外国商法 —— 以全球国际竞争经济为背景
第一章 <ul><li>商 法 概 述 </li></ul>
商业与法律 <ul><li>美国商法名家罗纳德 A. 安德森( Ronald A. Anderson )教授在《商法与法律环境》一书的前言中开篇述及“法律与商业联姻”,指出:“只要我们瞥一眼报纸的商业版,就会意识到商业与法律的结合是多么紧密,无...
直面财经:商法告诉我们什么? <ul><li>例证之一:德隆危机引发的商法思考 </li></ul><ul><li>自“ 德隆 危机”爆发以来,德隆系相关上市公司一直连续不断地爆发诉讼官司,据初步统计,已披露的与德隆系相关的上市公司诉讼资金已达...
委托理财诉讼与贷款担保诉讼 <ul><li>1 )德隆系诉讼中,很大一部分是委托理财诉讼。自从德恒证券、恒信证券等曝出挪用委托理财款项事件以来,相关诉讼接踵而至,而且牵涉极广。  </li></ul><ul><li>2 )在德隆系诉讼中最为严重...
关联方诉讼 <ul><li>3 )关联方占款也是引发诉讼的主因之一。因为湘火炬控股股东及其关联方间接占用公司资金 4.04 亿元,湘火炬对控股股东新疆德隆集团提起了诉讼。法院对此做出冻结该公司持有的湘火炬全部法人股 20520 万股的裁定。此外...
德隆诉讼 <ul><li>以上诉讼,一个突出特点是,存在着大量德隆系关联方之间的互诉。分析人士认为,德隆系为融资而通过互保、委托理财建立起来的资金链加倍放大了金融风险,造成了债权方对德隆系整体偿债能力的强烈质疑;至于德隆系关联方的互诉,一方面是...
郎监管与德隆、格林柯尔  <ul><li> 郎咸平表示,他和他的学生经过 3 个月的研究发现,顾雏军先后收购了科龙、美菱、亚星客车以及 ST 襄轴等四家公司,号称投资 41 亿元,但实际只投入 3 亿多元。期间顾雏军通过“七大板斧”———安营扎...
国企老总该如何激励? <ul><li>郎咸平提出,目前的问题就是,我们大部分的国企老总是没有信托责任观念的。国有企业老总总是觉得国家对不起自己,觉得自己受到委屈了,就想控制公司,而所有人缺位这个思维正好给了国企老总舆论的支持。郎咸平进一步指出,...
我国金融监督机构 <ul><li> 与银行、证券、保险行业不同的是,前三者都有诸如 银监会 、 证监会 和 保监会 之类的监管机构,而我国的担保业从 1999 年正式开展以来,一直没有诸如信用担保监管委员会  </li></ul>
方向性观念 <ul><li>现代商法,是围绕资本和金融而架构的法律概念网、规则群、制度链; </li></ul><ul><li>民法是普通法,商法是民法的特别法; </li></ul><ul><li>商法的二元观:商行为以自由与迅速为依归,多任...
开阔你的视野 <ul><li>张五常先生在《读书的经验》随笔中写道:从杂转博,从博变专,从读到听,从听到听而不闻,到最后只是思索了。 </li></ul>
书籍 <ul><li>1 )罗纳德 A. 安德森等 著:《商法与法律环境》(第 17 版),机械工业出版社 2003 年版; </li></ul><ul><li>2 )柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社 2003 年版; </li></u...
第一节 商法的概念与特征 <ul><li>一、“商”的内涵与概念网 </li></ul><ul><li>1.  商之谓言章也,章其远近,度其有无,通四方之物,故谓之商。——《白虎通 · 商贾 》 </li></ul><ul><li>【知识背景】...
<ul><li>何为“商”?对于把握商事关系的性质和准确认定商事关系的范围,均是必要的。 </li></ul><ul><li>2 、法律意义上的商,特指以营利为目的的经营活动,是一个随经济发展而不断延伸并扩充其内涵的概念; </li></ul>
“ 商”的概念网 <ul><li>例:商略 ( 估计 ); 商算 ( 计算 ); 商度 ( 测量 ); 商羊 ( 传说中一种能预知雨的鸟 ); 商谜 ( 猜谜 ); 商功 ( 古代九章算术之一 , 即测量体积、计算工程用工的方法 ) ;引申为商...
<ul><li>揣测 , 臆度  [conjecture] </li></ul><ul><li>如:巧商而善意 , 广见而多记。――王充《论衡》 </li></ul><ul><li>商,商业  [trade; commerce; busines...
<ul><li>商人  [merchant; businessman;dealer] </li></ul><ul><li>例 : :郑商人弦高将市于周。――《左传 · 僖公三十三年》;商人重利轻别离 , 前月浮梁买茶去。――唐 · 白居易《琵琶...
<ul><li>中国古代五声音阶之一 , 相当于简谱中的“ 2” 如 : 商调 ( 乐曲七调之一 , 其音凄怆哀怨 ); 商音 ( 五音中的商音 ); 商歌 ( 悲凉的歌 ) ; </li></ul><ul><li>中国古代朝代的名称  [th...
<ul><li>秋季  [autumn] 。古人把五音与四季相配 , 商音配秋 , 因以商指秋季; </li></ul><ul><li>星宿名 , 指心宿  [constellation shang]  如:人生不相见 , 动如参与商。――杜甫...
<ul><li>商标:  [trademark]  刻在或印在商品或包装上的 , 用以区别于其他同类商品的标志、记号等; </li></ul><ul><li>商埠:  [commercial port]  旧时与外国通商的城镇; </li></...
<ul><li>商女:  [the female professional singer]  歌女;例如:商女不知亡国恨 , 隔江犹唱后庭花。――唐 · 杜牧《泊秦淮》。 </li></ul><ul><li>商誉: [commodity cre...
二、商法的概念 <ul><li>商法,也称商事法( commercial law ) , 是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。 </li></ul><ul><li>1 )实质意义的商法与形式意义的商法:凡法律专以商事为对象,并规范商事关...
其他各国学者对商法的定义各不相同 <ul><li>日本学者认为,商法就是企业关系上特有的法律关系总称。 </li></ul><ul><li>法国学者认为,商法是关于商行为的特别法。 </li></ul><ul><li>德国学者认为,商法是适用于...
三、商法的调整对象 <ul><li>商法的调整对象是商事关系。独立的商法调整对象是商法成其为独立部门的标志与表征。 </li></ul><ul><li>商事关系( commercial relationship ),是指商事主体按照商法法规的规...
<ul><li>1. 商事关系是一种财产关系。商主体所享有的一定范围的人身权如名誉权,是由民法来调整,就商号即商业名称权而言,在商法上是作为财产权利加以保护的,是一个可让与的营利性财产。 </li></ul><ul><li>2 、商事关系是一种...
<ul><li>3 、商事关系是一种独立、创造财富增长的法律关系。民法是权利法,是确认权利归属的法律,而商法是财富法,是促进财富增长的法律。这一财富性表现为: </li></ul><ul><li>3.1  财富的增长与所有权的分裂。如公司法中的...
商事关系的理念 <ul><li>如何把握作为商事对象的商事关系呢? </li></ul><ul><li>日本学者北泽正启教授从“内容把握论”和“特征把握论”两方面分析: </li></ul><ul><li>一、内容把握论  二、特征把握论  <...
<ul><li>一、内容把握论 </li></ul><ul><li>1.1  历史说:以历史分析的方法,揭示了商法的对象从生产者与消费者之间的财产、货物交换的媒介,扩大到居间业、批发、运输、保险业等。 </li></ul><ul><li>【评价...
<ul><li>1.2  媒介说: </li></ul><ul><li>作为商法的对象是媒介行为,经历三阶段: 1 )商业、银行业; 2 )运输业、居间业、批发商业、保险业; 3 )制造业、手工业、租赁业等。 </li></ul><ul><li...
<ul><li>1.3  企业说: </li></ul><ul><li>商法的对象是企业。分两说: 1 )只有商事企业才是商法的对象; 2 )对商法对象的企业不必作限制。 </li></ul><ul><li>【评价】抓住了近代商事活动的最活跃因...
<ul><li>1.4  实证说: </li></ul><ul><li>认为商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体,是多种制度的综合。 </li></ul><ul><li>【评价】是一种消极的实证的划定,其注意了商法对象的多样性,但缺乏对商...
商法对象的特征把握论 <ul><li>1 、集团交易说:注意到商事交易的集团性,认为商事契约由多数缔结是促使商法形成的必要因素; </li></ul><ul><li>2 、商的色彩说:强调商事交易中的商的色彩,这一商的色彩,是从营利的投机买卖演...
四、商法的特征 <ul><li>一、商法的二元性 </li></ul><ul><li>商事法在企业活动方面与企业组织方面,各异其支配的原理。前者属于行为法,系规定企业活动中特定主体相互之间的法律行为,其利害关系仅存于相对当事人之间,以自由与迅速...
商法的特征:从商法的二元性分析并推演 <ul><li>关于商行为 </li></ul><ul><li>1 、营利性:企业活动以营利性为目的,不同于以确认权利为目的的民事行为; </li></ul><ul><li>2 、迅捷性:商行为多基于当事人...
<ul><li>4 、安全性:商法多触及当事人与利害关系人的切身利益,均重视公安全,表现为: </li></ul><ul><li>4.1  公示主义:是指公司内部决定事项,如与其股东或其他关系人有利害关系之际,应公告周知,其决定在法律上方有效力...
外观主义与责任的严格化 <ul><li>4.2  外观主义:德国法理称为“外观法理”,日本称为“外观主义”,英美称为“禁反言”( estoppel by representation ) , 是指商法为谋求企业活动的顺利发展并确保交易安全,往往...
<ul><li>关于商业组织 </li></ul><ul><li>1 、资本集中:商业运营规则应以推动资本形成为首要理念; </li></ul><ul><li>2 、劳力结合:劳力与资本均为企业所不可或缺的人的基础,如员工持股; </li></...
有限责任与企业维持 <ul><li>4 、有限责任:投资者的有限责任机制鼓励投资; </li></ul><ul><li>5 、企业维持:未来企业的发展,以现存企业的维持( going concern )为前提,否则,不仅企业自身受损,也危及国民...
关于商法的发展 <ul><li>1 、进步的倾向:企业生活及其经营方法趋于合理化,随经济发展而不断修正并完善商事游戏规则; </li></ul><ul><li>2 、统一的倾向:商法是以经济上合理主义为基础的技术法,在直面经济现象之中,以其普遍...
第二节 商法在法律体系中的地位 <ul><li>商法是法律体系中的独立法域,原因在于: 1 )独立的调整对象:商事关系; 2 )独特的调节机制——营利调节机制。 </li></ul><ul><li>商法在性质上系私法,是民法的特别法,彼此互相沟...
一、商法与民法 <ul><li>民商二法的相互关系 </li></ul><ul><li>民法是普通法,商法为民法的特别法,商法仅就民法上未规定或其规定不适合于商事组织或商事行为的事项,加以规定,初期另有规定外,其余可适用民法上有关规定。商法作特...
1 、商法为补充民法而特设的规定 <ul><li>民法条款因其适用广泛,多采纳抽象规定,而商法仅以商事组织与商事行为为其规范的对象,因其存在一定的范围,商法规定多采具体规定。如商事法关于“公司”的规定,系就民法中的法人制度的具体化;运输与仓库的...
2 、商法为变更民法而特设的规定 <ul><li>民法以确认或确定当事人的权利为宗旨,而商法所规律的商事组织及商事行为,其组织与行为均以营利为目的,故商事行为以有偿为原则,而民事行为则否。 </li></ul>
3 、商法就特有事项而增设的规定 <ul><li>民法为普通法,系以一般事项为其规律对象,而商事组织与行为上的特殊事项,如商号、商业账簿等,均有待商法另作规定。 </li></ul>
商法的适用与民法的关联 <ul><li>1 、民法的一般适用与补充适用。在商事关系的调整之中,民法的适用是一般原则,诸如权利能力、行为能力、诚信原则和契约自由原则等,均无例外地适用于商事事项;凡商事法对某些商事事项未设有特别规定的,民法的规定均...
<ul><li>3 、商法的效力优于民法。商法的规定事项不限于私法范畴。如公司法关于程序的规则、商事登记、行政处罚和刑事处罚的规则,其效力无疑优于民法。 </li></ul>
二、商法与劳动法 <ul><li>企业所有者往往以劳动契约求得劳力的支持而进行营运,两者之间发生的法律关系,立法理念各不相同。在企业维持上,既须注意投资所有者的合法权益,在社会政策上又须对企业辅助者(脑力与体力劳动者)予以有效的保障,前者为商法...
三、商法与经济法 <ul><li>经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心,体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。 </li></ul><ul><li>共性: 1 )均规范企业经济活动;...
<ul><li>区别: </li></ul><ul><li>1 、调整对象不同。商法调整平等商事主体的商事关系;经济法调整因国家权力适度干预经济活动而发生的经济关系; </li></ul><ul><li>2 、调整方法不同。商法奉行“意思自治理...
<ul><li>3 、法律属性不同。商法本质而言是私法,经济法是公法; </li></ul><ul><li>4 、体系构成不同。商法以商主体、商行为、公司法、证券交易法、商法银行法、商业票据法、商业保险法为其体系构成;而经济法以公平交易法、价格...
商法的渊源 <ul><li>商法的渊源,是指商法规范借以表现的形式,是商事经营活动的重要法律依据。 </li></ul><ul><li>1 、法律:全国人大及其常委会制定、颁布的规范性文件。 </li></ul><ul><li>商事主体方面: ...
<ul><li>2 、行政法规:国务院及其所属机构制定的规范性文件。如国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》( 98 ) </li></ul><ul><li>3 、地方性法规:地方性国家权利尽管如此和行政机关制定的规范性文件。如《深圳...
<ul><li>5 、立法解释,全国人大常委会关于商事法律的立法解释,如即将审议的《公司法解释》; </li></ul><ul><li>6 、司法解释,由最高人民法院对商事立法作出的解释,如《关于审理证券市场因虚假陈述而引发的民事赔偿案件的若干...
<ul><li>商事行为方面: </li></ul><ul><li>《中华人民共和国证券法》( 98 ); </li></ul><ul><li>《中华人民共和国商业银行法》( 95 )《中华人民共和国票据法》( 95 )《中华人民共和国保险法》...
第三节  商法的基本原则 <ul><li>商法的原则,是体现商法的本质,并指引如何设计具有正当性的商法游戏规则的灵魂与方向性准则。 </li></ul><ul><li>商法的基本原则究竟是什么?是一个学理上见仁见智的问题。 </li></ul>
商主体法定原则 <ul><li>商主体法定原则,是从商组织法的视角,对商主体资格层面的强行法判断要求原则,包括:商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定。这一表达(统编教材)与物权法定原则的内涵异曲同工。 </li></ul><ul><l...
一、促进交易自由原则 <ul><li>交易自由原则源自经济学上的经济自由主义,而后者源自哲学上的个人主义,交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现。这一原则是私法自治原则的商法领域的延伸,是对法律尊重并执行个人意愿精神的商法具体化,这一原则经由...
【知识的展开】“经济人”模式 —西方经济学的基本分析单元 <ul><li>1.  个体本位主义:个人是经济决策的最佳单元; </li></ul><ul><li>2.  自利原则:“经济学的第一原理”、“促进社会发展的第一推动力”;“我们的晚餐,...
合同自由:交易自由主义原则之一 <ul><li>所谓合同自由,也称契约自由原则,是指“当事人是否订立商事合同以及在订立商事合同的过程中,其内容、形式得依当事人的意思自行决定,除违背公序良俗外,国家法律不加以干预”的原则。 </li></ul><...
企业自治:交易自由主义原则之二 <ul><li>1 、企业设立自由。我国企业设立,原则上准则主义,兼采核准主义。设立股份公司和其他特殊性质的有限公司需政府批准,此外,只要符合法律的准则,即可申请注册登记为公司; </li></ul><ul><l...
市场自律:交易自由主义原则之三 <ul><li>市场自律是指由市场的参与者自己组织起来,并对自己进行监管。模式有三: 1 )政府监管模式; 2 )自律型监管; 3 )政府监管主导下的自律型监管,如我国证券交易所和期货交易所、证券业协会的监管模式...
二、维护交易公平原则 <ul><li>【背景】交易公平与商业道德 </li></ul><ul><li>交易公平是一个与商业道德相关的话题,“有人说,‘商业道德’一词在修辞学上是一个矛盾概念,因为‘商业’与‘道德’是相互矛盾的”。 </li></...
商业道德与商业交易准则的关联 <ul><li>“ 商业道德要寻求社会价值观念和商业营利之间的平衡”。 </li></ul><ul><li>“ 商业交易的完成是当事人的价值趋向和法律相结合的产物,法律反映了这些价值趋向和一个人的承诺在商业中的重要...
地位平等、诚信交易   —交易公平原则的表现 <ul><li>1 、商事主体地位平等:交易层面与司法救济层面。 </li></ul><ul><li>1.1  商事主体交易层面的平等。我国商法游戏规则对商事主体的地位和从业领域存在不平等对待。表现...
<ul><li>2 、诚信交易原则是诚实信用原则在商事交易层面上的原则,是指商事主体在从事商业活动时,应当以善意的方式而不得以欺诈或滥用权利。 </li></ul><ul><li>2.1  合同法上的诚信原则,体现在缔约事前、事中和事后; </...
为什么要讲诚信呢? <ul><li>“ 商业的投资、增长和销售就是一个信任的圆圈……建立良好的商业关系靠的是对于承诺的信赖,而不是对于诉讼的信赖。” </li></ul><ul><li>“ 信任是商业关系和自由企业制度的关键因素……诚实是推动商...
道德行为的标准 <ul><li>1 、正直和诚实:招股说明书中是否及时披露了真实的信息? </li></ul><ul><li>2 、守信:履行了合同上的承诺么?完成了认股书上的出资义务么? </li></ul><ul><li>3 、忠实:避免利...
三、提高交易效率原则 <ul><li>1 、交易定型化:交易形态定型化、交易客体定型化、交易方式定型化。 </li></ul><ul><li>1.1  交易形态定型化,是指预先将交易形态予以定型安排,使任何人或集团无论在何时或和第发生交易,均获...
<ul><li>2 、 商事交易时效短期化,是指商业交易行为产生的债权的时效期间予以特别的缩短而从速确定其行为的效果,多采纳短期消灭时效主义。如我国《票据法》第 17 条:持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日其 6 个月。 </...
四、确保交易安全原则 <ul><li>4.1  强制主义,是指商法对商事组织和商事交易予以强行干涉,如章程中的绝对记载事项,证券法和票据法上的强制要式行为等; </li></ul><ul><li>4.2  公示主义,是指有关营业上的一定事实,如...
<ul><li>4.4  外观主义,是指交易当事人行为的外观为准,而认定其行为所发生的法律效果。如公司法上的隐名投资行为; </li></ul><ul><li>4.5  严格责任主义:商事上特别地是交易行为当事人承担较为严格的责任。如公司设立过...
第二章 商主体 <ul><li>财富的创造,基本要素有二: 1 )创造财富的商业行为; 2 )承载创造财富的组织体与运行载体。后者即为商主体制度。 </li></ul><ul><li>商主体,是市场经济的运行载体,这一载体的形态类型与规制模式,...
第一节  商主体概述 <ul><li>一、商主体的概念 </li></ul><ul><li>商主体,也称商人,是指以自己的名义实施商行为,并能够独立享有和承担民事权利义务的人。 </li></ul><ul><li>这一定义,蕴含三个要素与特性:...
要素与特性 <ul><li>1.1  商主体是能够独立享有和承担民事权利义务的人,这是商主体的人格要素。 在人格要素层面,商主体与民事主体有所差异: </li></ul><ul><li>1 )商主体的构成必须同时具备权利能力与行为能力,而民事主...
<ul><li>1.2  商主体是实施商行为的人,这一要素解决的是商主体与非商主体的区分。 </li></ul><ul><li>1 )商主体必须依法取得商人资格,须以法定条件进行登记注册,并取得从事某项经营活动的营业执照。不能取得商人资格的人,...
<ul><li>1.3  商主体是以自己的名义实施商行为的人,不同代理商事主体或为商人提供特定服务的商业辅助人如经理、雇员等。 </li></ul>
二、商主体与商业辅助人 <ul><li>2.1  商主体的分类 </li></ul><ul><li>1 )商法人:具有法人资格的商人,如公司、国有企业; </li></ul><ul><li>2 )商合伙:不具有法人资格的二人以上的合伙组织,如合...
2.2  商业辅助人 <ul><li>商业辅助人,也称商业使用人,是指基于委任或者雇佣合同关系而从事属于商业主体以辅助其营业的人,如经理人、职员、劳务人员等。 </li></ul><ul><li>1 )经理人( managers ),是指为商人...
<ul><li>2 )职员,是指经商业主体或其经理人聘任或授权为商人办理营业上部分业务或特定事项的商业辅助人,如推销员、采购员等,职员与商人之间是一个特定事项的代理关系; </li></ul><ul><li>3 )劳务人员,经商人或经理人雇佣而...
三、商主体的学理分类(页 31 ) <ul><li>3.1  商个人、商法人、商合伙; </li></ul><ul><li>3.2  法定商人、注册商人、任意商人; </li></ul><ul><li>3.3  固定商人、拟制商人、表见商人; ...
第二节 商法人 <ul><li>一、内涵 </li></ul><ul><li>商法人是依照商事法律设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织。 </li></ul><ul><li>原则上,私法人方能能力商法人。公法人只有在特定情形,才能成为商法...
二、商法人的分类 <ul><li>2.1  公司型商法人与非公司型商法人(标尺:商法人的组织形态) </li></ul><ul><li>公司型商法人分为依公司法设立的普通商业公司,与依特别法设立的特殊公司(从事商业银行业务的商业银行、从事证券业...
<ul><li>2.2  全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、股份制企业法人(标尺:商法人的所有制性质) </li></ul><ul><li>1 )国有企业( state-owned enterprises/ SOEs ),分...
<ul><li>2.3  内资商法人与外资商法人(标尺:企业投资是否具有涉外因素) </li></ul><ul><li>外商投资企业可以是具有法人资格的合作合资,或不具备法人资格的中外合作公司等;外商投资企业是中国企业,具有法人性质的,是中国法...
<ul><li>2.4  本国商人与外国商人(标尺:依据商法人设立所依据的法律) </li></ul>
第三节 商合伙 <ul><li>一、商合伙的内涵 </li></ul><ul><li>1.1  《中华人民共和国合伙企业法》( 97.8.1 施行) </li></ul><ul><li>(第 2 条)本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立...
美国 1994 年《统一合伙法》:“合伙” 定义与启迪 <ul><li>Uniform Partnership Act §202(a): 两个或两个以上的人以营利为目的,以共有人的身份经营一项企业而形成的一个社团,即构成一个合伙,不管当事人是否...
二、合伙的分类 <ul><li>2.1  普通合伙( General partnership ),是指全体合伙人全部出名,并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。通常合伙即指普通合伙。 </li></ul><ul><li>2.2  隐名合伙( ...
<ul><li>2.3  有限合伙( limited partnership ),是指在合伙关系中,一部分合伙人承担无限责任,而另一部分合伙人承担有限责任。 </li></ul><ul><li>这一企业形态,将有限责任引入合伙机制,提供了融资渠...
第四节 商个人 <ul><li>一、内涵与类型 </li></ul><ul><li>商个人是指以营利为目的从事商业活动的自然人。 </li></ul><ul><li>自然人要成为商人,须具有权利能力与行为能力,须依法经核准登记。 </li></...
独资企业 <ul><li>独资企业,也称个人企业( individual Proprietorship ),是指由一个自然人投资,财产由投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。(第 2 条) </li></ul><u...
独资企业的特征 <ul><li>1 、独资企业是由一人出资组织的企业。不存在社团性的二人以上的要求,也不同于“一人公司”,业主对企业债务承担无限责任。 </li></ul><ul><li>2 、独资企业的非法人性质。独资企业不仅成员单一,但具有...
第五节 外商投资企业 <ul><li>外商投资企业,是指依照中国法律的规定,在中国境内设立的由外国投资者和中国投资者共同投资或者仅由外国投资者单独投资的企业。 </li></ul><ul><li>1 、中外合资经营企业( Equity Join...
<ul><li>2 、中外合作经营企业( Contractual joint venture ),是指中外合作者依照法律的规定,在中国境内共同举办的,按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。 </li></ul><ul><l...
<ul><li>3 、外资企业,即外商来我国举办的独资企业,是指依照中国法律的规定,在中国境内设立的,全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。 </li></ul><ul><li>4 、外商投资股份有...
第三章 商行为与商业名称
第一节  商行为 <ul><li>一、商行为的内涵与分类 </li></ul><ul><li>商行为,是商主体为实现其商业目的而进行的以营利为目的的商业营业行为。 </li></ul>
其他各国学者对商行为概念的认识 1. 法国学者认为 商行为是“任何主体以营利为目的的活动”。 2. 《德国商法典》第 343 条规定: “ 商行为是商人从事经营的全部行为。” 3. 《日本商法典》第 503 条规定:“商人为其营业所进行的行为,...
商行为的分类 <ul><li>以商行为的发展,并以买卖商为参照标尺,分: </li></ul><ul><li>1 、买卖商行为,也称“固有商行为”,是指直接沟通生产经营者与消费者之间的购销关系的商业经营活动,属第一种商行为; </li></ul...
<ul><li>3 、生产制造加工商行为,是指与商品有着密切联系并为之提供交易物的商业的生产、制造、加工、印刷等商业行为,属第三种商行为; </li></ul><ul><li>4 、服务性商行为,是指为商品交易提供服务的经营性活动,如旅游、娱乐...
二、认定商行为的标准 <ul><li>1 、法国:主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,即根据行为的内容和形式进行判断; 2 、德国:主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为; 3 、日本:确定商行为的标准应当兼采主观和...
三、商行为的性质 <ul><li>商行为在性质上到底属法律行为,还是事实行为?学理上殊有疑问。 </li></ul><ul><li>就商行为而言,多数情况下属法律行为,而且这种法律行为往往还具有多样性。 </li></ul><ul><li>混合...
第二节 商业名称 <ul><li>一、商业名称的概念与特征 </li></ul><ul><li>商业名称( business name ),又称商号,是商业主体在其营业活动中所使用的名称,是商业主体在从事商业行为时,用以表彰自己营业的名称。例如...
<ul><li>欧洲的商号,起源于公司的名称,随商业发达,关于商号的采用,由公司组织的商业推及至个人或合伙组织的商业;反之,亚洲的商号,起源于独资或合伙组织的商业,因公司制度从欧洲输入,于是商号也用于公司组织的商业,这是欧亚两洲关于商号历史的逆...
<ul><li>1.1  商业名称是商事主体使用的名称,表明了商业主体的属性,也是设立商业主体的必要条件之一。如公司名称是公司章程绝对必要记载事项之一; </li></ul><ul><li>1.2  商业名称是商事主体从事商业行为时使用的名称,...
世界著名投资银行 <ul><li>1 、高盛公司( Goldman, Sachs ) ; </li></ul><ul><li>2 、美林公司 (Merrill Lynch) </li></ul><ul><li>3 、亚力克 - 布朗父子公司 (...
海信集团与西门子之间的商标博弈:以商号保护商标个案 <ul><li>案情: </li></ul><ul><li>早在 2003 年,海信集团就已开始与德国博世 - 西门子家用电器集团,谈判购买“ HiSense” 商标事宜。但对方开价过高 ( ...
折衷对策:以商号保护商标 <ul><li>目前,海信在德国市场和欧洲市场也已经启用了新商标。更换商标后可能会影响海信在德国市场的品牌影响力。海信有关方面也正在考虑利用海信商号和商标重合的优势,在启用新商标的同时,在产品包装上注明“ produc...
知名商标被抢注:知识产权保护意识淡漠的恶果 <ul><li>我国企业知名商标在国外被抢注事件频繁发生,一些有潜力的品牌甚至成了不法分子牟利的工具。“英雄”金笔在日本被抢注;“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注;“红星”二锅头在瑞典、...
知名商号的困境与保护 <ul><li>背景:企业名称通常由行政区划、商号 ( 字号 ) 、行业、组织形式四个要素依次组成,其中字号是无价之宝,是费尽几代人努力才在消费者心目中扎下根的。 </li></ul><ul><li>问题:浙江银泰百货有限...
“ 雅高”商号之争 <ul><li>背景:上海杨芳贸易有限公司在申报企业名称时,注册了上海雅高酒店,与全球规模最大的酒店集团法国雅高 (  ACCOR  )无任何瓜葛。法国雅高将商号“ ACCOR” 译作“雅高”引入国内时,既没有进行商标注册,...
“ 雅高之争”关键在是否承认商号权 <ul><li>我国尚无商号权的概念,商号仅仅是企业名称的一个组成部分。也就是说,法国雅高这个企业名称可以得到保护,但如果该公司不在国内注册“雅高”这个商号,那就无法得到保护。 </li></ul><ul><...
知名商号的认定 <ul><li>根据今年 1 月出台的《浙江省知名商号认定暂行办法》,凡是符合在浙江境内注册、字号使用满 5 年且具有较高的市场美誉度,产品或服务基本覆盖全省或至少覆盖 5 个其他省市等条件,均可向当地工商局申请认定为知名商号,...
商号与企业名称 <ul><li>商号是企业名称的一部分。企业包括工业企业、运输企业、建筑企业、商业企业等。任何一个企业都有名称,但只有商业企业的营业名称才叫商号。同仁堂、瑞蚨祥、全聚德、六必居、盛锡福、荣宝斋等都是古香古色的著名商号。 </li...
<ul><li>商号不是商业企业名称的整体,而是其中的特取部分。企业名称除可以作为商号使用的特取部分之外,还包括企业所在地区的行政区划名称,表示营业内容、种类的词汇如百货、食品、钟表等和表示企业组织形式的用语如公司、行、店等部分。 </li><...
商号与商号权 <ul><li>商号是商业主体(商号主人)用以经营其商业所使用的名称,即商业企业的营业名称; </li></ul><ul><li>商号权则是商号使用人将其商号依法经过登记而取得的专用权。作为商标权客体的注册商标和作为商号权客体的商...
商标权与商号权的区别 <ul><li>1 、商标权的客体注册商标,是区别一企业的产品与其他企业的产品的标志,而商号权的客体商号只是区别企业本身的标志; </li></ul><ul><li>2 、商标权的效力及于全国,而商号权的效力只及于商号的登...
企业名称登记管理规定( 1991 ) <ul><li>企业名称的构成: 依次:字号(或者商号)+行业或者经营特点+组织形式; </li></ul><ul><li>如:吉林省敖东药业有限责任公司。 </li></ul><ul><li>企业只准使用...
企业名称的预先核准 <ul><li>人名可以相同,你喜欢跟谁一样都可以;但企业的商号却不能随意取,尤其是企业申办前要办理卫生、公安、消防等部门的许可证,更是要使用经工商部门预先核准的企业名称 。 </li></ul><ul><li>工商部门提醒...
第三节  商业名称权的性质 <ul><li>商业名称权,是指商业名称经依法登记而取得的专用权。 </li></ul><ul><li>1. 商业名称权本身就直接体现为一种财产权。 </li></ul><ul><li>2 、商业名称权是一种可以与商...
第四节  商业名称权的效力 <ul><li>1 、排他效力:是指商业名称一经登记,就具有排斥他人为同一商业名称登记的效力; </li></ul><ul><li>2 、救济效力:遭受侵害的商业名称专用权人可请求采用不正当竞争行为的侵权人停止侵害、...
第四章  商事代理
代理制度的二元模式 : 民事代理与商事代理 <ul><li>《法国民法典》在第十三编“委任”中从 1984 一 2010 条对民事代理作了规定;《德国民法典》在总则从 164 条至 181 条对代理制度作了规定;《瑞士债务法》从 32 条至 4...
商事代理 <ul><li>《德国商法典》第 7 章专章规定了“代理商”。《法国商法典》在商人编中对商业代理作了规定,并于 1958 年 12 月 25 日专门颁布了第 58—1345 号《关于商业代理人的法令》,后于 1991 年 6 月 25...
<ul><li>英国早在 1889 年就专门制定了《商代理人法》, 1971 年又专门制定了《代理权利法》。美国于 1953 年 8 月 6 日也专门制定了《商法典修订法  ( 商业代理法 ) 》。此外,还在财产法、合司法和公司法等制度中对代理...
代理规则的回顾 <ul><li>( 1 )法国:以委任名义加以确认,将两者混淆,并且定义和立法体例难以协调;( 2 )德国:把代理制度规定在总则编,把委任规定在债编,它强调的是“代理是代理人以本人的名义所为的意思表示”。从而德国法将由委任所产生...
英美:无民商代理之分,定义宽松 <ul><li>( 3 )美国学者怀亚特认为,代理这个词含义广泛,是以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有情况,然而简明的说,代理法是有关的一个人  ( 代理人 ) 同意为另一个人  ( 本人 ) 的利益进行的活...
商事代理: <ul><li>1 、概念:一般被认为是代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖、卖或提供服务,并从中获取报酬的经营活动。  </li></ul>
2 、主要特点 : <ul><li>( 1 )商人性,商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。( 2 )独立性,代理商的法律地位是独立的。( 3 )职业性,是从事固定持续营业的职业代理商。( 4 )代理形式的灵活性,既有直接也...
三、有关代理的学说: <ul><li>(一)手足延伸说,认为代理制度是借用别人的手足代表自己行为; (二)信义说,认为代理是对人的信用和义气品质及技能的信赖; (三)特殊权利说,主要产生于自然权利观,是人权利能力的外在表现; (四)同意说,认为...
代理商( mercantile agent ): <ul><li>(一)定义: 又称商务代理,是在其行业惯例范围内接受他人委托,为他人促成或缔结交易的一般代理人。 </li></ul>
(三)类型: <ul><li>1 、总代理:又称全权代理,是在市场上作为被代理人全权代表的代理商。这种代理商有权处理本人日常业务或专业活动中随时发生的事务,也有权以委托人的名义从事一般性活动。 2 、独家代理:是一种狭义代理人概念,指通过协议规...
<ul><li>4 、单一商号代理商:指仅为一个单一的企业主从事代理活动的代理商,其经营效益首先取决于企业主提供的业务情况,对企业主有很大的依赖性。 </li></ul><ul><li>5 、区域代理商:指在一定区域或一定的消费集团内从事的代理...
第五章  商事登记
一、概念 <ul><li>商业登记,是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定,按法定程序及实体要求,由商业筹办人将应行登记的事项,向登记主管机关申请登记于登记簿,以确立商事主体的对内对外关系,并公之于众,取得商人资格的一项强制性的商事管理制度...
<ul><li>这项制度在德国和日本主要在商法中规定,在瑞士债务法中规定,在意大利在民法中规定,在法国原来在商法中规定,后来由专门的商业注册登记法令规定,在英国在公司法中规定,在美国由社团法规定。我国于 1988 年 6 月专门颁布了《中华人民...
二、特征 <ul><li>1 、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为; 2 、是一种要式行为; 3 、本质上属于公法行为,严谨的称之为“依申请”的行政行为 </li></ul>
三、商业登记制度的作用和意义 <ul><li>1 、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督,以保持社会经济秩序的稳定。 2 、便于国家取得统计核算资料,以便实现经济宏观调控措施。 3 、便于征税。 4 、便于向其他企业界人士和社会公...
四、商业登记原则: <ul><li>1 、强制登记原则:即各种商事企业,要取得商人资格,必须登记。在法国、德国、瑞士、意大利、日本等国以及现在的欧共体各国普遍采用。 </li></ul>
<ul><li>2 、全面审查原则:即登记主管机关,对登记注册并不是简单地履行手续,而是要由国家登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体,是否可以取得法人资格,德、法、瑞土等国和我国均实行此原则。其审查内容主要是 :(1) 经营项目是否...
<ul><li>3 、公开登记原则:即商人登记后,不论是开业登记、变更登记或注销登记,所有登记事项都要向社会公开,每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容,便之做到众所周知。公开登记要通过以下渠道进行 :(1) 要在指定的报刊上由核准的法人公告;(...
五、商业登记的主管机关: <ul><li>(一)行政管理模式: 1 、英国由商业部管理,美国由各州政府管理,台湾一般登记归县市,公司登记归中央经济部; 2 、我国以行政机关作为主管机关,见《企业法人登记管理条例》第 4 条规定 :“ 企业法人登...
<ul><li>(二)司法监督模式: 德国:在 18 世纪初叶为维护商人道德和信用,为确认公司的内外关系,便设了公司登记簿、代表人登记簿、商号登记簿。规定在地方法院专设登记法官,并置商业登记簿办理商业登记。并且实行分片设立,在商业发达的省、州多...
<ul><li>(三)民间自治模式:有的国家,如荷兰等国由商会进行登记。他们认为商人不具有特殊的地位,商业登记仅为公众提供信息来源,所以由商会负责登记,从而具有非官方性。 </li></ul>
六、商业登记的种类 <ul><li>(一)开业登记: 1 、几点注意事项: (1) 首先应将申请名称预先核准,并以核准的名称报送审批;预先核准的名称保留期为 6 个月; (2) 有限责任公司应当自批准之日起 90 天内向公司登记机关申请开业登记...
<ul><li>2 、应提供的法定文件 : ( 1 )组建负责人签署的登记申请书; (2) 主管部门或者审批机关批准的文件; (3) 组织章程; (4) 资金信用证明、验资证明或者资金担保; (5) 企业主要负责人的身份证明; (6) 住所和经...
<ul><li>3 、完成:申请单位,经登记主管机关核准登记注册,领取 《企业法人营业执照》后,取得法人资格,即告成立。即可凭执照刻制公章,开立银行账户,签订合同,进行营业活动。  </li></ul>
( 二 ) 变更登记 <ul><li>1 、变更原因:改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构,以及企业的分立、合并、迁移等。 2 、要求:应当在主管部门或者审批机关批准后 30...
( 三 ) 注销登记 <ul><li>1 、原因:歇业、被撤销、宣告破产以及其他原因终止营业,应当向登记主管机关办理注销登记。另外满 6 个月尚未开展营业活动或者停止经营活动满一年视为歇业,登记主管机关应收回执照。 2 、程序:企业办理注销登记...
七、商业登记的效力: <ul><li>商业登记是一项法律行为,因此登记与否,登记是否真实,以及登记的特殊目的而产生不同的效力: (一)情况属实的登记效力: 1 、消极效力,即德国所称之消极公示主义:指的是在登记后尚未公告前,仅可以以此对抗恶意第...
<ul><li>2 、积极效力,即德国所称之积极公示主义。即凡商业登记应登记的事项业已登记与公告后,除基于不可抗力之正当理由而尚无所知外,凡第三人不论善意或恶意,皆得对抗者,学者称积极效力。对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实...
<ul><li>3 、特殊的效力。这种登记会产生新的法律关系,并且会受到比较强有力的保护。主要有以下几种情况 : 一是对商号的登记;二是公司要取得法人资格,登记汪册是必经程序;三是以登记的时间为基准迁的禁止一旦被解除,这样还会产生免责的效果;四...
<ul><li>(二)情况不实的登记效力: 不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人,而且要受到一定的处罚。 </li></ul>
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我只有毫不解释而又感恩戴德地望刘月琴一眼,无限温柔以蒙混过关。然后才做贼心虚
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月琴自己能干出来。这点识别真假马列主义的能力我还是有的。

日子平淡得象温吞水。我只有跟香港六合彩香港六合彩房间的人相濡以沫,尤其香港六合彩的开朗和爽快渐
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“到。”扭头一看,香港六合彩站在香港六合彩七病室门口,喜上眉梢地对我说:“关照香港六合彩刘小岸
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香港六合彩今天是刻意着装,合体的裙服,白丝袜,黑大绒布鞋,头发全部塞进军帽里,露出
一截无限温柔的脖子,既清爽又利落。那时认为要收拾打扮一下,全是这种统一风格。

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  • “ 竞争”——争胜与选择。
  • 香港六合彩

    1. 1. 外国商法 —— 以全球国际竞争经济为背景
    2. 2. 第一章 <ul><li>商 法 概 述 </li></ul>
    3. 3. 商业与法律 <ul><li>美国商法名家罗纳德 A. 安德森( Ronald A. Anderson )教授在《商法与法律环境》一书的前言中开篇述及“法律与商业联姻”,指出:“只要我们瞥一眼报纸的商业版,就会意识到商业与法律的结合是多么紧密,无论是好是坏,企业的设立、数十亿美元的合并,市场竞争、技术突破,以及其他各种商业事件都有可能牵涉到法律规制或法律诉讼。不对法律环境、法律的目的以及如何运用法律以获得保护和优势有所了解,经理人就别指望获得成功” </li></ul>
    4. 4. 直面财经:商法告诉我们什么? <ul><li>例证之一:德隆危机引发的商法思考 </li></ul><ul><li>自“ 德隆 危机”爆发以来,德隆系相关上市公司一直连续不断地爆发诉讼官司,据初步统计,已披露的与德隆系相关的上市公司诉讼资金已达 23.48 亿元。据初步分析,与德隆系相关的上市公司诉讼,大抵有委托理财、贷款 担保 以及关联方占款等三大原由。 </li></ul>
    5. 5. 委托理财诉讼与贷款担保诉讼 <ul><li>1 )德隆系诉讼中,很大一部分是委托理财诉讼。自从德恒证券、恒信证券等曝出挪用委托理财款项事件以来,相关诉讼接踵而至,而且牵涉极广。 </li></ul><ul><li>2 )在德隆系诉讼中最为严重的是贷款担保纠纷,关联方之间互保关系错综复杂,剪不断,理更乱。其中不仅有贷款逾期被银行提起诉讼,许多未到期贷款也因为信任危机,纷纷被银行挤兑而提起财产保全诉讼。初步统计,德隆系相关上市公司此类诉讼达 13.8 亿元。 </li></ul>
    6. 6. 关联方诉讼 <ul><li>3 )关联方占款也是引发诉讼的主因之一。因为湘火炬控股股东及其关联方间接占用公司资金 4.04 亿元,湘火炬对控股股东新疆德隆集团提起了诉讼。法院对此做出冻结该公司持有的湘火炬全部法人股 20520 万股的裁定。此外,大股东占款事项的还有 ST 重实等公司,据悉,德隆系合计占用 ST 重实及其控股子公司 2.347 亿元资金。 </li></ul>
    7. 7. 德隆诉讼 <ul><li>以上诉讼,一个突出特点是,存在着大量德隆系关联方之间的互诉。分析人士认为,德隆系为融资而通过互保、委托理财建立起来的资金链加倍放大了金融风险,造成了债权方对德隆系整体偿债能力的强烈质疑;至于德隆系关联方的互诉,一方面是德隆系保全自身财产,另一方面,也可能是德隆系瓜分最后的资源。有人士认为,随着半年报的露脸,不排除继续有大量巨额的德隆系新诉讼出现。 </li></ul>
    8. 8. 郎监管与德隆、格林柯尔 <ul><li> 郎咸平表示,他和他的学生经过 3 个月的研究发现,顾雏军先后收购了科龙、美菱、亚星客车以及 ST 襄轴等四家公司,号称投资 41 亿元,但实际只投入 3 亿多元。期间顾雏军通过“七大板斧”———安营扎寨、乘虚而入、反客为主、投桃报李、洗个大澡、相貌迎人以及借鸡生蛋手法成功将巨额国家资产纳入囊中。 </li></ul><ul><li>郎咸平表示,我国国有企业的问题不在所有人缺位,而在职业经理人 信托 责任的缺位,这造成了我国的 MBO( Management Buy Out) 事实上是 BI( Management Buy In) 。 </li></ul>
    9. 9. 国企老总该如何激励? <ul><li>郎咸平提出,目前的问题就是,我们大部分的国企老总是没有信托责任观念的。国有企业老总总是觉得国家对不起自己,觉得自己受到委屈了,就想控制公司,而所有人缺位这个思维正好给了国企老总舆论的支持。郎咸平进一步指出,在这种思维误区中,人们误以为是 张瑞敏 、 倪润峰 等创造了海尔或者长虹的奇迹,其实并非如此,实际上是政府和社会给了他们机会,无论是资金支持,还是政策倾斜,都为他们营造了民营企业所不可能面对的优质环境。而他们把工作做好,则是尽了自己的责任。当然,如果国企老总觉得不公平,那就应该辞职自己去打天下,和真正有资格取得股权的民营企业家一较长短。但国企老总就没有资格要求股权,因为平台是国家股东给的。郎咸平认为,对于好的国企老总,一年给个上千万元年薪毫不为过,但他就是不能成为大股东,只能透过激励期权少量的持股。 </li></ul>
    10. 10. 我国金融监督机构 <ul><li> 与银行、证券、保险行业不同的是,前三者都有诸如 银监会 、 证监会 和 保监会 之类的监管机构,而我国的担保业从 1999 年正式开展以来,一直没有诸如信用担保监管委员会 </li></ul>
    11. 11. 方向性观念 <ul><li>现代商法,是围绕资本和金融而架构的法律概念网、规则群、制度链; </li></ul><ul><li>民法是普通法,商法是民法的特别法; </li></ul><ul><li>商法的二元观:商行为以自由与迅速为依归,多任意性规则;商组织以严格与确定为必要,多强制性规则;此两者全然相反的的精神,相互配合,称为“商法的二元性或二元观”; </li></ul><ul><li>商法的把握,需结构性知识支撑,是“以经济上合理主义为基础的技术法”,在某些情形,“商事法律关系蕴涵于财务会计表册之中”。 </li></ul>
    12. 12. 开阔你的视野 <ul><li>张五常先生在《读书的经验》随笔中写道:从杂转博,从博变专,从读到听,从听到听而不闻,到最后只是思索了。 </li></ul>
    13. 13. 书籍 <ul><li>1 )罗纳德 A. 安德森等 著:《商法与法律环境》(第 17 版),机械工业出版社 2003 年版; </li></ul><ul><li>2 )柯芳枝:《公司法论》,中国政法大学出版社 2003 年版; </li></ul><ul><li>3 )陈志武、郎咸平、张维迎、方流芳先生的文章; </li></ul>
    14. 14. 第一节 商法的概念与特征 <ul><li>一、“商”的内涵与概念网 </li></ul><ul><li>1. 商之谓言章也,章其远近,度其有无,通四方之物,故谓之商。——《白虎通 · 商贾 》 </li></ul><ul><li>【知识背景】 </li></ul><ul><li>商 , 度也。――《广雅》; </li></ul><ul><li>商 , 从外知内也。――《说文》。段注 :“ 汉律志云 : 商之言章也。物成熟可章度也。” </li></ul>
    15. 15. <ul><li>何为“商”?对于把握商事关系的性质和准确认定商事关系的范围,均是必要的。 </li></ul><ul><li>2 、法律意义上的商,特指以营利为目的的经营活动,是一个随经济发展而不断延伸并扩充其内涵的概念; </li></ul>
    16. 16. “ 商”的概念网 <ul><li>例:商略 ( 估计 ); 商算 ( 计算 ); 商度 ( 测量 ); 商羊 ( 传说中一种能预知雨的鸟 ); 商谜 ( 猜谜 ); 商功 ( 古代九章算术之一 , 即测量体积、计算工程用工的方法 ) ;引申为商议 , 商讨 ; 商量。 </li></ul><ul><li>商兑。――《易 · 兑》。注 :“ 商量裁判之谓也。” </li></ul><ul><li>例:操与众商议 , 欲立植为世子。――《三国演义 · 杨修之死》 </li></ul><ul><li>又如 : 商通 ( 勾通 ; 相互商量以取得一致意见 ); 协商 ; 商校 ( 商度 , 衡量 ); 商串 ( 商量串通 ); 商决 ( 商量决定 ); 商宜 ( 商量如何处理 ); 商订 ( 商讨订正 ); 商借 ( 商量借用 ); 商通 ( 彼此商量并取得一致意见 ); 商论 ( 磋商讨论 ); 商略 ( 商讨 ) </li></ul>
    17. 17. <ul><li>揣测 , 臆度 [conjecture] </li></ul><ul><li>如:巧商而善意 , 广见而多记。――王充《论衡》 </li></ul><ul><li>商,商业 [trade; commerce; business] </li></ul><ul><li>商不出 , 则三宝绝。――《史记 · 货殖列传序》;又如 : 经商 ; 商利 ( 经商的利润 ); 商道 ( 通商的道路 ); 商铺 ( 商店 ); 商棍 ( 商界的不良分子 ) </li></ul><ul><li>【困惑】何为“三宝”? </li></ul>
    18. 18. <ul><li>商人 [merchant; businessman;dealer] </li></ul><ul><li>例 : :郑商人弦高将市于周。――《左传 · 僖公三十三年》;商人重利轻别离 , 前月浮梁买茶去。――唐 · 白居易《琵琶行 ( 并序 ) 》;商贾皆欲藏于王之市。――《孟子 · 梁惠王上》;豪吏富商积货储物以待其急。――《盐铁论 · 本议》 </li></ul><ul><li>又如 : 布商 ; 坐商 ; 商凭 ( 商人的营业证 ); 商民 ( 商贾 , 商沽。商人 ) </li></ul>
    19. 19. <ul><li>中国古代五声音阶之一 , 相当于简谱中的“ 2” 如 : 商调 ( 乐曲七调之一 , 其音凄怆哀怨 ); 商音 ( 五音中的商音 ); 商歌 ( 悲凉的歌 ) ; </li></ul><ul><li>中国古代朝代的名称 [the Shang Dynasty (16th―11th century B.C.)] 。公元前十六世纪商汤灭夏所建 , 都亳。中经几次迁都 , 盘庚时迁殷 ( 今河南省安阳县小屯 ), 因亦称殷。传至纣 , 为周武王所灭。共传十七代 , 三十一王。如 : 商汤 ( 商代开国君主。名“大乙” ) </li></ul>
    20. 20. <ul><li>秋季 [autumn] 。古人把五音与四季相配 , 商音配秋 , 因以商指秋季; </li></ul><ul><li>星宿名 , 指心宿 [constellation shang] 如:人生不相见 , 动如参与商。――杜甫《赠卫八处士》; </li></ul><ul><li>姓。如 : 商君 ( 即“商鞅”。因封于“商” , 故称“商君” ); 商均 ( 虞舜子。名“均’ , 因封于“商” , 故称“商均” ) </li></ul>
    21. 21. <ul><li>商标: [trademark] 刻在或印在商品或包装上的 , 用以区别于其他同类商品的标志、记号等; </li></ul><ul><li>商埠: [commercial port] 旧时与外国通商的城镇; </li></ul><ul><li>商兑: [discussion of problem] 商量斟酌;商兑未宁。――《易 · 兑》; </li></ul><ul><li>商贾: [merchants] 商人。例:今年虽旱 , 去岁大丰 , 商贾之家 , 必有储蓄;商贾皆欲藏于王之市。――《孟子 · 梁惠王上》 </li></ul>
    22. 22. <ul><li>商女: [the female professional singer] 歌女;例如:商女不知亡国恨 , 隔江犹唱后庭花。――唐 · 杜牧《泊秦淮》。 </li></ul><ul><li>商誉: [commodity credit] 商品信誉 </li></ul>
    23. 23. 二、商法的概念 <ul><li>商法,也称商事法( commercial law ) , 是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。 </li></ul><ul><li>1 )实质意义的商法与形式意义的商法:凡法律专以商事为对象,并规范商事关系的,概括为实质意义的商法;反之,附以商事名称的成文法,称为形式意义的商法; </li></ul><ul><li>2 )商事公法与商事私法:法的体系,向有公法与私法的分野。公法,以个人服从团体为原则,以国家权力的利用,维护公共秩序;私法,以契约自由为基础。 </li></ul><ul><li>就商法而论,其实体法多与程序法相结合,而在私法之中并具有公法的条款,如商业登记、公司登记、商业账簿以及各种罚则的规定。 </li></ul>
    24. 24. 其他各国学者对商法的定义各不相同 <ul><li>日本学者认为,商法就是企业关系上特有的法律关系总称。 </li></ul><ul><li>法国学者认为,商法是关于商行为的特别法。 </li></ul><ul><li>德国学者认为,商法是适用于商人的特别私法。 </li></ul>
    25. 25. 三、商法的调整对象 <ul><li>商法的调整对象是商事关系。独立的商法调整对象是商法成其为独立部门的标志与表征。 </li></ul><ul><li>商事关系( commercial relationship ),是指商事主体按照商法法规的规定,从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系。其涵义的层次结构为: </li></ul>
    26. 26. <ul><li>1. 商事关系是一种财产关系。商主体所享有的一定范围的人身权如名誉权,是由民法来调整,就商号即商业名称权而言,在商法上是作为财产权利加以保护的,是一个可让与的营利性财产。 </li></ul><ul><li>2 、商事关系是一种经营性财产关系,仅发生在持续的营业之中。营利性是商事经营关系的核心标志,是区分商事关系与非商事关系的分水领。如中外合资的高盛投资公司,须经特别审批与许可,方能设立并经营。民法上的继承、侵权、无因管理、不当得利等关系,不为商事法律关系所调整。 </li></ul>
    27. 27. <ul><li>3 、商事关系是一种独立、创造财富增长的法律关系。民法是权利法,是确认权利归属的法律,而商法是财富法,是促进财富增长的法律。这一财富性表现为: </li></ul><ul><li>3.1 财富的增长与所有权的分裂。如公司法中的所有权与经营权的分离,其后是公司治理问题,在设计技巧上,是不惜牺牲权利上的“体系优雅”,而追求财富的最大化。 </li></ul><ul><li>3.2 财富增长与权利转让。商法之中,将投资者权利证券化,如不动产证券化,将支付手段票据化,均旨在增进财产的高度流通与增值。 </li></ul><ul><li>3.3 财富增长与投资者责任。商法之中,股东有限责任安排与破产机制,均旨在激励投资。 </li></ul>
    28. 28. 商事关系的理念 <ul><li>如何把握作为商事对象的商事关系呢? </li></ul><ul><li>日本学者北泽正启教授从“内容把握论”和“特征把握论”两方面分析: </li></ul><ul><li>一、内容把握论 二、特征把握论 </li></ul><ul><li>1 、历史说; 2.1 集团交易说; </li></ul><ul><li>2 、媒介说; 2.2 商的色彩说; </li></ul><ul><li>3 、企业说; </li></ul><ul><li>4 、实证说; </li></ul>
    29. 29. <ul><li>一、内容把握论 </li></ul><ul><li>1.1 历史说:以历史分析的方法,揭示了商法的对象从生产者与消费者之间的财产、货物交换的媒介,扩大到居间业、批发、运输、保险业等。 </li></ul><ul><li>【评价】 </li></ul><ul><li>历史说的优点在于:较好地说明了商法对象扩大的合法化,追溯了商法对象发展的历史轨迹。 </li></ul><ul><li>历史说的弱点在于:没有说明这种发展的内在本质。 </li></ul>
    30. 30. <ul><li>1.2 媒介说: </li></ul><ul><li>作为商法的对象是媒介行为,经历三阶段: 1 )商业、银行业; 2 )运输业、居间业、批发商业、保险业; 3 )制造业、手工业、租赁业等。 </li></ul><ul><li>【评价】其优:探究了商法对象的内涵,其不足:外延狭隘。 </li></ul>
    31. 31. <ul><li>1.3 企业说: </li></ul><ul><li>商法的对象是企业。分两说: 1 )只有商事企业才是商法的对象; 2 )对商法对象的企业不必作限制。 </li></ul><ul><li>【评价】抓住了近代商事活动的最活跃因素——企业,较好地揭示了商事关系的两个要件:商事主体与商行为。 </li></ul><ul><li>这是目前商法学界的通说。 </li></ul>
    32. 32. <ul><li>1.4 实证说: </li></ul><ul><li>认为商法是关于商这种法律事实的特有的法规的全体,是多种制度的综合。 </li></ul><ul><li>【评价】是一种消极的实证的划定,其注意了商法对象的多样性,但缺乏对商法对象的系统把握。 </li></ul>
    33. 33. 商法对象的特征把握论 <ul><li>1 、集团交易说:注意到商事交易的集团性,认为商事契约由多数缔结是促使商法形成的必要因素; </li></ul><ul><li>2 、商的色彩说:强调商事交易中的商的色彩,这一商的色彩,是从营利的投机买卖演绎而来的特性。 </li></ul><ul><li>【评价】两学说从不同侧面揭示了商法的特点,但难以划定商事关系的范围。 </li></ul>
    34. 34. 四、商法的特征 <ul><li>一、商法的二元性 </li></ul><ul><li>商事法在企业活动方面与企业组织方面,各异其支配的原理。前者属于行为法,系规定企业活动中特定主体相互之间的法律行为,其利害关系仅存于相对当事人之间,以自由与迅速为依归,以当事人自主与自决为主,因此采自由主义,多任意性规则;而后者属组织法,企业组织健全与否,直接或间接与第三人发生利害关系,其影响及于社会安全,故以严格与确实为必要,采严格注意,多强制性规则。 </li></ul><ul><li>这两者全然相反的精神,表面似乎冲突,实质上相互配合弥补,共存于商法游戏规则之中。 </li></ul>
    35. 35. 商法的特征:从商法的二元性分析并推演 <ul><li>关于商行为 </li></ul><ul><li>1 、营利性:企业活动以营利性为目的,不同于以确认权利为目的的民事行为; </li></ul><ul><li>2 、迅捷性:商行为多基于当事人自主意思,在实践中反复沿用,几成定式,如认股书、证券等,故以简便与迅捷为必要。 </li></ul><ul><li>3 、技术性:法律可分伦理法与技术法。民法有伦理的性格,而商法是技术的规范,其伦理性格稀薄。纵有伦理上设计,也起副作用,如公司法上关于董事竞业禁止的义务、被保险人的告知义务,多依随民法上的诚实信用原则。 </li></ul>
    36. 36. <ul><li>4 、安全性:商法多触及当事人与利害关系人的切身利益,均重视公安全,表现为: </li></ul><ul><li>4.1 公示主义:是指公司内部决定事项,如与其股东或其他关系人有利害关系之际,应公告周知,其决定在法律上方有效力。如公司减资、合并、股东会、董事会的召开等; </li></ul>
    37. 37. 外观主义与责任的严格化 <ul><li>4.2 外观主义:德国法理称为“外观法理”,日本称为“外观主义”,英美称为“禁反言”( estoppel by representation ) , 是指商法为谋求企业活动的顺利发展并确保交易安全,往往特设规定,从其外观以认定法律行为的效力。如有价证券的文义性、公司股东资格的对外认定、公司负责人代表权的限制等。而民法多探求当事人的真意; </li></ul><ul><li>4.3 责任的严格化:企业组织趋于集体化,企业活动有赖于少数负责人, 其负责人 所负之责,商法规定往往严格。如公司负责人因设立公司或执行义务而对公司及第三人的严格责任。 </li></ul>
    38. 38. <ul><li>关于商业组织 </li></ul><ul><li>1 、资本集中:商业运营规则应以推动资本形成为首要理念; </li></ul><ul><li>2 、劳力结合:劳力与资本均为企业所不可或缺的人的基础,如员工持股; </li></ul><ul><li>3 、风险分散:商法一方面谋求资本的集中使用,一方面致力于企业危险的分担。如股份多元化、共同海损规则; </li></ul>
    39. 39. 有限责任与企业维持 <ul><li>4 、有限责任:投资者的有限责任机制鼓励投资; </li></ul><ul><li>5 、企业维持:未来企业的发展,以现存企业的维持( going concern )为前提,否则,不仅企业自身受损,也危及国民经济。商法关于营业让与和出租、公司合并、公司重整等机制,均旨在防止现存企业的解体。 </li></ul>
    40. 40. 关于商法的发展 <ul><li>1 、进步的倾向:企业生活及其经营方法趋于合理化,随经济发展而不断修正并完善商事游戏规则; </li></ul><ul><li>2 、统一的倾向:商法是以经济上合理主义为基础的技术法,在直面经济现象之中,以其普遍的法则,所创立的良好制度,可能超越国界,而为他国所继受。如海商法与票据法的国际规则。 </li></ul>
    41. 41. 第二节 商法在法律体系中的地位 <ul><li>商法是法律体系中的独立法域,原因在于: 1 )独立的调整对象:商事关系; 2 )独特的调节机制——营利调节机制。 </li></ul><ul><li>商法在性质上系私法,是民法的特别法,彼此互相沟通而密切相关。 </li></ul><ul><li>商法是一个渗透着公法因素的私法领域,其涉及诸多公法方面:经济法(不正当竞争等)、劳动法等。 </li></ul>
    42. 42. 一、商法与民法 <ul><li>民商二法的相互关系 </li></ul><ul><li>民法是普通法,商法为民法的特别法,商法仅就民法上未规定或其规定不适合于商事组织或商事行为的事项,加以规定,初期另有规定外,其余可适用民法上有关规定。商法作特别规定的事项有: </li></ul>
    43. 43. 1 、商法为补充民法而特设的规定 <ul><li>民法条款因其适用广泛,多采纳抽象规定,而商法仅以商事组织与商事行为为其规范的对象,因其存在一定的范围,商法规定多采具体规定。如商事法关于“公司”的规定,系就民法中的法人制度的具体化;运输与仓库的规定,是对民法债权的具体化; </li></ul>
    44. 44. 2 、商法为变更民法而特设的规定 <ul><li>民法以确认或确定当事人的权利为宗旨,而商法所规律的商事组织及商事行为,其组织与行为均以营利为目的,故商事行为以有偿为原则,而民事行为则否。 </li></ul>
    45. 45. 3 、商法就特有事项而增设的规定 <ul><li>民法为普通法,系以一般事项为其规律对象,而商事组织与行为上的特殊事项,如商号、商业账簿等,均有待商法另作规定。 </li></ul>
    46. 46. 商法的适用与民法的关联 <ul><li>1 、民法的一般适用与补充适用。在商事关系的调整之中,民法的适用是一般原则,诸如权利能力、行为能力、诚信原则和契约自由原则等,均无例外地适用于商事事项;凡商事法对某些商事事项未设有特别规定的,民法的规定均可补充适用; </li></ul><ul><li>2 、商法的适用先于民法。商法是民法的特别法,以特别法的适用优于一般法的原理。但商法有特别规定的事项,首先适用商法的规则,如公司的设立与运营,先适用公司法,凡公司法无规定者,可适用民法的法人规则; </li></ul>
    47. 47. <ul><li>3 、商法的效力优于民法。商法的规定事项不限于私法范畴。如公司法关于程序的规则、商事登记、行政处罚和刑事处罚的规则,其效力无疑优于民法。 </li></ul>
    48. 48. 二、商法与劳动法 <ul><li>企业所有者往往以劳动契约求得劳力的支持而进行营运,两者之间发生的法律关系,立法理念各不相同。在企业维持上,既须注意投资所有者的合法权益,在社会政策上又须对企业辅助者(脑力与体力劳动者)予以有效的保障,前者为商法的范畴,后者为劳动法的范畴。 </li></ul><ul><li>如德国汉高转让中的职工利益保护、四平商业大厦改制中的职工工资与所谓入股资金的保护问题; </li></ul>
    49. 49. 三、商法与经济法 <ul><li>经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心,体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。 </li></ul><ul><li>共性: 1 )均规范企业经济活动; 2 )均借助国家公权力进行宏观调控或监督; </li></ul>
    50. 50. <ul><li>区别: </li></ul><ul><li>1 、调整对象不同。商法调整平等商事主体的商事关系;经济法调整因国家权力适度干预经济活动而发生的经济关系; </li></ul><ul><li>2 、调整方法不同。商法奉行“意思自治理念”与“强行性规则”并重,而经济法信奉“国家统治原则”; </li></ul>
    51. 51. <ul><li>3 、法律属性不同。商法本质而言是私法,经济法是公法; </li></ul><ul><li>4 、体系构成不同。商法以商主体、商行为、公司法、证券交易法、商法银行法、商业票据法、商业保险法为其体系构成;而经济法以公平交易法、价格法、金融管制法、税收法、反垄断、反不正当竞争法、贸易管制法为体系构成。 </li></ul>
    52. 52. 商法的渊源 <ul><li>商法的渊源,是指商法规范借以表现的形式,是商事经营活动的重要法律依据。 </li></ul><ul><li>1 、法律:全国人大及其常委会制定、颁布的规范性文件。 </li></ul><ul><li>商事主体方面: </li></ul><ul><li>《中华人民共和国公司法》( 93 );《中华人民共和国合伙企业法》( 97 );《中华人民共和国个人独资企业法》( 99 );《中华人民共和国合资企业法》( 79 );《中华人民共和国合作企业法》( 88 );《中华人民共和国外资企业法》( 86 ) </li></ul>
    53. 53. <ul><li>2 、行政法规:国务院及其所属机构制定的规范性文件。如国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》( 98 ) </li></ul><ul><li>3 、地方性法规:地方性国家权利尽管如此和行政机关制定的规范性文件。如《深圳经济特区商事条例》; </li></ul><ul><li>4 、国际条约和惯例:《国际商事合同通则》等; </li></ul>
    54. 54. <ul><li>5 、立法解释,全国人大常委会关于商事法律的立法解释,如即将审议的《公司法解释》; </li></ul><ul><li>6 、司法解释,由最高人民法院对商事立法作出的解释,如《关于审理证券市场因虚假陈述而引发的民事赔偿案件的若干规定》(最高人民法院 2003 年发布); </li></ul><ul><li>7 、商事自治规则。 </li></ul>
    55. 55. <ul><li>商事行为方面: </li></ul><ul><li>《中华人民共和国证券法》( 98 ); </li></ul><ul><li>《中华人民共和国商业银行法》( 95 )《中华人民共和国票据法》( 95 )《中华人民共和国保险法》( 95 )《中华人民共和国信托法》( 2001 )《中华人民共和国海商法》( 92 ) </li></ul>
    56. 56. 第三节 商法的基本原则 <ul><li>商法的原则,是体现商法的本质,并指引如何设计具有正当性的商法游戏规则的灵魂与方向性准则。 </li></ul><ul><li>商法的基本原则究竟是什么?是一个学理上见仁见智的问题。 </li></ul>
    57. 57. 商主体法定原则 <ul><li>商主体法定原则,是从商组织法的视角,对商主体资格层面的强行法判断要求原则,包括:商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定。这一表达(统编教材)与物权法定原则的内涵异曲同工。 </li></ul><ul><li>这一原则,是一个充满了含混与不确定因素的争议性原则(参见,页 8-9 ) </li></ul>
    58. 58. 一、促进交易自由原则 <ul><li>交易自由原则源自经济学上的经济自由主义,而后者源自哲学上的个人主义,交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现。这一原则是私法自治原则的商法领域的延伸,是对法律尊重并执行个人意愿精神的商法具体化,这一原则经由任意性规则的立法技巧而表达于条款之中,且因对相关利害关系人与公共利益的维护目的而受到立法的适度限制与制约。 </li></ul><ul><li>交易自由原则体现为三方面:合同自由、企业资助和市场自律。 </li></ul>
    59. 59. 【知识的展开】“经济人”模式 —西方经济学的基本分析单元 <ul><li>1. 个体本位主义:个人是经济决策的最佳单元; </li></ul><ul><li>2. 自利原则:“经济学的第一原理”、“促进社会发展的第一推动力”;“我们的晚餐,并非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠,而是来自他们对自身利益的关切——亚当 · 斯密:《国富论》( 1776 年 ) ” </li></ul><ul><li>3 、理性原则:理性的经济人是效用的最大化者,每个人是一台寻求欢乐的机器与损益计算器,经济行为变成了求导和求极值的运算过程,而经济学则变成了‘快乐着痛苦的微机分’。 </li></ul>
    60. 60. 合同自由:交易自由主义原则之一 <ul><li>所谓合同自由,也称契约自由原则,是指“当事人是否订立商事合同以及在订立商事合同的过程中,其内容、形式得依当事人的意思自行决定,除违背公序良俗外,国家法律不加以干预”的原则。 </li></ul><ul><li>当缔结协议可能影响国家利益、涉及保护公共安全、道德,或对第三方欺诈或压制,则导致强制性的法律代替当事人之间的自我价值判断与规则设计。 </li></ul><ul><li>例证:票据行为是一种要式行为;披露持股关系,是一种法律上强制性要求;公司发行股份的对价类型存在公司法上的强制性限制等。 </li></ul>
    61. 61. 企业自治:交易自由主义原则之二 <ul><li>1 、企业设立自由。我国企业设立,原则上准则主义,兼采核准主义。设立股份公司和其他特殊性质的有限公司需政府批准,此外,只要符合法律的准则,即可申请注册登记为公司; </li></ul><ul><li>2 、企业经营自主:公司型法人是具有独立人格的经营实体; </li></ul><ul><li>3 、企业自我管理:经由公司章程的自我制度安排,来推动并实现公司的治理结构优化,这是一个以任意性规则为主,以强制性规则为辅的格局,而我国呈现强制性规则过于强势的非正当化格局。 </li></ul>
    62. 62. 市场自律:交易自由主义原则之三 <ul><li>市场自律是指由市场的参与者自己组织起来,并对自己进行监管。模式有三: 1 )政府监管模式; 2 )自律型监管; 3 )政府监管主导下的自律型监管,如我国证券交易所和期货交易所、证券业协会的监管模式。 </li></ul>
    63. 63. 二、维护交易公平原则 <ul><li>【背景】交易公平与商业道德 </li></ul><ul><li>交易公平是一个与商业道德相关的话题,“有人说,‘商业道德’一词在修辞学上是一个矛盾概念,因为‘商业’与‘道德’是相互矛盾的”。 </li></ul><ul><li>“ 道德上的公平标准要求双方追问:我希望别人怎样对待自己?这一信息会对我的行为产生影响吗?如果在做生意时,用我们自己的标准和期待去要求我们自己的行为,商业上的公平就实现了”。 </li></ul>
    64. 64. 商业道德与商业交易准则的关联 <ul><li>“ 商业道德要寻求社会价值观念和商业营利之间的平衡”。 </li></ul><ul><li>“ 商业交易的完成是当事人的价值趋向和法律相结合的产物,法律反映了这些价值趋向和一个人的承诺在商业中的重要性。随着时间的推移,调整商业行为的规则,从成文的法律到不成文的价值表述,逐渐发展成为一套确保人们在商业交易中诚实守信的行为规范”。 </li></ul>
    65. 65. 地位平等、诚信交易 —交易公平原则的表现 <ul><li>1 、商事主体地位平等:交易层面与司法救济层面。 </li></ul><ul><li>1.1 商事主体交易层面的平等。我国商法游戏规则对商事主体的地位和从业领域存在不平等对待。表现在: 1 )民营与国营; 2 )内资与外资; 3 )私人股东与国家股东; 4 )从事行业领域的限制; </li></ul><ul><li>1.2 商事主体权益救济层面的平等:商法许多游戏规则是因为商业行为会欺骗或压榨另一弱势群体或信息不对称群体(小股东或外部债权人)而设计的。例如:派生诉讼、少数股东异议请求权、公司人格否认等; </li></ul>
    66. 66. <ul><li>2 、诚信交易原则是诚实信用原则在商事交易层面上的原则,是指商事主体在从事商业活动时,应当以善意的方式而不得以欺诈或滥用权利。 </li></ul><ul><li>2.1 合同法上的诚信原则,体现在缔约事前、事中和事后; </li></ul><ul><li>2.2 公司法上的诚信原则,体现为发起人之间、公司高级管理人员、控股股东对公司、小股东富有的受信义务; </li></ul><ul><li>2.3 信托法上的诚信原则,体现为受托人的诚信义务; </li></ul><ul><li>2.4 保险合同是最大诚信( utmost good faith )合同(保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则)。 </li></ul>
    67. 67. 为什么要讲诚信呢? <ul><li>“ 商业的投资、增长和销售就是一个信任的圆圈……建立良好的商业关系靠的是对于承诺的信赖,而不是对于诉讼的信赖。” </li></ul><ul><li>“ 信任是商业关系和自由企业制度的关键因素……诚实是推动商业转动的车轮”。 </li></ul><ul><li>“ 拥有良好商誉的企业,会拥有额外的竞争优势”; </li></ul>
    68. 68. 道德行为的标准 <ul><li>1 、正直和诚实:招股说明书中是否及时披露了真实的信息? </li></ul><ul><li>2 、守信:履行了合同上的承诺么?完成了认股书上的出资义务么? </li></ul><ul><li>3 、忠实:避免利益冲突。公司法上的竞业禁止、高官人员向公司借贷,或关联公司谋求控股股东的担保、或存在利益冲突的股东会决议的表决等; </li></ul><ul><li>4 、公平:出资对价充足么? </li></ul><ul><li>5 、无损他人:披露了公司、筹集资金的项目真实投向么? </li></ul><ul><li>6 、保守秘密:雇员对公司负有的忠实义务和保密义务。 </li></ul>
    69. 69. 三、提高交易效率原则 <ul><li>1 、交易定型化:交易形态定型化、交易客体定型化、交易方式定型化。 </li></ul><ul><li>1.1 交易形态定型化,是指预先将交易形态予以定型安排,使任何人或集团无论在何时或和第发生交易,均获得同样的效果; </li></ul><ul><li>1.2 交易客体定型化,表现为:交易客体商品化和交易客体证券化; </li></ul><ul><li>1.3 交易方式定型化。 </li></ul>
    70. 70. <ul><li>2 、 商事交易时效短期化,是指商业交易行为产生的债权的时效期间予以特别的缩短而从速确定其行为的效果,多采纳短期消灭时效主义。如我国《票据法》第 17 条:持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日其 6 个月。 </li></ul>
    71. 71. 四、确保交易安全原则 <ul><li>4.1 强制主义,是指商法对商事组织和商事交易予以强行干涉,如章程中的绝对记载事项,证券法和票据法上的强制要式行为等; </li></ul><ul><li>4.2 公示主义,是指有关营业上的一定事实,如与交易利害关系人有关联之际,须公告周知,方能发生法律效力。如公司改制中的诸多公告要求、证券法上的信息披露要求、商业登记问题等; </li></ul><ul><li>4.3 告知或通知主义,是指交易当事人一方应将特定的交易事项告知或通知对方当事人,否则会发生不利后果。如有限公司股权转让过程中,须征求其他股东是否放弃优先购买权; </li></ul>
    72. 72. <ul><li>4.4 外观主义,是指交易当事人行为的外观为准,而认定其行为所发生的法律效果。如公司法上的隐名投资行为; </li></ul><ul><li>4.5 严格责任主义:商事上特别地是交易行为当事人承担较为严格的责任。如公司设立过程中,发起人对设立中公司债务承担严格责任;在证券欺诈中,公司发起人、高级管理人员、大股东、中介机构与公司一起对外承担连带赔偿责任; </li></ul><ul><li>4.6 禁止欺诈或不正当交易行为,会导致可撤销法律后果,如虚报注册资本或抽逃出资等。 </li></ul>
    73. 73. 第二章 商主体 <ul><li>财富的创造,基本要素有二: 1 )创造财富的商业行为; 2 )承载创造财富的组织体与运行载体。后者即为商主体制度。 </li></ul><ul><li>商主体,是市场经济的运行载体,这一载体的形态类型与规制模式,直接影响着财富的创造、就业的机会、资金的流向、国家的竞争力; </li></ul><ul><li>不同形态的商主体,蕴含着不同的投资主体的投资偏好;不同的商主体规制模式,反射的是法律对投资偏好的回应程度、一个国家的经济发展水准、金融经济政策、商事活动活跃程度、经济竞争力。 </li></ul>
    74. 74. 第一节 商主体概述 <ul><li>一、商主体的概念 </li></ul><ul><li>商主体,也称商人,是指以自己的名义实施商行为,并能够独立享有和承担民事权利义务的人。 </li></ul><ul><li>这一定义,蕴含三个要素与特性: </li></ul>
    75. 75. 要素与特性 <ul><li>1.1 商主体是能够独立享有和承担民事权利义务的人,这是商主体的人格要素。 在人格要素层面,商主体与民事主体有所差异: </li></ul><ul><li>1 )商主体的构成必须同时具备权利能力与行为能力,而民事主体不完全以行为能力为要件; </li></ul><ul><li>2 )商主体的权利能力与行为能力同时产生,而民事主体的权利能力与行为能力可以分离或渐次产生; </li></ul><ul><li>3 )民事主体范围广于商事主体,如政府机关不能经商,但可成为民事主体。 </li></ul>
    76. 76. <ul><li>1.2 商主体是实施商行为的人,这一要素解决的是商主体与非商主体的区分。 </li></ul><ul><li>1 )商主体必须依法取得商人资格,须以法定条件进行登记注册,并取得从事某项经营活动的营业执照。不能取得商人资格的人,如民事主体、行政主体,不能成为商人; </li></ul><ul><li>2 )商主体实施商行为具有营利性,党政机关、军队等的设立不具有营利性,不能成为商主体; </li></ul><ul><li>3 )商主体是以实施商行为作为经常性职业的人,如公司企业、三资企业、合伙企业,例如著名的“傻子瓜子公司”。 </li></ul>
    77. 77. <ul><li>1.3 商主体是以自己的名义实施商行为的人,不同代理商事主体或为商人提供特定服务的商业辅助人如经理、雇员等。 </li></ul>
    78. 78. 二、商主体与商业辅助人 <ul><li>2.1 商主体的分类 </li></ul><ul><li>1 )商法人:具有法人资格的商人,如公司、国有企业; </li></ul><ul><li>2 )商合伙:不具有法人资格的二人以上的合伙组织,如合伙企业; </li></ul><ul><li>3 )商个人:由一人投资设立的商事组织,如个人独资企业。 </li></ul>
    79. 79. 2.2 商业辅助人 <ul><li>商业辅助人,也称商业使用人,是指基于委任或者雇佣合同关系而从事属于商业主体以辅助其营业的人,如经理人、职员、劳务人员等。 </li></ul><ul><li>1 )经理人( managers ),是指为商人管理十五并为其进行的商业事务签名的人。经理人与商人之间是一个委托——代理关系,可以是一人,可以是数人; </li></ul>
    80. 80. <ul><li>2 )职员,是指经商业主体或其经理人聘任或授权为商人办理营业上部分业务或特定事项的商业辅助人,如推销员、采购员等,职员与商人之间是一个特定事项的代理关系; </li></ul><ul><li>3 )劳务人员,经商人或经理人雇佣而提供一定服务的人,劳务人员与商人之间是一种雇佣合同关系。 </li></ul>
    81. 81. 三、商主体的学理分类(页 31 ) <ul><li>3.1 商个人、商法人、商合伙; </li></ul><ul><li>3.2 法定商人、注册商人、任意商人; </li></ul><ul><li>3.3 固定商人、拟制商人、表见商人; </li></ul><ul><li>3.4 大商人、小商人; </li></ul><ul><li>3.5 行业商人; </li></ul><ul><li>3.6 个体经营者、企业、商业使用人等; </li></ul>
    82. 82. 第二节 商法人 <ul><li>一、内涵 </li></ul><ul><li>商法人是依照商事法律设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织。 </li></ul><ul><li>原则上,私法人方能能力商法人。公法人只有在特定情形,才能成为商法人,如以国家名义发行国家债券之际,国家是作为商法人身份出现的。 </li></ul>
    83. 83. 二、商法人的分类 <ul><li>2.1 公司型商法人与非公司型商法人(标尺:商法人的组织形态) </li></ul><ul><li>公司型商法人分为依公司法设立的普通商业公司,与依特别法设立的特殊公司(从事商业银行业务的商业银行、从事证券业务的的证券公司、从事信托业务的信托公司、从事投资基金管理与投资业务的基金管理公司、从事期货业务的期货公司,从事保险业务的保险公司)。 </li></ul>
    84. 84. <ul><li>2.2 全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、股份制企业法人(标尺:商法人的所有制性质) </li></ul><ul><li>1 )国有企业( state-owned enterprises/ SOEs ),分国有独资公司与公营公司。 </li></ul><ul><li>2 )集体企业( collectively-owned enterprises/COEs ),是指以生产资料的劳动群众集体所有制为基础而设立的独立商业经济组织,分为城镇集体企业与乡村集体企业,集体企业的财产属于劳动群众集体或者集体性经济组织所有,采取按劳分配为主,入股分红为辅的分配机制; </li></ul>
    85. 85. <ul><li>2.3 内资商法人与外资商法人(标尺:企业投资是否具有涉外因素) </li></ul><ul><li>外商投资企业可以是具有法人资格的合作合资,或不具备法人资格的中外合作公司等;外商投资企业是中国企业,具有法人性质的,是中国法人。 </li></ul>
    86. 86. <ul><li>2.4 本国商人与外国商人(标尺:依据商法人设立所依据的法律) </li></ul>
    87. 87. 第三节 商合伙 <ul><li>一、商合伙的内涵 </li></ul><ul><li>1.1 《中华人民共和国合伙企业法》( 97.8.1 施行) </li></ul><ul><li>(第 2 条)本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 合伙,不同于公司,也不同于个人独资企业。这种模式比公司具有灵活性,比独资企业具有合作性。 </li></ul>
    88. 88. 美国 1994 年《统一合伙法》:“合伙” 定义与启迪 <ul><li>Uniform Partnership Act §202(a): 两个或两个以上的人以营利为目的,以共有人的身份经营一项企业而形成的一个社团,即构成一个合伙,不管当事人是否有组成一个合伙的意向。 </li></ul><ul><li>美国统一合伙法的定义,重实质而非重形式,无须以设立书面的合伙协议且办理法定登记手续为要件,对于现实中以营利为目的进行的合作经营但尚未签署书面协议也未办理任何登记手续,但实际上是一种团体的行为关系的确认,以保护与之交往而受损的第三方当事人的利益。 </li></ul>
    89. 89. 二、合伙的分类 <ul><li>2.1 普通合伙( General partnership ),是指全体合伙人全部出名,并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。通常合伙即指普通合伙。 </li></ul><ul><li>2.2 隐名合伙( silent partnership ),是指在合伙关系中,一部分合伙人仅仅作为隐名合伙人存在,不显名参与合伙关系,而另一部分合伙人则作为显名合伙人存在,参与合伙事务的合伙形态。我国不承认隐名合伙,但公司法实践中,出现隐名投资。 </li></ul>
    90. 90. <ul><li>2.3 有限合伙( limited partnership ),是指在合伙关系中,一部分合伙人承担无限责任,而另一部分合伙人承担有限责任。 </li></ul><ul><li>这一企业形态,将有限责任引入合伙机制,提供了融资渠道;与公司相比,又附带信用的吸引力,最适用于高风险的投资领域。 </li></ul><ul><li>我国北京市政府 2001 年 2 月 13 日依据《中关村科技园条例》制定了《有限合伙管理办法》。 </li></ul>
    91. 91. 第四节 商个人 <ul><li>一、内涵与类型 </li></ul><ul><li>商个人是指以营利为目的从事商业活动的自然人。 </li></ul><ul><li>自然人要成为商人,须具有权利能力与行为能力,须依法经核准登记。 </li></ul><ul><li>类型有三:个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。本处仅略触及个人独资企业。 </li></ul>
    92. 92. 独资企业 <ul><li>独资企业,也称个人企业( individual Proprietorship ),是指由一个自然人投资,财产由投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。(第 2 条) </li></ul><ul><li>2001 年 1 月 1 日施行《中华人民共和国个人独资企业法》,外商独资企业不适用本法。 </li></ul>
    93. 93. 独资企业的特征 <ul><li>1 、独资企业是由一人出资组织的企业。不存在社团性的二人以上的要求,也不同于“一人公司”,业主对企业债务承担无限责任。 </li></ul><ul><li>2 、独资企业的非法人性质。独资企业不仅成员单一,但具有自然人的属性,因此不同于国有独资公司、国有独资企业、集体独资企业以及外商独资企业。 </li></ul><ul><li>3 、独资企业是一种自己所有、控制、承担责任的企业。独资企业的单一性、自然性决定了自能以业主的人格或身份对外活动。 </li></ul>
    94. 94. 第五节 外商投资企业 <ul><li>外商投资企业,是指依照中国法律的规定,在中国境内设立的由外国投资者和中国投资者共同投资或者仅由外国投资者单独投资的企业。 </li></ul><ul><li>1 、中外合资经营企业( Equity Joint Venture, 简称 EJV ) , 是一种股份式合营企业,是中国合营者和外国合营者依照中国法律的规定,在中国境内共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的法人型企业。 </li></ul>
    95. 95. <ul><li>2 、中外合作经营企业( Contractual joint venture ),是指中外合作者依照法律的规定,在中国境内共同举办的,按合作企业合同的约定分配收益或者产品、分担风险和亏损的企业。 </li></ul><ul><li>在性质上,可以具有法人资格,也可不具有法人资格;在组织机构上,或为董事会或为联合管理机构;在出资上,双方按约定提供合作条件,不折算为股份;在分配上,依约定,而不存在按持股比例分配收益或产品、分担风险和亏损的问题。 </li></ul>
    96. 96. <ul><li>3 、外资企业,即外商来我国举办的独资企业,是指依照中国法律的规定,在中国境内设立的,全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。 </li></ul><ul><li>4 、外商投资股份有限公司,是指全部资本由等额股份构成,股东以其所认购的股份对公司承担责任,公司以全部财产对公司债务承担责任,中外股东共同持有公司股份。外国股东购买并持有的股份占公司注册资本的 25% 以上的企业法人。【参见《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第 2 条】 </li></ul>
    97. 97. 第三章 商行为与商业名称
    98. 98. 第一节 商行为 <ul><li>一、商行为的内涵与分类 </li></ul><ul><li>商行为,是商主体为实现其商业目的而进行的以营利为目的的商业营业行为。 </li></ul>
    99. 99. 其他各国学者对商行为概念的认识 1. 法国学者认为 商行为是“任何主体以营利为目的的活动”。 2. 《德国商法典》第 343 条规定: “ 商行为是商人从事经营的全部行为。” 3. 《日本商法典》第 503 条规定:“商人为其营业所进行的行为,为商行为。” 4. 《意大利民法典》规定:商行为是“企业主(含小业主)以生产、交换或者提供服务为目的,从事有组织的职业经济挥动的行为。”
    100. 100. 商行为的分类 <ul><li>以商行为的发展,并以买卖商为参照标尺,分: </li></ul><ul><li>1 、买卖商行为,也称“固有商行为”,是指直接沟通生产经营者与消费者之间的购销关系的商业经营活动,属第一种商行为; </li></ul><ul><li>2 、辅助商行为,是指沟通商业交换的媒介行为,如仓储、运送、居间、代办等,属第二种商行为; </li></ul>
    101. 101. <ul><li>3 、生产制造加工商行为,是指与商品有着密切联系并为之提供交易物的商业的生产、制造、加工、印刷等商业行为,属第三种商行为; </li></ul><ul><li>4 、服务性商行为,是指为商品交易提供服务的经营性活动,如旅游、娱乐、广告等营业行为,属第四种商行为; </li></ul><ul><li>5 、金融性行为,是指为融通资金并为提供交易安全保障而进行的商事交易行为,是一种金融服务行为( financial services ) </li></ul>
    102. 102. 二、认定商行为的标准 <ul><li>1 、法国:主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质,即根据行为的内容和形式进行判断; 2 、德国:主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为; 3 、日本:确定商行为的标准应当兼采主观和客观。 </li></ul><ul><li>现代社会不应固守单一的理论,而应该走向兼容,即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。 </li></ul>
    103. 103. 三、商行为的性质 <ul><li>商行为在性质上到底属法律行为,还是事实行为?学理上殊有疑问。 </li></ul><ul><li>就商行为而言,多数情况下属法律行为,而且这种法律行为往往还具有多样性。 </li></ul><ul><li>混合行为理论:商行为是法律行为和事实行为的总和,但以法律行为为主。 </li></ul>
    104. 104. 第二节 商业名称 <ul><li>一、商业名称的概念与特征 </li></ul><ul><li>商业名称( business name ),又称商号,是商业主体在其营业活动中所使用的名称,是商业主体在从事商业行为时,用以表彰自己营业的名称。例如:“北有同仁堂,南有胡庆余堂” </li></ul>
    105. 105. <ul><li>欧洲的商号,起源于公司的名称,随商业发达,关于商号的采用,由公司组织的商业推及至个人或合伙组织的商业;反之,亚洲的商号,起源于独资或合伙组织的商业,因公司制度从欧洲输入,于是商号也用于公司组织的商业,这是欧亚两洲关于商号历史的逆向发展。 </li></ul>
    106. 106. <ul><li>1.1 商业名称是商事主体使用的名称,表明了商业主体的属性,也是设立商业主体的必要条件之一。如公司名称是公司章程绝对必要记载事项之一; </li></ul><ul><li>1.2 商业名称是商事主体从事商业行为时使用的名称,这一特征将商业名称与自然人姓名以及与机关、单位、团体的名称区分开来; </li></ul><ul><li>1.3 商号是商事主体用以表彰自己的营业的名称。这一特征将不同的商事主体之间区别开来。如公司名称,不得与他公司名称相同。但二公司名称中表明不同业务种类或可资区别的文字的,视为不相同。 </li></ul>
    107. 107. 世界著名投资银行 <ul><li>1 、高盛公司( Goldman, Sachs ) ; </li></ul><ul><li>2 、美林公司 (Merrill Lynch) </li></ul><ul><li>3 、亚力克 - 布朗父子公司 (Alex, Brown & Sons) </li></ul><ul><li>4 、雷曼兄弟公司 (Lehman Brothers) </li></ul><ul><li>5 、第一波士顿 (First Boston) </li></ul><ul><li>6 、摩根 · 斯坦利 (Morgan Stanley) </li></ul><ul><li>7 、所罗门兄弟公司 (Salomon Brothers) </li></ul><ul><li>8 、基德 - 皮博迪公司 (Kidder, Peabody) </li></ul>
    108. 108. 海信集团与西门子之间的商标博弈:以商号保护商标个案 <ul><li>案情: </li></ul><ul><li>早在 2003 年,海信集团就已开始与德国博世 - 西门子家用电器集团,谈判购买“ HiSense” 商标事宜。但对方开价过高 ( 据有关方面透露西门子提出了约 4 千万欧元的价格 ) ,海信无法接受,遂于 2004 年 9 月初在欧洲启用新商标“ Hsense” ,用于海信平板电视、变频空调等产品的出口,并向媒体披露了西门子的“抢注”行为。 </li></ul><ul><li>西门子就发表声明予以否认,据博世 - 西门子公司方面称,西门子从 1999 年就在欧盟注册了一系列以“ Hi” 打头的商标,“ HiSense” 只不过其中有一个商标恰与海信的英文标识拼写相同。 </li></ul>
    109. 109. 折衷对策:以商号保护商标 <ul><li>目前,海信在德国市场和欧洲市场也已经启用了新商标。更换商标后可能会影响海信在德国市场的品牌影响力。海信有关方面也正在考虑利用海信商号和商标重合的优势,在启用新商标的同时,在产品包装上注明“ produce by hisense” ,让熟悉海信的人知道这是海信的产品。 </li></ul>
    110. 110. 知名商标被抢注:知识产权保护意识淡漠的恶果 <ul><li>我国企业知名商标在国外被抢注事件频繁发生,一些有潜力的品牌甚至成了不法分子牟利的工具。“英雄”金笔在日本被抢注;“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注;“红星”二锅头在瑞典、爱尔兰、新西兰、英国等地被抢注;“大白兔”商标在日本、菲律宾、印度尼西亚、美国、英国被抢注等等。 </li></ul>
    111. 111. 知名商号的困境与保护 <ul><li>背景:企业名称通常由行政区划、商号 ( 字号 ) 、行业、组织形式四个要素依次组成,其中字号是无价之宝,是费尽几代人努力才在消费者心目中扎下根的。 </li></ul><ul><li>问题:浙江银泰百货有限公司总经理厉玲说,他们仅在杭州、宁波开设分店,而湖州出了个“银泰百货”,余姚也有个银泰服饰城,就连眼皮底下也有一家打着“银泰”旗号售楼的。 </li></ul><ul><li>缘由:我国现行的企业名称登记实行分级登记管理,企业字号仅仅在登记机关的辖区内同行业企业中享有专用权。 </li></ul>
    112. 112. “ 雅高”商号之争 <ul><li>背景:上海杨芳贸易有限公司在申报企业名称时,注册了上海雅高酒店,与全球规模最大的酒店集团法国雅高 ( ACCOR )无任何瓜葛。法国雅高将商号“ ACCOR” 译作“雅高”引入国内时,既没有进行商标注册,也没有进行商号注册。 </li></ul><ul><li>上海雅高的立场:入世强调不分中外的国民待遇,既然法国雅高不利用其商号资源,我们以合法手段加以运用就合情合理,外界说我们抢注,但我国的许多著名商标、商号在国外不也遭到抢注吗?不能因为是世界知名企业就实行超国民待遇。 </li></ul>
    113. 113. “ 雅高之争”关键在是否承认商号权 <ul><li>我国尚无商号权的概念,商号仅仅是企业名称的一个组成部分。也就是说,法国雅高这个企业名称可以得到保护,但如果该公司不在国内注册“雅高”这个商号,那就无法得到保护。 </li></ul><ul><li>商号是企业名称的灵魂。但按现行法律,企业只能禁止他人盗用、冒用企业名称,却无法禁止他人对商号的复制,因为我国现行的企业登记制度规定,只要同一地区、同一行业内不存在相同商号就可以注册,这就是为什么“同仁堂”、“冠生园”全国满天飞的原因。 </li></ul>
    114. 114. 知名商号的认定 <ul><li>根据今年 1 月出台的《浙江省知名商号认定暂行办法》,凡是符合在浙江境内注册、字号使用满 5 年且具有较高的市场美誉度,产品或服务基本覆盖全省或至少覆盖 5 个其他省市等条件,均可向当地工商局申请认定为知名商号,而后向社会公示。这个省工商管理机关还将开发专门软件,建立知名商号数据库,一旦另一家新企业想登记知名商号,电脑会自动禁止。 </li></ul>
    115. 115. 商号与企业名称 <ul><li>商号是企业名称的一部分。企业包括工业企业、运输企业、建筑企业、商业企业等。任何一个企业都有名称,但只有商业企业的营业名称才叫商号。同仁堂、瑞蚨祥、全聚德、六必居、盛锡福、荣宝斋等都是古香古色的著名商号。 </li></ul>
    116. 116. <ul><li>商号不是商业企业名称的整体,而是其中的特取部分。企业名称除可以作为商号使用的特取部分之外,还包括企业所在地区的行政区划名称,表示营业内容、种类的词汇如百货、食品、钟表等和表示企业组织形式的用语如公司、行、店等部分。 </li></ul><ul><li>例如重庆冠生园食品公司是企业的名称,而其中冠生园三字则是该企业的营业名称即商号。商号权和依法经过登记而取得的企业名称权,都属于人身权的范畴,受到法律保护。 </li></ul>
    117. 117. 商号与商号权 <ul><li>商号是商业主体(商号主人)用以经营其商业所使用的名称,即商业企业的营业名称; </li></ul><ul><li>商号权则是商号使用人将其商号依法经过登记而取得的专用权。作为商标权客体的注册商标和作为商号权客体的商号,都是人们创造的精神财富,都是具有显著特征的标志,都可以受到无限期的保护。 </li></ul>
    118. 118. 商标权与商号权的区别 <ul><li>1 、商标权的客体注册商标,是区别一企业的产品与其他企业的产品的标志,而商号权的客体商号只是区别企业本身的标志; </li></ul><ul><li>2 、商标权的效力及于全国,而商号权的效力只及于商号的登记地区。但是,商号权人按商标法的要求,将其商号作为商标申请注册,则可得到与注册商标同样的保护。 </li></ul><ul><li>顺便提到一点:除商业企业以外的其他企业,其名称的特取部分,只要符合商标注册条件的要求,例如南通锅炉厂的南锅二字,亦可作为商标申请注册。 </li></ul>
    119. 119. 企业名称登记管理规定( 1991 ) <ul><li>企业名称的构成: 依次:字号(或者商号)+行业或者经营特点+组织形式; </li></ul><ul><li>如:吉林省敖东药业有限责任公司。 </li></ul><ul><li>企业只准使用一个名称,在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似; </li></ul><ul><li>企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。 </li></ul>
    120. 120. 企业名称的预先核准 <ul><li>人名可以相同,你喜欢跟谁一样都可以;但企业的商号却不能随意取,尤其是企业申办前要办理卫生、公安、消防等部门的许可证,更是要使用经工商部门预先核准的企业名称 。 </li></ul><ul><li>工商部门提醒说:作为一个企业的“身份”标志,企业名称是不能随意而定的,必须经工商部门预先核准登记后才能依法受到保护,也只有凭预先核准的企业名称所办理的前置审批许可证才是有效的,才能申办企业登记注册。 </li></ul>
    121. 121. 第三节 商业名称权的性质 <ul><li>商业名称权,是指商业名称经依法登记而取得的专用权。 </li></ul><ul><li>1. 商业名称权本身就直接体现为一种财产权。 </li></ul><ul><li>2 、商业名称权是一种可以与商业主体发生分离的权力,可转让和继承; </li></ul><ul><li>3 、商业名称权是一种无体财产权,是与专利权、商标权具有同样的性质。 </li></ul>
    122. 122. 第四节 商业名称权的效力 <ul><li>1 、排他效力:是指商业名称一经登记,就具有排斥他人为同一商业名称登记的效力; </li></ul><ul><li>2 、救济效力:遭受侵害的商业名称专用权人可请求采用不正当竞争行为的侵权人停止侵害、给予赔偿。 </li></ul><ul><li>3 、转让效力:企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让。企业的名称只能转让给一户企业。(第 23 条) </li></ul>
    123. 123. 第四章 商事代理
    124. 124. 代理制度的二元模式 : 民事代理与商事代理 <ul><li>《法国民法典》在第十三编“委任”中从 1984 一 2010 条对民事代理作了规定;《德国民法典》在总则从 164 条至 181 条对代理制度作了规定;《瑞士债务法》从 32 条至 40 条对代理制度作了规定;《日本民法典》在债编中以委任合同的形式对代理制度作了规定;我国台湾地区在民法的总则和债务通则中对代理制度作了规定;我国在《民法通则》的第四章第二节中对代理制度作了规定。 </li></ul>
    125. 125. 商事代理 <ul><li>《德国商法典》第 7 章专章规定了“代理商”。《法国商法典》在商人编中对商业代理作了规定,并于 1958 年 12 月 25 日专门颁布了第 58—1345 号《关于商业代理人的法令》,后于 1991 年 6 月 25 日又颁布了第 91 一 593 号〈关于商业代理人与其委托人之间关系的法律〉。《日本商法典》在第一编总则的第 7 章专门规定了代理商。 </li></ul>
    126. 126. <ul><li>英国早在 1889 年就专门制定了《商代理人法》, 1971 年又专门制定了《代理权利法》。美国于 1953 年 8 月 6 日也专门制定了《商法典修订法 ( 商业代理法 ) 》。此外,还在财产法、合司法和公司法等制度中对代理制度作了规定。 </li></ul><ul><li>这种代理制度的分立,也是民商分立的重要内容,同时也是当今代理制度在立法上的重要特征。 </li></ul>
    127. 127. 代理规则的回顾 <ul><li>( 1 )法国:以委任名义加以确认,将两者混淆,并且定义和立法体例难以协调;( 2 )德国:把代理制度规定在总则编,把委任规定在债编,它强调的是“代理是代理人以本人的名义所为的意思表示”。从而德国法将由委任所产生的内部关系和由授权所产生的外部关系严格区分开来,并且在外部关系申最重要的是代理权。 </li></ul>
    128. 128. 英美:无民商代理之分,定义宽松 <ul><li>( 3 )美国学者怀亚特认为,代理这个词含义广泛,是以包括一个人被雇佣为另一个人做事的所有情况,然而简明的说,代理法是有关的一个人 ( 代理人 ) 同意为另一个人 ( 本人 ) 的利益进行的活动规则。英国著名代理法学家鲍斯泰德在他的《论代理》一书中说 :“ 代理是法律的一个分文,依代理,某人 ( 代理人 ) 经本人授权所为的行为,可以影响本人同第三人的法律关系,代理人得到本人授权所为的行为,往往被视为本人的行为,而不是代理人的行为”。另外在英美法国家认为代理是一种信托性关系,也较为流行。 </li></ul>
    129. 129. 商事代理: <ul><li>1 、概念:一般被认为是代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人卖、卖或提供服务,并从中获取报酬的经营活动。 </li></ul>
    130. 130. 2 、主要特点 : <ul><li>( 1 )商人性,商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。( 2 )独立性,代理商的法律地位是独立的。( 3 )职业性,是从事固定持续营业的职业代理商。( 4 )代理形式的灵活性,既有直接也有间接。( 5 )职责的双重性,为委托人促成交易和缔结交易。( 6 )法定的行为能力性。( 7 )有偿性,布莱克布法官称为“抽佣商人”。( 8 )原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制,此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。 </li></ul>
    131. 131. 三、有关代理的学说: <ul><li>(一)手足延伸说,认为代理制度是借用别人的手足代表自己行为; (二)信义说,认为代理是对人的信用和义气品质及技能的信赖; (三)特殊权利说,主要产生于自然权利观,是人权利能力的外在表现; (四)同意说,认为代理关系的成立,既要经委托人同意,又要经代理人同意(注意:单方意思说); (五)公共政策说,强调代理关系所产生的后果,认为代理是建立在势力与义务的关系上。 </li></ul>
    132. 132. 代理商( mercantile agent ): <ul><li>(一)定义: 又称商务代理,是在其行业惯例范围内接受他人委托,为他人促成或缔结交易的一般代理人。 </li></ul>
    133. 133. (三)类型: <ul><li>1 、总代理:又称全权代理,是在市场上作为被代理人全权代表的代理商。这种代理商有权处理本人日常业务或专业活动中随时发生的事务,也有权以委托人的名义从事一般性活动。 2 、独家代理:是一种狭义代理人概念,指通过协议规定代理人在特定地区、特定时期内享有代理销售某种商品的专营权。其业务限于商业活动,具有垄断性。 3 、一般代理商:指在同一地区、同一时期内,委托人可以选定一家或几家代理商作为一般代理人,根据销售业绩支付规定的佣金和补偿费用。 </li></ul>
    134. 134. <ul><li>4 、单一商号代理商:指仅为一个单一的企业主从事代理活动的代理商,其经营效益首先取决于企业主提供的业务情况,对企业主有很大的依赖性。 </li></ul><ul><li>5 、区域代理商:指在一定区域或一定的消费集团内从事的代理活动。 </li></ul><ul><li>6 、特许代理商:指被授予特许经销权或优先经销权的、从事独立商行为的商人。 </li></ul>
    135. 135. 第五章 商事登记
    136. 136. 一、概念 <ul><li>商业登记,是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定,按法定程序及实体要求,由商业筹办人将应行登记的事项,向登记主管机关申请登记于登记簿,以确立商事主体的对内对外关系,并公之于众,取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。 </li></ul>
    137. 137. <ul><li>这项制度在德国和日本主要在商法中规定,在瑞士债务法中规定,在意大利在民法中规定,在法国原来在商法中规定,后来由专门的商业注册登记法令规定,在英国在公司法中规定,在美国由社团法规定。我国于 1988 年 6 月专门颁布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》, 1994 年 5 月颁布了《中华人民共和国公司登记管理条例》。 </li></ul>
    138. 138. 二、特征 <ul><li>1 、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为; 2 、是一种要式行为; 3 、本质上属于公法行为,严谨的称之为“依申请”的行政行为 </li></ul>
    139. 139. 三、商业登记制度的作用和意义 <ul><li>1 、对从事商业活动的组织和个人的开业和经营实行国家监督,以保持社会经济秩序的稳定。 2 、便于国家取得统计核算资料,以便实现经济宏观调控措施。 3 、便于征税。 4 、便于向其他企业界人士和社会公众提供有关商人重要的法律和经济信息。 5 、保障营利性主体营业活动的规范化实施。 </li></ul>
    140. 140. 四、商业登记原则: <ul><li>1 、强制登记原则:即各种商事企业,要取得商人资格,必须登记。在法国、德国、瑞士、意大利、日本等国以及现在的欧共体各国普遍采用。 </li></ul>
    141. 141. <ul><li>2 、全面审查原则:即登记主管机关,对登记注册并不是简单地履行手续,而是要由国家登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体,是否可以取得法人资格,德、法、瑞土等国和我国均实行此原则。其审查内容主要是 :(1) 经营项目是否法律规定; (2) 经营管理人员是否有经营能力; (3) 审查资本是否符合规定的最低限额; (4) 审查机构是否健全; (5) 审查公司的名称等。 </li></ul>
    142. 142. <ul><li>3 、公开登记原则:即商人登记后,不论是开业登记、变更登记或注销登记,所有登记事项都要向社会公开,每个人都有权阅览、复制登记簿上的内容,便之做到众所周知。公开登记要通过以下渠道进行 :(1) 要在指定的报刊上由核准的法人公告;( 2 )在股东大会公开公司的经营状况; (3) 登记机关要向公众提供咨询服务。 </li></ul>
    143. 143. 五、商业登记的主管机关: <ul><li>(一)行政管理模式: 1 、英国由商业部管理,美国由各州政府管理,台湾一般登记归县市,公司登记归中央经济部; 2 、我国以行政机关作为主管机关,见《企业法人登记管理条例》第 4 条规定 :“ 企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。各项登记主管机关在上级登记主管机关的领导下,依法履行职责,不受非法干预”。 </li></ul>
    144. 144. <ul><li>(二)司法监督模式: 德国:在 18 世纪初叶为维护商人道德和信用,为确认公司的内外关系,便设了公司登记簿、代表人登记簿、商号登记簿。规定在地方法院专设登记法官,并置商业登记簿办理商业登记。并且实行分片设立,在商业发达的省、州多设,在公司少的省、州少设。 </li></ul>
    145. 145. <ul><li>(三)民间自治模式:有的国家,如荷兰等国由商会进行登记。他们认为商人不具有特殊的地位,商业登记仅为公众提供信息来源,所以由商会负责登记,从而具有非官方性。 </li></ul>
    146. 146. 六、商业登记的种类 <ul><li>(一)开业登记: 1 、几点注意事项: (1) 首先应将申请名称预先核准,并以核准的名称报送审批;预先核准的名称保留期为 6 个月; (2) 有限责任公司应当自批准之日起 90 天内向公司登记机关申请开业登记;逾期不申请的,另行报批; (3) 设立股份有限公司的董事会应当于创立大会结束后 30 天内向公司登记机关申请开业登记。 </li></ul>
    147. 147. <ul><li>2 、应提供的法定文件 : ( 1 )组建负责人签署的登记申请书; (2) 主管部门或者审批机关批准的文件; (3) 组织章程; (4) 资金信用证明、验资证明或者资金担保; (5) 企业主要负责人的身份证明; (6) 住所和经营场所使用证明; (7) 其他有关文件、证件。 </li></ul>
    148. 148. <ul><li>3 、完成:申请单位,经登记主管机关核准登记注册,领取 《企业法人营业执照》后,取得法人资格,即告成立。即可凭执照刻制公章,开立银行账户,签订合同,进行营业活动。 </li></ul>
    149. 149. ( 二 ) 变更登记 <ul><li>1 、变更原因:改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、增设或撤销分支机构,以及企业的分立、合并、迁移等。 2 、要求:应当在主管部门或者审批机关批准后 30 日内,向登记主管机关办理变更登记。 </li></ul>
    150. 150. ( 三 ) 注销登记 <ul><li>1 、原因:歇业、被撤销、宣告破产以及其他原因终止营业,应当向登记主管机关办理注销登记。另外满 6 个月尚未开展营业活动或者停止经营活动满一年视为歇业,登记主管机关应收回执照。 2 、程序:企业办理注销登记,应提交申请报告及清理债务完结的证明,经核准后,收缴企业 《法人营业执照》及副本,收缴公章,并将注销登记情况通知开户银行,经营权利从此消灭。 </li></ul>
    151. 151. 七、商业登记的效力: <ul><li>商业登记是一项法律行为,因此登记与否,登记是否真实,以及登记的特殊目的而产生不同的效力: (一)情况属实的登记效力: 1 、消极效力,即德国所称之消极公示主义:指的是在登记后尚未公告前,仅可以以此对抗恶意第三人。如《德国商法典》第 15 条第 1 款,《日本商法典》第 12 条。 </li></ul>
    152. 152. <ul><li>2 、积极效力,即德国所称之积极公示主义。即凡商业登记应登记的事项业已登记与公告后,除基于不可抗力之正当理由而尚无所知外,凡第三人不论善意或恶意,皆得对抗者,学者称积极效力。对商事主体的经营活动采取强制登记主义和对登记事项采取实质审查来说,凡已登记的事项具有对抗第三人的普遍效力。 </li></ul>
    153. 153. <ul><li>3 、特殊的效力。这种登记会产生新的法律关系,并且会受到比较强有力的保护。主要有以下几种情况 : 一是对商号的登记;二是公司要取得法人资格,登记汪册是必经程序;三是以登记的时间为基准迁的禁止一旦被解除,这样还会产生免责的效果;四是取得公司的营业权;五是对股份公司可取得发行股票并自由转让的权利;六是对设立中的公司的效力,采取“一体说”等。 </li></ul>
    154. 154. <ul><li>(二)情况不实的登记效力: 不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人,而且要受到一定的处罚。 </li></ul>

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