1. Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo
Social, Sentencia de 4 Dic. 2007, rec. 2273/2007
Ponente: Sesma de Luis, Jesús Pablo.
Nº de Sentencia: 3117/2007
Nº de Recurso: 2273/2007
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 320476/2007
Cabecera
PENSIÓN DE VIUDEDAD Y ORFANDAD. Existencia de relación laboral
pero el accidente en el cual el trabajador falleció debe calificarse como accidente
no laboral, condenando a la parte empresarial al pago de la pensión de viudedad
y orfandad independientemente del principio de automaticidad. Existencia de
imprudencia temeraria tanto por la conducta unilateral del trabajador, carente de
experiencia, como por la gravedad de la situación que él mismo creó al hacer
que la retroexcavadora alzara un contenedor que provocó el vuelco y
consiguiente fallecimiento.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
El TSJ País Vasco estima en parte recurso de suplicación interpuesto frente a
sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Guipúzcoa y revoca la resolución
en el sentido de absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Texto
En la Villa de Bilbao, a 4 de Diciembre de 2007
RECURSO Nº: 2.273/07
N.I.G. 00.01.4-07/000974
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del
Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en
funciones, D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA y D. JAIME SEGALES
FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado

2. EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos, de una parte, por Verónica y, de otra, por el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº 1 de Guipúzcoa, de fecha veintiocho de Marzo de dos mil siete
(autos 704/06), dictada en proceso sobre -Pensión de Orfandad y Viudedad derivada de
Accidente de Trabajo - Contingencia - Responsabilidad Pago- (AEL), y entablado por la
primera recurrente frente al segundo, la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas FREMAP y ASEPEYO, y EXCAVACIONES
URGULL S.L., EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L. y Aurora .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el
criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó
por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1º.-) Dª Verónica con D.N.I NUM000 contrajo matrimonio con D. Benedicto el 11 de
Enero de 1988.
2º.-) En fecha 24 de Marzo de 2005 nació Paloma fruto del matrimonio.
3º.-) D. Simón y D. Baltasar únicos integrantes de la Comunidad de Bienes denominada
"EUREX C.B." deciden el 7 de Junio de 2001 , constituir una sociedad de
responsabilidad limitada "EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES,
SOCIEDAD LIMITADA".
4º.-) EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES S.L. tiene como objeto
social "la venta y distribución de accesorios industriales".
5º.-) En fecha de 10 de Septiembre de 2004, D. Simón vende a D. Baltasar las
participaciones sociales de la empresa EUREX REPRESENTACIONES Y
DISTRIBUCION S.L. Y en consecuencia, a partir de este momento es el único titular
de todas las participaciones "EUREX, REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION
S.L.".
6º.-) D. Benedicto y D. Simón se conocieron mediante la Iglesia Evangélica, de la cual
surgió una bonita amistad.
7º.-) D. Benedicto suscribió un primer contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas
semanales con EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L. del 13 de
Febrero de 2006 hasta el 12 de Mayo de 2006, con la categoría profesional de mozo.

3. 8º.-) En fecha de 3 de Mayo de 2006 se modifican las cláusulas del contrato de trabajo
del Sr. Benedicto en el siguiente sentido:
"Cláusula PRIMERA , donde dice que la jornada ordinaria será de 4 horas/día debe
decir que la jornada ordinaria será de 5 horas/día".
9º.-) En fecha de 13 de Mayo de 2006 las partes acuerdan una primera prórroga de 9
meses desde el 13 de Mayo de 2006 hasta el 12 de Febrero de 2007.
10º.-) La Sra. Aurora es hija del Sr. Simón y hermana de Baltasar .
11º.-) La Sra. Aurora residía habitualmente en Madrid.
12º.-) La Sra. Aurora es propietaria mediante escritura autorizada por el Notario de San
Sebastián, Don Diego Marías Granados Asensio, el 4 de Diciembre de 2003, de la casa
denominada "Errota-Txiki", sita en Leaburu-Gaztelu, lugar de Leabauru. Consta el
edificio principal de planta baja con una cuadra, y una instalación primitiva de molino
harinero, de un piso primero con cocina y tres cuartos, y de un desván destinado
totalmente a almacén de forrajes y piensos. Existe adosado a dicho edificio por su
costado occidental una tejavana. Linda por los cuatro lados con su terreno accesorio
llamado Tripitxar y por el lado Sur-Este con la regata Mala-erreka. Tiene el edificio
principal sesenta y ocho metros y veintiocho decímetros cuadrados. El terreno accesorio
Txipitxar tiene cuarenta y seis áreas y ochenta y dos centiáreas y cuarenta y tres
decímetros cuadrados. El conjunto de la finca, edificio principal, tejavana adosada al
mismo y terreno Txipitxar, Linda: norte, con camino carretil; Este, con terrenos del
caserío Mitxenea; Sur, con el arroyo Mala-erreka; y Oeste, con pertenecidos de Telleri,
y mide cuarenta y siete áreas setenta centiáreas.
13º.-) La propietaria del Caserío solicitó al Ayuntamiento de Leaburu licencia de obra,
la cual fue concedida mediante decreto de alcaldía el 4 de Mayo de 2004 , con el fin de
arreglar la pared principal del caserío, y para levantar una pared a la par del sótano.
14º.-) El Sr. Simón , padre de Aurora , pone en contacto al Sr. Benedicto con su hija.
15º.-) Un domingo se reúnen la Sra. Aurora y el matrimonio Benedicto , donde Aurora
le explica a Benedicto cuáles son los trabajos a realizar y se le dice que se abonará por
horas. Es decir que le contrata verbalmente para realizar trabajos consistentes en la
extracción de tierra, rocas, borzas diversas, para la limpieza y acondicionamiento del
cauce de una regata que alimenta el antiguo molino del Caserío.
16º.-) El lugar del accidente corresponde al canal de salida de aguas del molino con una
profundidad sobre el terreno de unos 3 metros aproximadamente.
17º.-) El Sr. Benedicto el día 23 de Junio de 2006 hacia las 12:30 horas accedió sin
permiso de nadie a la máquina retro-excavadora y arrancó con un cuchillo la máquina y
con el brazo articulado de ésta, intentó elevar un contenedor de plástico del fondo del
canal y depositarlo en un container. En un momento determinado la máquina se
desestabilizó, cayendo al fondo del canal y arrastrándole a Benedicto .

4. 18º.-) Conforme al informe del Forense la causa inmediata de la muerte es la
destrucción de centros vitales neurológicos y la causa fundamental es politraumatismo
con traumatismo craneoencefálico cerrado y fractura vertebral cervical baja con sección
medular completa.
19º.-) El informe de OSALAN de fecha 9 de Agosto de 2006, en el apartado de
conclusiones señala:
"1.- El trabajador accidentado no tenía contrato de trabajo y sus labores pueden
considerarse de favor o ayuda a la propietaria de la finca, cobrando un dinero como
compensación al trabajo a realizar.
2.- Benedicto , tenía prohibido el utilizar la máquina por cualquier concepto y fue por
iniciativa propia y sólamente como testigo de los hechos su compañero en las tareas de
limpieza, el que puso en marcha la máquina y la utilizó para realizar las tareas que
correspondían a Jon ".
20º.-) D. Jon a fecha del accidente era el actual inquilino del caserío Errota-Txiki
mediante un contrato verbal, el cual consistía en realizar trabajos de mantenimiento,
mejora y vigilancia del caserío a cambio de alojamiento en el mismo.
21º.-) Don. Jon presta sus servicios como trabajador por cuenta ajena en la empresa
EXCAVACIONES URGULL S.L., empresa dedicada a la construcción en la que
desarrolla la actividad relacionada con el transporte de la maquinaria que se precisa en
las distintas obras.
22º.-) El Sr. Jon solicitó a la empresa Excavaciones Urgull S.L. una miniexcavadora,
marca yanmar modelo 35, nº serie 191775, prestada para realizar él unas obras,
consistentes en el desbrozamiento de los terrenos anexos al caserío, de unos cinco mil
metros de superficie.
23º.-) Se inicia expediente de solicitud de pensión de viudedad, la cual es desestimada
por resolución de 4 de Agosto de 2006, por derivar el fallecimiento de un accidente de
trabajo y tener concertada la empresa la cobertura de dicha contingencia con una mutua
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que debe ser la responsable del
reconocimiento del derecho a las prestaciones.
Disconforme con la misma interpone reclamación previa el 31 de Agosto de 2006, al
cual resuelve cancelar por considerar que la Entidad Competente para el reconocimiento
de dichas prestaciones cuando la causa del fallecimiento es Accidente de Trabajo, será
la Mutua con quién la empresa tuviera suscrita la cobertura de esta contingencia. Y por
ello, el INSS se declara incompetente en el reconocimiento de dichas prestaciones.
24º.-) Se inicia expediente de solicitud de pensión de orfandad, la cual es desestimada
por resolución de 4 de Agosto de 2006, por derivar el fallecimiento de un accidente de
trabajo y tener concertada la empresa la cobertura de dicha contingencia con una mutua
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que debe ser la responsable del
reconocimiento del derecho a las prestaciones.

5. Disconforme con la misma interpone reclamación previa el 31 de Agosto de 2006, al
cual resuelve cancelar por considerar que la Entidad Competente para el reconocimiento
de dichas prestaciones cuando la causa del fallecimiento es Accidente de Trabajo, será
la Mutua con quien la empresa tuviera suscrita la cobertura de esta contingencia. Y por
ello, el INSS se declara incompetente en el reconocimiento de dichas prestaciones.
25º.-) La base reguladora en caso de estimarse derivada de Accidente No Laboral
asciende a 318,27 euros y en caso de estimarse derivada de Accidente de Trabajo la
base reguladora asciende a 886,67 euros en base a cuatro horas diarias de trabajo más
874,34 euros mensuales en base a la relación laboral en la empresa EUREX."
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que previa desestimación de las excepciones planteadas, debo estimar y estimo
parcialmente la demanda interpuesta por Dª Verónica frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L.,
EXCAVACIONES URGULL S.L., Dª Aurora , FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL NUM. 151 y ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, debo
declarar que la relación existente entre D. Benedicto y Dª Aurora es laboral, pero el
accidente en el cual el trabajador falleció debe calificarse como ACCIDENTE NO
LABORAL y en consecuencia debo condenar y condeno a la Sra. Aurora a que abone a
la Sra. Verónica una pensión de viudedad de 318,27 euros mensuales y una pensión de
orfandad con respecto a la hija del fallecido por importe del 20 por 100 de la base
reguladora de 318,27 euros mensuales. Pudiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en
base al principio de automaticidad, anticipar dicho pago sin perjuicio de su derecho a
reintegrarse tal abono a cargo del empresario. Debiendo absolver y absuelvo al resto de
demandadas de todos los pedimentos realizados contra ellas."
TERCERO.- Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interesó aclaración de
la sentencia de instancia dictándose a su tenor, con fecha 7 de Mayo de 2007 , auto cuya
parte dispositiva es del literal siguiente:
"Se acuerda ACLARAR LA SENTENCIA nº 156/07 dictado en 28/3/2007 en el
presente procedimiento, en los siguientes términos:
FALLO
Que previa desestimación de las excepciones planteadas, debo estimar y estimo
parcialmente la demanda interpuesta por Dª Verónica frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, EUREX REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.L.,
EXCAVACIONES URGULL S.L., Dª Aurora , FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL NUM. 151 y ASEPEYO-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, debo
declarar que la relación existente entre D. Benedicto y Dª Aurora es laboral, pero el

6. accidente en el cual el trabajador falleció debe calificarse como ACCIDENTE NO
LABORAL y en consecuencia debo condenar y condeno a la Sra. Aurora a que abone a
la Sra. Verónica una pensión de viudedad deL 52% de 318,27 euros mensuales y una
pensión de orfandad con respecto a la hija del fallecido por importe del 20 por 100 de la
base reguladora de 318,27 euros mensuales y fecha de efectos de 24-06-2006. Pudiendo
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en base al principio de automaticidad,
anticipar dicho pago sin perjuicio de su derecho a reintegrarse tal abono a cargo del
empresario. Debiendo absolver y absuelvo al resto de demandadas de todos los
pedimentos realizados contra ellas."
CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación,
que fueron impugnados por las Mutuas demandadas y por EUREX
REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCION S.A., el primero, y por la parte
demandante y por Aurora , el segundo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte demandante comienza su recurso proponiendo la supresión del
apartado sexto del relato de hechos probados. Ese apartado no contiene calificación
jurídica alguna ni, por tanto, es predeterminante del signo de la resolución. Tampoco
posee relevancia alguna para resolver la controversia ni en la instancia ni en este trámite
de recurso. Por consiguiente, procede rechazar la propuesta.
SEGUNDO.- También propone la demandante ampliar el apartado decimoquinto del
relato de hechos, con el fin de incluir los medios de trabajo que le fueron puestos a su
disposición al difunto trabajador, incluyendo la miniretroexcavadora y el contenedor.
Tampoco esta propuesta puede prosperar. Se basa en pruebas testificales, aunque
consten documentadas, y en pruebas documentales que no son coincidentes con otras
que la juzgadora de instancia pudo valorar libremente: la confesión ó interrogatorio de
las partes y la testifical. Por ello, el éxito de la propuesta requeriría una novedosa
apreciación de todas las pruebas, que resultaría inviable en un recurso extraordinario
como el presente.
TERCERO.- Por idénticas razones a las que acaban de exponerse procede rechazar la
propuesta de modificar el ordinal decimoséptimo del relato fáctico.
CUARTO.- Igual suerte adversa ha de correr la pretensión de que se modifique el
apartado decimonoveno, puesto que los informes de la Inspección de Trabajo y de
Osalan contienen datos que no son vinculantes para la juzgadora, quien puede formar su
convicción atendiendo sólo en parte a aquellos informes y acogiendo el resultado de
otras pruebas que parcialmente pueden contradecir tales informes.
QUINTO.- Se propone así mismo añadir al relato de hechos la base reguladora de la
prestación por accidente de trabajo, pero no se señala prueba alguna, por lo que no
puede accederse a la pretensión.
SEXTO.- Y finalmente se propone añadir que la Mutua Fremap tenía concertado el
aseguramiento de las contingencias profesionales de la empresa Eurex Representaciones

7. y Distribución S.L., lo cual, si bien es cierto, carece de trascendencia para resolver el
litigio.
SEPTIMO.- Frente a la sentencia de instancia la parte demandante reitera en el recurso
la tesis de que los hechos enjuiciados merecen la calificación de accidente de trabajo, y
denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 115.4-b) de la Ley General de la
Seguridad Social .
La información que proporciona el relato de hechos probados permite aceptar que entre
el difunto trabajador y la codemandada Aurora existía una relación contractual laboral.
Pero el mismo relato informa que al trabajador no se le encomendaron tareas que
requirieran el empleo de la retroexcavadora que había en el lugar de trabajo, como lo
evidencia tanto el hecho de que al trabajador no se le entregaron las llaves para poner en
marcha la máquina como el hecho de que la máquina no era propiedad de Aurora sino
de Excavaciones Urgull S.L., que se la había prestado al inquilino del caerío (y
trabajador de dicha empresa) en cuyas inmediaciones ocurrió el accidente. Ello a su vez
confirma que era aquel inquilino el que iba a realizar las tareas que requerían el empleo
de la retroexcavadora. Así mismo ha quedado probado que el trabajador unilateralmene
quiso hacer las tareas con aquella máquina, para lo cual empleó un cuchillo para ponerla
en marcha, y, como es evidente, sin poseer experiencia alguna, hizo que la
retroexcavadora alzara un contenedor que había en el fondo del canal, lo que provocó el
vuelco y su consiguiente fallecimiento.
No cabe sino calificar estos hechos como imprudencia temeraria tanto por la conducta
unilateral del trabajador, carente de experiencia, como por la gravedad de la situación
que él mismo creó, confirmada por el trágico resultado. Esas mismas circunstancias son
las que desconectan el resultado fatal respecto a la relación laboral y las prestaciones
propias de la misma.
En consecuencia, el accidente enjuiciado fue no laboral. No obstante ello, la sentencia
de instancia imputó responsabilidad a la empleadora. No lo explica del todo, y habrá
que pensar que se debe a la falta de alta y cotización.
OCTAVO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia en su recurso la
infracción del art. 126, en relación con el 12, 124 y 125.3 de la Ley General de la
Seguridad Social . Ello es cierto. Si la parte empleadora no había dado de alta en la
Seguridad Social al trabajador, y éste sufrió un accidente no laboral, no rige la
automaticidad de las prestaciones a cargo de la entidad gestora. Esta no tiene
responsabilidad alguna. La responsabilidad única y exclusiva es de la parte empleadora.
FALLAMOS
Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Verónica y
ESTIMANDO igual clase de recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de 28 de Marzo de 2007 (autos
704/06) dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guipúzcoa en procedimiento sobre
prestación instado por la primera recurrente citada contra el segundo, la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP, la Mutua ASEPEYO,
EXCAVACIONES URGULL S.L., EUREX REPRESENTACIONES Y
DISTRIBUCION S.L. y Aurora , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución

8. impugnada en el sólo sentido de absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y
a la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando los restantes
pronunciamientos.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de
origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.
E/
PUBLICACION.-
Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo.
Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy
fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por
escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los
10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y
Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número
4699-000-66-2273/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval
bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del
avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de
Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la
Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará
por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un
depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de
Crédito) c/c. 2410-000-66-2273/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya
tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a
su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o
como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese
sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al
anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el
abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.