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11.2010 propiedad horizontal. ascensores

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11.2010 propiedad horizontal. ascensores

  1. 1. Propiedad horizontal. Consorcio de copropietarios. Responsabilidad. Accidente causado por el riesgo del ascensor. Caída de una persona a consecuencia de sistema de apertura y cierre. Falta de relación causal con el servicio de mantenimiento Herszenfis Juana v. Cons. de Prop. Juan Domingo Perón 3865/7/9 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H 2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, mayo 5 de 2010. El Dr. Mayo dijo: I) Apelan las partes contra la sentencia de fs. 1966/1979 que admitió la demanda promovida y expresan agravios a fs. 2034/2039 (Allianz Argentina Cía. de Seguros), a fs. 2042/2048 (Consorcio de Prop. Juan Domingo Perón 3865/7/9), a fs. 2050/2058 (SMG Cía. Argentina de Seguros SA y Cóndor Mantenimiento SRL) y a fs. 2060/2064 (la actora). Sustanciadas las quejas con las contestaciones de fs. 2066/2067, 2068/2069, 2070/2072, 2074/2076 y 2078/2096, a fs. 2098 se ordena la elevación de los autos al Acuerdo de Sala a fin de dictar sentencia, encontrándose las actuaciones en estado de dictar un pronunciamiento definitivo. II) Se quejan todos los demandados y las citadas en garantía de que la Sra. Juez “a-quo” hubiera tenido por acreditado el hecho por el que aquí se reclama.- Por los distintos motivos que exponen en su presentación ante esta alzada, alegan una errónea valoración de la prueba producida y sostienen, de este modo, que la actora (tal como se hallaba a su cargo) no demostró que su caída hubiera ocurrido al pretender salir del ascensor del consorcio en la planta baja ni que dicha caída fuera atribuible a un mal funcionamiento del elevador. Por su parte, el ente consorcial, la empresa “Cóndor Mantenimientos SRL” y la aseguradora de ésta, sostienen que en todo caso existió culpa de la víctima. Allianz Argentina Cía. de Seguros, a su vez, se queja de que se hubiere hecho extensiva la condena en su contra, alegando la caducidad de la cobertura asegurativa. Finalmente, Allianz Argentina Cía. de Seguros,”Cóndor Mantenimiento SRL”, SMG Cía. de Seguros SA y la accionante se quejan de la extensión del resarcimiento acordado, mientras que esta última a su vez lo hace respecto de la tasa de interés establecida. III) A tenor de los agravios entonces, corresponde tratar en primer término aquellos que cuestionan la responsabilidad establecida en el fallo. Sostienen los apelantes que la sentenciante ha efectuado una errónea valoración de las pruebas aportadas.- Que el testigo Carmiña, con cuya declaración tiene por probado que la actora se cayó al ser golpeada por la puerta del ascensor, ha sido falaz, por lo que no cabe admitir esta prueba.- Remarcan que en la primera oportunidad el testigo Erazo relató que no había otras personas en el lugar del hecho a excepción de una persona que había bajado por el ascensor, modificando luego su declaración.- Alegan que debe valorarse que no existieron reclamos anteriores ni posteriores acerca del funcionamiento del elevador.- Dicen que la versión expuesta en la demanda no es sincera pues se omitieron datos que luego fueron admitidos o bien probados en la causa.- Señalan que la Juez “a-quo” no debió prescindir de las declaraciones de los testigos Gerez, Mamani y Ortiz de Zárate.- Manifiestan que la empresa encargada del mantenimiento hacía controles permanentes y que llamados con motivo del hecho denunciado por la Sra. Herszenfis ninguna irregularidad constataron.- Que el
  2. 2. ascensor cumplía con las condiciones exigidas por el ordenamiento vigente a la época de ocurrencia del supuesto siniestro, que la empresa Cóndor se hallaba habilitada por el municipio para los fines para los que fue contratada por el consorcio y que el elevador también se encontraba habilitado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. A su vez, aducen que, de considerarse acreditada la ocurrencia del accidente, debe tenerse en cuenta que existió culpa de la víctima, quien, según lo reconoció utilizaba con habitualidad el ascensor, por lo que no podía desconocer su funcionamiento. Así planteada la cuestión y luego de un estudio de la causa, adelanto que los agravios habrán de ser desestimados, no sin antes recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquéllos elementos que son conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 CPCCN; C.S.J.N. , RED. 18-780; CNCiv., Sala D, RED. 20-B-1040; CNCIv., Sala F, R. 172.752 del 25/4/96, entre otros). A fs. 1022/1023 (y 1024) prestó declaración Luciano Alberto Camiñas.- Declaró que en la oportunidad trabajaba en una empresa de reparto de correspondencia y debía entregar un sobre a la Sra. Juana Herszenfis.- Que llegó al edificio, tocó timbre y la señora le dijo que ya bajaba.- Que apareció otra señora que le preguntó para quien iba y lo dejó pasar.- Que se quedó esperando en el hall de entrada “y ahí se abre la puerta del ascensor, baja una nenita y al instante baja la Sra. Juana y en el momento en que estaba bajando se cierra la puerta golpéandole el lado izquierdo del brazo y tira el cuerpo de ella para el lado del marco de la puerta.- Se cae al piso, en el umbral del ascensor para afuera y ahí fue un caos.-La señora empezó a gritar, también gritaba la nenita, y yo no la quise mover, me di cuenta que algo tenía porque gritaba mucho; en ese momento entra un señor desde la calle, y me despacho con que era el portero del edificio, como este hombre ya la conocía de la vida cotidiana a la señora, yo quedé en un segundo plano... con respecto a las lesiones yo solo escuché gritos, ella manifestaba dolor en la espalda o en las piernas, no recuerdo”.- Ante preguntas formuladas por la letrada de la empresa demandada El Cóndor y su citada en garantía, el testigo señaló que el lugar donde ocurrió el accidente se trata de “un edificio de ladrillos a la vista, con tres o cuatro escalones y puerta de vidrio, un “star” donde se toca timbre.- Parado frente al edificio, a la derecha hay un gran cantero, y después del cantero hay un garage del lado de adentro hay un espejo, y un pasillito donde está el ascensor y nada más... las puertas del ascensor eran de las que se cierran con dos hojas, automática... preguntado acerca de la edad de la nena que se hallaba presente contestó “entre uno y medio y dos años y medio”. A fs. 1025/1027 declaró el testigo Carmen Erazo, quien a la época del siniestro denunciado, cumplía las funciones de encargado del edificio.- Relató que en la oportunidad ingresaba al hall de entrada del edificio cuando ve que se desploma la Sra. Juana y cuando la va a levantar para ayudarla le comenta que la golpeó la puerta del ascensor y la tiró.- Que la vio desplomarse al lado del ascensor.- Que el testigo la socorrió, que el ascensor ya había bajado, lo habían llamado del sexto piso donde bajó un señor e hicieron un esfuerzo para llevarla adentro del ascensor hacia el departamento de la actora.- Preguntado acerca de si cuando ingresó al hall del edificio había otra persona en el lugar, respondió que no vio a nadie, salvo el señor que bajó en el ascensor y luego se fue.- Interrogado acerca del funcionamiento del ascensor y si alguna vez tuvo un problema con el mismo, contestó que “cuando yo pasaba la lustra-aspiradora adentro del coche del ascensor, si alguien solicitaba el ascensor, tienden las puertas a cerrarse pero como yo estoy trabajando seguían empujando permanentemente para cerrar, hasta que yo sacaba la máquina y se cerraban” (sic).- Ante otras preguntas que fueron formuladas, el testigo refirió que después de que ocurrió el accidente informó a la presidenta del consorcio, la que -según sus dichos- informó a la administración quien envió a dos personas de la empresa “Cóndor” a trabajar en el ascensor; que a partir de entonces las puertas nunca más insistían en cerrarse de esa manera, que “cuando uno trabajaba las puertas si se cerraban y encontraban algún obstáculo se frenan y vuelvan para atrás, y a posterior de este trabajo se hizo colocar dos fotocélulas cortacorrientes” (sic).- Manifestó
  3. 3. que antes de que llegara el ascensor con el señor del sexto piso en el hall no había nadie, que pudo haber alguna persona del lado de afuera pero que él no vio a nadie y que la puerta de entrada al edificio se cierra automáticamente. A fs. 1959 y en virtud de una medida para mejor proveer decidida por el juzgado, comparecieron nuevamente estos testigos.- Leídas que fueron sus anteriores declaraciones, Erazo manifestó que tenía algunas aclaraciones que formular respecto de sus anteriores dichos.- Así dijo, en relación a la segunda pregunta (fs. 1025 vta.) que él no vio a la actora desplomarse sino que la vio cuando ya estaba en el piso.- Respecto a lo manifestado en la pregunta 8º señaló que al ver a la accionante caída, se dirigió rápidamente a atenderla, sin fijarse en otros detalles y que, cuando se encontraba ayudándola a incorporarse, una persona -a la que identifica como el testigo Luciano Alberto Camiñas -presente en el acto- le alcanzó la nietita de la actora que se encontraba en el lugar.- Agregó también que después de esa oportunidad vio al Sr. Camiñas dos veces más, en la audiencia anterior y en ese acto.- Por su parte, el testigo Camiñas ratificó su declaración de fs. 1022/24 y manifestó que luego de dejar a la actora y a la niñita a cargo del portero se retiró del edificio, cuya puerta cree que se encontraba abierta. Se ha sostenido reiteradamente que la circunstancia de existir un único testigo en relación a un hecho determinado, de ninguna manera implica desechar sus dichos porque sí, aunque resulte razonable efectuar con mayor rigor el estudio de sus declaraciones.- La correlación entre la declaración testimonial y el resto de la prueba producida, conduce a dar valor a tal declaración. El peso del testimonio es valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos.- Entre los primeros, los testimonios respecto de los demás testigos.- En conjunto, con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca.- Factores subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc. (Falcón, Enrique “Código Procesal Civil y Comercial”, t. III, p. 363). El magistrado goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial: admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal”, t. 2, p. 438 y su cita). Un testigo es atendible cuando su declaración sea idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que aquella se refiere (conf. Palacio, Lino, “Tratado de Derecho Procesal”, t.1., 478), y para apreciar la eficacia del testigo debe considerarse las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyen la fuerza de las declaraciones, ya que ni el juramento de decir verdad impuesto por la ley ni las manifestaciones al responder por las generales de la ley, obstan el ejercicio por el juzgador de la potestad legal de apreciarlas según las reglas de la sana crítica, normas éstas que no son sino las del correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa, por tanto la fuerza probatoria de la declaración testimonial está vinculada a la razón de sus dichos y en particular a la explicación que pueda dar el conocimiento de los hechos, al punto que el código impone al juez exigirla (ED 81-334). Sobre la base de estas premisas advierto que algunas de las objeciones que se exponen acerca de la declaración del testigo Camiñas se refieren a detalles de menor importancia que no quitan en modo alguno validez a sus dichos, único testigo que presenció la caída de la Sra. Herszenfis. Así debo mencionar la precisión acerca de la edad de la nieta de la actora o la empresa para la cual trabajaba (luego aclarado a fs. 1024) como también la referencia respecto de si la pequeña gritaba o bien lloraba (como lo declaró Erazo).
  4. 4. Por el contrario, existen otras observaciones que son de mayor envergadura, pues no parece razonable que después de tres años de ocurrido el accidente el testigo recuerde con tanto detalle las características del hall del edificio al que sólo asistió una vez y no recuerde, por ejemplo, la ropa que llevaba puesta la damnificada cuando lo habitual es que ante un accidente la atención se concentre en la víctima.- También coincido en que aparece como sugestiva la forma en que el testigo se anotició de la audiencia, no resultando aceptable la explicación que expone al respecto si se tiene en cuenta que la cédula de notificación fue devuelta al juzgado sin notificar, o bien que no aparezca claro de su relato respecto de cual de los presentes dio su número telefónico.- No obstante estos reparos, considero que no son suficientes -como lo pretenden las apelantes- para descartar la declaración en estudio. Es que la presencia del testigo en el lugar fue corroborada por el testimonio del Sr. Erazo, por aquel entonces encargado del edificio.- Es verdad que en su primera declaración no fue esto lo que dijo, sin embargo, ante el pedido de explicaciones formulado por el juzgado del que da cuenta el acta de fs. 1959 el nombrado rectificó su anterior declaración y reconoció que en la oportunidad se encontraba presente el testigo Camiñas, circunstancia, que, sin lugar a dudas, otorga fuerza de convicción a los dichos de este último.- Advierto en este sentido que la queja de los recurrentes no contiene razones de valor que permitan considerar que la declaración de Erazo de fs. 1959 no ha sido sincera, o bien que debe prevalecer la anterior.- Tengo en cuenta también que si bien se solicitaron copias certificadas de las actas respectivas, no se acreditó en la causa que se hubiere iniciado causa alguna por falso testimonio. Cabe valorar asimismo que, al instante de producido el accidente, la propia actora le manifestó al portero (testigo Erazo) que había sido golpeada por la puerta del ascensor.- Si se tiene en cuenta que la actora tenía bajo su cuidado a su pequeña nieta, si se considera que la niña se hallaba llorando con un evidente estado de angustia como también que la propia Hereszenfis sufrió lesiones de gravedad que le provocaban intensos dolores (fractura de cadera) puede reflexionarse razonablemente, que no se hallaba en condiciones de tramar un relato de lo ocurrido distinto a la verdad. Es de ponderar también el acta de Asamblea de fecha 06/07/04 agregada a fs. 759/761 de conformidad con lo estatuido por el art. 388 del CPCCN, en la que figuraba como orden del día (punto 4) la solicitud de resarcimiento de un copropietario y a cuyo respecto se decidió que la aseguradora “pase los formularios necesarios para poder solicitar el resarcimiento por el siniestro ocurrido el 30/4/04".- Lo expuesto implica una suerte de reconocimiento de la ocurrencia del accidente sufrido por la actora, resultando aplicable la llamada “doctrina de los actos propios”.- En este sentido las explicaciones que brindó la administradora del consorcio de las que da cuenta el acta de fs. 1053/1056 en tanto contradicen las constancias reseñadas y no cuentan con ninguna otra prueba que las avale no resultan admisibles. Por lo demás debe tenerse en cuenta que el ascensor era pasible de producir un accidente como el denunciado en la demanda. De ello da cuenta las declaraciones de fs. 1035/1037 y 1794/1795, como también la del testigo Erazo ya reseñada. En efecto, el testigo Gerez, dependiente de la codemandada “Cóndor...” preguntado acerca de qué interrumpía el cierre de la puerta del ascensor en caso de cierre antes de la instalación de la fotocélula, relató que si encontraba un obstáculo cuando está cerrando, choca con ese obstáculo y un contacto que tiene el mecanismo la hace reabrir.- Que es posible que ocurra un accidente como el que aquí se debate si el ascensor se utiliza de manera imprudente, señalando -ante un pedido de aclaración de los letrados- que si alguien se coloca frente a la puerta automática y se queda ahí cuando está cerrando la puerta va a tocar a esa persona.
  5. 5. A su turno, Mamani (también dependiente de la empresa encargada del mantenimiento del ascensor) declaró que el equipo tiene un sistema de reapertura que es mecánico, no poseía fotocélulas (rayo infrarrojo que cuando se interrumpe abre la puerta), en planta baja está con puerta abierta y si recibe una llamada de algún otro piso se cierra la puerta y va a atender la llamada, la única forma de que las puertas “agarren” a la actora era si estaba en el medio, entre la cabina y el hall.- Ante preguntas efectuadas por la parte actora, el testigo refiere que si alguien se pone entre medio de las puertas cuando se quiere cerrar las puertas se reabren porque funciona el mecanismo: se reabren al tocar a las personas u objetos. También el informe técnico de fs. 1092/1099 efectuado por el perito designado de oficio por el tribunal (ver específicamente fs. 1093/1094 pto. h, fs. 1094/1095 pto. 5) da cuenta de la posibilidad de ocurrencia de un siniestro como el padecido por la accionante, habiendo informado el profesional que el tiempo de apertura de la puerta del elevador es de 3 segundos y de cierre de 3 a 4 segundos, dependiendo el tiempo de espera del llamado de otro piso.- Agregó que, de haber contado el ascensor con un dispositivo de cierre de puerta de cabina al momento del accidente, éste no se habría producido. Es verdad que la testigo Ortiz de Zarate, co-propietaria del consorcio demandado, explicó un distinto funcionamiento del ascensor (fs. 1057/1059), sin embargo su declaración en este aspecto no puede ser considerada atento las conclusiones del experto oficial en sentido contrario y por cuanto difiere del relato de los restantes testigos, incluso algunos de ellos, dependientes de la empresa encargada del mantenimiento del ascensor. Por lo demás cabe valorar la actitud del consorcio dueño del elevador y de la empresa encargada de su mantenimiento de conformidad con las constancias del Libro de Registro del Representante Técnico (cfr. informe pericial fs. 1093 pto. e) del que surge que se instaló un dispositivo sensor de cierre de puerta de cabina y que en su parte pertinente dice (asiento del 19/5/04) “control mensual.- Ante comentarios sobre la caída producida por la puerta de P.B. al cerrarse, y empujar a una vecina, cabe destacar que si bien dicha puerta no cuenta con sensor de cierre, la misma posee el mecanismo habitual mecánico que no sobrepasa los 14 kg. máximos especificados por la Ordenanza 49308 de fuerza de cierre.- Hágase notar que la misma no superaba los 8 kg., aunque ésta o una menor fuerza sea lo suficientemente sorpresiva como para desestabilizar a una persona de edad (es este caso) o a un niño, como para que se caiga.- Por ello es atendible y aconsejable que se coloque un sensor de puerta para evitar estos malestares”. En nada modifica lo expuesto la inexistencia de reclamos previos acerca del funcionamiento del ascensor.- Lo cierto es que la prueba rendida da cuenta de que el mecanismo de cierre se activaba cuando el elevador era llamado desde algún piso superior y sólo se detenía cuando tomaba contacto con un objeto, circunstancia que podía desestabilizar a una persona de edad y provocar su caída.- Pondérese el informe emitido por la empresa Cóndor al consorcio y la actitud de éste de colocar, luego del hecho, un dispositivo de cierre o fotocélula.- Lamentablemente la observación de sucesos cotidianos nos demuestra que no siempre los reclamos son preventivos sino que, como ha ocurrido en el caso, surgen luego de acaecido algún infortunio. Finalmente y en cuanto a que la actora expuso una distinta narración acerca de la forma en que se produjo el accidente en su escrito de demanda, considero que se trata de detalles menores y por lo tanto irrelevantes para definir la cuestión. Por lo hasta aquí expuesto entonces encuentro debidamente probado que el sistema de funcionamiento de la apertura y cierre de las puertas del ascensor constituyó una cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del CCiv. con aptitud suficiente para generar la caída de la actora y los consecuentes daños que de ello se derivaron (sobre los que me extenderé al tratar los agravios respectivos), encontrando también probada de manera idónea la ocurrencia del accidente por el que reclama la Sra. Herszenfis.
  6. 6. En cuanto a la alegada culpa de la víctima no encuentro elemento alguno que permita tenerla por configurada. Para que la conducta de la víctima interrumpa totalmente el nexo de causalidad existente entre el riesgo de la cosa y el perjuicio al que alude el art. 1113 del CCiv., ésta debe aparecer como la única causa del daño y presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (CSJN, “Stechini, María C. v. Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, del 15-12-95), además por presumirse la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa la prueba de la eximente debe ser contundente, no dejando lugar a dudas acerca de su existencia.- En la especie no encuentro prueba idónea que acredite el postulado de los requeridos, lo cierto es que se trata de meras suposiciones, hipótesis o deducciones de los interesados que no cuentan con aval probatorio suficiente y adecuado. El mero hecho de que la accionante conociera de antemano el funcionamiento del ascensor y que lo usara de manera habitual y regular no implica que en la oportunidad lo hubiere utilizado de manera imprudente o impropia.- No existe prueba alguna que acredite la culpa de la damnificada en la ocurrencia del siniestro, ni tampoco puede inferirse de los elementos aportados a la causa.- Por el contrario la prueba antes reseñada demuestra por sí sola la peligrosidad del mecanismo de cierre y su potencialidad para causar daños.- Si el usuario estaba ingresando o bien saliendo del ascensor en la planta baja y el elevador era llamado desde algún otro piso, automáticamente las puertas se cerraban y solo se detenían al tomar contacto con un obstáculo (en el caso, el cuerpo de la Sra. Herszenfis). En suma, propongo confirmar la sentencia de grado en cuanto establece la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa generadora de los daños por los que aquí se acciona, en el caso, el consorcio de co-propietarios de la calle Juan Domingo Perón 3865/7/9 de esta ciudad. IV) Resta tratar los agravios de la empresa “Cóndor Mantenimientos SRL”. Primeramente debo señalar que no coincido con la anterior sentenciante en cuanto a que el suceso acaeció por el vicio de la cosa, pues se ha demostrado que el funcionamiento del ascensor no era defecutoso, sino que, aún cuando cumpliera con la normativa vigente para la época, el mecanismo de cierre de sus puertas era riesgoso en los términos del art. 1113 del CCiv. A tenor de los agravios es de mencionar que la sentenciante no condenó a la empresa por considerarla “guardián” del elevador, motivo por el cual la queja en este sentido carece de virtualidad. Si bien la actuación de la empresa “Cóndor Mantenimiento SRL” deberá ser considerada dentro de los términos del contrato celebrado con el consorcio al cual brindada sus servicios profesionales (cfr. fs. 495/498), lo cierto es que, respecto de la damnificada, su responsabilidad habrá de valorarse de conformidad con lo previsto por el art. 1109 del CCiv.. Dentro de este marco, cabe destacar que de la prueba pericial técnica surge que el ascensor se adecua a los requerimientos reglamentarios para el tipo de edificio según ordenanza 27.228, que la fuerza de cierre de las puertas no sobrepasaba los 14 kg, especificados como valor máximo por la ordenanza 49.308 (fs. 1093 pto. g no impugnado), que las condiciones constructivas del ascensor son normales y la instalación se encuentra de acuerdo a la reglamentación, siendo importante destacar que a la época de ocurrencia del siniestro no era obligatorio que los ascensores tuvieran células fotoeléctricas (fs. 1096 pto. 10). Por lo demás de las declaraciones testimoniales aportadas en autos emerge que la empresa realizaba los trabajos de mantenimiento mensuales conforme el contrato suscripto con el consorcio.- Ello se ve corroborado con las constancias del Libro de Mantenimiento de donde surge que se han cumplido los aspectos indicados en el Decreto 578 (cfr. pericial fs. 1096), no existiendo prueba que lo contradiga.
  7. 7. Es de tener presente asimismo que la empresa conservadora y su representante técnico tienen matrícula habilitante (fs. 1181) como también que el municipio otorgó permiso de habilitación del elevador poco tiempo después del accidente (22/6/04) por el trámite iniciado mediante expte. 70.738/96. Por último cabe ponderar la ausencia de reclamos por parte del consorcio y/o alguno de sus propietarios a la administración acerca del funcionamiento del ascensor en cuestión, que podría haber exigido de ésta un asesoramiento profesional diferente de la prestación de mantenimiento y cuidado de las instalaciones. De lo hasta aquí reseñado, se colige, sin lugar a dudas que la codemandada ha prestado el servicio de mantenimiento del elevador de manera adecuada, no habiéndose acreditado su culpa en la ocurrencia del siniestro ocurrido a la Sra. Herszenfis.- Es que, como decíamos supra, el hecho acaeció por el riesgo propio de la cosa pero no por su vicio o defecto, riesgo que no encuentra nexo causal con la actuación de la empresa Cóndor. Es verdad que el ascensor no contaba con una célula fotoeléctrica, la que fue sugerida por la empresa al consorcio luego de denunciado el siniestro, sin embargo debe remarcarse que no existía obligación legal para Cóndor Mantenimientos de instalarla a la época del suceso. En síntesis, considero que debe revocarse la sentencia en este aspecto y rechazarse la demanda contra “Cóndor Mantenimientos SRL” y por ende, contra su compañía de seguros citada en garantía. Las costas de primera instancia al igual que las de esta alzada en este punto se imponen a la actora que resulta vencida en los términos del art. 68 del CPCCN. V) La citada en garantía se queja de que se haya hecho extensiva la condena en su contra.- Sostiene que conforme al art. 116 de la ley de Seguros está prohibido al asegurado aceptar reclamaciones, realizar transacciones o reconocer indemnizaciones”, disposición que -según su entender- ha sido violada por el asegurado conforme surge de la Acta de Asamblea del 06/07/04 en la que la aquí actora en su doble carácter de damnificada y co-propietaria participó de la reunión en la que se decidió que “Alliance de Seguros pase los formularios necesarios para solicitar el resarcimiento por el siniestro ocurrido el 30/4/04". Considero que no asiste razón a la quejosa.- Ello es así puesto que no puede otorgarse al acta en cuestión el carácter que pretende la apelante.- Adviértase que allí solo se resolvió solicitar los formularios para pedir el resarcimiento, lo que no implicó el reconocimiento de su procedencia por el asegurado.- Nótese que esto además nunca llegó a formalizarse pues la nota elevada por la Administración del Consorcio importó simplemente la comunicación del siniestro a los fines del cumplimiento de su deber de informar como incluso lo reconoce la compañía de seguros en su contestación de fs. 150 in fine.- Por lo demás, la mayor prueba acerca de la inexistencia del alegado acuerdo entre el tercero damnificado y el asegurado es precisamente la iniciación de este proceso y la conducta asumida por el consorcio de peticionar el rechazo de la pretensión.- Propongo entonces que se desestime la queja en el aspecto en cuestión y se confirme lo resuelto en primera instancia al respecto.- Con costas de alzada a cargo de la aseguradora vencida (art. 68 del CPCCN). VI) La citada en garantía “Allianz Argentina Cía. de Seguros SA” y la parte actora se quejan de la extensión del resarcimiento reconocido en la anterior instancia.- Los agravios de la empresa “Cóndor Mantenimiento SRL” y “SMG Cía. Argentina de Seguros SA” no serán considerados atento lo resuelto en el pto. IV. La Sra. Juez “a-quo” valoró dentro del rubro “incapacidad sobreviniente” las secuelas de orden físico producidas por las lesiones padecidas por la damnificada así como las secuelas de orden psicológicas, incluyó asimismo el costo de la psicoterapia aconsejada por la experta oficial, todo lo cual indemnizó con la suma de $ 50.000.
  8. 8. Estableció, con fundamento en el informe del perito cirujano designado de oficio, la suma de $ 6.500 para cubrir el costo de una cirugía reparadora. Desestimó el reclamo por “daño estético” como rubro independiente, sin perjuicio de considerarlo dentro del reclamo por “daño moral”, partida esta última que admitió por la suma de $ 30.000. Finalmente acogió el resarcimiento pretendido por gastos médicos, de farmacia y traslado por la suma de $ 3.000. La compañía de seguros, en sus agravios, sostiene que la Juzgadora se equivoca al señalar que las conclusiones del cirujano plástico no fueron impugnadas por las partes.- Dice que en su oportunidad cuestionó el informe -que reitera ante esta alzada- sosteniendo que: a) por ser la cicatriz quirúrgica una consecuencia lógica y necesaria de la intervención realizada para corregir la fractura de cadera, la incapacidad respectiva se encuentra englobada en el porcentaje que otorgó el perito traumatólogo, b) que los costos de la cirugía expresados en el informe eran elevados en función de los valores de mercado a ese momento, y c) que si se reconociera algún costo para atenuar la cicatriz disminuiría el porcentaje de incapacidad. Se agravia asimismo de que se reconozca un importe por el costo de la cirugía reparadora como “item” diferenciado de la incapacidad sobreviniente, que en su aspecto físico, incluye la incapacidad causada por la cicatriz quirúrgica.- Manifiesta que las fotografías acompañadas con la demanda demuestran que la zona anatómica donde se ubica la cicatriz se encuentra oculta por la vestimenta, motivo que descarta la necesidad de tal cirugía.- Y agrega que los fundamentos de la sentencia por los cuales se rechaza el daño estético son plenamente aplicables a la partida por costo de cirugía que tuvo acogida, lo que implica una insalvable contradicción del fallo. Por otra parte, sostiene haber impugnado la pericial psicológica y refiere que con la realización del tratamiento terapéutico revertirá el daño psicológico.- Alega que atendiendo al monto reclamado en la demanda, el costo del tratamiento en cuestión rondaría la suma de $ 10.400 correspondiendo tener en cuenta además que la actora contaba con cobertura médica prepaga de Consolidar Salud, de haber sido necesaria tal terapéutica bien pudo haberla realizado sin costo. Por estos motivos considera exagerados e infundados los importes reconocidos por incapacidad sobreviniente, costo de cirugía reparadora y gastos médicos y de traslados. Finalmente se queja de la indemnización reconocida por daño moral sosteniendo que su finalidad no es la de constituirse en fuente de indebido lucro. A su turno la parte actora sostiene que la reparación establecida por incapacidad sobreviniente es ciertamente escasa si se tiene en cuenta que como consecuencia del hecho padece una incapacidad del 25% física y del 25% psicológica, más aún cuando la suma incluye el costo de la psicoterapia que, acorde la estimación del perito ascendería a la cantidad de $21.600.- Remarca el carácter irreversible de las secuelas y dice que la Juez omitió considerar el tratamiento quirúrgico señalado por el perito en cuanto al recambio de la prótesis, cuyo costo es de $ 28.500. También se agravia del importe reconocido por daño moral, por los diversos motivos que expone a fs. 2061 vta./2062. Así planteada la cuestión, tenemos que a fs. 1202/1205 el perito médico traumatólogo designado de oficio informa que con motivo de la caída sufrida la damnificada sufrió fractura medial de cadera izquierda.- Debió ser intervenida quirúrgicamente para el reemplazo de aquella, habiendo sido dada de alta el 7/5/04, siendo verosímil que luego de ello realizara tratamientos kinésicos de rehabilitación.
  9. 9. La evolución ha sido acorde a lo esperado para este tipo de lesiones.- Al examen físico presenta cicatriz sobre cara posteroexterna de cadera izquierda, movilidad de cadera izquierda levemente disminuida con respecto a la derecha, marcha leventemente claudicante.- Debido a que actualmente porta una prótesis en reemplazo total de cadera, no puede agacharse flexionando más allá de los 90º su cadera izquierda, no puedo cruzarse de piernas, debe evitar sentarse en lugares bajos, tener sumo cuidado de caerse (riesgo de fracturas protésicas o periprotésicas) y no puede desarrollar determinadas actividades físicas. La incapacidad determinada es del 25% teniéndose en cuenta sólo el aspecto traumatológico, no la incapacidad estética en tanto se designó un perito cirujano.- El daño es irreversible pues ha perdido parte de su estructura ósea (cabeza y cuello femoral izquierdo).- Las secuelas no pueden ser mejoradas con tratamiento alguno. Finalmente el perito manifiesta que estas prótesis con el paso del tiempo se van desgastando por lo que es necesario efectuar su recambio. Ante un pedido de aclaraciones de la parte actora (fs. 1216) e impugnaciones de los demandados (fs. 1331 y 1338), el experto responde (fs. 1289 y 1805) que la osteopenia puede favorecer la producción de fracturas pero debe tenerse presente que no es la única causa ya que ante la misma caída puede producirse la injuria en pacientes que no la padecen.- Además ratifica y explica el porcentaje de incapacidad estimado en su dictamen y sostiene que es esperable que deba realizarse un recambio de prótesis, señalando que el valor de la cirugía al momento de la presentación (octubre de 2007) es de $ 25.800 aproximadamente. Por su parte el perito cirujano (fs. 1678/1684) informa que la actora presenta secuela cicatrizal quirúrgica, eutrófica, de mas de ocho centímetros de longitud que se condice causalmente con el hecho de autos y genera una incapacidad del 3,5%.-Agrega que puede realizarse una cirugía reparadora a fin de minimizar las secuelas. El dictamen fu impugnado mereciendo la respuesta del perito de fs. 1740 donde indica que el resultado de la cirugía reparadora es aleatorio y que la restitución ad integrum será siempre imposible. A tenor de los agravios debo señalar que ambos informes periciales deben ser admitidos como prueba idónea del daño reclamado en tanto cumplen satisfactoriamente con las exigencias del art. 477 del CPCCN no encontrando objeciones de valor científico suficientes que permitan apartarse de su conclusiones. Es claro el experto traumatólogo al señalar que la incapacidad establecida en su dictamen corresponde sólo al aspecto traumatológico por lo que la queja de la citada en garantía en este aspecto debe ser desestimada. Por lo demás no pueden confundirse conceptos, pues es distinto objeto del resarcimiento en lo que hace al daño estético (incluido en el daño moral) y al costo de la cirugía reparadora, no existiendo superposición de reclamos.- No obstante ello, debe valorarse al considerar la indemnización por daño moral la disminución del perjuicio estético derivado de la cicatriz que actualmente porta la Sra. Herszenfis luego de realizado el tratamiento quirúrgico correctivo. En otro sentido, considero que asiste razón a la accionante cuando solicita que se incluya en el rubro el costo de la futura cirugía para el recambio de la prótesis, pues ella fue referida en el escrito de inicio de la demanda y el experto se ha expedido en cuanto a la probabilidad cierta de que ello ocurra. En lo que hace al aspecto psicólogico, la perito designada de oficio informa en su dictamen de fs. 1125/1128 que como consecuencia del accidente aquí debatido, la accionante padece de neurosis postraumática, angustia moderada con tendencia a ser severa, estimando el daño en un 25% de carácter transitorio, ya que la experta señaló que la damnificada puede recuperarse de las lesiones psíquicas si realiza el tratamiento que aconseja (de 24 a 30 meses, dos veces por semana).
  10. 10. A los fines de la valoración de este daño, que la juez incluyó dentro del rubro “incapcidad sobreviniente” sin que se formulen quejas al respecto, debe tenerse en cuenta la transitoriedad del cuadro lo que implica valorar el daño hasta la finalización del tratamiento.- También debe ponderarse que la accionante contaba con obra social que cubría parcialmente el costo de la terapia (cfr. fs. 979), no habiendo brindado explicación alguna de la razón por la que no la efectuó con anterioridad si se tiene en cuenta que ya al momento de presentar su demanda conocía que era necesario o bien beneficioso realizar algún tipo de tratamiento pues así lo reclama en el escrito de inicio. Ahora bien, en cuanto al monto por el que prospera el rubro cabe considerar en conjunto con los secuelas del infortunio físicas permanentes y psicológicas transitorias las características personales de la damnificada, su edad (cfr. partida de nacimiento de fs. 873), sexo, condición socio-económica (conforme datos que surgen del beneficio de litigar sin gastos que se tiene a la vista), debe tenerse presente que se ha probado que la actora cuidaba a su pequeña nieta, lo que habrá de verse limitado con motivo de las lesiones.- También debe considerarse que en el rubro -conforme fuera tratado en la anterior instancia- se incluye el costo de la terapia psicológica al que debe adicionársele el costo de la cirugía de recambio de la prótesis, valorando que la damnificada cuenta con obra social.- Bajo tales parámetros, encuentro un tanto reducido el monto establecido en el fallo de primera instancia, y propongo elevarla a la cantidad de $ 60.000 (art. 165 del CPCCN). En lo que se refiere al daño moral debo señalar que la queja de la citada en garantía no cumple con las exigencias del art. 265 del CPCCN por lo que debe declararse desierto el recurso al igual que la queja referida a los gastos médicos y de farmacia por cuanto no se exponen argumentos que controviertan la decisión de grado sobre el punto. Acerca de las quejas de la accionante por las que cuestiona el importe del daño extrapatrimonial, considerando el objeto de resarcimiento en el rubro, valorando el tratamiento recibido (cfr. historia clínica de fs. 939/963), las lesiones sufridas y sus secuelas, el daño estético derivado de la cicatriz post-cirugía así como la posibilidad de disminución de éste luego de realizada la cirugía reparadora, la circunstancia de que deberá someterse a este tratamiento quirúrgico así como a otro para un futuro re-cambio de la prótesis, la repercusión que tales circunstancias habrán producido y producirán en el fuero íntimo de la reclamante, todo ello en conjunto con las condiciones personales de la actora, considero que la suma otorgada por la juzgadora resulta adecuada a las particularidades del caso, por lo que propongo que sea confirmada. VII) Finalmente se agravia la actora de la tasa de interés establecida hasta la sentencia, solicitando se aplique por todo el período la fijada en el plenario del fuero dictado en autos “Samudio de Martínez v. Transportes”. Al respecto y por las razones que expusiera en autos “Northlands Asociación Civil de Beneficencia v. Solari, Claudia s/ cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09) -a cuya lectura íntegra me remito por razones de brevedad-, considero que corresponde aplicar la pasiva promedio que fija el Banco Central de la República Argentina establecida en los plenarios "Alaniz, Ramona E. v. Transportes 123 S.A.C.I interno 200 s/ daños y perjuicios" que mantiene la doctrina establecida en la sentencia "Vázquez, Claudia A. v. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" hasta el dictado del plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transporte Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios" y a partir de aquí hasta el efectivo pago la tasa activa fijada en este último acuerdo (arts. 301, 303 y ccs. del CPCCN). A tenor de los agravios debo señalar que el fallo plenario a establecida en el plenario “Vázquez, Claudia v. Bilbao, Walter”.- Cabe destacar que este fallo ha establecido que “en virtud de la aplicación de la ley 23928 los intereses moratorios deben liquidarse, en ausencia de convención o leyes especiales, según la tasa pasiva promedio que fija el Banco Central de la República Argentina de acuerdo con lo previsto por el art. 8 dec. 529/1991 modificado por el dec. 941/1991.- En virtud de lo dispuesto por el art. 303 del CPCCN y en lo que aquí interesa, la aplicabilidad de la tasa mencionada a partir de la fecha que el mismo indica no queda sujeta a libre
  11. 11. interpretación, por lo que no corresponde efectuar distingo alguno sobre la base de la fecha de fijación de las indemnizaciones ni atendiendo a la naturaleza de la obligación que no surgen de su texto en tanto estableció una solución de carácter general.- De allí, que corresponda entonces, rechazar el planteo de los demandados sobre el particular. VIII) Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de grado en los siguientes aspectos: a) rechazar la demanda promovida por “Cóndor Mantenimiento SRL” y “SMG Cía. Argentina de Seguros SA” con costas de ambas instancias a cargo de la actora vencida (art. 68 del CPCCN), b) elevar la indemnización por “incapacidad sobreviniente” a la suma de $ 60.000 y establecer el cómputo de los intereses conforme lo dispuesto en el pto. VII, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada a cargo del consorcio demandado y su aseguradora. c) confirmar la decisión de grado en cuanto hace extensiva la condena a “Allianz Argentina Cía de Seguros” rechazando la defensa opuesta por esta última, con costas de alzada a su cargo. Así lo voto. La Dra. Abreut de Begher dijo: Comparto el voto del colega preopinante salvo en lo atinente al momento a partir del cual debe aplicarse la tasa activa establecida en el plenario del fuero dictado en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transporte Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios”. En este sentido me remito -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos “Northlands Asociación Civil de Beneficencia v. Solari, Claudia s/ cobro de sumas de dinero" (recurso 499.526 del 24/04/09). Voto entonces por modificar la sentencia de grado en este punto y aplicar por todo el período establecido en el fallo de grado la tasa activa de interés en los términos del referido fallo plenario del 20 de abril de 2009, en lo demás me remito al voto del Dr. Mayo. El Dr. Kiper dijo: Por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher adhiero a su voto. Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por mayoría de votos, el Tribunal decide: Modificar la sentencia de grado en los siguientes aspectos: a) Rechazar la demanda promovida por “Cóndor Mantenimiento SRL” y “SMG Cía. Argentina de Seguros SA” con costas de ambas instancias a cargo de la actora vencida (art. 68 del CPCCN), b) elevar la indemnización por “incapacidad sobreviniente” a la suma de $ 60.000 y establecer el cómputo de los intereses por todo el período fijado en la sentencia de grado a la tasa activa decidida en el plenario del fuero “Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transporte Doscientos Setenta S.A s/ daños y perjuicios”, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada a cargo del consorcio demandado y su aseguradora.- c) confirmar la decisión de grado en cuanto hace extensiva la condena a “Allianz Argentina Cía de Seguros” rechazando la defensa opuesta por esta última, con costas de alzada a su cargo.
  12. 12. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.– Jorge A. Mayo.– Liliana E. Abreut de Begher.– Claudio M. Kiper.

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