sentencia uniformes de la Corte Suprema de Justicia se establecerán comoun medio alternativo para llenar vacíos de la ley para aquellos casos donde nohaya una solución apropiada para un caso en especificoCon base en lo anterior, y lo expuesto como proyecto de línea jurisprudencia laidentificar se tomará como referencia la Sentencia C- 249 de 2004 ya que graciasa ésta se entabló el problema jurídico base fundamental par identificar la líneajurisprudencial.
  4. 4. 2. Objetivos Generales2.1. Objetivo Especifico Encontrar la relación que tiene la línea jurisprudencial a identificar con el Derecho Comercial y la influencia que puede llegar en al sociedad.2.2 Objetivos Generales 1 Mediante la investigación de jurisprudencia, desarrollar de manera clara y precisa la línea jurisprudencial a identificar. 2 Aclara cual es la ley aplicable ante el conflicto en la ejecución de contratos entre partes nacionales e internacionales. 3 Observar la importancia de los arbitramentos en la ejecución de los contratos.3. Sentencia ArquimédicaEsta es una sentencia con la se tratará de dar solución al problema jurídico através de varias sentencias; esta sentencia tiene como objetivo principal permitiridentificar las sentencia hito.Esta sentencia debe cumplir con dos requisitos, el primero de estos requisitos esque esta sentencia sea lo mas reciente posible y el segundo que contenga elmismo factor fáctico que este relacionado con el problema jurídico a investigar.Esta sentencia será la C- 249 de 2004, una vez identificada la sentenciaarquimédica se proseguirá con al ingeniería reversa que consiste en construir lalínea jurisprudencial por medio de citas internas que la Corte Constitucional realizaen la sentencia arquimédica.
  5. 5. 4. Sentencia HitoPara identificar una línea jurisprudencial es necesario buscar los principales fallosque traten el problema jurídico, es decir, que estas jurisprudencias tengan un pesoestructural fundamental sobre el tema a tratar.Así por ejemplo, las sentencias importantes en la tradición angloamericana eranllamadas “leading case”, mientras que en la tradición francesa se conoció como“grand arrèt”. Lo anterior sirvió de fundamento para establecer la sentencia hito,es decir, aquellas que tienen un peso estructural fundamental frente a otrassentencias.Dentro de la sentencia hito se encuentran las sentencia fundamentadoras de líneaque fueron proferidas desde el año 1991 hasta 1993. No obstante, estassentencias fueron tildadas como idealistas por dar en sus fallos conceptosutópicos, por esto no es frecuente que este tipo de sentencias se encuentren en eltipo dominante o principal.5. Planteamiento Del Problema JurídicoDe a cuerdo con el artículo cuarto de la Constitución Política, el cual dispone quetodas las personas, ya sean naturales o jurídicas del ámbito privado o público,estarán sometidas a la Constitución y a la ley colombiana, salvo aquellasexcepciones que estén estipuladas en el ordenamiento superior.De acuerdo con lo anterior, es importante resaltar cual es la ley que prima almomento de ejecutar contratos celebrados entre partes colombianas y partesextranjeras.
  6. 6. 6. Desarrollo De La Línea Jurisprudencial6.1 Arbitramento como medios de solución de la ejecución de contratos6.1.1 Definición de arbitramentoPor arbitraje, se debe entender un mecanismo extrajudicial y alternativo deresolución de conflictos contractuales que han sido pactados por las partes parala solución de algún elemento que traspasa las fronteras de las nacionalidades decada ciudadano.La esencia del arbitraje consiste en la derogación hecha por los particulares sobrela competencia atribuida a los tribunales ordinarios pertenecientes a cada estadoquienes son los competentes para resolver las controversias. Es por ello que elarbitramento ha sido considerado por la jurisprudencia como jurisdiccional.6.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho MercantilEn el mundo actual comercial, se ha visto un panorama constante, en donde laspartes que forman parte de un contrato se encuentran con gran frecuencia endiscusión con respecto a la validez, interpretación, de los contratos mercantiles.Es por ello, que el arbitraje surge como un medio alternativo eficaz para lasolución de posibles conflictos que se puedan presentar en el desarrollo delcontrato ya sea de carácter mercantil, civil o laboral.En un comienzo, los principios que hacen referencia a esta materia (derechocomercial) estaban dispersos en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio(CCI) y no habían sido armonizados en una sola disposición. No obstante,apareció los Principios Unidroit que a raíz de su surgimiento se han tomados encuenta por los árbitros de la misma Corporación a la hora de dar sus dictamines,ya no sólo como usos y costumbres sino como verdaderos principios del derecho
  7. 7. que pertenecen tanto a la lex mertcatoria como los Principios de la Corte Arbitrajede la Cámara de Comercio.Lo anterior, ha dado pie para que los tratadistas que estudian este tema tenganmayor credibilidad y que su doctrina adquiera mayor fuerza en la comunidadinternacional.Así entonces, el Arbitraje Comercial Internacional nace como un mecanismo dearreglo para los conflictos que se presentaban en el ámbito mercantil, el cual se haextendido en una gran magnitud en los últimos años. Igualmente la lex mercatoriasurge como una necesidad entre los agentes comerciales para solucionar conmayor eficacia y transparencia los posibles litigios que se puedan dar en eldesarrollo de un contrato mercantil y dejar a un lado la legislación interna que acada parte protege como un derecho que ha sido elevado al rango constitucionall.6.1.3 Fundamento constitucionalEl fundamento constitucional se encuentra en el artículo 16 de la ConstituciónPolítica de Colombia. Este artículo versa sobre el libre desarrollo de lapersonalidad cual permite a la persona tomar sus propias decisiones.Por otro lado el articulo 116 de la Constitución abre al posibilidad a los particularespuedan ejercer excepcionalmente la función de administrar justicia.6.1.4 Apoyo legal al arbitramento en ColombiaEn primer instancia se encuentra la ley 23 de 1991 en su artículo 114 la cualasocia loa árbitros a los jueces de Colombia. Así entonces en el arbitraje nacionalel árbitro es el juez, los aludos son Sentencias y la función que este funcionarioejerce es de carácter jurisdiccional.
  8. 8. Sobre el tema Rafael H. Gamboa Serrano anota: “en Colombia el arbitraje es de línea jurisprudencial, los árbitros son verdaderos jueces y los laudos arbítrales en verdaderas sentencias que no están sujetas a ninguna validación ni homologación por parte del juez ordinario, porque lo árbitros están investidos de jurisdicción, de esa que proviene de la soberanía del Estado, del Ius Imperii que les da inmediato poder de ejecución a sus decisiones. En cambio, cuando se habla de arbitraje internacional más se parece a una amigable composición que a un proceso propiamente jurisdiccional, en la cual se puede pactar la ley sustancial con arreglo a la cual se va a decidir la controversia, se puede pactar el procedimiento, el idioma, la designación de árbitros, etc., porque no esta sujeto a ninguna ley de ningún Estado simplemente porque no pude estarlo”6.1.5 Apoyo legal a nivel internacionalInternacionalmente se encuentra el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidasel cual señala al arbitraje como un medio pacifico de resolución de conflicto.Otros apoyos legales internacionales son las mencionadas convenciones deNueva York y de Panamá. La primera es aplicable en materia civil y comercial.Colombia no hizo ninguna reserva sobre la aplicación de asuntos civiles ycomerciales, luego de la aplicación esta convención es plena; en la segunda serefiere solamente a asuntos comerciales y para llenar el vació de ésta fuecomplementada con la convención de Montevideo de 19896.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacionalSegún la ley 315 de 1996, existen cinco (5) requisito para que un arbitraje seainternacional estos son a saber: 1. las partes al momento de la celebración del pacto arbitral deben tener su domicilio en Estados diferentes.
  9. 9. 2. el cumplimento de la parte sustancial de las obligaciones vinculadas con el objeto del litigio se encuentren situada fuera del los estados de los contratantes. 3. Que el lugar de arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios 4. , siempre y cuando las partes hayan pactado esto. 5. el objeto a someter al pacto arbitrar debe vincular de manera clara los intereses de más de un Estado, si así lo han convenido las partes. 6. para que se genere el pacto arbitrar es necesario que se vea afectado los intereses del comercio internacional.6.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)La nueva lex mercatoria ha sido objeto de aplicación por parte de losarbitramentos internacionales para la solución conflictos de carácter contractual,de tal forma que se ha dejado de lado la aplicación de la ley nacional para abrirpaso a los diferentes estatus que contengan Principios Generales de Derecho, osimple normas que den solución más acertada a la controversia.Lo anterior no quiere decir, que los arbitramentos internacionales no aplique lasnormas nacionales, puesto que en ellas también puedan encontrarse una soluciónque sea pertinente al tema que se esté tratando.6.1.8 La ley aplicableEn un principio para efectos de distinguir la aplicación del arbitramentointernacional se habló de la ley material y procesal. La primera regulaba lasrelaciones entre las partes, el contrato, el convenio arbitrar y los demás aspectos
  10. 10. sustánciales; por la segundase entendiendo los tramites que se debías seguir parael debido funcionamiento del tribunal internacional de arbitramento.No obstante, en la convención de Nueva York se dio solución a esta controversiadando prioridad la autonomía de la voluntad, de modo que las partes son libres deescoger la ley que regulará las relaciones de su proceso.Entonces se podría pacta que en al parte sustancial se escoja una ley en laprocesal otra.Respecto al fondo de la ley sustancial se aplica la lex mercatoria que hace alusióna los principios generales de la ley internacional de los usos comerciales. Es decir,si una de las partes no cumple con las lex mecatoria la otra parte puede alegar porel incumplimiento de la misma.En Colombia a través de la ley 315 de 1996, especifica que las partes puedendeterminar el procedimiento arbitrar o pueden remitirse al reglamento del arbitraje.6.2 Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para ColombiaEs claro en al sentencia 400 de 1998 el papel que desempeña la Convención deViena en Colombia “Para la Corte Constitucional es claro que esta finalidad deViena II armoniza con la Carta, pues la Constitución no sólo promueve lasrelaciones internacionales, sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad, yrespeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación de los pueblos sino quereconoce explícitamente la existencia de organizaciones o entidadesinternacionales. Es más, la Constitución incluso acepta la creación deorganismos supranacionales de integración, a los cuales se pueden transferirdeterminadas atribuciones del Estado, para fortalecer la integración económica ypromover la creación de una comunidad latinoamericana de naciones, lo cualsignifica que la Constitución distingue entre las organizaciones internacionales desimple cooperación -esto es, aquellas que buscan armonizar los intereses de los
  11. 11. Estados miembros, pero sin afectar su condición de Estados soberanos- y lasorganizaciones de integración, a las cuales la Carta autoriza la transferencia deciertas competencias originariamente residenciadas en el Estado”.De acuerdo con esto la constitución Política Colombiana siembra las relacionesinternacionales respetando siempre la soberanía nacional, reconociendoorganizaciones internacionales, y abriendo así el camino hacia el mercadointernacional.6.3 Solución proferida por un juez internacionalLa tesis que s plantea respeto de este tema es que prevalece el derechointernacional, ya sea consuetudinario o convencional sobre el interno.Así entonces en la convención de Viena sobre Derechos de los Tratados en losartículos 26, 27 y 46, aprobada y ratificada por Colombia, el contenido de losanteriores artículos son así: Articulo 26 pacta sunt Servando. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Articulo 27 el Derecho Interno y la observancia de los tratados una partes no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado esta norma se entenderá sin perjuicio de los dispuesto en el articulo 46. Articulo 46 disposiciones de derecho interno concernientes a al competencia para celebrar tratados.Por otro lado la Corte Permanente de Justicia Internacional en el concepto deFebrero 4 de 1932 hace referencia a que un Estado solamente puede valerse delderecho intencional y de los compromisos internacionales se hayan adquirido
  12. 12. validamente; tampoco un Estado podrá valerse de su Constitución para eximirsede sus obligaciones contraídas con otro Estado.Así mismo la Corte de Justicia de la Comunidad Europea al respecto manifestó “la invocación de atentados sea a los derecho fundamentales, tal como ellos han sido formulados por la Constitución de un Estado parte, sea a los principios de una estructura constitucional nacional, no podría afectar la validez de un acto de comunidad o su efecto sobre territorio de ese Estado” (subrayado fuera del texto)En concordancia con lo anterior la Corte Permanente de Justicia Internacionalsobre el tema ha manifestado: “en un principio de Derecho de gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias partes de un tratado las disposiciones de una ley interna no podrán prevalecer sobre las de un tratado”Concluyendo lo anterior, para el juez internacional las normas nacionales nodeben contrariar las disposiciones internacionales, al contrario Deben ceder antela prevalecía de estas últimas normas.6.4 solución proferida por un juez nacional6.4.1Concepto extranjeroRespecto al tema existen dos escuelas, la primeras la denominadaconstitucionalista, la cual esboza que en caso de conflicto entre DerechoInternacional y el Derecho interno prevalece éste último. Sus fundamentosprincipales son la soberanía estatal y la supremacía constitucional dado que lasnormas constitucionales son esenciales para la validez de los tratados.
  13. 13. La segunda es a la denominada escuela internacionalista que por el contrario de laanterior prima el tratado sobre la constitución de un Estado parte. Así entonces eneste caso en especifico ninguna Constitución Nacional confiere competencia a losjueces para invalidar un tratado.En este mismo sentido el doctrínate Rafael Nieto Navia; en su libro “De al nulidadde los tratados por violación del Derecho Interno en los Estados de la convenciónde Viena”, afirma lo siguiente: a) “Debe presumirse de buena fe que los Estado actúan internacionalmente contra el derecho Internacional b) ;Debe igualmente, presumirse de buena fe que el Derecho Interno recoge ciertas normas del Derecho Internacional y , en consecuencia, que estas ultimas se ajuntan al derecho interno c) Debe entenderse, por consiguiente , que los actos del Estado son validos ;a la luz del Derecho Internacional, lo son también ante el Derecho Interno”6.4.2 Concepto NacionalEste concepto en Colombia ha sido particular dado que a lo largo del desarrollodel Derecho colombiano dado que para este caso en concreto se la ha dado unasolución variable, no pudiendo establecerse una clara línea jurisprudencial, tantoen tiempos de la Constitución de 1886, como en al actual.6.4.3 Constitución de 1886En esta constitución la Corte Suprema de Justicia planteó una tesis intermedia otemporal de competencia de la Corte. Esta tesis subraya que puede validamenteconocerse y decidirse sobre la exequibilidad de una ley aprobatoria y un tratadointernacional antes que este se ratifique y se adjunte al sistema normativocolombiano.
  14. 14. Posteriormente la misma Corte en al tesis de competencia intemporal habilitópara conocer los vicios de forma d la leyes probatorias de tratados. Lo anteriorcondujo a que se declararán inexequibles dos leyes a saber: la ley 27 de 1980 y laley 68 de 1986 que versa sobre el tratado de extradición suscrito entre Colombia yEstado Unidos.6.4.4 Constitución de 1991En este nuevo período constitucional la Corte Constitucional elabora ladenominada teoría Bloque de constitucionalidad.Anteriormente, en la tesis planteada por la sentencia C – 276 de 1993 la cualesbozaba la inhibición por parte de la Cortes el estudio de la constitucionalidad delos tratados internacionales que futuramente pudieran ser ratificados porColombia. La tesis anterior ya no es bien recibida puesto que la inhibición de lacorte expondría a la legislación a una inseguridad jurídica, y no al cumplimientode las obligaciones internacionales. Se tendría entendido que aquellos tratadosque sean declarados inexequibles por esta corporación no aplicarían en estalegislación debido a la supremacía d la carta.Es claro que para la Corte Constitucional el Derecho que prima es el que contengarango constitucional, es decir, aquel Derecho internacional imperativo que no pudeser objeto de pactos en contrario y cuya ratificación es obligatorio. También seencuentra aquellos tratados que versen sobre Derechos Humanos.6.5. El derecho comunitario vs. Derecho colombianoColombia al pertenecer a la Comunidad Andina se somete a las normas que éstadicte. Así entonces, no se necesitaría expedir una norma para que entre a regiruna disposición dada por esta corporación.
  15. 15. En caso que se suscite conflicto entre una norma de Derecho Interno y una normade la Comunidad Andina prevalecerá esta última. Pero, como bien se sabe, sillegase a presentar controversia con normas que versen sobre los DerechosHumanos, la vigencia del Estado Social de Derecho, la Democracia y alseparación de poderes, será deber del Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina anular la norma comunitaria y de no hacerlo, los jueces nacionales estaránhabilitados para decretar la inaplicabilidad de la norma comunitaria en ele DerechoInterno.No obstante, para lo anterior existe una excepción, si en dicha norma de carácterinternacional se pregonará la garantía de los principios superiores como unadefensa del Derecho Comunitario los jueces nacionales se verá impedidos parainaplicar estas normas.6.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDADLos conflictos que genera la nacionalidad son varios ya que algunos legisladoresle dan prioridad al ius sangüinis y otros se le dan a ius soli.José Joaquín Caicedo Castilla señala algunos casos en los cuales se puedepresentar conflictos de leyes en el espacio, por la nacionalidad, argumentando quepueden ser de dos clases: a) desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve el conflicto. b) Si se toma la diplomacia y la legislación como punto de vista para resolver el conflicto de las leyes.Pero, igual estas dos posturas contienen dos modos originarios para adquirir lanacionalidad, es decir, el ius sangüinis y el ius soli.El derecho de colisión surge por:
  16. 16. A. desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve la colisión de derecho: 1. Conflicto de leyes y una de las cuales pertenece al juez que va a resolver el conflicto. La regla general es que las normas sobre nacionalidad, son por esencia de orden público internacional y por lo tanto son imperativas, es decir, contra ellas no pueden prevalecer las leyes extranjeras. De acuerdo a lo anterior el conflicto lo debe resolver el juez de acuerdo a las leyes nacionales (lex fori).6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercerEstado. En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este caso la sociedad. Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver entonces como si se tratara de lex fori.6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el exterior
  17. 17. La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su Estados sino también6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercerEstado. En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este caso la sociedad. Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver entonces como si se tratara de lex fori.6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el exterior. La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su Estado sino también para las personas jurídicas o morales, a quienes se les brinda una protección diplomática en el caso de que sus intereses se vean lesionados en el exterior. La doctrina Irigoyen. Formulada por el diplomático argentino Bernardo de Irigoyen, y que es típica del derecho americano, y pregona la protección
  18. 18. diplomática, considera que: “las personas deben exclusivamente su existenciaal país que las autoriza y por consiguiente ellas no son ni nacionales niextranjeras. La sociedad anónima es una persona distinta de los individuosque la forman, y aunque ella es exclusivamente formada por ciudadanosextranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática”.Las personas jurídicas han sido interpretadas por su origen así:a. la nacionalidad de la sociedad por el lugar de constitución.Se le reconoce la nacionalidad por el lugar donde se constituye la personajurídica , ya que esta se une a la actividad económica del país donde se fundó,pagando impuestos y desarrollando su objeto social y mercantil y desde allíhacia el exterior interviniendo en los mercados internacionales.El lugar de la nacionalidad está sometido a la voluntad de los sociosfundadores.b. la nacionalidad de las sociedades por el lugar de la autorización gubernamental.Esta tiene un inconveniente y porque no en todos los países se requiere depermisos previos estatales para fundar sociedades y desarrollar actividadeseconómicas.Y en los países que exigen los permisos, solo lo hacen para determinadassociedades y no par todas como la anónima, limitadas.c. determinación de la nacionalidad de la sociedad por la nacionalidad de los sociosAlgunos legisladores señalan que la nacionalidad de la sociedad debeconcordar con la de los socios fundadores, o que se otorgue por la
  19. 19. nacionalidad de los gestores, administradores o factores o que la nacionalidad corresponde a la interpretación de las mayorías considerando lo socios. La crítica es porque la nacionalidad de los socios puede ser variada y de esta forma la nacionalidad de la sociedad también variaría. d. señalamiento de la nacionalidad por la del domicilio de la sociedad Dice que la nacionalidad de la sociedad está ligada al lugar donde está se encuentre: el domicilio social, el domicilio efectivo, o el de la sede principal de los negocios. Esta doctrina ha recibido varias críticas puesto que una sociedad puede tener varios domicilios en distintos países, lo que determinaría así la existencia de varias nacionalidades en una misma sociedad.6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHOCOLOMBIANO La corte suprema de justicia señala 3 atributos de las personas jurídicas: 1 permiso expedido por la autoridad pública, pero este permiso puede ser de obra de la ley o de una actuación administrativa, generalmente es el poder legislativo a quien le corresponde discernir directamente o a través de delegación el permiso para actuar en la vida civil o comercial. 2 Un representante que actúe por ellas ya que sus actos son libres e independientes de la voluntad de los socios. 3 La existencia de un patrimonio y de una capacidad propia independiente de la de sus socios.La ley Colombia considera a las sociedades extranjeras como personas jurídicasconstituidas conforme a la ley de otro país (locus regit actum) y que tienedomicilio principal en el exterior (lex locus contractuman)
  20. 20. De acuerdo a lo anterior para realizar actividades comerciales o civilesconsideradas como permanentes por la ley (artículo 474 del C. de Co) lassociedades extranjeras deberán cumplir con unos requisitos señalados en elartículo 471 del código de comercio, estableciendo una sucursal con domicilio enColombia y someterla a la vigilancia del Estado a través de lassuperintendencias.Así mismo el código de comercio destina el titulo VII para la reglamentación delas personas jurídicas extranjeras en el territorio nacional.En relación con el régimen de las sociedades extranjeras la corte suprema dejusticia, tiene por sentado que:“las sociedades formadas en país extranjero, se rigen en cuanto a su constitucióny requisitos, por ley de origen, según el principio de derecho internacional privadolocus regit actum; y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a laefectividad de obligaciones que han de producir efectos en Colombia, losdocumentos comprobatoriosRespectivos extendidos allá, tienen a su favor la presunción de que lo fueronconforme a la ley de su origen, desde que estén autenticados de acuerdo con laley colombiana, salvo que parte interesada comprueba lo contrario.6.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEYEn esta teoría, expone que la ley se les aplicará a todos los habitantes de unterritorio, por esta razón, los extranjeros que lleguen a él; territorio tendrán quesometerse a la ley existente.El poder del sistema legislativo es nacional por lo tanto no puede desbordar elterritorio nacional; al existir un conflicto de leyes, los jueces aplicarán la leynacional. Colombia aboca esta territorialidad, y la tipifica en el artículo cuarto (4)de la Constitución Política de Colombia “es deber de los nacionales y extranjeros
  21. 21. en Colombia acatar la constitución y las leyes, y respetar y obedecer a lasautoridades”. Así mismo el Código Civil en los artículos 18 y 19 y ene l 57 delCódigo del régimen Político y municipal, este ultimo estatuto trae los derechos delos extranjeros que les otorga el derecho internacional, la doctrina intencional iusprivatista critica esta teoría porque no solo existe la soberanía territorial , tambiénexiste la soberanía personal y estas se complementan, hoy la soberanía no es uncomponente absoluto, pues al presencia y perfeccionamiento de derechossupranacionales exigen para su desarrollo el sacrificio de esta soberanía, pues setienen que asumir ordenamientos supraestatales o paraestatales orientados afortalecer procesos de integración subregionales o regionales.Los Estados al admitir derecho extranjero en su territorio establecen regímenes deexcepción sobre unas materias, ejemplo de esto es la capacidad para realizaractividades comerciales que hayan a tener efecto en Colombia, de igual manerase presenta en el los derechos que nacen de la obligaciones familiares pero solorespecto a sus cónyuges y parientes, estado civil y la trasferencia de bienesubicados en Colombia.6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOSLa solución a los conflictos de leyes se basa en la aplicación del estatutonacional a los extranjeros y los efectos extraterritoriales de los estatutos.Bortolo de Saxoferrato, en materia de contratos sostenía por ejemplo que lasformalidades externas de los contratos se debían regir por el estatuto local, porser este el más apropiado para garantizar la autenticidad del contrato; y fue elprecursor de la regla locus regit actum, principio admitido por el derecho actual.Y en cuanto a la extraterritorialidad de los efectos extraterritoriales de losestatutos los dividía en prohibitivos y permisivos.
  22. 22. Fueron importantes los aportes de D’ Angentré, quien innovó los métodos deestudio de los estatutos y señala: 1. que los conflictos debían estudiarse no de acuerdo con el derecho romano sino con los problemas nuevos nacidas de las nuevas circunstancias que no existían en el derecho romano. 2. creó el denominado estatuto mixto, al observar que habían leyes como las relativas a la forma externa de los actos y contratos, que se referían tanto a las personas como a los bienes, para esas nuevas leyes creó entonces el estatuto mixto.La escuela holandesa trajo la libertad que debe darse a los jueces y tribunalespara aplicar leyes extranjeras cuando así lo exijan motivos de cortesíainternacional que es a lo que se denomina comitas gentium6.9.2. LA TEORIA ALEMANAEsta escuela de derecho internacional privado se refiere al derecho de colisión yconstruye dos sistemas: el sistema Whaecter y el sistema de SavignySistema de whaecter: en este sistema impera la voluntad del legislador del estadoal cual pertenezca el juez o tribunal a quien corresponda fallar el litigio.Sistema de Savigny: cuando se presenta un litigio y existen varias leyesextranjeras en conflicto debe averiguarse cuál es la naturaleza jurídica del hechoque ha ocasionado el conflicto, posteriormente se averiguará cual es la leyconveniente a esa naturaleza jurídica, y entonces se aplicará la ley que resulte asísea extranjera.Pero esta ley extrajera se le aplicara la excepción de las leyes locales de ordenpúblico que prevalecerán sobre ella.
  23. 23. 6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.Esta teoría fue expuesta por la escuela italiana, esta teoría dice que cuando la leyestatuye sobre intereses privados, tiene por objeto la utilidad de las personas poresto no debe regir sino solo a las personas, pero se admite tres excepciones: 1. las leyes locales de orden público predominan sobre la ley nacional de las personas, esta excepción hace referencia al orden público interno con el cual se protege la soberanía del Estado. 2. las formalidades externas de los actos jurídicos se rigen por la ley local, por lo tanto los elementos extrínsecos o formalidades exteriores se rigen por la ley local, esto es conocido por el derecho internacional privado como locus regit actum. 3. esta excepción sale de la autonomía de la voluntad, se pretende interpretar la voluntad presunta de las partes, pero por tratarse de derecho positivo, hay unas que son de orden público y por lo tanto de forzosa aplicación. 6.9.4 OTRAS TEORIAS MODERNAS 1 Teoría de Anzilotti: las normas internas tienen que resolver los conflictos de leyes , estas son formalmente internas pero son sustancialmente internacionales al tener por objeto la solución de conflictos de leyes extranjeras. 2 Teoría de Pillet: él destaca el carácter internacional del derecho Internacional Privado, de donde toma el principio del respeto por la soberanía El expone que las leyes deben realizar en el ámbito internacional su objeto social.
  24. 24. 6.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO6.10.1LA NORMA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEn el derecho internacional privado existen principios o reglas subsidiarias.La primera regla denominada criterio unilateral el estado nacional que contiene lareglamentación de las leyes en conflicto y se ocupa por señalar la competencia delsistema jurídico al cual pertenecen.Para reconocer el conflicto la norma unilateral sólo solo ofrece la definición de lacompetencia de su propio sistema jurídico recociéndolo de manera tacita.En Colombia, considera el tratadista Ramón Mantilla Rey, que son normasunilaterales los artículos 18, 19 y 20 del Código Civil.Y son normas de conflicto de carácter bilateral, la que enuncia la ley del lugar decelebración que rige los contratos (Lex loci contractus) esta indica la posibilidad deaplicar una extranjera siempre cuando el caso sea la del lugar de celebración elconvenio material de regulación.En Colombia son normas bilaterales las del artículo 21, 1012 inciso 2 del CódigoCivil, el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el articulo 3,8 y 9 del código de comercio.En la aplicación de la ley en la solución de conflictos internacionalizados desde elderecho internacional privado se va a tener en cuenta si se opta por la ley propia opor la de otro país, y entonces se tomará en cuenta los criterios reconocidos en elderecho internacional público de los llamados ámbitos territorial, personal ufuncional.
  25. 25. Ramón Mantilla Rey, señala que la norma en conflicto tiene tres elementos que sedeben tener en cuenta: 1 Un supuesto de hecho. 2 Una consecuencia. 3 Un elemento vinculante o indicador.El lugar para el caso aplicable con criterio territorial o el elemento subjetivocorrespondiente al ámbito personal6.10.2. LOS LLAMADOS PUNTOS DE CONEXIÓNEn la relación jurídica donde aparezca un extranjero y el derecho interno de otroEstado, se mezclan varios elementos de la norma indirecta (nacionalidad, domicilio,el sitius, el fórum, el locus, la voluntad etc.) que presentan características positiva,de las cuales se extraen los medios técnicos para determinar el derecho aplicable ala situación contemplada en el tipo legal.“Los medios técnicos son llamados puntos de conexión, points de rarattachement,points of contact.”La norma indirecta describe generalmente la situación y esas característicasgenerales llegan a individualizarse en el caso en concreto.Un ejemplo cuando la norma de colisión declara aplicable el derecho domiciliariodel causante para regir la sucesión, o el de la situación del inmueble para regular lapropiedad, o el elegido por la voluntad de las partes para gobernar el contrato,tenemos unos puntos de conexión el domicilio del causante, la situación delinmueble y la voluntad de las partes.Producido el caso concreto aquella referencia abstracta se individualiza yprocedemos entonces a localizar el domicilio del causante o determinar el lugar dela situación del bien, o a precisar el derecho que las partes decidieron aplicar enejercicio de su autonomía.”Monroy Cabra se pronuncia sobre el anterior ejemplo así “la norma indirecta declaraaplicable por ejemplo, el derecho nacional, o el del último domicilio del causante, ola ley de situación de los bienes, o el derecho escogido por las partes en el caso
  26. 26. de los contratos, en este caso de los contratos. En estos casos los puntos deconexión son: la nacionalidad, del domicilio, la situación del bien, y la voluntad delas partes.Para Gerhard Kegel, la norma de colisión es norma de conexión. Ya que vincula uncaso a normas jurídicas.a. Normas de colisión independiente y dependiente.b. Normas de colisión unilateral y omnilaterales.c. Normas exclusivas.Normas independientes se llaman también normas principales, y se entiende que esaquella que dando su tenor basta para precisar las reglas jurídicas aplicables en sucaso.Norma de colisión dependiente: también llamada de asimismo se denomina, seentiende la norma dado su tenor no bastan para determinar las reglas aplicables aun caso en concreto.Normas de colisión unilaterales y omnilaterales: las normas de colisiónindependientes que se limitan a ordenar cuando se aplica el derecho material delforo, se denominan unilaterales o imperfectas; y las que además ordenan cuandose aplican derecho extranjero, omnilaterales, o también bilaterales o perfectas.6.10.3. LEX FORI VERSUS LEX CAUSAELa consecuencia de la norma de conflicto es una dualidad, es decir, la aplicación dela ley extranjera o de la ley foro (interna de cada país).Así entonces, es competencia de la ley foro encargarse de la incidencia de lasnormas materiales e imperativas como método de reglamentación del derechointernacional privado, flexibilidad en la concreción y de los puntos de conexión.Los anteriores puntos de los cuales se encarga la ley foro se unen para dar solucióna la imposibilidad de aplicar el derecho extranjero o la deficiente prueba del mismo.Ésta puede en ocasiones desestabilizar otra ley foro que tenga una mayor acción
  27. 27. respecto de la ley extranjera, que se contempla dentro del conflicto bilateral omultilateral.Así las cosas, la ley foro no se sitúa en un plano de igualdad respecto de la leyextranjera, todo lo contrario hay un predominio de la ley foro sobre la extranjera. 6.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTÓRIA Y CONCEPTUAL 6.11.1 LA INTERNACIONALIDAD Y SU RELACION CON EL DERECHO PRIVADO. En los modelos aperturistas del mercado, todos los participantes del mundo de los negocios, sin importar los grandes que sean se ven cada día más influenciados por el fenómeno de la globalización. Dicho fenómeno ha traído consecuencias en todas las ramas del derecho y más específicamente en el campo de los negocios a nivel internacional también llamado derecho mercantil. Hoy el elemento internacional es importante para el derecho privado, en el derecho intencional privado, el derecho mercantil internacional y el derecho comunitario. 6.11.2 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Es en este derecho es donde más se ve la influencia del aspecto internacional. El derecho internacional privado es entendido como: “…aquel sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales.” El derecho internacional privado se puede manifestar en reglas internas (códigos civiles o mercantiles) o en otras fuentes como los tratados, la costumbre, etcétera y los tres sectores del Derecho Internacional son: 1. la competencia judicial internacional.
  28. 28. “los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un Estado son competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada internacional” 2. El derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales. “…tiene como objetivo determinar el régimen jurídico sustancial o de fondo de las situaciones privadas internacionales” 3. la eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras. “…los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas internacionales.” Por esto, es correcto decir que el Derecho internacional está constituido por normas internas, tratados de Derecho Internacional, costumbres etcétera. Por ello, que muchos doctrinantes del Derecho Internacional señalan que es un Derecho que soluciona conflictos de leyes pero no regula la relación jurídica concreta.6.11.3 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. La globalización ha llevado a pensar en auxiliarse a unas reglas que regulen de manera uniforme y estas son conocidas como Derecho Uniforme Del Comercio internacional. Las instituciones que mas a contribuido a la formación del Derecho Internacional Mercantil son: El instituto para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT, y la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/ UNCITRAL), estas instituciones buscan dar al mundo comercial unas reglas uniformes las cuales pueden ser tomadas por todas las personas que realicen un acto de comercio internacional.
  29. 29. 6.11.4 ANTECEDENTES La convención de Viena que como ya se ha dicho busca unificar las normas de contratación internacional ha sido un esfuerzo de varias décadas que inician desde finales del siglo XIX y está generó sobre la ley de ventas de mercancías de 1905 en los países Escandinavos y The Sale of goods act de 1893 de Gran Bretaña y de la primera etapa del siglo XX como es el trabajo de la Internacional Law Association reunida en el año 1924 en Estocolmo y allí se trató el tema de realizar una legislación unificada para la compraventa internacional. Uno de los principales antecedentes de la Convención de 1980, es el Instituto para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- organización Intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga de las Naciones. El objetivo del Instituto para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- es promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del comercio y del proceso de integración económica. La importancia de la Convención se puede ver desde el hecho que haya sido suscrita y ratificada por diferentes países en todo el mundo sin distinción religiosas o política, la igualdad a sido importante desde el inicio de la convención y un ejemplo de esto es que el grupo de trabajo fue compuesto por varios países como: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India, Irán, Japón, Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética. Y posteriormente se han adherido 62 países pertenecientes a diferentes sistemas políticos y económicos. En Colombia, la Convención se aprobó mediante Ley 518 de 1999. Y la Corte se pronuncio sobre la excequibilidad por medio de la Sentencia C-529 de 2000.
  30. 30. 6.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES.En los principios de UNIDROIT (instituto Internacional para la unificación delDerecho Privado) se determinan los elementos de los contratos comercialesinternacionales, los cuales pueden servir de criterio de aplicación en el caso en quelas partes contratantes no lo hayan estipulado, o haciendo alusión al principio de laautonomía de la voluntad decidan involucrar estos principio dentro del contenidojurídico del contrato.Estos principios son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, de talforma que permita flexibilidad jurídica cuando las partes hayan consentido que elcontrato en controversia se rija por los “Principios del Derecho” la lex Mercatoria oexpresiones similares. Estos principios determinan una solución viable cuando nosea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable a dicho contrato, loscuales se reiteran sistemáticamente en el siguiente cuadro: “LIBERTAD DE Las partes tienen libertad CONFRONTACION para celebrar un contrato de terminar su contenido LIBERTAD DE FORMA El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos. EFECTO VINCULANTE DE Todo contrato válidamente LOS CONTRATOS celebrado es obligatorio para las partes. REGLAS INTERPRETATIVAS Estos principios no restringen la aplicación de reglas imperativa, sean de orientación nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas de derecho internacional privado. EXCLUSIONO Salvo que en ello se disponga MODIFICACION DE LOS algo diferente, las partes PRINCIPIOS POR PARTES pueden excluir la aplicación
  31. 31. de estos principios, así como modificar o derogar cualquiera de sus disposiciones. INETERPRETACIÓN E Se tendrá en cuenta su INTEGRACION DE LOS carácter internacional así PRINCIPIOS como sus propósitos, incluye la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación. BUENA FE Y LEALTAD Las partes deben actuar con NEGOCIAL buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. USOS Y PRACTICAS Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación haya convenido y por cualquier práctica que hay establecido entre ellas. COMUNICACIÓN Cuando sea necesaria una comunicación, ésta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias.”Así las cosas, estos principios se sirven de la nueva lex mercatoria ya que ésta,está estrechamente ligada con los principios Unidroit. Así por ejemplo, estosprincipio versan sobre la libertad de contratación en donde las partes son totalmentelibres para disponer de los asuntos patrimoniales, como de la manera que se van avincular recíprocamente. Vale la pena aclarar que este vínculo jurídico no debeestar viciado.Del mismo modo en el artículo 1,4 del este estatuto estipula que las reglasimperativas se deben tener en cuenta para su respectiva aplicación, es decir, queno restringen al aplicación de las reglas imperativas que sean de origen nacional,internacional, o supranacional que sean pertinentes a aplicar de acuerdo con elDerecho Internacional Privado.Así mismo, el artículo 1.5, puede excluir la aplicación de estos principios,comomodificar o derogar el efecto de cualquiera de sus estipulaciones. Dentro de estanormativa se encuentra incluido el célebre principio “pacta sunt servanda.” Por
  32. 32. consiguiente las partes tendrán la libre disposición para a dar por terminado elcontrato cuando lo crean conveniente.En los mismos los principios UNIDROIT en el artículo 1.8 se refiere a los usos decomercio internacional que se encuentran consagrados también en la lexmercatoria que desempeñan un importante papel en el ámbito comercialinternacional, dado que hacen parte de sus fuentes. Es más que necesario que lasprácticas y costumbres que deban realizar los agentes comerciales respecto de sustransacciones y demás actos comerciales que realicen tengan claridad sobre estosasuntos.En el evento de que se trate de usos locales tienen que conocerlo claramente yreconocer las consecuencias y allí se desprende este artículo que hace referencia alos INCONTERMS, como base de aplicación de los usos comerciales.Continuando con la exposición de estos principios, en el capitulo dos estipula laformación del contrato en el cual se visualiza de forma clara por medio de la oferta,como se va realizar en forma profunda el contrato fruto de la discusión. Esta parteconstituye la mayor parte de las estipulaciones jurídicas nacionales en cuanto acontratos, no obstante, lo que constituye la supranacionalidad es la intervención deun tercero para solucionar el contrato en controversia, sirviéndose de la figura delarbitraje internacional (fuente de la lex mercatoria.)En la lex mercatoria cuando se aplica el artículo 2.15, es porque un árbitro a quiense somete la controversia en el caso que se niegue la mala fe decide aplicar estosprincipios con el fin de cumplir la unificación d la legislación internacional.Por otro lado, el artículo 3.2 del capítulo tercero estudia la fuerza vinculante de laaceptación, que posibilita el reconociendo de la ley por medio del principio de lavalidez de la aceptación tacita de un contrato, la buena fe y la verdadera intenciónde contratar.
  33. 33. En los siguientes capítulos recapitulan la validez del contrato, lo referente al manejodel efectivo cumplimiento, igualmente determina las diferentes idiomáticas que sepresentan en un contrato y que deberán resolverse en un contrato, de acuerdo conla voluntad de las partes.Un artículo de gran trascendencia, es el 4.8 el cual hace referencia a la integracióndel contrato, puesto que en él vincula principios del Derecho, como los Principios dela Lex Mercatoria, la naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y la lealtadnegociable.En lo relativo a los efectos de la terminación de un contrato, por incumpliendo dealguna de las partes se resolverá haciendo caso a las clausulas o disposicionescontractuales que hacen referencia a la resolución de controversias, utilizando elmecanismo del arbitraje. 6.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Viena de 1980 Las diferentes existentes entre los ordenamientos jurídicos, ha provocado que se desarrollen diferentes estatus a nivel internacional, con el fin de dar solución a estos conflictos que surgen en aquellos casos que las partes pertenecen a diferentes Estados. Así entonces, la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la venta internacional de mercadería, realmente entró en vigor a partir de primero de enero de 1998 siendo suscrita inicialmente por once países. Actualmente se encuentran incluidos 60 países a esta Convención, dentro de los está incluido Colombia. De acuerdo con Garro y Zuppi, dos terceras parte de la población del globo han aceptado la convención como un conjunto de normas uniformes que regulan la parte más significativa del comercio internacional. 6.13.1. Estructura de la Convención de Viena de 1980
  34. 34. El texto de la Convención de Viena se encuentra compuesto por cuatro partes, asaber:La primera parte, versa sobre la delimitación en cuanto a las aplicaciones ydisposiciones de índole general, incluyendo el tratamiento adecuado para elcontrato de compraventa internacional de mercaderías.La segunda parte, está constituida por la formación del contrato, es decir,especifica los requisitos para entender el perfeccionamiento y nacimiento delcontrato a la vida jurídica, de tal forma que el contrato se encuentre en unasituación idónea para producir efectos a nivel jurídico.La tercera parte de este estatuto es la más larga y compleja de la Convención,puesto que es la que regula las obligaciones tanto del comprador coma las delvendedor.Así mismo, especifica los derechos ya acciones en caso de incumplimiento delcontrato por alguna de las partes. En este mismo acápite en su sección cuarta seencarga de desarrollar de manera amplia el tema las consecuencias delincumpliendo de las obligaciones contractuales por alguna de las partes. Asíentonces, en este capítulo se acoge la posibilidad de resolución del contrato paralo cual se basa en la en concepto del derecho anglosajón.Por último, está en la parte cauta de esta Convección que hace referencias a losubstancial, declaraciones de tipo de tipo diplomáticas y define el régimen dereservas que los estados están autorizados para realizar.6.13.2 Convección de Viena de 1980 en ColombiaEn Colombia la CONVECIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRECONTRATOS DE COMPRVENTA DE MERCADERIAS, realizadas en Viena el
  35. 35. 11de Abril de 1980, fue aprobada e integrada a nuestro sistema jurídico internopor medio de la ley 518 de 1999 y declarada exequible mediante la sentencia C-529 de mayo de 2000 por la Corte Constitucional.Así entonces, La Corte Constitucional en la sentencia 529 de 2000, la cualaprueba la constitucional de esta convención, dice al respecto que la integracióneconómica con otros Estados es un postulado internacionales que debe lograrseteniendo en cuenta las bases de la equidad (Artículo 150 Nº 16; Artículo 9º d laConstitución Política de Colombia-).De acuerdo con el análisis expuesto por esta Corporación, se observa que dichospostulados se cumplen, puesto que logran unificar la normatividad sobre lacompraventa de mercadería internacional, de tal forma que se garantiza la libertadcontractual de las diferentes partes que se vean involucradas en dichos eventos.El Gobierno al respecto manifestó que el desarrollo de este tipo de tratados esimportante para intensificar las relaciones comerciales con otros Estados y partesinternacionales.-La realidad y la práctica internacional han requerido que se regule de manera másamplia los contratos de compraventa internacional de mercadería, de tal forma queha llegado a ser uno de los temas que requería con urgencia de una regulaciónuniforma, puesto que se requería que adoptara a las necesidades actuales que enel mundo comercial se estaba viviendo.6.13.3. El carácter dispositivo de la Convección de Viena y su aplicación oinaplicación como consecuencia del principio de libertad contractual de laspartes.La Convención de Viena de 1980 manifiesta la autonomía de la voluntad de laspartes dentro de su cuerpo normativo, específicamente en el artículo 6 del mismo.
  36. 36. En el artículo 12 establece excepciones a cualquiera de sus disposiciones omodificar sus efectos.Así entonces, el carácter dispositivo que da la Convención da la posibilidad a laspartes que hagan valer el postulado de autonomía de la voluntad. Así lo estipula elartículo 92 de esta convención, puesto que contempla la posibilidad que las partespuedan excluir la parte segunda (formación del contrato), o la parte tercera(obligaciones de las partes).sin embargo, no impide que en aquellos casos en queen donde se presente un conflicto de carácter contractual se deje de aplicar laparte segunda como tercera de este estatuto.Por otro lado, la voluntad de las partes no pude afectar lo previsto en el artículo12, dado que es objeto de la reserva estipulada en el artículo 96 de la Convención,el cual faculta a los Estados partes exigir la constancia por escrito del contrato, detal forma que la libertad contractual se pueda garantizar y se pueda cumplir conlas obligaciones que a cada una le compete.No obstante, la doctrina no se ha definido respeto el contenido del artículo 7,puesto que por un lado los doctrinante arguyen que la importancia que lainterpretación uniforme de la Convección constituye un interés superior que el depermanecer ajeno a la interpretación de los particulares de su texto. De otra parte,las partes que no encuentren específicamente lo que requieren para la creación desu contrato podrán hacer constar en un texto de su contrato en ejercicio de suamplio de derecho de la autonomía de la voluntad, de tal forman que prescindande ciertos apartes de la Convención.6.13.4 La ayuda que presta los Principios Unidroit para la interpretación eintegración de la Convención de Viena
  37. 37. Una posible aplicación de estos principios se da en el evento en que se presentendudas interpretativas o fuese necesario complementar lagunas que la Convenciónde Viena tuviese en su cuerpo legislativo. En el párrafo quinto (5) del preámbulode los Principios UNIDROIT pueden ser utilizados para interpretar o complementartextos internacionales del Derecho Uniforme. Así mismo estos principios sonutilizados como un instrumento de interpretación e integración de lasConvenciones Internacionales que existen.Por otro lado, es evidente que el derecho no es estático sino que por el contrarioes constantemente voluble y por ello es más que necesario complementarlo conotros estatutos para poder llenar las lagunas que se presenten eventualmente.Es una función de los Principios UNIDROT integrar las legislacionesinternacionales de carácter comercial, de tal forma que las normas internacionalesque este incompletas o fragmentadas se complementen de acuerdo a lo previstoen este estatuto.No obstante la utilización de los principios debe asumirse el peligro que se corra alaplicarlos en el evento de ser utilizados. FORMACION DEL CONTRATOCRITERIO PRINCIPIOS DE CONVENCION CODIGO DE UNIDROIT DE VIENA COMERCIO (1980)
  38. 38. LA OFERTA Toda propuesta Art. 14 LA Art 845. de celebrar un propuesta de Propuesta, es el contrato celebrar un proyecto de constituye una contrato dirigida negocio jurídico oferta, si es a una o varias que una suficientemente personas persona formule precisa e indica constituye oferta a otra, deberá la intención del si es contener los oferente de suficientemente elementos quedar vinculado precisa e indica esenciales del en caso de intención del negocio y ser aceptación (art. oferente de comunicada al 2.2) quedar obligado destinatario. en caso de aceptación.6.14. La nueva Lex MercatoriaDe acuerdo con Berthold Goldman señala: “Lex mecatoria es un conjunto deprincipios generales, de instituciones y reglas, adicionada a todas la fuentes quehan progresivamente alimentado y continúan alimentado las estructuras y elfuncionamiento jurídico propio de la colectividad de operadores de comerciointernacional”6.12.1 Antigua Lex Mercatoria Vs Nueva Lex Mercatoria ANTIGUA LEX NUEVA LEX FUENTE MERCATORIA MERCATORIAUSOS Y Los gremios y Los actoresCOSTUMBRE corporaciones a lo económicosCOMERCIALES largo de su internacionales han constitución creado diferentes constituyeron una estatutos referentes a serie de costumbres los usos y costumbre que se formaban en que se han venido las distintas ferias, de aceptado de manera tal forma que se universal y que han
  39. 39. crearon ciertos venido trascendiendo artículos pertinentes a del plano internacional. la compra.CONTRATOS TIPO En este caso eran Los contratos en este simple promesa de caso nacen para pago, pero a partir del proteger la autonomía crecimiento del contractual de las comercio se partes, quienes convirtieron en realizan sus diferentes instrumentos jurídicos actos mercantiles por aceptados, es aquí medio de contratos cuando nacen las que proporcionan letras de cambia que seguridad legal frente se confiera como una al acto realizado. especie de contrato especial aceptado por los comerciantes.CODIGO DE Cada gremio y Las organizacionesCONDUCTA corporación tenía su internacionales( ETN, propio reglamento EMN) que se encargan avalado por el poder de vigilar la conducta público y los jefes de de los comerciantes los gremio más que que realizan actos de por los propios comercio clientes, también con internacionales de tal los comerciantes de forma que distintos gremios proporcionan existían reglas que seguridad a las partes regulaban las involucradas. transacciones comerciales que ellos realizabanARBITRAJE La autonomía para Hoy en día se puede resolver conflictos fue contar con tribunales acogido por la societas de arbitramento, los mercatorum. Lo cuales entrarán a anterior se genero dirimir conflictos, en porque la nobleza se el evento que las negó a la solución de partes lo hayan sus conflictos. pactado en el contrato previamente realizado. El árbitro internacional acudirá a la fuente del conflicto del contrato y examinará las circunstancias y
  40. 40. objetivos que motivaron el conflicto.7. Cuadro de la línea jurisprudencial7.1 Nicho jurisprudencial1927 1971 1986 19875 de octubre, 18 de marzo, 30 de octubre de 18 de junio CorteCorte Suprema Corte Suprema 1986 Corte Suprema de Justicia.de Justicia. de Justicia. Suprema de Justicia.1993 1995 1996 1998C-275 C-418 C-253 C-400C-131 C-367 C-381 C-137 C-023 C-3951999 2000 2002 2004Marzo 1, Corte T-115 C-395 C- 249Suprema de C-118 C-334Justicia. C- 529
  41. 41. 8.Conclusiones 1. El fenómeno de la globalización del Derecho y en especial del mercantil, ha permitido que los diferentes Estados integren sus sistemas jurídicos con el fin de dar una solución pronta a los diferentes conflictos que a nivel contractual se puedan presentar. En el trabajo se pudo observar que los PRINCIPIOS UNIDROIT son de gran importancia para tanto para la elaboración como la solución de contratos internacionales de carácter internacional
  42. 42. 2. El concepto de soberanía para cada estado ha cambiado, puesto que ya no sólo se puede delimitar a las normas internas de su sistema jurídico, sino que tiene que abrirse a los nuevos panoramas que le muestra el Derecho Internacional Privad. De lo contrario estará condenado al fracaso y al subdesarrollo.3. La voluntad contractual de las partes un elemento de gran relevancia a la hora de realizar un contrato internacional, puesto que por medio de ella se puede recurrir a los diferentes Convenciones Tratados y Principios de carácter internacional. Así mismo, podrá decidir si quiere recurrir a los arbitramentos internacionales, con el fin de dirimir el conflicto que se suscita frente a un determinado contrato de cráter internacional.4. Debido a los contantes cambios que la sociedad tiene, ya sea por avances tecnológicos o porque nacen nuevas concepciones, el derecho se ve obligado a hacer lo mismo y tratar de acomodarse al rimo que lleva la comunidad tanto internacional como nacional.5. Las normas intencionales, tratados y Convenciones que copilan los diferentes usos uniformes internacionales del Derecho Mercantil, respetan las normas que tengan rango constitucional así como las de carácter imperativo, puesto que lo que buscan estos Estatutos es dar una solución pacifica a los conflictos que se puedan originar a la hora de realizar un contrato que tenga un elemento extranjero.6. Para que las normas de carácter internacional puedan ser aplicadas al contrato en controversia es necesario que exista un elemento extranjero7. Lao factores que han permitido el surgimiento de la LEX MECATORIA como los PRINCIPIOS UNIDROT son la homogenización y reconocimiento
  43. 43. de los usos y costumbres mercantiles, la recopilación de sistemas jurídicos que tengan que ver con el ámbito comercial. 8. Los actores que han promovido la creación de los Principios, Convenciones y Tratados que desarrollen y permitan abrir las fronteras para la apertura económica y comercial han sido los operadores del comercio internacional, la Cámara de Comercio Internacional y en general las organizaciones internacionales y no gubernamentales. 9. Respecto al problema jurídico que se planteó en un comienzo se puede decir que la solución del conflicto contractual estará básicamente en la autonomía de la voluntad de las partes. De este principio dependerá básicamente la solución de la controversia. 10. Se puede concluir finalmente, que existe línea jurisprudencial sobre el tema, pero se encentran en diferentes sentencias que no se remiten entre sí, sino que las consideraciones dadas por la Corte Constitucional, Consejo de Estado y la Corte suprema de Justicia coinciden con lo referente al tema que se trato.9. Bibliografía1 Diego Eduardo López Medina, “El Derecho de Los Jueces”, Bogotá, Legis1 Botero Sanclemente, Ana María, Correa Henao, Néstor Raúl, Arbitramento Internacional, Cámara de Comercio, Diciembre de 2002 Bogotá, D.C. Colombia.2 Colombia (2004), Constitución Política, Bogotá, Temis1 CODIGO DE COMERCIO. (2004) Bogotá. Legis.
  44. 44. 2 CRUCELAEGUI, Javier San Juan, CONTRSTO DE COMPRAVENTA INTENACIONAL DE MERCADERÍAS. CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980, Y OTROS TESTOS COMPLEMENTRARIOS; editorial: Aranzadi3 LIEVANO GAVIRIA, Enrique, DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, quinta edición, TEMIS4 GUEVARA LOPEZ, Luis Ernesto. (2000): APUNTES DE CLASE DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tunja, dictadas en la Fundación universitaria de Boyacá.5 MANTILLA REY. Ramón (1982)”: APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Bogotá. Editorial Temis Librería.6 BARRERA MERTINEZ, Carlos H, NOTAS DE DERCHO INETRNACIONAL PRIVADO PARTE GENERAL, búhos editores Tunja Colombia.7 VICO, Carlos M. (1967) CURSO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, T. L Buenos Aires, Biblioteca Jurídica argentina p 152.8 CAICEDO CASTILLA, José Joaquín. (1939): MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Bogotá, litografía Colombia, P 1539 Monroy cabra, Marco Gerardo (1995) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, cuarta edición, Santa Dé de Bogotá, Editorial Temis S.A.10 SALAZAR MANRIQUE, Roberto. SUPRANACIONALIDAD Y TRIBUNALES COMUNITARIOS. En “JUSTICIA Y DESARROLLO.11 Agenda para el siglo XXI “(1995). Memorias del seminario. Ministerio de Justicia y el Derecho. Imprenta nacional de Colombia.12 PERALES VISCASILLAS, María del Pilar, EL DERECHO UNIFORME DEL COMERCIO INTERNACINAL: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT, pág. 1, publicado en: http://www.cisg.law.pace.edu13 CADENA AFANADOR, Walter René, LA NUEVA LEX MERCATORIA LA TRANSNACIONALIZACION DEL DERECHO, editorial Universidad Libre de Colombia, (2004).
  45. 45. 14 COMISIÓN PARA LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL, Naciones Unidas, Nueva York, 1987.15 GAVIRIA LIEVANO, Enrique, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, editorial Temis, quinta edición.16 OVIEDO ALBAN, Jorge, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTORICA Y CONCEPTUAL; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.17 GALAN BARRERA, Diego Ricardo, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACUIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRAROS DE MERCADERIA INTERNACIONAL; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.18 BELLUSCO, Augusto C., ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: COMPRAVENTA. VENTA INTERNACINAL DE MERCADERIAS. LEY ALPCABLE. CONVENCIÓN DE VIENA. CARÁCTER SUPLETIVO. EXCLUSIÓN TÁCITA. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.19 OVIEDO ALBAN, Jorge, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVETA DE MERCADERIAS; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.20 ACUÑA SBOCCIA, Guillermo, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: EL CONTRATO INTERNACIONAL. PROBLEMAS RELATIVOS A SU NEGOCIACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.21 MANTILLA REY, Ramón, APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Editorial TEMIS, 1982, Bogotá.22 ALVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando; GALAN BARRERA, Diego Ricardo, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2001.23 JARAMILLO VARGAS, Jorge Alberto; AMARTÍNEZ GRANADOS, Ana María; FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS: APLICACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, en: http://www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen2/pdf02/formacion.pdf
  46. 46. 24 Jorge Alberto Jaramillo Vargas* y25 Ana María Martínez Granados** Sentencias: 3 Colombia, Corte Constitucional; / junio 23,1998) M.P: DR: José Gregorio Hernández Galindo Sentencia 275 de 1993, en http://www.contraloriagen.gov.co/html/normatividad/normatividad_control_fis cal/contenido/C-663-98.pdf 4 Colombia, Corte Constitucional, (julio 17, 1997) C-347 de 1997, M.P.: DR. Jorge Arango Mejía, en http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1997/Consti tucionalidad/C-347-97.htm 5 Colombia, Corte Suprema de Justicia ( marzo 21, 1991) M.P.: Dr. Pedro Escobar Trujillo., Bogotá, en http://www.dafp.gov.co/leyes/D2279_89.HTM 6 Colombia Corte Sentencia (abril 1 de 1993) “Sentencia C-131”, M.P.:Alejandro Martínez Caballero; Bogotá D.C., en http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1993/Consti tucionalidad/C-131-93.htm 7 Colombia, Corte Constitucional (marzo 1 de 1995) “Sentencia C- 083” M.P.: Carlos Gaviria Díaz, bogota D.C., en http://www.esap.edu.co/leyes/SC083_95.HTM 8 Colombia, Corte Contitucional (marzo 16, 2004) C-249/04, M.P.: Jaime Araujo Rentaría, Bogotá D.C., en http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2004/Consti tucionalidad/c-249-04.htm 9 Colombia, Congreso de la República ( marzo 21, 1991) Ley 23 de 1991, Bogotá D.C., en http://www.dafp.gov.co/leyes/L0023_91.HTM
  47. 47. 10 Colombia, Corte Constitucional (septiembre 15 de 1998), M.P: DR. Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-400/98.Bogotá D.C. en: http://biblioteca.unisabana.edu.co/revistas/index.php/personaybioetica/articl e/view/216/151511 Colombia, Corte Constitucional (22 de mayo, 2002) M.P.: Jaime Araujo Renteria. Sentencia C- 395, en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsiti o=212 Colombia, Corte Constitucional (Agosto 22, 1998), M.P: DR. Hernando Herrera Vergara Sentencia C-381,.Bogotá D.C. en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsiti o=213 Colombia Corte Constitucional, (Septiembre 13, 2000) C-1189, M.P: DR. Carlos Gaviria Díaz Bogotá D.C. en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=214 Colombia, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 5 de OCTUBRE de 1927. Gaceta Judicial. Tomo XXXV.15 Colombia, CONSEJO DE ESTADO. “ANALES DEL CONSEJO“. Sentencia del 18 de marzo de 1971.16 Colombia, Corte Constitucional, (marzo 14, 2001) C-279, M.P: DR. Eduardo Montealegre Lynett , Bogotá D.C. en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 217 Colombia, Corte Constitucional (21 de septiembre, 1995) M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C- 418, en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 218 Colombia, Corte Constitucional, (mayo 10, 2000) M.P: Antonio Becerra Carbonel, Sentencia C-529; disponible en: www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen1/doc02/Sentencia.doc19 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, disponible en: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 220 Corte Constitucional, (mayo 7, 2002) C-334, M.P: DR. Álvaro Tafur Galvis , Bogotá D.C. en http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM
  48. 48. 21 Colombia, Corte Constitucional, (marzo 28, 1995) C-137, M.P: DR. Jorge Arango Mejía, Bogotá D.C. en: http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM 22 Colombia, Corte Constitucional, (octubre 31 de 2001) M.P: Álvaro Tafur Galvis, Sentencia 1145. En: http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio= 2Fuentes de Internet26 http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM27 http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM28 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1381429 www.unidroit.org30 www.unicitral.org31 http://www.proexport.com.co/vbecontent/NewsDetail.asp?ID=382&IDCompany =16
  49. 49. Sentencia C-663/98RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIALUna lectura concordada de la norma acusada, junto con lo dispuesto en elArtículo 29 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 9°, 20, 154-g) y 265 dela Ley 100 de 1993, obliga a las autoridades presupuestales colombianas aAdoptar todas aquellas medidas dirigidas a evitar que los recursos de lasInstituciones de la seguridad resulten desviadas a fines distintos de ésta.De Este modo, aunque el artículo demandado no contempla la excepciónespecífica que el demandante echa de menos, la eventual omisión que ellopudiera implicar resulta superada por una aplicación armónicayconcordada de las normas legales antes anotadas. En otras palabras,dado que existen disposiciones especiales directamente encaminadas aregular la inversión y destinación de los recursos parafiscales de laseguridad social debe afirmarse que la norma general demandada no seaplica a esta última hipótesis.SENTENCIA INHIBITORIA POR INEXISTENCIA DEPROPOSICION JURIDICAUna vez establecido que la disposición demandada no se aplica a lahipótesis mencionada por el demandante, no queda otro camino para laCorte que declararse inhibida para resolver sobre el fondo de la demandaen cuanto se refiere a la mencionada disposición. En efecto, la normaimpugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de lasentidades de seguridad social cuando estos provienen de la inversión derecursos parafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre lamisma pueda recaer el cargo de constitucionalidad formulado en lademanda.RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROSSOCIALESRentabilidadmínimaEl Instituto de los Seguros Sociales, al invertir sus reservas, está obligadoa adoptar todas aquellas disposiciones tendentes al logro de larentabilidad mínima de que trata el artículos 54 de la Ley 100 de 1993. Eneste sentido, es fundamental advertir - en contra de lo que sostuvo elrepresentante del ISS ante esta Corporación - que el mencionado artículo54 remite al artículo 101 de la Ley 100, para los efectos de establecer quédebe entenderse por rentabilidad mínima en el caso de la inversión de los
  50. 50. recursos del ISS. Según las normas citadas, esta última deberá ser fijadapor el Gobierno nacional conforme a una metodología que deberá tener encuenta los siguientes criterios específicos: (1) los rendimientos en papeles einversiones representativos del mercado que sean comparables; (2) larentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no podráser inferior a la tasa de mercado definida con base en el rendimiento de lostítulos emitidos por la Nación y el Banco de la República; (3) deberápromover una racional y amplia distribución de los portafolios en papelese inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios depensiones y cesantías. La garantía de la rentabilidad mínima de lainversión de las reservas del ISS varía según ésta se lleve a cabo a travésde contratos de fiducia o en títulos de deuda de la Nación. La normademandada, tanto desde una perspectiva autónoma como a la luz delordenamiento jurídico en el cuál se inscribe, tiende a otorgar una serie degarantías para evitar la pérdida del poder adquisitivo de las reservas delISS destinadas a la satisfacción del derecho constitucional a la seguridadsocial de sus afiliados.RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Inversionesbonos de deuda públicaTal y como está diseñado el sistema, el artículo demandado se limita aautorizar la inversión de recursos en títulos de deuda pública o en el sectorfinanciero, pero no la destinación o utilización de tales recursos para finesdistintos de los de la seguridad social. El hecho de que la compra de títulosde deuda pública - o el manejo financiero de los recursos - apareje unbeneficio para la Nación - o para el sector financiero -, no significa que losrecursos se estén asignando al cumplimiento de propósitos ajenos a los dela seguridad social, pues los mismos recursos y sus correspondientesrendimientos deberán ser, oportuna e integralmente, transferidos a laentidad de seguridad social que los administra, la cual al efectuar lainversión se ha limitado a sustituir un activo por otro. El régimen deinversiones de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado,se orienta a preservar la integridad de estos recursos y, en especial, aconservar su destinación originaria, en atención a lo dispuesto en elartículo 48 de la Constitución Política. En efecto, a la luz de lo estudiado,es posible afirmar que las facultades de los administradores del Instituto delos Seguros Sociales dirigidas a la inversión de las reservas de esta entidadque, a primera vista, parecían ostentar un carácter discrecional,constituyen, enrealidad, competencias altamente regladas, gracias al
  51. 51. cúmulo de controles y de directrices normativas a las que se encuentransujetas. Referencia: Expediente D-2069 Actor: Henry Amorocho Moreno Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de 1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZSanta Fe de Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventay ocho (1998).La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su PresidenteVladimiro Naranjo Mesa y por los magistrados Antonio Barrera Carbonell,Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, AlejandroMartínez Caballero y Fabio Morón DíazEN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LACONSTITUCION ha pronunciado la siguienteSENTENCIAEn el proceso de constitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra elartículo 54 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema deseguridad social integral y se dictan otras disposiciones".I. ANTECEDENTES1. El Congreso de la República expidió la Ley 38 de 1989, "Normativa delPresupuesto General de la Nación", la cual fue publicada en el DiarioOficial N° 38.789 de abril 21 de 1989 y la Ley 100 de 1993, "Por la cual secrea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones",la cual fue publicada en el Diario Oficial N° 41.148 de diciembre 23 de1993.
  52. 52. El ciudadano Henry Amorocho Moreno demandó el artículo 26 de la Ley38 de 1989 y el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, por considerarlosviolatorios del artículo 48 de la Constitución Política.El representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, através de memorial fechado el 11 de junio de 1998, expresó sus razones enfavor de la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas.Mediante escrito fechado el 11 de junio de 1998, la apoderada de laContraloría General de la República solicitó a la Corte declararse inhibidapara pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 38de 1989 y decretar la inexequibilidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993.La representante judicial del Instituto de Seguros Sociales, a través deescrito fechado el 11 de junio de 1998, solicitó a la Corte declararinconstitucionales las normas demandadas.El Procurador General de la Nación, mediante concepto fechado el 14 dejulio de 1998, solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 26 de la Ley38 de 1989 e inhibirse para decidir sobre la constitucionalidad del artículo54 de la Ley 100 de 1993.TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADASLEY 38 DE 1989(Abril 21)"Normativa del Presupuesto General de la Nación" El Congreso deColombiaDECRETA:(…)Artículo 26.- (Modificado por el artículo 55 de la Ley 179 de 1994 y por elartículo 6° de la Ley 225 de 1995). Los excedentes financieros de lasempresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional nosocietarias son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional dePolítica Económica y Social - CONPES- determinará la cuantía que haráparte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fechade su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará, porlo menos, el 20 % a la empresa que haya generado dicho excedente.Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias delEstado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son depropiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidadesestatales nacionales por su participación en el capital de la empresa.
  53. 53. El CONPES impartirá las instrucciones a los representantes de la Nacióny sus entidades en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobrelas utilidades que se capitalizarán o reservarán y las que se repartirán alos accionistas como dividendos. El Consejo Nacional de PolíticaEconómica y Social, CONPES, al adoptar las determinaciones previstasen este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante legalacerca de las implicaciones de la asignación de los excedentes financierosy de las utilidades, según sea el caso, sobre los programas y proyectos dela entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el CONPES,organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo aúnen ausencia del mismo.LEY 100 DE 1993(Diciembre 23)"Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y sedictan otras disposiciones"El Congreso de ColombiaDECRETA:(...)Artículo 54.- La inversión de las reservas IVM y ATEP del Instituto deSeguros Sociales y del Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional,se manejarán mediante contrato de fiducia con las entidades del sectorfinanciero especializado en este servicio o en títulos de la Nación dondese busque obtener la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 dela presente Ley.En caso de no garantizarse la rentabilidad mínima señalada en el incisoanterior, las reservas de IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales ydel Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional se colocarán enuna cuenta de la Tesorería General de la Nación que les garantizará unarentabilidad que preserve su poder adquisitivo. Dichas entidades podránefectuar retiros de la cuenta de la Tesorería General de la Nación paracelebrar nuevos contratos de fiducia o para invertir en títulos de deuda dela Nación colocados en el mercado de capitales. Cuando dentro del plazode un (1) año la rentabilidad de los títulos de deuda de la Nación nomantenga el poder adquisitivo de las reservas, la Nación efectuará lacompensación necesaria para cumplir el mandato del artículo 48 de laConstitución Política, mediante apropiación y giro del PresupuestoGeneral de la Nación. Parágrafo. Las reservas de las cajas, fondos oentidades de previsión social del sector público que conforme a lo
  54. 54. dispuesto en la presente ley, administren el régimen de prima media conprestación definida, deberán manejarse mediante encargo fiduciario otítulos de la Nación, con arreglo a las normas que sobre inversión,rentabilidad y control determine el Gobierno Nacional.CARGOS DE LA DEMANDA2. El demandante manifiesta que, según los artículos 31 del EstatutoOrgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) y 26 de la Ley 38 de 1989(el cual fue compilado como artículo 97 del Estatuto Orgánico delPresupuesto – Decreto 111 de 1996 -), los excedentes financieros de lasempresas industriales y comerciales del Estado, constituidos por losrecursos resultantes de la sustracción de los gastos de la entidad a losingresos generados por el desarrollo del objeto social de la misma,pertenecen a la Nación. En su opinión, estas normas que, de por sí, soncriticables (desvirtúan la autonomía de las entidades descentralizadas porservicios; desmotivan la realización de una buena gestión de la empresa;afectan a los usuarios de los servicios prestados porque la empresa se veprivada de recursos necesarios para mejorar y ampliar sus coberturas yprogramas; y, en la medida en que los excedentes financieros son pocoprevisibles, atentan contra la estabilidad del presupuesto nacional) nopodrían ser aplicadas a empresas industriales y comerciales del Estado queadministren recursos de la seguridad social, tal como ocurre en el caso delInstituto de los Seguros Sociales (Ley 100 de 1993, artículo 275; Decreto1888 de 1994, artículo 3°), a riesgo de contravenir la norma constitucional(C.P., artículo 48) que establece que los recursos de la seguridad social nopueden ser destinados a fines distintos a ésta y la disposición presupuestal(Decreto 111 de 1996, artículo 29) según la cual los recursos parafiscalessólo pueden ser incorporados en el presupuesto nacional para registrar laestimación de su cuantía.Señala que "demostrada como está la naturaleza jurídica de las rentas queadministra el Instituto de los Seguros Sociales [rentas parafiscales], unainterpretación armónica de las normas constitucionales y legales,especialmente las de índole presupuestal, debe llevar a concluir que portratarse de una empresa industrial y comercial del Estado que administrarentas parafiscales, el CONPES no tiene competencia para fijar ladestinación de sus excedentes financieros, o de llegar a admitirse talcompetencia, tales excedentes financieros sólo pueden ser destinados pordicho Consejo a la reinversión en dichas empresas". Agrega que "ladesviación de los excedentes

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