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Doctrina clásica sobre el servidor en defensas posesorias

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Doctrina clásica sobre el servidor en defensas posesorias

  1. 1. octrina clásica: defensa de los servidores de la posesión PUBLICADO EL 19 SEPTIEMBRE, 2013 POR THOMSON REUTERS Autor: Mariani de Vidal, Marina Publicado en: LA LEY137, 615 – LLO; Sumario: I. Defensas posesorias en la ley de fondo: A. Código Civil. B. Ley 17.711. II. Idem en las normas rituales. Ley 17.454. III. Servidores de la posesión. ¿Gozan de las defensas posesorias?: A. Materia civil. B. Materia penal. IV. Conclusiones. I. Defensas posesorias en la ley de fondo A. Código Civil El tít. III del libro III del Código Civil que trata “de las acciones posesorias”, es uno de los que más quehacer ha dado a los estudiosos del derecho. En efecto, la diversidad de fuentes de que se valió el codificador, muchas veces con soluciones opuestas (1), ha acarreado un sinfín de problemas interpretativos, los que se agravan aún más al tratar de coordinar las disposiciones de la ley de fondo con las normas de los códigos de procedimientos locales. Teniendo en cuenta las grandes diferencias que existen entre el derecho romano y el francés en este aspecto —e inclusive entre los comentadores de este último— las dudas que resultan de servir de fuente a un mismo y único sistema de defensas posesorias, adquieren mayor gravedad por la incompatibilidad de los principios seguidos por el derecho francés —que recoge el derecho romano remozado por el derecho medieval— y el “Esboço” de Freitas— que bebe también en el derecho romano, pero directamente en el derecho romano clásico y en el “corpus iuris”, sin tener para nada en cuenta el derecho de la Edad Media. Así, siguiendo a Molitor (2) y naturalmente a través de él al derecho francés, el Código determina que para iniciar las acciones posesorias son requisitos indispensables: que la posesión tenga por lo menos un año de antigüedad (3), sin vicios (4) y ser además pública, pacífica, continua, no interrumpida y “a título de propietario” (arts. 2473 a 2481, Cód. Civil). A este respecto, no deben descuidarse los arts. 2368 y 2371 del Cód. Civil, que establecen la relatividad de los vicios de violencia y clandestinidad y el 2477 conforme al cual también la anualidad es un requisito relativo que sólo se exige si el que turba o desposee es a su vez poseedor anual, pero no en caso contrario. Por su parte, el art. 2487 del Cód. Civil establece que las acciones posesorias tienden a obtener la
  2. 2. manutención del reintegro de la posesión. Hasta aquí, aparentemente, no hay problemas: existiría una acción para defenderse contra la turbación —acción de manutención—cuyos requisitos surgirían de los arts. 2473 a 2481 y que se encontraría normada por los arts. 2495 a 2497 (5), y otra acción para defenderse de la desposesión —acción de recobrar— sin reglamentación expresa en el Código, pero cuyos requisitos surgirían indudablemente de los arts. 2473 a 2481, que se refieren en general a “las acciones posesorias”. Estas dos acciones tendrían efectos reipersecutorios (6), es decir, que se darían “adversus omnes”: 1) porque el poseedor con los requisitos de los arts. 2473 a 2481 es asimilado a un verdadero propietario, como lo dice la nota al 2473, es decir, asimilado al titular de un derecho real, que es absoluto, oponible a todos; 2) porque la ley no limita los efectos de estas acciones, como lo hace en los arts. 2490 y 2491 en relación a la acción de despojo; esto lo veremos más adelante; y 3) porque ello surge de la propia nota al art. 2351, en cuya tercera parte leemos: “Nosotros… definimos la posesión… que presenta todos los caracteres indispensables para los derechos posesorios, la posesión que sirve para la prescripción y la que da acciones posesorias “adversus omnes”…”. Fuente de lo que hasta aquí llevamos visto en nuestra ley, es evidentemente el derecho francés, que exige para otorgar la acción posesoria llamada “complainte” o “acción en queja”, el requisito de la posesión anual —sin vicios, pública, pacífica, continua y no interrumpida— tomado del derecho medieval. Esta acción, que se da a los poseedores calificados —llamémoslos así— tiene fines tanto restitutorios como de manutención y efectos reipersecutorios. Junto a la “complainte” existe en el derecho francés otra acción, de tipo policial, de efectos personales y que se otorga a los poseedores de cualquier tipo o tenedores de inmuebles, en caso de desposesión violenta o por vías de hecho, para obtener el reintegro de la posesión, sin necesidad de acreditar otro requisito más que la posesión o tenencia “actual”, esto es, existen en el momento del despojo. Esta es la llamada acción en reintegro o “reintegrande”(7). En resumen, en el derecho francés existen dos grados en la posesión: la anual y la no anual, cada una defendida por acciones distintas —la “complainte” y la “reintegrande”, respectivamente— con requisitos y efectos también diferentes. Cabe ahora preguntarnos si en nuestro Código Civil se encuentra vertido el sistema francés. Por lo menos, en cuanto a los requisitos y efectos de las acciones posesorias, que hasta aquí llevamos vistas, si. Pero, y la posesión no anual, ¿estaría amparada, como lo está en el derecho francés a través de la “reintegrande”? En efecto, lo está, pues los arts. 2490 y ss. dan la “acción de despojo” a todo poseedor, aun vicioso, contra el despojante, sus herederos y cómplices, considerándose tales —en el sistema del Código anterior a la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799)— no sólo a los copartícipes, sino a los que, sabiendo el despojo, adquiriesen la cosa directamente del despojante (art. 2491). Mas las normas a que hacemos referencia (arts. 2490 a 2494) están copiadas casi literalmente del “Esboço” de Freitas, aunque también tienen por fuente importante al Código de Chile, redactado por Andrés Bello, que, digamos de paso, también inspiró al jurista brasilero. Ahora bien, el Código de Chile establece, como el derecho francés, dos grados de posesión: la anual, protegida por una acción, y la no anual, protegida por otra, pero de tipo policial, que también se da a los tenedores (arts. 916, 920 y 923 especialmente). Freitas, en cambio, elimina la distinción entre posesión anual y no anual y, en consecuencia, defiende a la posesión así, en general, con
  3. 3. una sola acción para el caso de desposesión: la acción de despojo (8). Y ante la antinomia conceptual en las fuentes, surge en nuestro Código el interrogante: ¿para defenderse contra la desposesión hay dos acciones —la de recobrar (arts. 2473 a 2481 y 2487) y la de despojo (arts. 2490 a 2494), o una sola acción? y en este último caso restaría determinar si esta única acción requeriría los requisitos de los arts. 2473 a 2481 o estaría regida exclusivamente por los arts. 2490 a 2494, resultando en consecuencia inaplicables a ella los arts. 2473 a 2481 (9). No es éste el lugar de realizar un estudio de los argumentos dados en favor de una u otra posición (10). Solamente diremos que pensábamos que las acciones para recuperar la posesión eran dos: la acción posesoria de recobrar, para los poseedores anuales (arts. 2473 a 2481 y 2487), con efectos reipersecutorios y la acción de despojo, de tipo policial, para todos los poseedores, aun los no anuales y viciosos, con efectos simplemente personales (arts. 2490 a 2494) (11). De modo tal que, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente provisional de la acción de despojo, al desposeído que hubiera sido vencido en ella, y que reuniera los requisitos de los arts. 2473 a 2481, le era dado intentar todavía otra acción posesoria, —a tramitarse sumariamente, conforme al art. 2501 del Cód. Civil— que sería la acción de recobrar, del art. 2487, antes de ventilar su derecho —si lo tenía— en el petitorio. Naturalmente que la acción de recobrar podía intentarse directamente, sin recurrir previamente a la de despojo. También era motivo de ardua controversia doctrinaria el determinar si la acción de despojo del art. 2490 del Cód. Civil, correspondía sólo a los poseedores, caracterizados por el art. 2351 del Cód. Civil, o comprendía también a los tenedores. La jurisprudencia y doctrina mayoritarias por esta última posición. Aunque a nuestro juicio no era muy ortodoxa esta tesitura (12), no podemos dejar de reconocer que satisfacía la necesidad de extender la protección posesoria aun a los que carecían del “animus domini” (arts. 2351 y 2352, Cód. Civil), concretando así con mayor amplitud la interdicción de la justicia privada, principal objetivo de las acciones posesorias, según así surgía de los arts. 2468, 2469 y 2470 del Cód. Civil, colocados como encabezamiento del título a ellas destinado. B. Ley 17.711 La ley de reformas al Código Civil introdujo grandes cambios en el articulado del título referente a las acciones posesorias. Ahora éstas corresponden no sólo a los poseedores de inmuebles, sino también a los de muebles, salvo, en este último caso, contra los poseedores de buena fe de cosas no robadas ni perdidas — reformas a los arts. 2487 y 2488, esta última corregida por la ley 17.940 (Adla, XXVIII-C, 3343) de “fe de erratas”—. Ahora también la protección posesoria se otorga en forma expresa a los tenedores —pero no si lo fueran en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad, aspecto sobre el cual volveremos—. De esta manera se da razón, a nuestro juicio, a quienes pensábamos que sólo a través de una reforma legislativa podía darse tal extensión a las acciones del Código. Además, se ha normado expresamente una acción policial de manutención —que según algunos autores ya estaba incluida en el sistema de Vélez (13)— que se concede a cualquier tipo de poseedores y también a los tenedores. En cuanto a la acción de despojo, se concede al despojado y sus herederos contra todos los terceros adquirentes de mala fe —y no sólo contra los que sabiendo el despojo adquirieran directamente la cosa del despojante— confiriéndose así a la acción un carácter reipersecutorio restringido. No fue tocado el problema relativo a si para defenderse de la desposesión puede recurrirse a una o
  4. 4. a dos acciones. En resumidas cuentas —y a nuestro juicio— existen en el Código Civil actual, las siguientes defensas: Dos acciones de mantener: una policial, que se otorga a los poseedores de cualquier tipo y también a los tenedores, con efectos personales y de carácter provisional; otra, de la que se puede hacer uso también en caso de haber sido vencido en la anterior, ésta sí definitiva en el posesorio, reglada por los arts. 2495 a 2497 y cuyos requisitos están dados por los arts. 2473 a 2481, que tienen carácter general para todas las acciones posesorias; a esta última la llamamos “acción posesoria de mantener en sentido estricto”, pues sólo se otorga a los poseedores que reúnen ciertos requisitos. Dos acciones de recobrar: una policial, provisional, con efectos reipersecutorios restringidos, que se otorga a los poseedores de cualquier tipo y a los tenedores interesados (arts. 2490 a 2494) y que es la acción de despojo; la otra, puede intentarse también si se resulta vencido en la anterior, con efectos reales, definitiva en el posesorio, cuyos requisitos surgen de los arts. 2473 a 2481; a ésta la llamamos “acción posesoria de recobrar o recuperar en sentido estricto”, pues sólo se concede a ciertos poseedores (14). II. Idem en las normas rituales. Ley 17.454 Ardua polémica se levantó antes de la sanción de la ley 17.454 (Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación) a fin de determinar la relación existente entre las defensas posesorias del Código Civil —cuyo art. 2501 determinaba que se ventilarían sumariamente en la forma a reglamentarse por los códigos de procedimientos locales— y las legisladas en los códigos rituales, considerando la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, que se trataba de institutos completamente independientes (15). Sancionada la ley 17.454 (Adla, XXVII-C, 2649) cortó la discusión, al disponer en su art. 623: “Acciones posesorias. Trámite. Las acciones posesorias del tít. III, libro III del Código Civil, tramitarán por juicio sumario. Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real”. Ello en consonancia con el art. 622, que dispone: “Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieran corresponder a las partes”. Sin perjuicio del problema constitucional que tales disposiciones acarrean y que no es el momento de ventilar aquí (16) se llegaba a la conclusión de que se trataba de institutos diferentes. Pero por poco tiempo. En efecto, habiendo la ley 17.711 establecido el sistema de defensas que sintéticamente dejamos expuesto más arriba, consideramos que las acciones posesorias a que hace referencia el art. 623 de la ley 17.454 y que tramitan por el procedimiento sumario, no son otras que las acciones posesorias del Código Civil que nosotros llamamos “en sentido estricto”, es decir, las de mantener y recobrar —conforme al art. 2501 del Cód. Civil—. Y las acciones policiales de manutención y de despojo, que son posesorias “en sentido lato”, ya que no se necesita ser poseedor para intentarlas, y que más bien están destinadas a mantener o restablecer una situación de hecho alterada, evitando así la justicia por mano propia, que es, por otra parte, uno de los fundamentos de la protección posesoria, hallan su instrumentación procesal en los arts. 610 a 613 y 614 a 618 de la ley 17.454, respectivamente —una simple comparación de los requisitos y efectos de estas acciones nos lleva a esta posición— (17). A esta misma conclusión llega la sentencia en estudio, aunque llamando incorrectamente, a
  5. 5. nuestro juicio, “acción de recobrar” al interdicto del mismo nombre del Código de Procedimientos. Puesto que es evidente que si existe una acción de recobrar distinta de la de despojo, en el Código Civil, ella no se otorga a ninguna clase de tenedores, sino solamente a poseedores, y además, calificados —tal como vimos “supra”—; ni tampoco ella se ejerce “por la vía del interdicto”, ya que, a estar al art. 623 de la ley 17.454, mientras que el interdicto de recobrar tramita por el procedimiento del juicio sumarísimo (art. 498, ley 17.454), ésta, por el del juicio sumario (arts. 486 a 497, ley 17.454). Y refirmando tal interpretación —de que se trata de defensas diferentes— el art. 623 citado concluye expresando que intentado el interdicto o la acción posesoria, posteriormente sólo queda al vencido la acción real que le pudiera corresponder. Y si bien estamos de acuerdo en que acción de despojo del Código Civil e interdicto de recobrar de la ley 17.454 son la misma cosa, nos resulta inadmisible que acción de recobrar e interdicto de recobrar lo sean también, asimilación que parecería surgir de la sentencia. III. Servidores de la posesión. ¿Gozan de las defensas posesorias? A. Materia civil Habiéndose extendido ciertas defensas posesorias a los tenedores, cabe preguntarse si cualquier tipo de ellos, sin distinción alguna, gozan de esa protección. Y la respuesta es no. En efecto, dejando de lado la polémica sobre el “animus domini”, cuya eliminación conduciría a extender la protección posesoria a todos los que tuvieran un poder de hecho sobre la cosa, por considerárselos poseedores (18), existe un sector que, aun teniendo objetivamente un poder de hecho sobre la cosa, no goza de acciones posesorias: a este sector se lo identifica con el nombre de tenedores desinteresados o servidores de la posesión. Difícil es su caracterización. El art. 855 del Cód. Civil alemán los define así: “Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en casa de éste, en su industria, o con motivo de una relación análoga, en virtud de la cual reciba instrucciones relativas a la cosa de ese otro, este último sólo es poseedor”. Y el 487 del Código del Brasil: “No es poseedor aquel que teniendo una relación de dependencia para con otro, conserva la posesión en nombre de éste y en cumplimiento de órdenes o instrucciones suyas”. Y el Código Civil italiano de 1942, que formula la separación entre posesión y tenencia (art. 1140) concede la “acción de reintegración” tanto a poseedores como a tenedores, con la salvedad que surge de su art. 1168: “La acción se concede también a quien tiene la detentación de la cosa, salvo el caso de que la tenga por razones de servicio u hospitalidad…”. En nuestro derecho nos encontramos con dos disposiciones que se referirían a este tipo de tenedores, que lo son, pues encuadran perfectamente en la definición que da el art. 2352 del Cód. Civil, los arts. 2490 y 2462, inc. 2°. Dice el primero de ellos: “Corresponde la acción de despojo a todo… tenedor… Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”. Y el art. 2462, inc. 2°: “Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior (tenedores):… 2° Los que poseyeran en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante”. Es evidente que en este inciso se alude a los tenedores desinteresados, ya que, no teniendo el derecho de usar y/o gozar de la cosa —”sin derecho de tener la cosa”, dice el artículo— no están
  6. 6. personalmente interesados en la continuación de esa relación. Conforme con el art. 2490 reformado —reforma inspirada, evidentemente, en el art. 1168 del Cód. Civil italiano de 1942— no se concede la acción de despojo “a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”. Y siendo el interdicto de recobrar de la ley 17.454 la reglamentación procesal de la acción de despojo —según explicamos antes— tampoco estos señores tendrían el interdicto de recobrar. ¿Cuál es la razón de que se los exceptúe de esta defensa, razón que serviría también para negarles la acción policial de mantener o interdicto de retener? Pues que teniendo la cosa sin interés personal en ella, ya que su relación es un accesorio o consecuencia de la relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad, tampoco tendrían interés en defenderla y, en consecuencia, no podrían recurrir a la justicia, quedando reservado tal remedio a la persona para quien tengan la cosa (19), puesto que sin interés no hay acción. Solamente podrían intentar la defensa extrajudicial del “corpus” en la especialísima situación contemplada por el art. 2470. del Cód. Civil (20). Y aquí nos encontramos ya en pleno en la materia del caso: la actora ocupaba parte de un inmueble en su carácter de cuidadora del mismo, es decir, en virtud de una relación de dependencia. En consecuencia parece correcta la sentencia al rechazar el interdicto de recobrar intentado por ella —a quien se la había excluido mediante un cambio de cerradura—, puesto que “…Quedan exceptuados de esta disposición quien es tenedor… en razón de una relación de dependencia…”, conforme lo dispone el art. 2490 del Cód. Civil, del cual el interdicto de recobrar —ley 17.454— es reglamentación procesal. Pero si bien la conclusión parecería técnicamente impecable, hay algo en ella que nos choca profundamente. Pongámonos en la situación que contempla el fallo: la actora, ocupando pacíficamente de pendencias de un inmueble del cual es cuidadora —tal vez, la sentencia no lo dice, teniendo allí su domicilio— un buen día, sin ninguna clase de intimación previa —expresamente se dice que la intimación ordenada a los ocupantes en el juicio hipotecario en el cual resultó compradora la demandada, no fue practicada a la accionante— se encuentra con que no puede ingresar a ellas porque se le ha cambiado la cerradura. ¿A quién recurrir? Evidentemente, no a su principal, puesto que, según se desprende de la sentencia, la antecesora en el dominio del demandado había recibido la posesión de la cosa libre de ocupantes, de modo tal que el principal no podía defenderla judicialmente puesto que había dejado de poseer. Y tampoco a la justicia, puesto que, siendo tenedor desinteresado no tendría acción. El demandado, pues, que tenía derecho a la posesión, por sí y ante sí, sin intervención ninguna de la justicia, habría hecho efectivo su derecho: se habría materializado así un acto de justicia privada contra la expresa prohibición del art. 2468, contra la declaración del art. 2469 y contra toda la teleología del título de las acciones posesorias, cuyo objetivo fundamental es la interdicción de la violencia y de la justicia por mano propia, así como también contra el propio art. 2470, que es riguroso en cuanto a los requisitos que hacen viable la defensa extrajudicial de la posesión —ver asimismo la nota al art. 2470— lo que es inadmisible en un estado de derecho. Esto podría desencadenar un proceso sin fin, puesto que la actora, al no poder defenderse de esa violencia ante la justicia, tal vez recurriría a los mismos métodos, es decir, a otro cambio de cerradura. Y así sucesivamente.
  7. 7. Obsérvese que esta situación puede darse con relativa frecuencia sobre todo en el caso de los encargados de casas de renta, cesado el contrato de trabajo, pero sin que medie intimación ni gestión alguna para lograr la desocupación de las dependencias ocupadas como vivienda por el encargado (21). Interesante resulta tener en cuenta, al respecto, la jurisprudencia de la Cámara Nac. de Apels. en lo Criminal y Correccional, que en fallo plenario dictado el 13 de agosto de 1964, en los autos “Contarino, Mario”, estableció que “resuelto el contrato de trabajo, concluye para el encargado de casa de renta todo derecho a permanecer en la casa precariamente cedida por esta causa, sin que exista derecho de retención y, por tanto, su negativa a abandonarla, configura el delito de usurpación”(22). Dijo en el fallo el doctor Pena: “Este derecho al uso de habitación tiene origen en el convenio laboral, pero, a mi juicio, no puede ser únicamente considerado desde este aspecto, porque además involucra otras cuestiones. Pienso que no puede dudarse de que convierte a la habitación en lugar habitado por otro con carácter exclusivo y excluyente… Y porque la ley ha tomado en cuenta situaciones derivadas de la complejidad de la naturaleza de la contraprestación es que previó un modo de intervención judicial necesaria para resolver la controversia acerca de la ocupación de ese ámbito. “Encuentro… que el encargado de casa de renta… ocupa la habitación con título suficiente para convalidar la inmutabilidad de su permanencia hasta la resolución, amigable o impuesta, de ese señorío de hecho que adquiriera en el momento del ingreso y que si sólo continúa en el uso sin modificar la causa de la detentación, su permanencia no altera la relación preexistente y no puede constituir el despojo típico”. Sentando una posición opuesta —criterio que en definitiva prevaleció por doce votos contra cinco— el doctor Munilla Lacasa dijo: “…Sólo se trata en la especie de lo que en doctrina se conoce con el nombre de servidores de la posesión… Simples locadores de servicios mediante retribución establecida. La circunstancia de que algunas veces se les brinde habitación u otras dependencia en el inmueble… no es sino una concesión accesoria del contrato principal… relativo al trabajo convenido… no hay poder autónomo sobre el ámbito que se les brinda… ni título alguno sobre el inmueble. Carecen de todo derecho personal sobre la cosa y, disuelta la relación laboral, simultáneamente concluye la precaria ocupación que durante su vigencia les fuera concedida. De modo …que si en situación tal se niegan a abandonar el inmueble intervierten el título que los autorizaba a estar en la casa, ya que pretenderían ejercer un derecho personal de que carecieron en todo momento…”. Transcribiremos también parte del voto del doctor Romero Victorica —con la minoría— pues nos resultará de utilidad más adelante: “…el encargado de casa de renta no es tenedor de la parte del inmueble en que se les da alojamiento para el mejor desempeño de sus tareas. Si al extinguirse la relación laboral se limita a prolongar en el tiempo la situación en que se encontraba, sin modificarla, va de suyo que, aunque siga estando en la cosa, sigue no teniéndola, y que la tenencia continúa en manos del propietario… Así como el último no se privó de la tenencia al alojar al encargado, éste no lo priva de ella al prolongar la misma situación…”. Volviendo ahora a nuestro tema específico, si en la situación que expusimos —contrato de trabajo finalizado, pero ninguna intimación a desocupar el inmueble, de modo tal que el encargado podría creer que se le toleraba continuar en la tenencia del inmueble— un buen día el principal, deseando reintegrarse en la ocupación material del inmueble, decide, sin someterse a los trámites de un
  8. 8. juicio de desalojo (23) y aprovechando la ausencia del ocupante, cambiar la cerradura, impidiendo así el acceso de éste y, en consecuencia, excluyéndolo, por un acto de justicia privada, de su relación con la cosa. El encargado es servidor de la posesión de su principal. En consecuencia, no tiene acciones posesorias, porque las tiene precisamente su patrono, a quien él debe recurrir en caso de ataque. ¿Pero y si ese ataque proviene justamente de aquel cuya posesión “sirve”? Como la ley no distingue supuestos habría que concluir en que nada puede hacer desde el punto de vista civil. Ahora bien, conforme al art. 46 del decreto-ley 1285/58 (Adla, XXVIII-A, 587) —que regula la organización y competencia de la justicia nacional: “Los jueces nacionales de paz… conocerán…: 4) De las demandas por desalojo… y demás cuestiones vinculadas con el contrato de locación… como también en las que se promuevan contra todo intruso o tenedor cuya obligación de restituir sea exigible, haya contrato o no; e incluso cuando provenga de relaciones laborales”. Esta última parte —la que se refiere a las relaciones laborales— fue suprimida por la ley 17.624 (Adla, XXVIII-A, 171), pero queda vigente la parte relativa a los tenedores o intrusos. Por su parte, interesante resulta acotar que la ley 18.345 (Adla, Bol. N° 28/69, 3) —sobre organización y procedimiento de la justicia del trabajo, y que entrará en vigencia en la oportunidad señalada por su art. 171 (24)— determina en su art. 21: “En especial, serán de la competencia de la justicia nacional del trabajo… b) Las demandas de desalojo por restitución de inmuebles o partes de ellos concedidos a los trabajadores en virtud o como accesorios de los contratos de trabajo, sin perjuicio de las disposiciones especiales de los estatutos profesionales”. En resumen, surge de estas disposiciones que es necesario entablar un juicio de desalojo para lograr la restitución de inmuebles ocupados por personas en relación de dependencia y como consecuencia del contrato de trabajo, porque de lo contrario, absurdo sería dar normas sobre competencia a ese respecto. Pero, aquí cabe preguntarse, ¿quién se someterá a los trámites más o menos prolongados de un juicio de desalojo (25), cuando con un expediente muchísimo más barato, simple y rápido como es un cambio de cerradura, puede arribarse al mismo fin —la desocupación— sin que el ocupante pueda echar mano de ninguna defensa, por lo menos en el ámbito civil? (26). B. Materia penal Echemos ahora un somero vistazo al derecho penal. Veremos si le queda al cuidador alguna defensa dentro del mismo —es decir, si existe alguna sanción para la conducta del patrono que venimos contemplando, ya que de lo contrario ésta no sería antijurídica (27). Desde este punto de vista, ¿comete delito de usurpación el principal que cambia la cerradura impidiendo el acceso del servidor de la posesión? Dice el art. 181 del Cód. Penal: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: …1° El que por violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o clandestinidad, despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes…”. La jurisprudencia más o menos generalizada del fuero penal se inclina en el sentido de que no existiría tal delito, mediante el argumento de que, quien se encuentra en contacto con la cosa, pero
  9. 9. como accesorio de una relación laboral —es decir, si se es “servidor de la posesión” de otro— no es tenedor, pues no tiene sobre el inmueble un señorío de hecho consolidado y autónomo (28), y, en consecuencia, no se lo puede despojar de algo que no tiene (29). Se concluye afirmando que en tal supuesto —el del cuidador— se trataría de una simple yuxtaposición local. Sin embargo, pensamos que la relación del cuidador con la cosa, aunque accesoria de un contrato de trabajo —o de otra relación similar— es tenencia, a estar a los términos del art. 2352 del Cód. Civil, lo que, por otra parte, aparece reconocido en el art. 2490 cuando dice: “Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o (y aquí debe leerse como si dijera “o tenedor”, lo que no se ha hecho constar en forma expresa evidentemente para evitar la redundancia) en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”. Además, creemos que la relación mentada no es una “yuxtaposición local”, ya que en la misma existe, por parte del cuidador, la voluntad de tener la cosa, ingrediente que falta en aquélla, por lo que no puede ni siquiera configurar el “corpus”(30). Pero, según hemos dicho, otro es el criterio de la doctrina y jurisprudencia dominante. Eventualmente, en el caso de que el servidor tenga instalado su domicilio en el inmueble de propiedad de aquél cuya posesión sirve, el cambio de cerradura por parte de este último podría llegar a configurar el delito de violación de domicilio (31). IV. Conclusiones Conforme con lo que hasta aquí llevamos expuesto, parecería que ante el ataque a su relación con la cosa el servidor de la posesión no tendría defensa alguna, ni civil ni penal. Ello, como hemos visto a lo largo de este estudio, no haría sino brindar aliento a los actos de justicia privada que justamente todo el título de las acciones posesorias tiende a proscribir. Porque estos actos no tendrían ninguna consecuencia nadie, repetimos, se sometería al trámite judicial (siempre lento y costoso). Pero tal solución es inadmisible en un estado de derecho. Por ello creemos que el servidor de la posesión, en el caso particular de que el ataque a su relación con la cosa —relación que hemos calificado como tenencia, según la terminología de nuestra ley civil— provenga de aquél cuya posesión sirve, tiene la acción de despojo —o la policial de mantener del art. 2469, según se trate de turbación o exclusión de la relación—, léase, interdicto de recobrar (o de retener). En efecto, conforme al art. 2468 del Cód. Civil: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: Debe demandarla por las vías legales”. Y si bien es cierto que el art. 2490 dispone que quedan exceptuados de la legitimación activa en materia de acción de despojo quienes tengan la cosa en virtud de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad, el fundamento para así disponerlo es que la defensa corresponde a aquél cuya posesión se sirve, a quien el servidor debe recurrir. Ahora bien, si el ataque proviene de aquél, es evidente que éste no puede recurrir a él para que defienda lo que está atacando, es decir, que en este caso, ha cesado la razón de la disposición legal y “cessante rationes legis cessar ejus dispositio”. Interpretar lo contrario sería, a nuestro juicio, y como ya dijimos, violar lo dispuesto por el art. 2468 del Cód. Civil, así como también contradecir la finalidad de las acciones posesorias (32). A pesar de ello, pensamos sería conveniente que se agregara como párrafo final al art. 2490 del Cód. Civil, el siguiente:
  10. 10. “…salvo el caso de que el despojo provenga de aquél cuya posesión el tenedor representa, en cuyo caso, tendrá la acción de despojo”. (*) Profesora Adjunta de Derecho Civil, cuarto curso, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano. (1) En las notas del tít. III se citan como fuentes al derecho romano, al español, la obra de Molitor, a Pothier, Zachariae —anotado por Massé y Vergé-Savigny, De Hautefeulle, Aubry y Rau, Código de Austria, Código francés, y Código de Chile. Aunque no se lo cita —como en tantas otras ocasiones— fuente importantísima también ha sido el “Esboço” de Freitas. (2) En su obra “La possesion et les actiones possessoires”. (3) Sobre el origen de esta exigencia, v. mi artículo “Acciones posesorias y cosas muebles”, en LA LEY, 124-225. (4) Aquí debemos tener en cuenta el art. 2354, según el cual nadie puede cambiar por sí ni por el transcurso del tiempo las cualidades o los vicios posesorios, mientras no exista un nuevo título de adquisición, y el art. 3959 que dice: “La prescripción de cosas poseídas por fuerza o violencia no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”. Esta aparente antinomia entre ambas disposiciones —la última de las cuales reconoce como fuente al Proyecto de García Goyena— ha dado origen al problema de saber si los vicios posesorios pueden “purgarse” o sanearse y, en su caso en qué consistiría esa “purga”. Al respecto, dos posiciones.Una, según la cual los vicios quedarían purgados en el momento en que ellos cesaran de hecho. Así, el art. 2233 del Cód. Civil francés dice: “La posesión útil no comienza sino cuando la violencia haya cesado”. Conforme los hermanos MAZEAUD, “Lecciones de Derecho Civil”, Parte 2ª, vol. IV, ed. 1960, p. 154; PLANIOL y RIPERT, “Tratado Práctico de Derecho Civil”, ed. 1942, t. III, p. 157: MOLITOR, ob. cit. ed. 1868, pp. 186/7. García Goyena, fuente de nuestro art. 3959, en el mismo sentido. Parte de nuestra doctrina se inclina por este sistema: la purga se produciría en el momento de cesar de hecho el vicio. Desde ese momento la posesión sería útil a los efectos de la usucapión y si no se pueden intentar antes de un año las acciones posesorias, es porque faltaría el requisito del tiempo exigido por el art. 2473. En tal sentido, LAFAILLE, “Tratado de los Derechos Reales”, ed. 1943, t. I, p. 102, nota 119.Otra —DASSEN-VERA VILLALOBOS, “Manual de Derechos Reales”, Parte General, ed. 1962, p. 110, núm. 64— para la cual la purga se produciría al año de cesar de hecho el vicio, teniendo en cuenta que las acciones posesorias prescriben al año de los actos que les dan origen (art. 4038, Cód. Civil), y que recién luego de transcurrido un año las adquiriría el nuevo poseedor.Esta última posición se apoya en la obra de Troplong —”De la Prescription”—; pero creemos que en este sentido ha sido mal comprendido. En efecto, el mismo, en todo momento dice que el vicio se purga en el momento de su cesación de hecho, y especialmente determina que establecer cuándo un vicio ha cesado es cuestión de hecho librada a la apreciación judicial (v. núms. 419, 356 y 527). Además, siendo su obra una explicación del Código Civil francés no otra cosa podrá decir, atento los claros términos del art. 2233. Es decir que el requisito de la anualidad se exigiría sólo para poder intentar las acciones posesorias, pero no para purgar el vicio —aquí tener especialmente en cuenta el núm. 419, apart. 4°— donde expresa, luego de dar un ejemplo, de posesión violenta, que al deponerse las armas la violencia ha cesado,
  11. 11. y al cesar, queda purgado el vicio.Digno de observarse es que según esta última posición sería menester en realidad un plazo de dos años para iniciar las acciones posesorias: un año para purgar el vicio —en el caso de que se tratara de una posesión viciosa— y otro año conforme al 2473; amén de que se alargaría en un año el plazo de la prescripción larga del art. 4015, conforme a lo dispuesto por el art. 3959. (5) Los arts. 2498 a 2500 reglamentan la acción de obra nueva, y el agregado al art. 2499 hecho por la ley 17.711, a nuestro juicio, también la “denuncia de daño temido”. De ello nos ocupamos en nuestro estudio “Denuncia de daño temido”, Revista Lecciones y Ensayos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, número especial dedicado a Vélez Sársfield. (6) Sobre el efecto reipersecutorio en la acción de mantener, v. ALSINA ATIENZA, “La acción policial innominada de manutención en la tenencia”, LA LEY, 119-1105, especialmente apart. VIII, “in fine”. (7) Para un estudio más amplio de estas cuestiones, v. entre nosotros ALLENDE, “La posesión”, ed. 1959, p. 66 y ss.; también PLANIOL-RIPERT, “Tratado Práctico de Derecho Civil”, ed. 1942, t. III, p. 174, núm. 184 a 210 inclusive. (8) V. un profundo estudio de las fuentes en ALLENDE, ob. cit., loc. cit. (9) Dejamos fuera de discusión la acción posesoria de manutención, puesto que ella está claramente reglada por los arts. 2473 a 2481 y 2495 a 2497. (10) Por otra parte, ampliamente desarrollados en la obra citada de ALLENDE, cap. II del tít. III. (11) V. mis estudios “Interdicto de retener” en LA LEY, 24-225 y “Las defensas contra la turbación o exclusión de la posesión y la tenencia en el Código Civil y las leyes 17.711 y 17.454″ en LA LEY, 132-1147, donde también se examina el alcance del término “despojo”, Asimismo, Allende, ob, cit., ps. 90 y siguientes. (12) Sintéticamente, esta corriente partía de la frase “aun viciosos” contenida en el art. 2490; ahora bien, como los arts. 2372, 2373 y nota al 4016 parecían erigir a la precariedad —es decir cuando se tiene la cosa con obligación de restituir— en vicio de la posesión, así como también lo hacía el art. 2480, inspirado en el Código francés, se concluía en que el tenedor —que tiene la cosa con obligación de restituirla— es un poseedor vicioso, con “vicio de precario” y, en consecuencia, tiene la acción de despojo del art. 2490.Evidentemente, pensamos que la precariedad no es un vicio posesorio (v. nuestro estudio cit. en Rev. LA LEY, 132-1147): el mismo se daría cuando, existiendo obligación de restituir no se restituye, produciéndose una interversión de título (arts. 2364 y 2458). A nuestro juicio la precariedad no es un vicio posesorio, sino que constituye una institución completamente distinta de la posesión: la tenencia. (13) ALSINA ATIENZA, ob. cit., loc. cit. V. también nuestro estudio cit. en LA LEY, 132-1147.
  12. 12. (14) Tratado el tema con mayor amplitud en nuestro estudio publicado en LA LEY, 132-1147. (15) V. mi estudio publicado en LA LEY, 124-225 (fallo 56.598). (16) V. estudio en LA LEY, 132-1147. (17) Idem, nota anterior. (18) Así por ejemplo, el art. 854 del Cód. Civil alemán; el art. 919 del Código suizo; el art. 485 del Código brasileño; el 824 del Código de Perú; etc., que eliminan la distinción entre posesión y tenencia en materia de acciones posesorias —no así en lo relativo a la usucapión para la que, sin hacer referencia a la tenencia, se exige que la posesión se ejerza “a título de propietario”: por ejemplo el art. 900 del Código alemán y el 651 del Código suizo—. Y ello es así porque dado que se considera a todos poseedores —pues tanto en uno como en otro caso existe un poder o señorío efectivo sobre la cosa— las acciones posesorias corresponden a todos, tanto a los que según la terminología de nuestra ley son poseedores, como a los tenedores. (19) Conforme, ALSINA ATIENZA, ob. cit., loc. citadas. (20) Idem, nota anterior. (21) Pues en el caso de que mediara tal intimación y hubiera resistencia por parte del empleado, se habría producido una interversión de título, conforme al art. 2458 del Cód. Civil, y el antiguo, tenedor se habría convertido en poseedor vicioso, con vicio de abuso de confianza (art. 2364 Cód. Civil). (22) Publicado en LA LEY, 115-555, fallo 52.448. (23) Que es el que correspondería, según veremos más adelante. (24) Dice dicho art. 171: “Después de integrados los tribunales a que se refiere el art. 168 la Cámara determinará por acordada la fecha a partir de la cual se aplicará el régimen procesal de esta ley a las causas radicadas o a radicarse en el fuero laboral. Esta acordada se publicará en el Boletín Oficial…” (25) Según el art. 679 de la ley 17.454 la acción de desalojo de inmuebles se sustanciará por el procedimiento establecido por la misma para el juicio sumario (arts. 486 a 497). (26) Es necesario también hacer notar que inclusive el comprador a quien no se le hubiera hecho tradición de la cosa no podría, aun contando con el consentimiento del vendedor, hacerse de ella por sí mismo. Tendría que promover juicio de desalojo contra el ocupante o, según las hipótesis, acción reivindicatoria —conforme a lo resuelto por la Cámara Nac. Civil en pleno, “in re” “Arcadini,
  13. 13. Roque c. Maleca, Carlos”, fallo del 11 de noviembre de 1958, publicado en LA LEY, 92-463 (fallo 42.820)— o, eventualmente y de acuerdo con la jurisprudencia dominante, inclusive lo que parece surgir del art. 607, última parte, ley 17.451, un interdicto de adquirir. (27) KELSEN, H. “Teoría pura del Derecho”, Eudeba, 1960, pp. 79/90. (28) Recordar aquí el voto del doctor Romero Victorica en la causa “Contarino”, que transcribimos en parte en el texto. (29) En tal sentido: Cámara Crim. de la Capital, LA LEY, 61-702 (fallo 29.331); Cámara Crim. de la Capital, LA LEY, 82-693 (fallo 38.975); v. también RUBIANES, “Código Penal, su interpretación jurisprudencial”, ed. 1966, t. II, p. 1135; GALLEGOS, Jorge, “Concepto de la tenencia de inmuebles a través de los fallos de la justicia en lo criminal” en LA LEY, 96-878; conf. ALSINA ATIENZA, ob. cit., nota 6. (30) Ejemplos de yuxtaposición local existen en el caso de que un demente o un menor de 10 años tengan la cosa bajo su poder, puesto que ellos son incapaces de tener voluntad jurídicamente relevante aun para tener la cosa. V. al respecto, ALLENDE, ob. cit., pp. 10 a 14. (31) Art. 150 del Cód. Penal: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años si no resultare otro delito más severamente penado el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo”. (32) Naturalmente que si hubiera resistencia a devolver la cosa configurativa de interversión de título (art. 2458, Cód. Civil) no habría dudas en reconocerle al “ex servidor” las defensas posesorias, lo cual, de paso, nos indica que estaría en peor situación el que pacíficamente ocupa la cosa, en la creencia de que cuenta con el consentimiento del principal. Publicado por : Thomson Reuters. En : http://thomsonreuterslatam.com/jurisprudencia/19/09/2013/doctrina-clasica-defensa-de-losservidores-de-la-posesion Autor del artículo: Mariani de Vidal Marina . Publicado por La Ley

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