Feindstrafrecht come chiave
di lettura per il diritto dei
migranti?
Avv. Nicola Canestrini
“Immigrazione e poteri criminali.
Il diritto ai confini dell’Europa”
UNITN, 23 febbraio 2016

“Feindstrafrecht”
autore
nemico
sicurezza
limitazione diritti
fondamentali
neutralizzazione

“Feindstrafrecht”
valore simbolico
afflittività reale

… new kind of social defence
going beyond the established
order of liberal constitutionality.
The exercise of power and force
is legitimized through security,
thus hiding its violent character,
as the expulsion and
elimination of the enemy
should take place in the name of
protecting the life of the people.
Susan Krassmann

«l'intreccio tra i diversi rami dell'ordinamento - penale e
amministrativo – e la contaminazione, o svilimento dei rispettivi
principi;
la politicità della materia ..., ossia quella pertinenza al potere
esecutivo che si traduce nella centralità del ruolo dell'autorità di
polizia e nella conseguente amministrativizzazione dei diritti
fondamentali del migrante;
la sterilizzazione dell'intervento della giurisdizione e
la drastica semplificazione delle procedure»
determinano «i profili del diritto speciale dei migranti ...(e) ricalcano,
per tratti significativi, la fisionomia della condizione dello straniero
disegnata dalla legge di polizia del 1931» (Caputo, 2004)
diritto speciale dei migranti

il mito del selvaggio cattivo

“Rispetto all'irrazionale paura collettiva, nulla ha maggiore
capacità di aggregazione (a buon mercato; e con il rischio di
un populismo a sua volta aggregante) della minaccia di
repressione penale: una risposta esemplare (tolleranza zero e
risposte forti); simbolica (le leggi manifesto anche
prescindendo dalla verifica dell'esistente normativo, magari
mai attuato); emotiva (la repressione proclamata al di là e
indipendentemente da ogni effettività di tutela).
Fino ad arrivare ad elaborare un «diritto penale del nemico»
che sostituisce il suo oggetto; quest'ultimo, in realtà, non è più
il nemico, ma è l'emarginato sociale, l'escluso, lo straniero, il
non cittadino in quanto tale, secondo categorie antropologiche
che - eccentriche rispetto alla finalità (il "nemico", appunto) -
risultano assai utili per esportare il conflitto sociale,
individuando un soggetto esterno e così sublimando paura ed
insicurezza sociale
G.M. Flick, 2008.

“.. comportamenti pregressi dei soggetti non
possono giustificare normative penali che
attribuiscano rilevanza – indipendentemente dalla
necessità di salvaguardare altri interessi di rilievo
costituzionale – ad una qualità personale e la
trasformino, con la norma considerata
discriminatoria, in un vero “segno distintivo” delle
persone rientranti in una data categoria, da
trattare in modo speciale e differenziato rispetto a
tutti gli altri cittadini”
(Corte Cost. 249/2010)
aggravante clandestinità

“.. il reato (di clandestinità) non serve e intasa i
Tribunali, ma è anche vero che c'è una percezione di
insicurezza per cui questo percorso di cambiamento
delle regole lo faremo tutti insieme senza fretta”

“Or l’Etat de droit, est un équilibre
fragile entre respect des droits
fondamentaux et sauvegarde de l’ordre
public, équilibre protégé et contrôlé par
des garanties juridictionnelles.
L’état d’urgence lui, a pour objet
d’autoriser ce que l’Etat de droit
interdit.”

“menace pour les libertés
fondamentales”
leggi sulla
sicurezza?
potenziamento
strutture anti-
terrorismo?
stato di
emergenza?limitazione
dell’informazione?

tortura sequestri di persona
detenzioni
“amministrative”
assenza controllo
giurisdizionale
“menace pour les libertés
fondamentales”
leggi speciali

de minimis
dibattito pubblico (e parlamentare)
applicazione temporanea (ma .. il temporaneo
diventa permanente)
obligo di rendicontazione alle autorità
democratiche
controllo giurisdizionale effettivo (presuppone
difesa effettiva)
considerare la permeabilitàdei sottosistemi

"Those who would give up
essential Liberty, to purchase a
little temporary Safety, deserve
neither Liberty nor Safety."
Benjamin Franklin, 1755