Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

Historicismo Juridico

13,199 views

Published on

  • Be the first to comment

Historicismo Juridico

  1. 1. UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHMANN FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURIDICAS ESCUELA DE DERECHO HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Tema: HISTORICISMO JURIDICO Docente: Mgr. Mitzi Linares Vizcarra Alumnos: Jesús Escobar Cabrera 2010-35756 Álvaro Llanos Mamani 2010-35760 Tito Mamani Pérez 2010-35763 Leónidas Chacón Huamani 2010-35764 Gerson Nina Pari 2010-35785 Año Académico: Primero Turno: Diurno TACNA – PERU 2010 1
  2. 2. INTRODUCCION Dentro de las sociedades humanas conviven diversos sistemas normativos, es decir, distintos ordenamientos de la conducta humana. Entre éstos encontramos a la moral, los convencionalismos sociales, las religiones y por supuesto, al derecho. Todos estos sistemas normativos prescriben conductas humanas, es decir, las regulan. Las normas, vienen a constituir los mecanismos por las cuales dichos ordenamientos cumplen con su función, pero solo uno de ellos cuenta con normas dotadas de una garantía que las hacen respetadas y por lo tanto cumplidas, cual es, el derecho. De este modo el historicismo jurídico, tema a tratar en el presente trabajo, ha surgido ante la necesidad de estudiar desde el un criterio histórico jurídico las diversas sociedades que se han tenido que servirse de la costumbre y posteriormente del derecho positivo. Llegados a este punto hemos de notar que muchas ciencias toman a la sociedad como objeto de estudio, y es precisamente en este punto que la historia del derecho hace distinción en el aspecto normativo en que se han regido estos pueblos que por su “voluntad popular” han creado derecho, siendo la tesis anterior la que desarrollaremos con base a los estudios realizados por la Escuela Histórica del Derecho quien con su gran iniciador el jurista alemán Friedrich Karl von Savigny. Quienes abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de 2
  3. 3. manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. En el CAPITULO PRIMERO hemos de tratar del HISTORICISMO JURÍDICO conceptualizando el término haciendo hincapié en la influencia de la Escuela Histórica del Derecho y de la controversia suscitada a causa del código de Napoleón que repercutió como movimiento Codificador la Alemania de principios del siglo XX. En el CAPITULO SEGUNDO que versa de la INTERPRETACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO, empezando por las interpretaciones ética y política de Kant y Hegel respectivamente, luego con las interpretaciones biológica y económica, siendo esta ultima tratada ampliamente por el Materialismo Histórico. Además de los trabajos antropológicos de Post y Kohler que en gran medida influyeron con su estudio jurídico de los primitivos pueblos de la antigüedad. Por último el CAPITULO TERCERO atañe de la IMPORTANCIA Y MÉTODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO, es decir, lo concerniente a la relevancia que tienen estos estudios tanto sociológicos como antropológicos para el amplio conocimiento de lo que significa el derecho. 3
  4. 4. Índice Pagina INTRODUCCION CAPITULO I. HISTORICISMO JURIDICO 1. Modo de aparición 5 2. Escuela histórica 7 2.1Generalidades 7 2.2 Carl V. Savigny 12 CAPITULO II. INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA 1. Interpretaciones de la Historia 1.1 Kant y la ética 13 1.2 Hegel y la política 14 1.3 Biológica y Económica 17 2. Obras 2.1 Albert Hermann Post 19 2.2 Joseph Kohler 22 3. Etnología Juridica 25 4
  5. 5. CAPITULO III. IMPORTANCIA Y METODO DE LA HISTORIA 28 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA CAPITULO I HISTORICISMO JURIDICO 1. MODO DE APARICION La causa del nacimiento del historicismo, tiene como puntos originales que desde el siglo XIX, las grandes crisis mundiales expresadas en guerras , catástrofes, transformaron la visión de la realidad de aquel momento, los estudios jurídicos que se hacia tenían que pasar por el filtro de la razón por eso es que, la ley se transformo en un producto de las acciones que aun no se conocían, es decir del devenir, obviamente que en cuanto a lo jurídico se esperaba que estos hechos fundamenten un derecho sostenido, con seguridad, entonces al estudiar los principios del derecho, tomaban en conjunto la evolución de la experiencia humana, debido a esto el siglo XIX paso a verse real y esencialmente histórico. A continuación se ven las ideas de juristas reconocidos que explican las razones propias del origen del historicismo, se enmarcan principalmente en la historia de Europa, donde SAVIGNY funda la escuela histórica. 5
  6. 6. Según GIERKE: «En un principio parecía que, con la fundación de la escuela histórica, la enemiga entre la jurisprudencia romanista y la germanista, desarrollada a partir de la resurrección del estudio del derecho patrio, iba a desaparecer bajo una cooperación armónica», pues los primeros manifiestos «no dan la voz de combate, por el contrario, respiran una concordancia». Eso era debido, sin duda, al haber «nacido en el entusiasmo nacional en la guerra por la independencia»; y, como dijo el mismo SAVIGNY en el prólogo o la segunda edición de Von Beruf, todos sentían «contra estos vecinos la irritación tan natural en aquella época». Y, sigue diciendo GIERKE: «Al establecer SAVIGNY el estudio del derecho romano, el del derecho germánico y el de las modificaciones posteriores de uno y otro, como las tres cuestiones capitales de la jurisprudencia alemana, otorgó en ella al derecho germánico un puesto igualmente principal». «La escuela histórica del derecho. Documentos para su estudio», recogidos y traducidos por pensarla como algo que “recorre generaciones que se suceden, uniendo, por tanto, el presente con el pasado y el futuro”», y, «sobre todo, como un “todo orgánico con fuerzas y actividades espirituales específicas”, es decir, como una “comunidad de espíritu” que ponen la “naturaleza a la altura de la historia”, digamos de la “realidad histórica”, con una fuerza implícita en su individualidad e historicidad que le hace producir sus propias formas culturales: lenguaje, usos, literatura, arte, derecho, que no son fenómenos aislados». El derecho dice SAVIGNY, así como el lenguaje, los hábitos y la constitución de un pueblo «no tienen una existencia separada, son tan sólo fuerzas y actividades singulares de un pueblo, inseparablemente unidos a su naturaleza». Los orígenes de la escuela histórica del derecho alemana y sus avatares necesidad inherente, que excluye toda idea de un nacimiento casual y arbitrario». 6
  7. 7. 2. ESCUELA HISTORICA La doctrina de la escuela histórica del derecho la hemos venido a calificar como una teoría historicista del derecho, contrapuesta a la teoría racionalista sostenida por la Ilustración en Francia. La génesis de la escuela histórica del derecho alemana no tiene una raíz única sino varias y alimentadas de sustancias muy diversas. 2.1 GENERALIDADES La Escuela Histórica del Derecho y el Historicismo Jurídico surgen a principios del siglo XIX, como una reacción contra el Iusnaturalismo racionalista, principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores. Éste movimiento historicista, iniciado por la Escuela histórica del Derecho centra las ideas que sirvieron de base para el primer historicismo jurídico, ya habían sido sugeridas por algunos autores del siglo XVIII. En 1725 Vico, publica su obra “Principios de una ciencia nueva”, en torno a la naturaleza común de las naciones, por la cual se descubren otros principios del Derecho natural de las gentes. Poco tiempo después, Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra “Cesprit des lois”, (1748) a describir una serie de elementos condicionantes de la variedad histórica y geográfica de lo jurídico legal, como son la situación geográfica de cada país, su clima, la calidad de su territorio, su extensión, el género de 7
  8. 8. vida de sus habitantes, la religión que profesan, la densidad de población, las relaciones comerciales y económicas, así como sus costumbres y usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores del movimiento historicista fue Herder, quien al estudiar los orígenes del lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurídico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia individualidad cultural. El predecesor inmediato de la Escuela histórica del Derecho fue, G. Hugo (1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histórica del Derecho Frente a todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de «ahistóricas», el objetivo fundamental de la Escuela histórica del Derecho era demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser «natural» de cada pueblo, concebido éste como nación autónoma, de modo tal que existe una coherencia orgánica entre la esencia y el carácter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolución histórica, al desarrollo progresivo de cada pueblo. El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta quien le dio mayor unidad sistemática, concibiendo el Derecho como una convicción común de quienes viven en una comunidad jurídica. De la Escuela histórica del Derecho surgieron como derivaciones más importantes la Escuela Etnológica; dedicada a explorar el Derecho de los pueblos primitivos, dando así origen a la Etnología Jurídica; Poco después surgió la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos históricos. Por este camino hubo quienes llegaron a señalar la existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolución histórica del Derecho. Con mayor seguridad, en el mundo anglosajón, H. Sumner Maine (1822- 1888) llegó a la conclusión de que todos los sistemas jurídicos históricamente existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno estático, que se rige por el status, y otro dinámico, regido por el 8
  9. 9. contractus, sin en embargo con el devenir del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela histórica del Derecho con los principios del positivismo que apareció a fines del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurídico historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todavía en parte del pensamiento jurídico del siglo XX. Según K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el dogma fundamental de toda ciencia jurídica es que «sólo el derecho positivo es derecho y todo el derecho positivo es derecho», de lo cual se concluye que «ser derecho positivo y ser colocado en la existencia por una vía histórica como regla vinculante son una y la misma cosa. El Historicismo Filosófico, y su aplicación al derecho. Aunque no existe ninguna relación de dependencia estricta entre Hegel y la escuela histórica, lo cierto es que de él procede la conocida expresión espíritu del pueblo (volksgeist), que puchta recoge y después es utilizada también por Savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840). Para Hegel, solamente lo que él llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de libertad, está por encima de la temporalidad histórica; pero este Derecho sólo contiene prohibiciones jurídicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosófico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el único Derecho válido, se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como parte del Espíritu absoluto, que se desarrolla a sí mismo a través de los tres momentos dialécticos: tesis, antítesis y síntesis. Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos históricos, siendo la relación entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo demás, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio «lo que es real es racional y lo que es real es racional”. El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en historicismo económico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una 9
  10. 10. vivienda. Para Marx la única realidad histórica es la vida material del hombre. Éste ha de convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposición entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura económica y del desarrollo económico. Si el Derecho se separa de la estructura económica, se convierte en una de tantas ideologías, es una superestructura. Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las relaciones económicas, entendidas en sentido histórico-materialista, en cuyo caso es un instrumento más para la implantación de la sociedad comunista futura. Esta errónea y funesta interpretación materialista del Derecho es continuada por el marxismo posterior, a veces incluso acomodándola a la situación política, como sucede en la versión leninista o estalinista y en los neo-marxistas contemporáneos. Para el historicismo vitalista, de corte preferentemente gnoseológico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la categoría de las «ciencias del espíritu», cuyo objeto y método es diferente al objeto y método de las «ciencias de la naturaleza». Estas últimas se basan en el concepto de causa y su método de conocimiento consiste en descubrir un sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espíritu, también llamadas culturales o históricas, tienen por objeto las realidades del llamado mundo humano, siendo su método de conocimiento la comprensión de dichas realidades utilizando las categorías conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su referencia a un fin, está en relación directa con los sistemas de cultura, variando histórica y sociológicamente con el transcurrir del tiempo. Las últimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo, en la filosofía existencialista y en la llamada Ética de la situación, tratando de llegar después de una crítica, más o menos despectiva, a toda creencia en valores absolutos, a una relativización de todos los valores éticos y jurídicos. De este modo, el historismo termina identificándose con el relativismo erróneo y cómodo modo de pensar que 10
  11. 11. por ello, de una u otra forma, ha estado presente en toda la tradición filosófica jurídica occidental. 2.2 KARL V. SAVIGNY Savigny pertenece a la llamada escuela histórica del derecho alemana, a pesar de que no puede pretender ser considerado como su fundador, un honor que pertenece a Gustav Hugo. En la historia de la jurisprudencia de Savigny encontramos grandes obras como las Recht des Besitzes y la Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung antes mencionadas. El primero marca una época en la jurisprudencia. Jhering el profesor dice: "Con la Recht des Besitzes el método jurídico de los romanos fue recuperado, y la jurisprudencia moderna nació." Marcó un gran avance tanto en los resultados y método. Savigny trató de demostrar que en el derecho romano siempre la posesión hace referencia a usucapion o para interdicts; que no existe un derecho a la continuidad en la posesión, sino sólo a la inmunidad de interferencia; posesión que se basa en la conciencia de poder ilimitado. Estas y otras propuestas se mantienen con gran agudeza y el ingenio inigualable en la interpretación y la armonización de los juristas romanos. La polémica que se ha llevado a Alemania es por Jhering, el barón, Gans Bruns y pone de manifiesto que muchas conclusiones de Savigny no fueron aceptadas. El Beruf unserer Zeit expresa la idea, desconocida en 1814, de que el derecho es parte integrante de la vida nacional, y combate la idea, demasiado asumida por los franceses, sobre 11
  12. 12. todo en el siglo XVIII, y llevada a la la práctica por Bentham, de que la ley podría ser arbitrariamente impuestas a un país, independientemente de su gradoo de civilización y la historia pasada. Incluso más valioso que sus servicios en la consolidación de "la escuela histórica de jurisprudencia" es el enfático reconocimiento a su obra el hecho de que la práctica y la teoría de la jurisprudencia no pueden separarse sin perjuicio para ambos. CAPITULO II INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA 1. INTERPRETACIONES DE LA HISTORIA 1.1KANT Y LA INTERPRETACION ETICA La ética kantiana está contenida en lo que se ha denominado como sus tres obras éticas: Fundamentación de la Metafísica de las costumbres, Crítica de la razón práctica y Metafísica de las costumbres. Kant se caracterizó por la búsqueda de una ética o principios con el carácter de universalidad que posee la ciencia. Para la consecución de dichos principios Kant separó las éticas en: éticas empíricas (todas las anteriores a él) y éticas formales (ética de Kant). Este nuevo planteamiento acerca de la ética hace de Kant el padre de la filosofía moderna. 12
  13. 13. La razón teórica formula juicios frente a la razón práctica que formula imperativos. Estos serán los pilares en los que se fundamenta la ética formal kantiana. La ética debe ser universal y, por tanto, vacía de contenido empírico, pues de la experiencia no se puede extraer conocimiento universal. Debe, además, ser a priori, es decir, anterior a la experiencia y autónoma, esto es, que la ley le viene dada desde dentro del propio individuo y no desde fuera. Los imperativos de esta ley deben ser categóricos y no hipotéticos que son del tipo "Si quieres A, haz B". 1.2HEGEL Y LA INTERPRETACION POLITICA Hablar del quehacer teórico en la actividad política, sería navegar en el gran mar de una dimensión del hombre, se nos ha dicho, sobre todo desde Aristóteles que el hombre es un ser social, y por tanto político, de manera tal, que el hombre en su interacción con otros hombres crea política. Empero, la actividad política ha sido reducida a unos cuantos, que asumen como propio un poder que es de todos, en muchas ocasiones debido a que no en todos los hombres esta la capacidad para hacer política, además agregando la concepción negativa que hoy en día se tiene de la política, de ahí que a muchos ni nos interese inmiscuirnos en tan turbulento, pero enriquecedor río. Luego, la teoría política es tan relativa, como los pensamientos filosóficos, y considero que aún más, debido a que esta incumbe también otra clase de situaciones como: desarrollo social, historia, conflicto soberano-súbditos y otros. Por tan motivo me atrevo a hablar de que este tema desde Friedrich Hegel, gran filosofo y politólogo alemán que nos da una visión de lo que es el quehacer teórico en la actividad política. 13
  14. 14. En Hegel se funden dos milenios de reflexión filosófica. Hegel ha sido influenciado fuertemente por el pensamiento de Montesquieu, dicha influencia va mucho más allá de la concepción geográfica del desarrollo histórico, pues también esta inmiscuida la misma tipología de las formas de gobierno. Para Hegel las formas de gobierno históricamente relevantes son las mismas de Montesquieu, o sea, el despotismo (oriental), la república (antigua) y la monarquía (moderna). Las formas históricas de constitución por las cuales pasan todos los estados y la propia historia del mundo son tres: una primera forma de reino patriarcal, que corresponde a la categoría del despotismo, una forma de estado libre aunque se trate de una libertad particularista, que es la república en sus dos encarnaciones históricas, la aristocracia y la democracia, y finalmente una forma de reino ya no patriarcal y despótico, esto es, un reino en el cual el rey gobierna en una sociedad que ahora está articulada en esferas relativamente autónomas que es la monarquía. Hegel comprende que si la forma de gobierno es la estructura política de una sociedad bien determinada, toda sociedad tiene su propia constitución y no puede tener otra. Por tanto, considera que es absurdo preguntarse quién debe hacer la constitución porque sería lo mismo preguntarse quién debe hacer el espíritu del pueblo. Hegel se remonta literalmente hasta la tradición antigua y distingue las seis formas de gobierno, tres buenas y tres malas, en la terminología polibiana, bajo el siguiente orden: democracia, oclocracia, aristocracia, oligarquía, monarquía y despotismo. Con respecto a la monarquía Hegel agrega: el carácter de la monarquía, se aprecia mejor mediante la comparación con su degeneración, el despotismo, definido como la forma de gobierno en la que le gobernante ejerce directamente el poder de manera arbitraria y en la cual los derechos de los individuos no están garantizados, en contraste, la monarquía es la forma de gobierno en la que el rey ejerce el poder directamente por medio de los llamados cuerpos intermedios y en la cual, la libertad civil está mejor protegida que en cualquier otra constitución. 14
  15. 15. En los lineamientos de filosofía del derecho, Hegel toca el problema del estado, el estado de que habla es la monarquía constitucional, la constitución estatal que presenta como la constitución por excelencia del estado moderno es la de la monarquía constitucional. Hegel afirma, desde el punto de vista de la modernidad, que la monarquía tradicional y las otras formas de la tipología clásica pueden ser consideradas “indiferentes”, porque ahora son impracticables, o sea, no van de acuerdo con el desarrollo de la historia y de la sociedad, ya no están a la altura de los tiempos. Efectivamente, se trata de constituciones simples que se refieren a la unidad indiferenciada como estructura de la vida colectiva de la época antigua, mientras la época moderna contempla las diferencias y articulaciones en la vida colectiva, y en consecuencia, en cierto sentido, requiere una constitución articulada como la monarquía constitucional. Para Hegel la moderna vida colectiva se ha diferenciado en dos esferas: la primera, la sociedad civil, es la de las diferencias sociales, la segunda, el estado, es la de la unidad política en la que las diferencias sociales están articuladas y resueltas. La monarquía constitución como constitución articulada corresponde a la sociedad moderna como sociedad diferenciada, y que la división de poderes en la cual se estructura la constitución moderna se impone allí donde la unidad simple de la comunidad antigua se ha fragmentado, y una nueva unidad no puede recomponerse más que con base en las diferencias sociales y por tanto como unidad compleja. Según Hegel el motor de la acción política es el deber en cuanto se dirige a lo universal y no al interés vinculado a la posición social particular de cada cual, se podría decir que en Hegel el deber sustituye al honor como resorte del estado moderno bajo la forma monárquico- constitucional. Los miembros del estado descrito por Hegel no actúan con base en el privilegio, ni en general sustentándose en un principio particular, como sucede en la sociedad civil, sino inspirándose en el deber, y el deber para los individuos es el de llevar una vida universal, en ello reside también su verdadera libertad. Para Hegel la libertad consiste en 15
  16. 16. obedecer a las leyes, porque de esa manera los individuos cumplen conscientemente su tarea en y para la colectividad. Dentro del modelo hegeliano el principio de la división de poderes asume un significado nuevo: es el principio de organización del cuerpo político, mediante el cual las esferas particulares son reconocidas a lo universal. En suma, la división de poderes, en lo que consiste el carácter constitucional del estado, es para Hegel la forma racional de la unidad política en la diferenciación propia de la vida social moderna. Hegel distingue: poder del príncipe, del gobierno y legislativo, el poder judicial no está presente en esta división porque no es interpretado por Hegel como un verdadero poder constitucional, sino como una actividad administrativa directamente funcional para el orden civil más que para el político. En la constitución de Hegel el monarca es la persona en la que todos los asuntos y los poderes particulares del estado encuentran su unidad definitiva: él representa el momento de la decisión o resolución con respecto a cualquier cosa, el momento de la pura voluntad sin más. Empero, el modelo constitucional hegeliano no tuvo éxito; aunque Hegel haya captado perfectamente el carácter, en muchos aspectos retrasado, de la constitución de Montesquieu, esta última es la que ha tenido la mayor influencia en la historia de las ideas y en la historia moderna real y no la hegeliana. 2.3 INTERPRETACION BIOLOGICA Y ECONOMICA INTERPRETACION BIOLOGICA DEL DERECHO Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica. Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada por los progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios de siglo apareció del siglo apareció emulada por las preocupaciones 16
  17. 17. netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces alcanzo un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro a la teoría del transformismo, nació la sociología, buscando el estudio científico de la sociedad y la antropología, buscando el estudio científico del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho; pero pronto hubo juristas que pretendieron usar el auge cientificista Unos buscaron en la raza o en la psicología racial la explicación histórica del derecho, dando a estos conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas externas o físicas en la formación del derecho, cuya base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico. Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del derecho es la lucha por la existencia entre las opuestas ideas jurídicas. La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del mundo habían hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había perdido su importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en medio de la transformación de una sociedad feudal en una sociedad industrial. Apareció Marx. Dos elementos informaban el marxismo. Uno no era nuevo: el concepto de que la historia se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo que el marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza a través de la “idea”, de lo “absoluto” o de lo “inconsciente” sino a través de lo económico y de la lucha de clases, y como objetivo de ello no aparece el fin ético o la libertad o el mero dominio de la naturaleza, sino la máxima satisfacción de las necesidades económicas. Aplicadas al derecho, esta doctrina ayudo decisivamente a suministrar una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida doctrinaria, institucional o política. INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO 17
  18. 18. Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la Economía Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había situado al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real o conjunto de relaciones de producción, del régimen capitalista, "se levanta una superestructura jurídica. Luego califica las formas jurídicas (en otras) de "formas ideológicas", gracias a las cuales los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de producción y sus relaciones. Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para Marx el Derecho y la legislación de una época están en función de las relaciones de producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la vida de los pueblos y son la expresión de la voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder en el Estado. En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica rápidamente. Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un período revolucionario "al que corresponde un período de transición política en el que el Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", y que constituye la primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a la fase superior, cree Marx que "el horizonte limitado del derecho burgués no podrá ser superado definitivamente". Hasta entonces subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de la antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede ser superior al estado económico de la sociedad y al grado de civilización que le corresponde". 2. OBRAS 18
  19. 19. 2.1 ALBERT HERMANN POST Personaje de nota, es el más importante representante alemán en el siglo XIX. Cuya obra que más destaca “Materiales para la ciencia universal del Derecho”. Quien se consideraba así mismo como el fundador de la “jurisprudencia etnológica” es consabido que es una rama de la etnología general, y por consiguiente, una ciencia empírica para ser más enfático; inductiva. Y su objeto de estudio es la determinación de las causas sociales generales de la evolución del derecho. Señala Post que la humanidad está organizada por grupos sociales diversos por vínculos sanguíneos, vínculos contractuales, permanencia en un territorio. Según estos diversos fundamentos la organización jurídica es denominada gentilicia, territorial, señorial y corporativa. Pues a una determinada organización le corresponde un conjunto de instituciones jurídicas. En los pueblos inferiores se encuentra la forma gentilicia; en los pueblos avanzados adquiere gran relevancia organización corporativa; en la fase transición organización señorial. Post para fundamentar la posibilidad científica de realizar una historia universal de las instituciones jurídicas, se basó en el método comparativo y usando todos los materiales de los pueblos del mundo. Empero el colapso del sistema de post. Dejándose llevar las más de las veces, por meras similitudes de fragmentos fácticos y no considerando lo histórico. Sin embargo no es la historiografía sino la etnología comparativa y la sociología general quienes propician de que manera fueron compensadas las infracciones del derecho en la época primitiva. Las infracciones provocan actos pasionales y deseos de venganza inmediato contra el infractor, desde luego, no hay decisión alguna en el sentido de la sentencia jurídica coetánea. En el siguiente nivel de desarrollo existe la imposición de una sentencia entre la infracción de derecho y la sanción. Una sentencia como tal la dictan los primitivos jefes de tribus o asociaciones de “socios de la paz”, 19
  20. 20. sin que se apliquen normas fijas; todavía sigue tratándose de “sentencias instintivas” que surgen inmediatamente del inconciente. A pesar de la inexistencia de una norma fija aplicable, post opina que no se cometen actos de arbitrariedad total en el trato con el transgresor. En un caso como tal se siente instintivamente que sólo hay un cierto juicio el cual corresponde al la personalidad del juzgador, y enteramente en ese nivel de la evolución la decisión se adapta al caso individual. Todas las dediciones son aisladas entre si y no son derivadas de un principio jurídico consciente. Pero, entonces, ¿Cuál es la base de la decisión tomada? Post enfatiza que esta se deriva de una esfera inconsciente, que llama un “cierto instinto”. Sin embargo, no debemos dejarnos confundir en este punto de la forma en que se expresa post: aun cuando habla de instinto, post rechaza la posición de una invariable idea jurídica innata en el ser humano. Los contenidos de la ley jurídica serian mas bien algo que aprende el ser humano del desde afuera a través de la tradición. Las representaciones morales influyen en las acciones vegetativas proviene de las correspondientes tradiciones y formas culturales de vida. Post no va tan lejos como Maine al afirmar que las decisiones en aquel tiempo primitivo eran tomadas de forma arbitraria, sin embargo, al igual que otros evolucionistas, parte de la idea de que en este nivel no es posible encontrar normas jurídicas delimitables. Hans Jurgen Hildebrandt intento ser justo con la obra de Post en un pequeño libro. Allí señala que se debe tener en cuenta que a finales del siglo XIX la investigación académica de la historia terminaba allí donde las fuentes escritas dejaba de existir. Detrás de esa barrera no era posible un análisis científico y en su lugar cabía, en el mejor de los casos la revelación divina. Entonces, la ignorancia característica de la jurisprudencia frente a la vida de los pueblos primitivos no se debía solamente al desprecio hacia ellos, sino también a la barrera metodológica que cerraba los ojos de la ciencia. 20
  21. 21. EL EVOLUCIONISMO Y LAS CORRIENTES POSTERIORES ANTIEVOLUCIONISTAS Post es considerado el representante clásico del método evolucionista.Se debe a ese hecho el que su obra no haya sido seguida como una corriente académica consciente. El evolucionismo, pues, no sólo dominaba en la antropología del derecho, sino que gano importancia paradigmática en la disciplina científicas e históricas finales del siglo pasado, debido al las obras de Charles Darwin y Lamarck. La crisis general del evolucionismo arrastró también la antropología cultural (etnología), y, con ella, a sus esbozos antropológicos-jurídicos. 2.2 JOSEPH KOHLER Pero fue Joseph Kohler (1849-1919) quien trabajo notablemente en este campo, Magristrado y profesor, Kohler empezo publicando estudios sobre el procedimiento y el Derecho Privado en las provincias de Alemania, donde se aplicaba el Codigo de Napoleon. Le intereso más tarde la investigacion del Derecho Romano y la de ciertas materias especializadas, como la historia del Derecho Penal y la de patentes y de quiebras, asi como el comentario del Código Civil alemán. Se intereso igualmente en el estudio del Codigo Hammurabi, de las costumbres juridicas de la India, y de las australianas, aztecas, incas, mahometanas. Escribió. Por otra parte, un trabajo sobre Shakespeare ante la jurisprudencia y una historia primitiva del matrimonio. Su familiaridad con todos los problemas de Derecho primitivos, clasico y moderno, filosófico e histórico fue excepcional. Por mucho tiempo, fue kohler el unico profesor universitario que se atrevio a enseñar la llamada “jurisprudencia Etnologica”, si bien dentro de un curso de Filosofia del Derecho en la Universidad de Berlin, que quiso ampliar a lo que llamara “historia universal del Derecho” . su plan fue vereficar el estudio y la 21
  22. 22. comprobacion de la filosofia juridica con la colaboracion de la historia. Siendo, en cierta forma, un hegeliano, kohler, como Franz Berolzheimer (1869-1920), estudio el derecho considerandolo como un fenomeno de cultura y como una fuerza que actua en la evolucion cultural, reaccionando contra el positivismo y el realismo. El derecho,según kohler, es un fenómeno relativo; pero relativo a la civilizacion, es decir, a la epoca y al lugar correspondientes. No hay un cuerpo universal de instituciones juridicas para todas las civilizaciones; pero hay una idea universal, la civilizacion humana. Diferente en si, el derecho es siempre un postulado de civilizacion a traves de una organización coercitiva de las cosas. Si no existe el derecho natural, existe el factor constante de la relacion entre el de derecho y la civilizacion dentro de la variedad de las condiciones humanas. Pero el Derecho no solo es un objetivo de la civilizacion, es un producto de la civilización, en el presente como un medio de mantener la civilización y en el futuro como el medio de extender la civilización. Pero, ¿Qué es la civilización, según Kohler? Es el desarrollo social de las potencialidades humanas hacia sus más altas realizaciones, es decir, el dominio de la naturaleza, incluyendo la humana, con finalidades humanas. El orden jurídico ha de mantener los valores de la civilización y ha de crear otros nuevos como un “dios que creciera”. 2.3 INTERPRETACION BIOLOGICA Y ECONOMICA INTERPRETACION BIOLOGICA DEL DERECHO Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación filosófica. Europa alcanzo entonces un relativo equilibrio institucional y una creciente estabilidad económica. La prosperidad material, acompañada por los progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las ciencias físicas y biológicas. La fuerte orientación histórica de principios de siglo apareció del siglo apareció emulada por las preocupaciones netamente científicas. Anteriormente se había estudiado las leyes del mundo más las matemáticas, en la física y en la astronomía; entonces 22
  23. 23. alcanzo un desarrollo formidable e insospechado la biología. Al conjuro a la teoría del transformismo, nació la sociología, buscando el estudio científico de la sociedad y la antropología, buscando el estudio científico del hombre. Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho; pero pronto hubo juristas que pretendieron usar el auge cientificista Unos buscaron en la raza o en la psicología racial la explicación histórica del derecho, dando a estos conceptos interpretaciones diferentes. Otros hablaron de causas externas o físicas en la formación del derecho, cuya base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea de lucha y de supervivencia del más apto, ocurre lo mismo en las instituciones jurídicas y en su desenvolvimiento histórico. Fácil era de allí llegar a la creencia de que la historia del derecho es la lucha por la existencia entre las opuestas ideas jurídicas. La hegemonía de las ciencias naturales y la concepción naturalista del mundo habían hecho enfocar ya la atención sobre el medio en que el hombre vive y sobre sus actividades físicas. Había perdido su importancia el problema abstracto o metafísico de la libertad y la autoridad. Se agudizaba el drama terrible de la cuestión social en medio de la transformación de una sociedad feudal en una sociedad industrial. Apareció Marx. Dos elementos informaban el marxismo. Uno no era nuevo: el concepto de que la historia se mueve por un plan y con un sentido. Pero lo decisivo que el marxismo aportaba era la convicción de que esa evolución no se realiza a través de la “idea”, de lo “absoluto” o de lo “inconsciente” sino a través de lo económico y de la lucha de clases, y como objetivo de ello no aparece el fin ético o la libertad o el mero dominio de la naturaleza, sino la máxima satisfacción de las necesidades económicas. Aplicadas al derecho, esta doctrina ayudo decisivamente a suministrar una base social a la historia jurídica, limitada antes a estudiar la vida doctrinaria, institucional o política. INTERPRETACIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO 23
  24. 24. Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la Economía Política" (1859) y en "La Ideología Alemana" (1846), había situado al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista. Sobre la base real o conjunto de relaciones de producción, del régimen capitalista, "se levanta una superestructura jurídica. Luego califica las formas jurídicas (en otras) de "formas ideológicas", gracias a las cuales los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de producción y sus relaciones. Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para Marx el Derecho y la legislación de una época están en función de las relaciones de producción de esa época, y no existe nada absoluto y definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la vida de los pueblos y son la expresión de la voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder en el Estado. En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica rápidamente. Entre la sociedad capitalista y la sociedad comunista existe un período revolucionario "al que corresponde un período de transición política en el que el Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", y que constituye la primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a la fase superior, cree Marx que "el horizonte limitado del derecho burgués no podrá ser superado definitivamente". Hasta entonces subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de la antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede ser superior al estado económico de la sociedad y al grado de civilización que le corresponde". 3. ETNOLOGIA JURIDICA Vislumbrado por Puetter, mezclado con elementos no jurídicos por Bachofen, estudiado lucidamente por Sir Henry Maine, elevado por A. H. Post a la categoría de una disciplina autónoma, en las fronteras entre la etnología y el derecho, el estudio de los pueblos primitivos desde el 24
  25. 25. punto de vista jurídico fue reiniciado y extendido por Kohler. Más tarde se ha desarrollado con el nombre de “Etnología Jurídica”. Etnología Jurídica es el estudio del desarrollo y de las variedades que muestran los pueblos primitivos, con relación con la idea del derecho y con las prácticas e instituciones anexas a ella. La necesidad que los grandes países europeos han tenido que conocer la organización y las costumbres de los pueblos coloniales, ha ayudado al desarrollo de esta ciencia. Aparte de ello, las investigaciones llevadas a cabo por las universidades, institutos científicos y personalidades destacadas, han hecho abundante la bibliografía al respecto. “Según este criterio (dice Adolfo posada, refiriéndose al que quienes al de estudian los pueblos barbaros, semibarbaros y salvajes), la historia de la civilización o de la cultura no se agota en las razas que han formado pueblos que contribuyeron más o menos directamente a producir nuestros pueblos o naciones, la humanidad toda con todas sus representaciones, sea cual fuere su grado de desarrollo y la complejidad de su vida, ese es el sujeto de la historia y, por ende, el que se ha de considerar cuando se trata de explicar la evolución universal de las ideas, de las instituciones, de las costumbres, de cualquier manifestación de la actividad humana”. “Merced al influjo del referido criterio , de etnología jurídica, primero de una manera episódica y circunstancial , mas tarde como parte integrante de los estudios generales sobre la civilización y la cultura, por ultimo como disciplina independiente, nos ha abierto horizontes amplísimos, indefinidos, en la historia del Derecho y en el estadlo y en la explicación positiva de las instituciones jurídicas”. “gracias a ellas se están , por decirlo así, renovando los estudios acerca del origen de todas las instituciones humanas(matrimonio, la familia, el estado, la propiedad)en suma todo lo que constituye el antiguo de la ciencia del derecho, en sus dos ramas históricas, como derecho público y como derecho privado”. Bajo la influencia de Post, aunque criticando su teoría para superarla, el profesor Guiseppe Mazzarella de la universidad de Catania tratado del derecho de la india , dentro de la teoría de que en esa investigación se 25
  26. 26. puede encontrar las etapas de la evolución jurídica general. Fue Mazzarella quien llamo a la disciplina, en la cual él se especializara, “etnología jurídica” y no “jurisprudencia etnológica”como quería Post. El mayor desenvolvimiento de los estudios etnológicos- jurídicos se han producido en Inglaterra, tal vez en relación con la abundancia y variedad del imperio británico. En 1924 publico en Londres E.S.Hartland su libro primitive law que es una síntesis demasiado breve o superficial de las principales características de la vida de los pueblos primitivos en relación con el derecho. Pero la figura dominante de la escuela Inglesa es la del profesor de Londres: B.Malinowsky, que ha puesto a relieve el valor d la vida jurídica primitiva con el conjunto cultural. Esa idea no era nueva como teoría, pero ha sido estudiado a fondo por primera vez, por Marinowsky en casos concretos hasta e detallismo. La visión palpitante que ofrece Marinowsky ofrece del funcionamiento practico y actuante del derecho primitivo es mas sociológica que jurídica. Emplea algunas expresiones jurídicas; pero prescinde de métodos y clasificaciones que estrictamente pertenezcan a estas ciencias. Carácter análogo a la obra de Malinowsky tiene en estados Unidos la del profesor Robert Lowie. A.R Radcliffe Brown, de las universidades de chicago. Une también en sus trabajos, valiosos pero no muy abundantes puntos de vista etnológicos y jurídicos. En su libro La FOI JURRE (Paros, 1922) George Davys tiene una orientación sociológica-etnológica. En Alemania, después de la muerte de Kohler en 1919, cabe señalar la aparición de colecciones de fuentes como la titulada DAS EINGEBORENRECHT (El Derecho de los Aborígenes) y más recientemente, los estudios de Richard Thaurnwall, cuyas observaciones de muchos años en áfrica y en los mares del sur, están sintetizadas en su libro: origen, cambio y formación del Derecho a la luz de la investigación etnológica. No deben ser omitidos además una serie de trabajos sueltos como los de Leonard Adam, discípulo y sucesor de Kohler. Mención aparte tiene que hacerse aquí de Herman Trinborn que ha procurado unir el método llamado histórico-cultural a la investigación etnológica-jurídica, presentando sus bases teóricas y estudiando luego 26
  27. 27. concretamente el Derecho de los pueblos sudamericanos prehispánicos. Revistas como la Revista de Derecho Comparado, que dirige Adam y Anthropos publican frecuentemente monografías sobre estos temas. CAPITULO III. IMPORTANCIA Y METODO DE LA HISTORIA 1. IMPORTANCIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO La escuela histórica había recalcado, como queda dicho, la importancia de la experiencia humana, desenvolviéndose a través del tiempo. La interpretación ética de la historia del Derecho realzó el afán de adecuar las instituciones a la idea de lo justo. Recogió la interpretación política, la verdad de que, con el siglo XIX, se asienta, como fin de la forma jurídica, la autoafirmación del derecho individual para reducir la coerción social. En cambio las interpretaciones positivas realzaron. Unas, la importancia del ambiente físico y de las características raciales; otras, el fondo de instintos, necesidades o deseos, que bullen en la base del orden legal, la económica, la persecución de los bienes materiales de la existencia y el problema social. Mas al tomar en cuenta, en cualquiera de los aspectos mencionados o buscando su síntesis, el factor histórico del Derecho, precisa recordar que al contemplar en el pasado sucesiones de cultura, cambios de épocas, transformación de instituciones, recibimos como lección objetiva y 27
  28. 28. formidable, la prueba de la variabilidad de las cosas humanas. No hay, como creyeron los juristas clásicos, arquetipos de derecho absoluto, invariables y universales, si el Derecho natural existe, su contenido es variable. La vida jurídica esta, por eso, impregnada de un aliento histórico. Pero, por otra parte, esas afirmaciones no deben conducir al fatalismo o al pesimismo, la historia no es siempre un desfile lento y ordenado de acontecimientos y personajes, es creación y destrucción eternas. Una realidad histórica determinada vale solamente en la medida en que es efectiva par su propósito y en que propósito satisface un máximum de demandas humanas. El Derecho tiene un fin de estabilidad y, por lo tanto, no puede dejar trabajar con los materiales que el pasado suministra desde el punto de vista social en general, pero tiene, al mismo tiempo, un destino dinámico, porque vive solo en función con la civilización que pertenece y con las transformaciones que en ella se operan; por lo tanto, recibe en ella constantemente un impulso creador. Aparte de las consideraciones pseudofilosóficas, la importancia de la historia del Derecho es innegable. Stammler ha hecho una distinción muy conocida sobre las tres maneras como puede ser considerada la norma jurídica. La técnica trata de a elaboración del Derecho en relación con las necesidades inmediatas de la vida, o sea, forma el derecho vigente. La teórica o filosófica examina la causa o la esencia o la justificación del Derecho de lo que es considerado como Derecho. La histórica estudia como ha llegado a ser Derecho lo que actualmente recibe valor jurídico. No basta el simple conocimiento de los códigos y prácticas judiciales para formar al jurista. El abogado y el estudiante de Derecho necesitan una base científica y no una mera información rutinaria y de expediente. La formación histórica como, en su esfera, la formación filosófica o principista, contribuyen a la aparición de una efectiva conciencia jurídica y una integración entre el pensamiento, la vida real y la ciencia del Derecho. Además, mediante el estudio de la historia del Derecho será posible ver qué hubo de perecedero y que hay de permanente en las instituciones, el origen, el significado y la evolución de ellas, el juego de las diversas influencias que en una vida nacional se suceden y en las que la realidad 28
  29. 29. ponen luego su sello propio. En fin, se aprende a conocer y a comprender mejor a un país y, si ese país es el propio, se aprende amarlo con cariño más lucido y consciente. 2. METODO DE LA HISTORIA 2.1 METODO SINCRONICO Al analizar cualquier formación o sistema social debemos considerar que estudiamos el modo de vida de personas que, básicamente, tenían los mismos problemas que nosotros; es decir, nacían, crecían, se emparejaban, sufrían y gozaban, tenían hijos y morían; se relacionaban con otras personas, trabajaban y se encontraban integrados en jerarquías sociales y políticas que estimulaban o bloqueaban su desarrollo humano o social; finalmente participaban de un complejo sistema de valores, normas, costumbres, hábitos y creencias, de unas mentalidades en fin, cuya comprensión nos permitirá entender no sólo su mundo, sino también el nuestro, que en definitiva es el objetivo de toda historia como más adelante veremos. Todas las actividades y situaciones enunciadas, para un estudio más cómodo, las podemos agrupar en tres estructuras sectoriales básicas: 1. Estructura socioeconómica: Integrada por dos subestructuras complementarias. a) Estructura económica: Llamamos así al conjunto de medios humanos y materiales, y de relaciones sociales encaminadas a producir y distribuir bienes y 29
  30. 30. servicios; es decir, todo lo necesario para la vida de los individuos y de la comunidad. En ella conviene distinguir: • Medio natural: El espacio geográfico (ubicación, relieve, clima, recursos...) donde se desarrolla una sociedad. • Población: La protagonista de toda historia, portadora de la fuerza de trabajo, cuyo potencial biológico y capacitación científico-técnica importa destacar. • Medios de producción: También llamados capital, están constituidos por todo el equipamiento material y científico-técnico con que cuenta la sociedad. Su diverso desarrollo influirá decisivamente en las • Relaciones de producción: Son las relaciones que se establecen entre los grupos humanos que se apropian de los excedentes de producción y los productores directos (amos y esclavos, señores y siervos, empresarios y asalariados...), y muestran de qué manera se efectúa la apropiación. • Carácter de la producción: La producción puede estar orientada hacia actividades muy diversas: agricultura, ganadería, industria, servicios, etc. Medios de producción y relaciones de producción constituyen el núcleo de toda estructura económica y determinan a largo plazo la índole y desarrollo de una sociedad. b) Estructura social: Llamamos sociedad a un conjunto humano estable organizado primariamente en familias, pero susceptible, además, de otros tipos de organización (estamentos, parroquias, gremios, sindicatos, iglesias...), que comparte un territorio, unas instituciones y una cultura. Desde que, con la revolución urbana, aparecen los primeros excedentes de producción, toda sociedad se halla estructurada en clases sociales; es decir, presenta un determinado orden social. 30
  31. 31. Una clase social está constituida por el conjunto de familias que ocupan el mismo lugar en unas relaciones de producción dadas; esto es, se delimita por el modo y proporción en que sus miembros participan de la riqueza o renta social, lo que determina un estilo peculiar de vida que se manifiesta en comportamientos, hábitos, creencias, grados de bienestar y de formación, opciones políticas...; aunque todas las clases sociales tienden a imitar los comportamientos de la clase dominante. Básicamente encontramos dos grupos de clases: • Clase dominante: Es la que controla la distribución y se apropia de los excedentes; posee, por tanto, el poder económico (nobleza feudal, grandes terratenientes, burguesía industrial, burguesía financiera...) y controla el poder político. • Clases dominadas: Son las que, por carecer de dicho control, se hallan en total dependencia de la clase dominante (esclavos, siervos, proletariado rural y urbano, asalariados...) Es frecuente a veces que la estructura social básica esté reforzada por una estructura jurídica, e incluso religiosa, que trata de consolidar la organización clasista; tenemos así los • estamentos, el segmento social delimitado y defendido por un estatuto jurídico propio, y las • castas, el grupo humano caracterizado por su pertenencia a una determinada religión o creencia cuando no tiene comunicación con otros grupos. 2. Estructura jurídico-política: Se concreta en el régimen político que, constituido y definido por el sistema político y el sistema de poder, es la manera con que la clase dominante se organiza y organiza a la sociedad para mantener su poder. • El sistema político es el conjunto de individuos (de la alta nobleza, del alto clero, electores...) y de instituciones (Rey, Cortes, Consejos, Ministerios...) que participan en la formulación de decisiones 31
  32. 32. (órdenes, decretos...) y de normas (fueros, constituciones, leyes...), así como esas mismas normas, que regulan el funcionamiento de la sociedad para asegurar la conservación de las relaciones de producción que se dan en la estructura económica. • El sistema de poder lo constituyen las instituciones (administrativas, judiciales, educativas y en última instancia la fuerza) encargadas de imponer a la sociedad la aceptación y realización de tales decisiones y normas. No siempre coinciden poder económico y poder político en el mismo grupo social; pero siempre, salvo en las coyunturas revolucionarias, existe armonía y complementariedad entre el poder político y el poder económico. 3. Estructura ideológica: Constituida por la ideología y los medios de difusión y control ideológicos. La ideología es la representación ideal que de sí misma tiene una sociedad, de sus valores y de sus fines, y está inspirada por los intereses de la clase dominante a los cuales justifica y legitima. • Los medios de difusión ideológica son las instituciones o instrumentos por medio de los cuales se socializa la ideología: la religión, las fiestas y ritos, el arte, la literatura, la prensa, la escuela, etc.; es decir, todo aquello que comúnmente se llama cultura. • Los medios de control son las instituciones establecidas para perseguir y penalizar las desviaciones de carácter ideológico: tabúes, Inquisición, tribunales de honor... La ideología, como los mitos, se interpone de tal manera entre nosotros y la realidad, que de forma completamente la visión que de ella tenemos dificultando su conocimiento. Sólo la confluencia de los tres poderes —económico, político e ideológico— hacia la conservación del desigual reparto de la renta o riqueza social podrá darnos la clave para entender la trama de cualquier sociedad. 32
  33. 33. Todo lo anterior lo podemos ver, a modo de ejemplo, en un resumen esquemático del reinado de los Reyes Católicos. 2.2 METODO SISTEMATICO Método sistemático está en la división de las normas según las distintas instituciones que estudia, de acuerdo con la dogmatica actual. Se aplicaría el método sistemático si se estudiara, por ejemplo, las instituciones penales a través de las diversas épocas históricas, sin tomar en cuenta otras instituciones jurídicas u otras características de dichas épocas. Se opone a esta división por instituciones, la atingencia de que ella rompe la unidad o el conjunto que cada época presenta; se dice, además, que este método traslada a época actuales divisiones correspondientes a otra época, lo cual es explicable en el estudio del Derecho actual históricamente considerado, pero no en la historia del Derecho propiamente dicho. También se ha ensayado un sistema mixto: histórico o cronológico para las fuentes de historia general del Derecho y para las instituciones de Derecho político; y sistemático para las instituciones de Derecho privado, penal y procesal. 33
  34. 34. CONCLUSIONES La importancia de la historia del derecho; tres formas de acuerdo a los axiomas de Stammler. técnicas de elaboración de derecho en relación con las necesidades biológicas, derecho vigente. Teórica o filosófica verifica o examina la esencia o causa de lo que se considera como derecho. Histórica como llego ha ser derecho propiamente dicho. 34
  35. 35. Interpretación política; El Derecho es concebida como la realización de la idea de libertad sostenida por Hegel. Interpretación ética; Como es concebida la justicia evolución de la misma y parámetros para su realización según Emmanuel Kant. En conclusión podemos decir que historicismo jurídico es parte del llamado historicismo que es una corriente filosófica que le da gran importancia a la historia. Por lo tanto el historicismo jurídico le da relevancia a la historia del derecho desde que nace como derecho consuetudinario, las creencias del pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca por el arbitrio del legislador. En la jurisprudencia paso obligatorio por el necesario avance científico el pueblo delega esta función a los jueces en este momento ellos son los científicos del derecho. Dentro del historicismo jurídico también surge la llamada escuela historia del derecho fundada por el profesor y tratadista alemán Karl Von Savigny el cual afirma que el origen del derecho se da por la evolución histórica y cultural de los pueblos, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones. Surge en oposición al movimiento codificador de ese entonces que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos normativos. También el conocimiento surgido a través del estudio de la historia del derecho ayuda a la correcta formación del jurista, ya que no basta con el simple conocimiento de los códigos y de las prácticas judiciales. El abogado y el estudiante de derecho necesitan una base científica y no una mera información rutinaria. La formación histórica tanto como la formación filosófica o principista nos ayudan a formar una efectiva conciencia jurídica y una integración ente el pensamiento, la vida real y la ciencia del derecho, lo cual ayuda a un mejor y correcto desempeño del operador de las leyes y del derecho, el jurista. 35
  36. 36. Gracias al estudio de la historia del derecho es posible saber y ver que hubo de pasajero y que hay de permanente en las instituciones humanas ya sea el matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, etc. Conocer su origen, su significado y su evolución. Pero también se aprende a conocer y a comprender mejor a un país y él porque de estar así como estamos y para no cometer los mismos errores del pasado. BIBLIOGRAFIA HISTORIA DEL DERECHO TERCERA EDICION - JORGE BASADRE GROHMANN ENCICLOPEDIA ILUSTRADA ESPASA CALPE 36
  37. 37. HISTORIA GENERAL DEL DERECHO – ANTONIO SILVA VALLEJO HISTORIA DEL DERECHO – JORGE BASADRE AYULO 37

×