UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
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          ACULTA DE MEDICI
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I.      INTRODUCCIÓN




El tema del aborto es, entre la totalidad de las situaciones analizadas por la bioética,
aquel so...
II. DEFINICIÓN DEL TEMA

Aborto es un término que proviene del latín abortus: ab partícula privativa y ortus,
nacimiento. ...
III. RESEÑA H
            HISTORIC
                   CA

La pprimera ley aprobada, con relación al aborto fue el Cód
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El Código del Niño y el Adolescente de 1993 responsabiliza al Estado y a la sociedad
del establecimiento de condiciones ad...
IV. TIPOS DE ABORTO



   1.      Aborto espontáneo

Los abortos espontáneos ocurren cuando un embrión o un feto se pierde...
Para la Organización Mundial de la Salud, este tipo de aborto debe estar autorizado por
la legislación de cada país, con e...
de plazos, que supone el aborto libre hasta que se llega a un momento determinado de la
gestación, que suele fijarse en to...
La encuesta también plantea el aborto por malformación del feto. En este caso, un 60%
de los encuestados con los ingresos ...
Más allá del plano normativo y moral, sin embargo, está un asunto pragmático y
palpable: El bien de las mujeres embarazada...
Estos números muestran la urgencia de repensar las políticas de salud reproductiva en el
Perú. Un buen gobierno es aquel q...
El aborto causado por extraño, que no sea el facultativo, se contempla en los artículos
342 y 343 del Código Penal. El art...
de la mujer o para inducirla a causar su autoaborto quedan abarcadas en el concepto del
aborto violento. Si bien en numero...
En nuestro ordenamiento, podrían plantearse problemas similares a los que han
enfrentado a la doctrina y jurisprudencia ex...
Etcheberry, en cambio acepta el criterio propuesto por la Comisión Redactora sobre la
concurrencia de un concurso ideal, p...
ABORTO CON CONSENTIMIENTO

Es la tercera forma, la menos grave, del aborto causado por extraños. Se ha visto que,
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Labatut, señala que el aborto causado con violencia, pero ignorando el estado de
embarazo, constituye un aborto preterinte...
Por ser una figura agravada,. con relación al art. 342 Nº3, pueden presentarse los
mismos problemas de comunicabilidad del...
deberes éticos. No puede considerarse deshonrada una mujer por lo que los prejuicios y
fanatismos de su medio juzguen desh...
ABORTO TERAPEUTICO

Maurach, señala que la justificación consagrada en la ley y en el derecho
consuetudinario para la inte...
Aborto terapéutico en el Código Sanitario

En el art.119 del derogado C. Sanitario, aparecía de manifiesto que sólo el méd...
aplicación del art. 342 del Código Penal. Este requisito se hacía necesario, si se piensa
que el médico al hacer su pronós...
•   En los casos de embarazo ectópico o extrauterino, en que el embrión se anida
       en lugar del útero en las trompas ...
De la comprobación del hecho punible

En relación a la comprobación del hecho punible el Código de Procedimiento Civil, en...
delito se consuma con la muerte del feto o embrión. Los agravantes que señala el
presente artículo son iguales al artículo...
En el código penal peruano indica:

   2. Artículo 114. - Autoaborto
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le...
Como ya se dijo la cuestión del aborto ofrece un «escenario» significativo para hacer
jugar a los principios bioéticos, si...
Desde esta perspectiva caben, sin embargo, dos resoluciones totalmente enfrentadas: la
de quienes optan por la vida del fe...
menoscabo de la dignidad (cuando alguien, en defensa propia, no se detiene a matar a su
agresor, no ha esperado a que el a...
Básicamente, se puede reducir las situaciones de aborto a cuatro grandes tipos:
1. Interrupción eugenésica de la gestación...
Este es un ejemplo interesante de lo que denomino “terminología de guerra”. El
termino “selectivo” remite directamente a l...
Cuestiones Etico Med'CUESTIONES ETICO-MEDICAS SOBRE EL ABORTOicas Sobre El Aborto
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Cuestiones Etico Med'CUESTIONES ETICO-MEDICAS SOBRE EL ABORTOicas Sobre El Aborto

  1. 1. UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS ON FA ACULTA DE MEDICI AD M INA E.A MED A.P. DICINA HUMA A ANA ABORTTO CU UESTI IONES ÉTI MÉDIC S ICO-M CAS   MIRAND COM M DA MUM ,LU MER UZ RY CUR : RSO BIOET TICA PITAL : REBAG HOSP GLEATI NOV VIEMBR DEL 2009 RE L
  2. 2. I. INTRODUCCIÓN El tema del aborto es, entre la totalidad de las situaciones analizadas por la bioética, aquel sobre el que más se ha escrito, debatido, realizado congresos científicos y discusiones públicas. Esto no significa, entre tanto, que hayan sucedido avances substanciales sobre el tema en estos últimos años o inclusive que se hayan alcanzado algunos consensos morales democráticos, aunque temporales, para el problema. Al contrario. La problemática del aborto es un ejemplo nítido tanto de la dificultad de establecer diálogos sociales frente a posiciones morales distintas, como al obstáculo de crear un discurso académico independiente sobre el tema, una vez que la pasión argumentativa es la tónica de los escritos sobre el mismo. Para un investigador no- iniciado en el tema, la mayor dificultad al ser presentado a la literatura relativa al aborto es discernir cuales son los argumentos filosóficos y teóricos consistentes entre la infinidad de manipulaciones retóricas que pretenden apenas atraer multitudes para el campo de batalla trabado sobre el asunto. Bajo este contexto, no es tarea fácil presentar un panorama de los estudios bioéticos referentes al tema. Se mezclan argumentos académicos, políticos y religiosos, y seleccionar cuales son los temas más significativos para el debate parece ser siempre una tarea injusta. De esta forma, seleccioné algunas ideáis puntuales que marcaron el debate contemporáneo para, a partir de los argumentos de sus autores, trazar un panorama bioético acerca del aborto. Dividiré el abordaje en tres partes: en un primer momento, esclarezco la terminología y los principales tipos de aborto; enseguida, presento datos sobre legislación comparada; para luego, en la tercera parte, centrarme en el debate bioético propiamente dicho sobre el tema.
  3. 3. II. DEFINICIÓN DEL TEMA Aborto es un término que proviene del latín abortus: ab partícula privativa y ortus, nacimiento. Es decir "no nacer" . A continuación se darán explicaciones de la definición del aborto de acuerdo a diferentes puntos de vista para darle un significado preciso. Según la OMS: Es la terminación de la gestación espontánea o natural y la inducida o provocada de un embarazo antes de la vigésima semana con un peso menor de 500 gr y no viable. Definición Cotidiana La definición más común que se encontró entre las personas encuestadas fue el hacer fallecer a un niño concebido dentro del vientre de la madre por razones artificiales. Definición Médica El maestro Eduardo López Betancourt expone en su libro de Delitos en Particular, que el aborto se puede ver de manera jurídica y de manera médica obstétrica. A esta última se la define como "la expulsión del producto de la concepción antes de las veinte semanas de gestación y que pese más de quinientos gramos" Definición Jurídica El maestro Francisco Muñoz Conde define el aborto en el ámbito jurídico de la siguiente manera: "El aborto puede definirse como la "muerte del feto" Dicha muerte puede tener lugar en el seno de la madre o provocando su expulsión prematuramente. Como es lógico ha de tratarse de un aborto producido por la actividad humana quedando fuera del ámbito penal los abortos espontáneos."
  4. 4. III. RESEÑA H HISTORIC CA La pprimera ley aprobada, con relación al aborto fue el Cód o digo Penal de 1863, que lo q sanciionaba penalmente. El aborto po móvil de honor y e aborto co l or e el onsentido por la p muje se consid er deraban com supuest atenuad mo tos dos. El aborto por mó óvil de hon se nor basab en el arg ba gumento de que la muj embaraz e ujer zada o con hijo y sin e esposo podía ser margginada socia almente ya que con la imagen de soltera n virgen. P haber tenido a d no Por relac ciones sexua fuera d matrimo ales del onio, podía perderse, ir rremediable emente, su honor h y, co ello, el ho on onor de su ffamilia. En cuanto al aborto conse a entido, la le penal exigía el ey consentimiento de la mujer que tuvier por lo me r ra enos diecisé años cum éis mplidos. Ya que se le considerab con capa e ba acidad de ccomprender y libre vol luntad. El C Código Pen de nal 1863 fue el p 3 primero de la Repúb e blica del Perú y estuvo vigen hasta 1924. P nte La L Nº 4868 promulga el 28 de julio de 19 dio luga al Código Penal de 1924, Ley 81 ada e 924 ar o el m mismo que e estuvo vigen durante 87 años del presente siglo. Esta norma pun nte a nitiva sanciionaba distiintos tipos d aborto en los artí de ntre ículos 159º a 164º: el a aborto prop el pio, abort consentid el abort no conse to do, to entido, el aborto perpe a etrado por p profesionales, el abort terapéutico y el abo preterin to orto ntencional. Es decir, ex E xcluyó las f figuras atenu uadas del aanterior y s sumó a los tipos delic ctivos el aborto terapéu utico. Años más tarde por s e, Decr Ley Nº 17505 se p reto promulgó el Código San nitario de 1969 que est tableció el marco m juríd dico de las relaciones en el cam de la salud. En l parte con mpo s la ncerniente a las persoonas, artícu ulos 17º al 24º, destac caba a las personas en formación la salud de la p n n, madr y la salud del niño. El Código Sanitario re re d eiteraba en su artículo 20º lo disp puesto en la ley penal, es decir la represión d aborto. Esta norma definía la política fre a a del a ente a los d derechos re eproductivos de la mu s ujer, dispon niendo que el proceso de la gest tación debía concluir c el nacim a con miento salvo hecho ine o evitable de la naturalez o peligro para za o la sa alud y la vid de la ma da adre. Sobre el aborto terapéutico, expresaba que se per e a rmitía cuan existía p ndo prueba indu ubitable de daño en la salud con muerte de la madre o del a n e concebido adem de la opinión d dos mé más de édicos con nsultados. E Esta dispos sición especcífica fue mmodificada por Decreto Legislativo Nº 121 del 12 de junio de 1981 1 e afirm mando que se permitía el aborto terapéutic si lo pra a o co acticaba un médico con el n consentimiento de la madre y con la o e opinión de dos médicos consultad si no hu d s dos, ubiere otro medio de salvar la v vida de la madre o de evitar en su salud un mal gra y n ave permmanente. El Código Sanit tario prohib el aborto terapéutic basado e considera bía o co en aciones de orden o mora social o económico También prohibía el aborto c al, o. n como medio de contr derol natal lidad. . Die años des ez spués, la CConstitución de 1979 p n prescribió e el artícu 2º en ulo inciso 1º que toda perso ona tiene d derecho a la vida, a la integri idad física y al desennvolvimient de su per to rsonalidad. Seguidame ente a ello e expresan qu al que est por ue tá nacer se le consi r idera nacido para todo lo que le fa o avorece. La CConstitución de 1993 d n determina e su artícu 2º inciso 1º que tod persona tiene en ulo o da derec a la vid a su ide cho da, entidad, a s integridad moral, ps su síquica y física y a su libre u desarrrollo y bien nestar, a ello añade que el concebi es sujeto de derech en todo cu e ido o ho uanto le favorece. Est enunciado es simila al de la Constitución anterior. E el artícu 6º te ar C n En ulo expre que la política na esa acional de ppoblación reconoce el derecho de las personas a e deciddir.
  5. 5. El Código del Niño y el Adolescente de 1993 responsabiliza al Estado y a la sociedad del establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante la etapa del embarazo, el parto y la fase post-natal, otorgando una atención especializada a la adolescente madre y garantizando la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno. A raíz de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo realizada en El Cairo, en setiembre 1994, se dio nueva apertura al debate público sobre el aborto y el derecho a la vida durante los meses de mayo a noviembre de ese mismo año. La Iglesia nuevamente, ejerció presión esta vez directamente sobre la delegación peruana que asistió a la Conferencia, conminándola a declarar la posición antiabortista de la Constitución del Perú. Los interlocutores de esta delegación aclararon que el legalizar el aborto no era el propósito de la Conferencia. En cada uno de estos momentos de debate las instituciones defensoras de los derechos de las mujeres se pronunciaron con argumentos jurídicos, médicos y sociales. En 1995, con fecha 17 de agosto, la Resolución Ministerial 572-95-SA/DM dicta medidas para facilitar el acceso de la población a la información y los servicios de planificación familiar. De este modo se expende en forma totalmente gratuita la más amplia gama de métodos anticonceptivos. La Ley Nº 26530, publicada el 10 de setiembre de 1995, modifica la Ley de Política Nacional de Población excluyendo al aborto como método de planificación familiar. De este modo, sí considera a la intervención quirúrgica como método, ya que la LPNP la excluía también. La Resolución Ministerial 071-96-SA/DM aprueba el Programa de Salud Reproductiva y Planificación Familiar 1996-2000 con fecha 06 de febrero de 1996. Esta norma define nuevos lineamientos de la política nacional de población. La Ley General de Salud de 1997, Ley Nº 26842 ha sido publicada el 20 de julio del presente año. La norma afirma en su título preliminar que el concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. La ley no se pronuncia respecto del aborto expresamente; hace muy poca mención a la maternidad. En su artículo 6º, reconoce el derecho de toda persona a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia.
  6. 6. IV. TIPOS DE ABORTO 1. Aborto espontáneo Los abortos espontáneos ocurren cuando un embrión o un feto se pierde, debido a causas naturales, antes de la vigésima semana de desarrollo. Entre el 10 y el 50 por ciento de los embarazos terminan en un aborto espontáneo, dependiendo de la edad y la salud de la madre. El riesgo de que se presente un aborto espontáneo es mayor en aquellas mujeres que han tenido más de tres abortos espontáneos conocidos, algún aborto inducido o enfermedades sistémicas (enfermedades que afectan la totalidad de su organismo), y en mujeres mayores de 35 años. 2. Aborto inducido Se llama aborto inducido al que es provocado con la intención de eliminar el feto, con distintos fines, en distintos contextos sociales y legales, con o sin asistencia médica. Se estima que cada año 46 millones de mujeres alrededor del mundo recurren al aborto inducido para terminar con un embarazo no deseado. De ellos, al menos 19 millones se consideran abortos inseguros, es decir, abortos en los que la vida de la mujer suele estar en grave peligro. En América Latina y en el Caribe, en 2000, se realizaron 29 abortos inseguros por cada mil mujeres de entre 15 y 44 años de edad, más del doble del promedio mundial de 14 abortos por cada mil mujeres y 32 abortos por cada 1000 nacimientos.9 Se estima que el aborto inseguro constituye la tercera entre las causas directas (13%), después de las hemorragias (25%), las infecciones (15%) de las 536.000 muertes maternas que se producen cada año en el mundo,10 aunque en América Latina la fracción de muertes maternas debidas al aborto inseguro alcanza el 17% . En América Latina y en el Caribe, de los 18 millones de embarazos que se producen cada año, 52 por ciento no son planeados y el 21 por ciento de ellos terminan en un aborto. 3. Aborto terapéutico Es el que es justificado con razones médicas: • para salvar la vida de la madre, cuando la continuación del embarazo o el parto significan un riesgo grave para su vida. • para salvar la salud física o mental de la madre, cuando éstas están amenazadas por el embarazo o por el parto. • para evitar el nacimiento de un niño con una enfermedad congénita o genética grave que es fatal o que le condena a padecimientos o discapacidades muy graves. • para reducir el número de fetos en embarazos múltiples hasta un número que haga el riesgo aceptable.
  7. 7. Para la Organización Mundial de la Salud, este tipo de aborto debe estar autorizado por la legislación de cada país, con el fin de evitar las miles de muertes de personas producidas anualmente: "Aborto legal para no morir". Los objetores aducen que no es ético sacrificar a unos para salvar a otros. 4. Aborto electivo El realizado por otras razones. Cuando el embarazo es el resultado de un delito de naturaleza sexual (violación) o de la aplicación de una técnica de reproducción asistida no consentida por la madre. También se incluyen, como razones: la minoría de edad de la madre, la incapacidad para cuidar a un hijo por razones económicas o sociales y el deseo de ocultar el estigma que representa en ciertos contextos sociales un embarazo fuera del matrimonio. V. SITUACION ACTUAL Actualmente todos los países desarrollados del mundo permiten el aborto en determinadas circunstancias, siguiendo la recomendación de la Organización Mundial de la Salud. En cambio, algunos ordenamientos jurídicos de países subdesarrollados o en vías de desarrollo consideran al aborto un delito de gravedad inferior al infanticidio. Unos pocos países penan el aborto de modo total y sin admitir excepción alguna, aún cuando esté en peligro la vida de la madre: Andorra, Chile, Filipinas, El Salvador, Somalia y el Vaticano. La mayoría de los países del mundo permiten el aborto en ciertos casos. Actualmente, el 62 por ciento de la población mundial vive en 55 países donde el aborto inducido está permitido, ya sea sin restricciones en cuanto a su causa o por razones socioeconómicas. Mientras tanto, el 25 por ciento viven en 54 países que lo prohíben completamente o lo permiten sólo para salvar la vida de la mujer”. Aproximadamente el 25 por ciento de la población mundial viven en países con leyes abortivas sumamente restrictivas, sobre todo en América Latina, África y Asia. Estos son los países donde el aborto se encuentra más restringido de acuerdo con la ley. En algunos países, tales como Chile, las mujeres todavía son enviadas a la cárcel si se realizan un aborto ilegal. Algunas legislaciones establecen precondiciones, tales como períodos de espera, la provisión de información, la opinión de varios médicos o la notificación al cónyuge o a los padres de la mujer embarazada. En otros países, como Canadá, se admite sin restricciones. Un cuadro comparativo de las legislaciones nacionales aparece en Aborto (derecho). Es posible distinguir dos sistemas de regulación del aborto en la actualidad. El sistema de indicaciones (que distingue entre aborto terapéutico y aborto voluntario) y el sistema
  8. 8. de plazos, que supone el aborto libre hasta que se llega a un momento determinado de la gestación, que suele fijarse en torno a las doce primeras semanas del embarazo. Ello pues la posición científica mayoritaria en torno a este asunto señala que el embrión de 12 semanas no es un individuo biológico, ni mucho menos una persona: carece de vida independiente, ya que es totalmente inviable fuera del útero. El desarrollo del cerebro está apenas en sus etapas iniciales, y no se han establecido las conexiones nerviosas que caracterizan al ser humano (la conciencia, por ejemplo). El embrión, por tanto, no experimenta dolor ni ninguna otra percepción sensorial. Otra postura, como la de Janet di Pietro, de la Universidad Johns Hopkins, dice que sobrevalorar el momento del parto es atávico, producto de ideas oscurantistas, de creencias en un "alma" que se insufla con la primera respiración de aire, mientras que las leyes podrían basarse en un reconocimiento de la existencia de un cerebro prenatal capaz de condicionar ciclos de vigilia y sueño Cabe advertir que la no punibilidad (ausencia del castigo penal) del aborto no significa que en estos países el aborto sea más frecuente que en los que sí lo castigan. Una educación sexual masiva, y un amplio acceso a los métodos anticonceptivos favorecen que ocurran pocos abortos. Un ejemplo de esto es el caso de Holanda, que es el país con menor frecuencia de abortos del mundo (12,7 por ciento de los embarazos). Sectores antiabortistas sostienen que esta relación no se cumple en todos los casos, señalando como ejemplo el caso del Reino Unido (cuya tasa de abortos es del orden del 22,8 por ciento de los embarazos), donde desde 1967, año de aprobación de la Abortion Act (Ley del Aborto), la tasa de abortos sobre el número de nacidos vivos ha aumentado continuamente. Estas fuentes indican un número de 6.474.446 casos desde la aprobación de esa ley hasta 2004, si bien las estadísticas oficiales sumadas de la Office of National Statistics (Oficina Nacional de Estadística) y de IDS Scotland arrojan guarismos menores (5.436.401 casos desde la sanción de la ley hasta el final de 2002). En el Perú y el resto del mundo, pocos temas son tan controversiales como el aborto. Nuestro país tiene un código penal que prohíbe el aborto salvo cuando la vida de la madre corre peligro. Europa, Rusia, China, Norteamérica y países latinoamericanos como Brasil, Argentina y Uruguay tienen una posición más liberal. A pesar de la oposición radical de la Iglesia Católica, el Perú podría dar un pequeño paso hacia la liberalización del aborto. En el Congreso, la Comisión Revisora del Código Penal ha recomendado permitir el aborto en casos de violación y cuando el feto sufre serias malformaciones. El debate ha dividido no solamente al gobierno. Una reciente encuesta de la Universidad de Lima arroja un empate técnico cuando la pregunta es si se debe permitir el aborto por violación. Sin embargo, hay una marcada diferencia de opinión entre los estratos sociales. Según la encuesta, el sector con ingresos económicos más altos muestra un claro respaldo a la despenalización del aborto por violación: un 61,5% está a favor. Otro es el resultado en el sector con los ingresos más bajos. Aquí, solamente el 22% de los encuestados aprueba la despenalización mientras que un 73% se muestra en contra de cambiar la ley (fuente: El Comercio).
  9. 9. La encuesta también plantea el aborto por malformación del feto. En este caso, un 60% de los encuestados con los ingresos más altos se muestra a favor de esta posibilidad, mientras que en el sector con menos ingresos el respaldo solamente alcanza el 39%. Los encuestadores de la Universidad de Lima vienen planteando ambas preguntas desde el año 2002. Desde entonces, el respaldo general a la despenalización del aborto en casos de violación y de malformación se ha incrementado notablemente: En el primer caso, de 38,1% (2002) a 47,5% (2009) y, en el segundo, de 33,4% (2002) a 51,5% (2009). También es interesante notar que el porcentaje de hombres y mujeres a favor y en contra del aborto no varía de forma significativa. La enmienda del Código Penal aprobada por la Comisión Revisora sostiene lo siguiente: No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal en los casos siguientes: 1) Cuando constituye el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente. 2) Cuando es probable que el ser en formación obedezca o desarrolle graves malformaciones o tareas físicas o psíquicas, siempre que exista al respecto el diagnóstico médico especializado. 3) Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual, siempre que los hechos hubiesen sido denunciados penalmente, así como de la inseminación artificial o transferencia de un óvulo fecundado no consentidas (fuente: El Comercio). En el debate público, las acusaciones han predominado por sobre los argumentos. El cardenal Juan Luis Cipriani no dudó en comparar a los defensores de una posición más liberal con el rey Herodes quien, según el envangelio de Mateo, mandó a matar a todos los niños de dos años y menos en Belén. Pero esta diatriba no debería impresionar a los legisladores ni al Ejecutivo. Como señala Gian Carlo Orbezo Salas en su última columna, “el Estado no puede elaborar políticas públicas ni legislar en función de creencias religiosas o dogmas de fe”. Lo que debe importar es la integridad física, mental y moral de los ciudadanos habidos y por haber. El debate sobre el aborto está lleno de preguntas irresueltas, difíciles y casi metafísicas. ¿Cuándo empieza la vida humana? ¿Desde la concepción? ¿Desde el anidamiento del óvulo fecundado en el útero? ¿En el momento en que el embrión se convierte en feto? ¿Durante el nacimiento? ¿A los dos o tres años de nacido? ¿O acaso es imposible determinar el momento preciso? Todas estas preguntas conllevan posibles respuestas que tienen sus defensores. Ninguna posición parece totalmente jalada de los pelos. Es por ello que, en vez de insultar al estilo del cardinal Cipriani, debemos aprender a respetar opiniones divergentes por más que no estemos de acuerdo.
  10. 10. Más allá del plano normativo y moral, sin embargo, está un asunto pragmático y palpable: El bien de las mujeres embarazadas que deciden abortar. En la crónica semanal, Ignazio De Ferrari hace notar que la actual prohibición del aborto engendra una terrible discriminación hacia las mujeres que no tienen recursos suficientes para pagar un aborto en condiciones médicas aceptables (o para obtener la píldora del día siguiente, cuya distribución pública acaba de ser vetada por el Tribunal Constitucional). En vez de reducir la cantidad de abortos, la prohibición legal lleva a muchas mujeres desesperadas a terminar el embarazo en condiciones absolutamente espeluznantes. Según un reciente artículo del diario El Mundo de España, el aborto clandestino es la tercera causa de mortalidad materna en el Perú: Cada día llegan decenas de mujeres de escasos recursos económicos a emergencias con infecciones, hemorragias y perforaciones causadas en abortos clandestinos, confirma el decano del Colegio Médico, quien explica que la Maternidad de Lima ha sido testigo de dramáticos casos en los que mujeres desesperadas se han lanzado por escaleras, se han golpeado el vientre con objetos contundentes e incluso han utilizado agujas de tejer y palitos de anticucho para autoinducirse un aborto. Por la penalización del aborto, las mujeres temer acudir de inmediato a urgencias y finalmente van cuando las infecciones están en estado muy avanzado, lo que convierte al aborto clandestino en un problema de salud pública (fuente: el mundo); por su parte el colegio médico del Perú, frente a la ultima polémica sobre la despenalización del aborto en el Perú , pidió que se dejen de lado los prejuicios religiosos y que se respete el derecho de la mujer a abortar cuando esté en riesgo su vida, cuando el feto tenga malformaciones congénitas “incompatibles con la vida” o cuando el embarazo haya sido fruto de una violación (julio del 2009) El decano Julio Castro Gómez se mostró a favor de la iniciativa de la Comisión Revisora del Código Penal, la cual aprobó la despenalización del aborto para dichos casos. Añadió que hay un grave problema de salud pública que debe ser enfrentado: los 400 mil abortos clandestinos que, en promedio, se producen al año. “Con esto no queremos decir que estemos de acuerdo con los abortos indiscriminados. Creemos, como Colegio Médico, que la mujer tiene el derecho a decidir si interrumpe su embarazo cuando hay una situación de riesgo o un abuso”, opinó el galeno, que llamó la atención sobre el aborto terapéutico, que está permitido, pero que carece de protocolo Las autoridades políticas no pueden cerrar los ojos frente a esta realidad. Según un estudio de la ONG Flora Tristán (fuente: El Mundo), los abortos clandestinos en el Perú sumarían más 370 mil por año. Es una cifra muy alta, sobre todo si la comparamos con países que tienen una posición bastante más liberal frente al aborto. Alemania, por ejemplo, permite el aborto cuando el embarazo afecta la integridad psíquica de la mujer, lo cual hace que la cantidad de abortos clandestinos, o aquellos realizados en el extranjero, sea relativamente baja. Las estadísticas oficiales alemanas hablan de 114 mil abortos durante el año 2008 (fuente: presione aquí). Tomando en cuenta que Alemania tiene 82 millones de habitantes, la mitad de ellos mujeres, podemos hablar de un aborto por cada 360 mujeres. En el Perú, con alrededor de 28 millones de habitantes, tendríamos como mínimo un aborto por cada 38 mujeres.
  11. 11. Estos números muestran la urgencia de repensar las políticas de salud reproductiva en el Perú. Un buen gobierno es aquel que contribuye al bienestar de sus ciudadanos - ricos y pobres, hombres y mujeres. Los argumentos morales son, sin duda, importantes, pero no deberían servir como pretexto para mantener leyes que, en vez de mejorar la situación de las mujeres embarazadas, tan sólo agravan la tragedia. VI. EL ABORTO: SU PUNTO DE VISTA LEGAL Desde el punto de vista legal, aborto, es la interrupción del embarazo en cualquier época de la gestación antes de que el feto llegue a su término En la Declaración de los Derechos Humanos encontramos en el artículo primero cuando se refiere a la igualdad de dignidad y derechos de los seres humanos que los consideran de este modo a partir de su nacimiento. Nos damos cuenta entonces que no se pensó en los derechos del no-nacido en el momento de su realización; pero en el art. 2 , en su primera parte hace referencia a que se tienen los mismos derechos y libertades no importa su nacimiento o no. De aquí concluimos que se lo considera persona y por lo tanto que está observado por los tres art. siguientes (3, 5 y 6 que son los pertinentes en este caso), respectivamente: Art. 3..." Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y la seguridad de su persona"... Art. 5..." Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes "... Art. 6..."Todo ser humano tiene derecho, en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica".... Aún cuando se encuentra en el vientre de su madre. Al legalizarse el aborto en Est. Unidos el tribunal no se basó en el argumento en el que el niño no-nacido no sea una persona ,en el sentido biológico ,sino en un criterio de calidad de vida ,dijeron que el feto no era un ser humano en el sentido significativo o pleno; pero tampoco concluyó de que el estatus legal de la persona comenzara con el nacimiento ,simplemente dijo que no comenzaba antes de este ;dejando así una definición vaga e imprecisa (ya que no nos dice cuando comienza a serlo) que evidentemente fue hecha adrede para deshumanizar el crimen y poder hacerlo lícito. * El estado español, desde su perspectiva legal considera los siguientes tipos de aborto: ABORTO CAUSADO POR EXTRAÑOS Con esta denominación se alude al aborto causado por personas distintas a la propia mujer embarazada. Del concepto de “tercero extraño “se excluye, sin embargo, al facultativo que obra abusando de su oficio, pues su presencia como sujeto activo da origen a otra figura. Las reglas en materia de participación se aplican en esta figura delictiva con excepción de la participación del facultativo, ya señalado, y de la propia mujer embarazada.
  12. 12. El aborto causado por extraño, que no sea el facultativo, se contempla en los artículos 342 y 343 del Código Penal. El artículo 342, comienza refiriéndose al que “Maliciosamente” causare un aborto. Sobre el significado de esta expresión, cabe añadir un importante antecedente histórico, que consiste en que la Comisión Redactora sustituyó la expresión “De Propósito “del Código Penal español, dado que muchas personas que proceden de buena fe lo hacen también de propósito, como el médico que practica un aborto para salvar la vida de la madre en peligro. Sin embargo, de estas personas no podría decirse que obran maliciosamente, según la opinión de los redactores, y no quedarían incluidos en el art. 342 del Código Penal. Este cambio de redacción tiene importancia, ya que la expresión de propósito, en su alcance natural y en que lo entendió la Comisión Redactora, es una alusión al elemento subjetivo; constituye un elemento del dolo directo. En cambio la expresión maliciosamente, según la Comisión Redactora, alude a la anti juridicidad o ilicitud de la conducta; no cabe duda de que el médico obra con intención, pero su acto es justificado. Cuando falta la justificación, la ley considera que ha obrado maliciosamente. El aborto causado por terceros puede revestir tres modalidades distintas, de diferente gravedad. Las tres hipótesis tienen en común la acción de causar un aborto maliciosamente. Esta expresión, ha suscitado algunas dudas y las interpretaciones van desde negar toda particular exigencia subjetiva hasta reclamar un dolo específico, sostenido por Labatut, que se ha impugnado sobre la base de que todo dolo es específico y no existe dolo genérico. Etcheberry, sostiene que es irrelevante la voz maliciosamente en el plano de la subjetividad, ya que el propósito de los comisionados, fue el de excluir las conductas justificadas (abortos lícitos) y no de requerir algo especial en el plano de la intencionalidad. Además Etcheberry sigue entre nosotros la tesis, que sólo el aborto violento contenido en el artículo 342 Nº1, requiere dolo directo, es decir, propósito de dar muerte al feto, las otras dos hipótesis se sancionarían por el artículo 343 del C.P; pudiendo cometerse con violencia pero sin dolo directo o cometer el delito con dolo eventual. Amunátegui, parece discrepar de esta interpretación cuando observa que el art. 10 Nº 10 del C.P., establece, una justificación para todo el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. La posición predominante, siguiendo a la Comisión Redactora, considera que las tres figuras de aborto malicioso del art. 342 (y no sólo la primera) requieren para su perfeccionamiento de dolo directo, concepto en el que debe entenderse comprendido el dolo de consecuencias necesarias. ABORTO CAUSADO CON VIOLENCIA: A este tipo de aborto se refieren dos disposiciones; el artículo 342 Nº 1 y el artículo 343 del Código Penal. Ambas difieren sólo en el elemento subjetivo que anima al hechor. La acción consiste siempre en causar u ocasionar un aborto. Por violencia debe entenderse no solamente la energía física que se despliegue sobre la mujer, sino conjuntamente con aquella, la intimidación o como señala Etcheberry, la fuerza moral. De acuerdo con esto, la amenaza o intimidación para vencer la resistencia
  13. 13. de la mujer o para inducirla a causar su autoaborto quedan abarcadas en el concepto del aborto violento. Si bien en numerosos preceptos del Código la idea de violencia es separada de la de intimidación o amenazas (arts. 138, 261), existen otros en que ello no sucede (arts. 261 Nº 2, 494), de tal manera que no puede decirse que el sistema chileno haya adoptado un concepto unívoco de violencia. Sin embargo, es posible suponer que en la ley no está la equiparación de la conducta de aquel que para producir el aborto amenaza de muerte con un revólver a la mujer con el de que ésta sea engañada o simplemente ignore el tipo de maniobras que el agente está realizando, casos claros de aborto sin consentimiento. La esencia de esta modalidad delictiva esta en forzar a la mujer física y moralmente, en obrar contra su voluntad. La forma de violencia física, sin embargo puede ser muy variada (golpes, heridas, introducción forzada de instrumentos o substancias), en cambio, si la mujer ha dado su anuencia, aunque para realizar el aborto se ejerza fuerza física, no se tratará de este aborto, sino del aborto consentido por la mujer. En la figura del aborto violento se puede producir la muerte de la mujer o que ella como consecuencia del aborto, quede lesionada. En el primer caso, el sujeto activo, acepta la posibilidad que la mujer muera; como consecuencia del fin o propósito buscado. LESIONES O MUERTE DE LA MADRE POR OBRA DE LA VIOLENCIA Tanto en este caso como en el aborto violento no consentido se suscita el problema de la huella en el cuerpo, la salud o la vida de la madre, por obra de las violencias. El punto no es complicado, si se trata de lesiones leves, en el sentido del diagnóstico médico, las lesiones leves en el sentido del art. 494 Nº 5 del Código Penal, no interesan aquí, ya que ellas resultarán absorbidas por el aborto violento que, ordinariamente lleva consigo alguna clase de lesión. Distinto es el caso si la mujer muere, queda mutilada o gravemente lesionada, por la violencia que el agente ha empleado para producirle el aborto. Las lesiones o la muerte de la mujer pueden ser atribuibles a dolo o culpa del agente. a) Las lesiones o la muerte son atribuibles a dolo del agente La tutela penal de la vida de la mujer incluye la del germen de vida incorporado a su cuerpo. No habría homicidio doloso en concurso con aborto doloso, sino un solo delito; homicidio, sin perjuicio que dentro de los márgenes del homicidio, el juez pueda tomar en cuenta el daño más intenso. En lo concerniente, ahora, a las lesiones corporales que resultan de la acción abortiva, la solución no es tan clara. La tendencia dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana es reconocer también un concurso aparente de leyes, pero en que la consunción operaría a la inversa que en el caso del homicidio, ya que serían las lesiones absorbidas por el aborto. Maurach sostiene que las dificultades que suscita. EL caso en que la ley desplazada tenga prevista una pena más grave ha conducido a que la jurisprudencia en forma poco consecuente tome en cuenta el límite superior del tipo absorbido, lo que significaría estar reconociendo el consurso ideal. Maurach formalmente afirma para estos casos un concurso ideal.
  14. 14. En nuestro ordenamiento, podrían plantearse problemas similares a los que han enfrentado a la doctrina y jurisprudencia extranjera. Y la verdad es que las soluciones no son tan opuestas como parecen. Si bien se mira el art 75, que rige el concurso ideal de delitos, se funda también en un criterio de absorción, solamente que debe aplicarse la pena mayor asignada al delito más grave. Como, por otra parte, el consurso aparente resuelto a través del criterio de la absorción no es obstáculo para que se compute el disvalor desplazado, a través del art. 69, la única diferencia práctica que resulta de optar por el concurso aparente de leyes o por el consurso ideal de delitos es que el aumento de rigor será en un caso obligatorio y en el otro facultativo. La solución más aceptada en nuestro ordenamiento, es la del concurso aparente de leyes. En otros términos, en el aborto violento quedarán absorbidas todas aquellas lesiones conceptualmente inherentes a la clase de violencia requerida para matar al feto. Los excesos dolosos, en cambio, no deben considerarse como acompañantes ordinarios de las violencias para causar el aborto, y si de esos excesos se sigue una lesión grave, este segundo disvalor no queda absorbido por el aborto doloso. Mientras que todo homicidio doloso incluye conceptual u ordinariamente la muerte del feto, y de ahí que el homicidio absorba al aborto, del mismo modo todo aborto violento supone determinadas lesiones, u ordinariamente acompañarán aquél, por lo que el aborto doloso violento absorbe esas lesiones. No acontece lo mismo si hay exceso, esto es, un mal trato que vaya más allá del dirigido a producir el aborto. Para tales casos que coinciden con las hipótesis de las lesiones gravísimas, mutilaciones y castración, la solución más concecuente parece ser la del concurso ideal. Todos estos problemas se suscitan si las lesiones o la muerte de la mujer embarazada, cubiertas por el dolo del agente pertenecen al contexto de una acción única. Distinto es el caso si completada la acción del agente, surge en éste la determinación de realizar una nueva acción, por ejemplo para borrar las huellas de su delito. Aquí habría un concurso material de delitos. b) Las lesiones o la muerte son atribuibles a culpa del agente Esta situación, provoca nuevas complicaciones. La Comisión Redactora, pensando más bien en el aborto consentido seguido de muerte, optó por solucionar el asunto con el consurso ideal. Desde antiguo esta interpretación fue objeto de críticas. Pedro Fernández, señala que estos casos no quedan comprendidos en el concurso ideal, pues la muerte de la madre y el aborto, no son un hecho que constituya dos delitos, ni un medio necesario para cometer el otro. La muerte es un accidente desgraciado pero no es necesario. Labatut, por su parte piensa que la expresión “ un solo delito “ que contempla el art. 75, que consagra el concurso ideal, se refiere a un solo hecho físico y no aquel que derive más de uno, como ocurre en esta figura. El actor debe querer, al menos como contingencia posible, el resultado muerte. La solución es atribuir el resultado muerte al de imprudencia temararia, es decir, aborto doloso en concurso con cuasidelito de homicidio.
  15. 15. Etcheberry, en cambio acepta el criterio propuesto por la Comisión Redactora sobre la concurrencia de un concurso ideal, para aborto malicioso y homicidio culposo, pero nada sugiere para la disyuntiva aborto doloso-lesiones culposas. Politoff, Grisolía y Bustos, señalan que ni conceptual ni ordinariamente la muerte acompaña al aborto ni la culpa que lleve a este resultado, por lo tanto, la opinión es favorable a la tesis predominante del concurso ideal entre aborto doloso y homicidio culposo. Y en lo que respecta a las lesiones culposas, sostienen que ellas serán absorbidas por el aborto doloso violento en la medida en que las lesiones culposas sean de aquellas que ordinariamente siguen a las maniobras abortivas o la violencia en su caso. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO Es la segunda modalidad de aborto causado por extraños. Aquí no se hace uso de la violencia, pero falta el consentimiento de la mujer; y la conducta del extraño o hechor debe ir dirigida a causar el aborto. El consentimiento de la mujer puede faltar por estar privada de la capacidad de prestarlo, como también por la existencia de un vicio que resta valor a su aquiescencia. Falta igualmente el consentimiento de la mujer cuando ésta consiente, no en la muerte del feto, sino en ingerir substancias, sufrir las maniobras o violencias, pero ignorante de la posible consecuencia de muerte del feto. El consentimiento, para que pueda decirse que lo hay, debe referirse específicamente a estas últimas circunstancias. También falta el consentimiento cuando se encuentra privada de sentido, si carece de comprensión sobre la índole de las maniobras o si se le engaña, en el caso de amenaza con males morales y en general en todo caso en que la voluntad por cualquier razón esté ausente o viciada. Esto no significa reproducir la teoría civil de los vicios del consentimiento, debiendo determinarse la tipicidad de la conducta en cada caso concreto. En general el consentimiento prestado por una enajenada mental será irrelevante, aun cuando en algunos casos límites pueda admitirse su validez. En cuanto a los menores, ha habido discusión, pero en todo caso la mujer que consiente en que otra persona cause su aborto, debe ser naturalmente, imputable y no tendrá tal calidad, si es menor de dieciséis años o si siendo mayor de dieciséis y menor de dieciocho ha actuado sin discernimiento. En estos casos la mujer estará exenta de pena, mientras que el extraño que causó el aborto será sancionado como autor de aborto sin consentimiento. En el plano objetivo, a la conducta de dar muerte al feto se añade el requisito negativo de ausencia de consentimiento, referido a la muerte del feto y no a las solas maniobras. Cuando la mujer consienta en maniobras para acelerar el parto, ello no vuelve al extraño que actúa con dolo directo de aborto, en autor de aborto consentido. Como se ve el tratamiento penal del aborto causado por un extraño es más severo si se obra sin el consentimiento de la mujer, que si se cuenta con él. Y no es sancionable el cuasidelito de aborto, sólo lo será cuando se produzcan lesiones o la muerte de la mujer.
  16. 16. ABORTO CON CONSENTIMIENTO Es la tercera forma, la menos grave, del aborto causado por extraños. Se ha visto que, para ser relevante, el consentimiento no debe haber sido arrancado con violencia y que en todo caso debe ser prestado sin circunstancias que lo vicien. No es necesario que el agente sepa que cuenta con el consentimiento, si éste efectivamente ha existido. La creencia por el agente de que está quebrantando la voluntad de la mujer no transforma el hecho en un atentado contra la libertad de ésta, desde el punto de vista de los requisitos del tipo, sino exclusivamente en la mente del autor. El consentimiento debe ser prestado por la mujer libre y válidamente; en su sano juicio, teniendo edad suficiente y sin coacciones, con conocimiento de la naturaleza y consecuencias del acto en el cual consiente. Existiendo este consentimiento, aunque haya fuerza física, se aplica esta disposición y no la del número 1 del mismo artículo. Al igual que en el número anterior puede haber dolo directo o eventual, pero no se castiga el cuasidelito. Si el hechor cree erróneamente que la mujer ha consentido, se trata de un error accidental, que según las reglas generales deja subsistente la culpabilidad, pero cambia el título del delito, se sanciona en conformidad a esta figura, aunque en la realidad de las cosas el consentimiento no haya existido. Aquí nos encontramos ya con la intervención de otra persona, la mujer. Pero su participación no se rige por las reglas generales, sino que se sanciona separadamente, según otra figura delictiva. ABORTO SIN PROPOSITO DE CAUSARLO Este precepto castiga, con una pena menor a la del aborto malicioso, sin violencias y con consentimiento de la mujer; al que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Existe acuerdo en considerar la expresión “aun cuando” como “siempre que”, ya que otro significado hace inteligible la figura. En este caso no existe dolo directo con respecto al aborto, por lo que corresponde determinar cuál es el elemento subjetivo de esta figura. Que el embarazo sea notorio no significa que sea de público conocimiento, sino que sea aparente por el aspecto físico de la mujer; especialmente, el abultamiento del vientre y otros signos que ordinariamente acompañan a la preñez. Si el embarazo no es notorio, se requiere al menos que le conste al hechor, esto es, que éste tenga conocimiento efectivo de que la mujer se encuentra embarazada, aunque externamente la preñez no se manifieste todavía, se reconoce una presupuesta situación psicológica, ello quiere decir que no basta la posibilidad de prever el embarazo, para que el tipo legal sea aplicable, sino que el agente debe saber que el embarazo existe. La previsibilidad sólo debe ser referida a la muerte del feto. En esta expresión, también se especifica que aun cuando el embarazo no aparezca, por signos fáciles de percibir, el marido debe conocer el embarazo de su mujer antes que sea notado por los demás. En relación a la naturaleza de la figura, los autores españoles, consideran que esta figura se refiere a un aborto culposo (cuasidelito de aborto), que entre nosotros sería un caso de excepción a la regla general de impunidad del cuasidelito.
  17. 17. Labatut, señala que el aborto causado con violencia, pero ignorando el estado de embarazo, constituye un aborto preterintencional, y no un cuasidelito ya que se penan los delitos contra las personas y el feto no es persona. Etcheberry, por su parte señala que los dos elementos únicos que la ley proporciona (ausencia de dolo directo y previsibilidad del resultado) no excluyen más que el caso fortuito, y permiten sancionar de conformidad con esta figura los abortos violentos que se causen con dolo eventual, con culpa consciente o con culpa inconsciente. En estos tres casos se cumplen los únicos requisitos que la ley exige, falta de propósito y notoriedad o constancia del embarazo. El tipo legal del art.343 en nada difiere, en sus extremos objetivos, del que se describe en el art. 342 Nº 1, ya que será preciso que se dé muerte al feto para que el delito esté perfeccionado y que este aborto sea producido con violencia por un extraño. La diferencia reside, pues, en el plano de la subjetividad del agente. Para algunos se trata de un aborto preterintencional, habría dolo en cuanto a la violencia que se ejerce sobre la mujer embarazada y un aborto que se pudo prever como consecuencia de la acción desplegada. Curry concluye que se trata de una especial hipótesis de cuasidelito de aborto. En nuestra ley no puede hablarse de un tipo básico, ya que no existe el tipo de causar violencia. Es más, si se identificara a las violencias con las lesiones, se llegaría al absurdo de que las lesiones gravísimas, las simplemente graves y las mutilaciones llevarían consigo una pena menor que la prevista para tales resultados en el capítulo de las lesiones corporales, solamente porque se siguió un aborto como segundo resultado. Extrema su tesis sosteniendo que no se requiere la intencionalidad respecto de la violencia, basta que el agente haya realizado actos cuya consecuencia causal es dicha violencia, pudiendo o debiendo preverla. ABORTO CAUSADO POR LA MUJER EMBARAZADA. El aborto provocado por la propia mujer embarazada es una figura calificada en razón del sujeto activo, si no existiera esta figura, la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto causado por tercero, y como en tal caso hay consentimiento de la mujer, la pena sería la que establece el Código Penal en el artículo 242 Nº 3. En el aborto consentido por la mujer, la ley considera más reprobable la conducta de ella que la del tercero, seguramente por atribuir a la mujer, además de la lesión al bien jurídico vida del feto, una infracción al deber personal frente a la protección del hijo futuro. Este tipo de aborto contempla dos hipótesis: • La mujer causa su propio aborto. No ofrece mayor dificultad en su aspecto objetivo, pues consiste en que la mujer cause su propio aborto, satisfaciéndose aun con el mero dolo eventual.
  18. 18. Por ser una figura agravada,. con relación al art. 342 Nº3, pueden presentarse los mismos problemas de comunicabilidad del parricidio, que sucede con los partícipes en el autoaborto. Algunas legislaciones no lo castigan, como es el caso del Código Penal de la R.D.A.; otros le imponen una pena menor que al aborto realizado por un extraño, que constituye una figura privilegiada, como sucede con el Código de Alemania Federal y otros que lo castigan con una pena igual, como en España y aun mayor como sucede en nuestro Código Penal, que al aborto que causa el extraño con el consentimiento de la mujer. En el autoaborto, la mujer tiene una causa personal que la impulsa a renunciar a algo que normalmente es mirado como un bien ( hijo no deseado ) y a esta motivación se añade una circunstancia excepcionalísima y es que el proceso del embarazo y los riesgos del parto, así como las obligaciones de la maternidad, son cargas que la mujer debe soportar en sí misma; por ello algunos sostienen que la pena del autoaborto debiera ser inferior al aborto que causa el extraño, aun con el presupuesto del consentimiento. • La mujer consiente en que otro se lo cause: Aquí necesariamente interviene un tercero, que causa el aborto. El tercero será sancionado según el artículo 342 Nº 3 y la mujer, con una pena mayor, según el artículo 344 del C.P. No se trata de castigar el nudo consentimiento ya que el tipo legal, también respecto de la mujer, encuentra su principio de ejecución en las maniobras abortivas, porque se ha elevado a la categoría de hecho principal un comportamiento que es sólo de complicidad, aun cuando en rigor de no existir el art. 344, sería de coautoría o de complicidad de la figura del art. 342 Nº 3, y que, en todo caso requiere del comportamiento material del extraño, sin cuyo inicio el solo consentimiento de la mujer es penalmente irrelevante. En relación a las características del consentimiento, no basta la no impedición, la tolerancia o la aquiescencia tácita; se precisa una voluntad activa y exteriorizada. El mismo artículo 344 inciso 2, contempla una atenuante especial. La ley ha considerado como minorante de la punibilidad el móvil de honor, la honra de la mujer. Este factor de atenuación es estrictamente personal e incomunicable, no beneficia a los terceros que participan del delito, aunque ellos concurran con el fin de ocultar la deshonra de la mujer. El ocultar la deshonra debe haber sido el motivo fundamental, sin el cual no se hubiera efectuado el aborto. En la expresión “ Si lo hiciere por ocultar su deshonra,” la palabra “por“ no es reveladora de un elemento subjetivo de tipo, es en este caso solamente signo de la motivación anormal como minorante de la punibilidad. Esta motivación puede coexistir con otras, pero aquélla ha de ser la predominante. La idea de la honra debe entenderse en referencia al concepto tradicional de las buenas costumbres en materia sexual y debe abordarse en relación con la propia dignidad del ser humano y la posibilidad de atribuirle inmerecidamente un quebrantamiento a sus
  19. 19. deberes éticos. No puede considerarse deshonrada una mujer por lo que los prejuicios y fanatismos de su medio juzguen deshonroso. Algunos piensan que el cambio de las costumbres, hace necesario el reemplazo de esta atenuante por una capaz de abarcar la casuística de la compleja vida moderna, en vez de un fundamento exclusivo que para estos tiempos ha perdido prácticamente su significación. ABORTO ABUSIVO DEL PROFESIONAL Se trata de una figura doblemente calificada, pues el profesional, siendo un tercero debería en principio recibir las mismas penas del art.342 y en cambio se le aplican aumentadas en un grado y por otro lado se eleva a conducta de autor el hecho de colaborar a la realización del aborto. El fundamento de la agravación, se basa en que la profesión de una facultad científica impone obligaciones de moralidad que no tienen en tal punto los simples particulares. La medicina es para curar a los enfermos, y no para hacer abortar a las mujeres embarazadas. Por tratarse de una cuestión de pura culpabilidad, la agravación no se comunica a los partícipes no facultativos. El sujeto activo de esta figura es el facultativo. Por tal debe entenderse, desde luego a los médicos pero significando el término la idea de un profesional que ha hecho estudios superiores y que ejercen el arte de curar o, más exactamente, relacionados con la conservación y restablecimiento de la salud, de tal modo que su oficio los ponga en situación de causar un aborto o cooperar con él. El facultativo puede actuar de dos formas, causar un aborto o cooperar con él. En este último caso quedan comprendidas las hipótesis de participación accesoria en el aborto causado por un tercero extraño o por la propia mujer. Estas conductas de cooperación constituirán a veces autoría y a veces complicidad. La exigencia es que estas personas obren abusando de su oficio, es decir, requieren que su conducta no este justificada. Si hay justificación la conducta es lícita y el legislador no requeriría servirse de una mención especial en el tipo como la falta de abuso, ya que para ello basta el artículo 10 Nº 10 del C.P. Esta expresión, sólo puede aplicarse al facultativo que realiza la acción típica no justificada, motivado por fines ajenos a los principios terapéuticos que deben guiar la función profesional. Los casos en que el médico no actúa en cuanto tal, quedan excluidos de la figura agravada, en cuanto el agente no ha obrado abusando de su oficio. No comprende al médico que golpea a su mujer y la hace abortar, o que la conduce con un tercero para que este le cause un aborto, hipótesis en que la calidad de médico no tiene influencia alguna.
  20. 20. ABORTO TERAPEUTICO Maurach, señala que la justificación consagrada en la ley y en el derecho consuetudinario para la interrupción de un embarazo, en los casos en que éste sea necesario para evitar un serio peligro para la vida o la salud de la mujer embarazada y en lo que ella concierne, corresponde a un principio que ha suscitado dificultades en su delimitación. En Chile el problema quedó planteado desde la redacción del Código Penal, época en la cual se intentó excluir de la incriminación por aborto al médico que necesita causar el aborto para salvar la vida de una enferma en peligro. La finalidad del aborto debe ser la de defender, en principio, la vida, la integridad corporal o la salud de la madre, y no otro bien jurídico, ni otra persona. El aborto legalmente permitido sería el que obedece exclusivamente a fines curativos. Se rechaza el aborto por capricho, por preocupaciones estéticas o por motivos eugenésicos, demográficos, económicos, psicológicos o profesionales. La expresión fines terapéuticos, es bastante vaga. En general se entiende que debe tratarse de un aborto destinado a salvar la vida de la madre o evitar una gran enfermedad. La doctrina extranjera sostiene que está permitido el aborto si éste constituye el único medio para evitar un serio y directo peligro para la vida o salud de la mujer embarazada, con inclusión de las perturbaciones psíquicas graves con peligro de suicidio, como también la probabilidad de una permanente disminución de la capacidad de trabajo. Entre nosotros Etcheberry restringe los fines terapéuticos que justifican el aborto a la intervención para salvar la vida de la madre a costa de la vida del feto, con los requisitos de realidad o peligro inminente de la muerte de la mujer y que no exista otro medio practicable o menos perjudicial para evitarla. Una parte de la legislación extranjera, como la española e italiana, abordan el problema del aborto terapéutico con arreglo al régimen general del estado de necesidad, en particular cuando a causa de enfermedades o de otras condiciones particulares, la mujer no puede llevar a término su embarazo o soportar el trabajo de parto de grave peligro para su vida o para su salud. Solución que no es aplicable en nuestro sistema, en que la justificante del art. 10 Nº 7, tiene un alcance muy restringido, que sólo se extiende al daño en la propiedad ajena. La penalidad general del aborto demuestra que en principio para la ley la vida del feto es un bien jurídico digno de protección, incluso contra los atentados de que pueda ser víctima por parte de la misma madre, de tal modo que el sólo consentimiento de la mujer no basta para legitimar el aborto, ni aún con fines curativos. Nuestro Código Sanitario de 1967, en su art. 119, actualmente derogado, disponía que “ Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo.“ Para proceder a esta intervención se requería la opinión documentada de dos médicos cirujanos. El médico sólo podía causar un aborto justificadamente cuando trataba de salvar la vida de la madre a través de la muerte del feto.
  21. 21. Aborto terapéutico en el Código Sanitario En el art.119 del derogado C. Sanitario, aparecía de manifiesto que sólo el médico podía lícitamente realizar esta forma de especial justificación. Ello porque nuestro sistema jurídico sólo permite a estos profesionales la actividad terapéutica y cuando la autoriza a otros profesionales, como las matronas, lo hace en términos calculadamente restringidos, además la finalidad terapéutica debe ir acompañada del conocimiento sobre el carácter indispensable de la intervención abortiva. La expresión fines terapéuticos, no constituía, hacer un balanceamiento de bienes y decidir si es más valiosa la vida del feto o la salud de la mujer. Ya que la vida del feto constituye también un objeto del deber de la profesión médica; un conflicto de deberes sólo puede inclinarse por el fin terapéutico respecto de la madre si el riesgo para ésta es de mucha entidad. El precepto del Código Sanitario consagraba una causal de justificación que sólo en forma mediata tenía su fundamento en el estado de necesidad, pero en rigor constituía un caso especialmente legislado de ejercicio legítimo de la profesión de médico y, por lo mismo, sólo podía ser invocada por éste. La ley nada decía sobre el consentimiento de la mujer embarazada. Para algunos autores, si la madre rechaza el aborto, anteponiendo la salvación de su hijo a la suya propia, y el aborto se le practicaba contra su voluntad, el hecho integrará el delito de aborto sin consentimiento de la mujer. Del Rosal, Cobo y Mourullo, sostienen que por ser el aborto terapéutico un caso de estado de necesidad, opera el principio del interés preponderante y por ello resultaba indiferente el consentimiento de la mujer. Se ha sacrificado en definitiva un bien (vida del feto), en aras de otro bien (vida de la gestante). Otros sostienen que es indiferente ver en esta situación una limitación al balanceamiento de bienes, sino que está subordinado a la lex artis médica y a los criterios consuetudinarios y culturales que la delimitan. No se puede desconocer la libertad del paciente para decidir si puede o no intervenirse en su cuerpo, habrá que tomar en cuenta la disposición de la mujer embarazada de afrontar el riesgo. La decisión en un momento desesperado de pasar sobre la voluntad de la mujer podrá llevar a la impunidad con arreglo a un estado de necesidad supra legal o por la no exigibilidad de otra conducta, pero no por ejercicio legítimo de la profesión médica, quedando fuera de lo preceptuado por el art.119 del C. Sanitario. Si la mujer no se encuentra en condiciones de prestar el consentimiento por cualquier razón, la decisión sobre la intervención, según algunos autores, debe quedar condicionada al consentimiento del representante legal, de los encargados del cuidado de ella o de su marido. Procediéndose en ciertos casos con los principios del consentimiento presunto. El Código Sanitario, requería para proceder a la intervención, la opinión documentada de dos médicos cirujanos. Esta exigencia tenía por fundamento la certidumbre sobre la razón terapéutica y tendía a proscribir el aborto clandestino, sometiendo a una ritualidad normal su ejecución. La ausencia de este requisito, conducía necesariamente la
  22. 22. aplicación del art. 342 del Código Penal. Este requisito se hacía necesario, si se piensa que el médico al hacer su pronóstico sobre el riesgo para la salud de la mujer difícilmente podía medir en toda su intensidad la huella que el embarazo o parto podían causar a la mujer. La Ley Nº 18.826 de 1989, reemplazó el texto de este art. por uno que señalaba “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto. “ La motivación que tuvo la Ley 18.826, para reemplazar el texto del art.119, se encontró en la actualidad, debido a los progresos de la medicina, los casos en que la vida y la salud de la madre se ven en grave peligro por el embarazo son muy raros, y porque en las situaciones excepcionales que todavía puedan presentarse, se aplicarán las reglas generales del Código Penal. La justificación del art.119, como modalidad especial de ejercicio legítimo de la profesión médica, estaba sujeta a numerosas limitaciones. El médico que realizaba el aborto, aun con fin terapéutico, pero sin cumplir las formalidades establecidas en la ley, no podía invocar la eximente del art.10 Nº 10 (ejercicio legítimo de la profesión), ya que en esta materia el C. Sanitario restringió las posibilidades del ejercicio legítimo, y tampoco podía invocar la justificación del art. 10 Nº 7, sobre el estado de necesidad, desde que este precepto sólo ampara el daño en la propiedad ajena. Por otra parte, el no médico, matronas, estudiantes de medicina, jamás podían invocar alguna de las dos referidas eximentes, en subsidio de la justificante del Código Sanitario, que no le era aplicable. Pero podía acontecer que el médico o el no médico se enfrente a una situación de emergencia, en que la no realización del aborto ponga en grave peligro actual la vida o la salud de la mujer. Esta actuación no podía ser sino afrontada como un caso de estado de necesidad no legislado. Si se daban los requisitos generales del estado de necesidad, incluido por cierto el que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir el daño que amenaza a la mujer, habría que examinar, en el caso del médico, los deberes profesionales en conflicto, y en el caso de no médico la entidad de los bienes jurídicos en pugna. Si se trata de un conflicto entre la salud de la madre, amenazada por un grave daño, en forma actual o inminente, y la vida del feto, en el caso del no médico, se da el hecho de tratarse de un balanceamiento de bienes y no de deberes, lo que sólo puede encontrar solución por la vía de la exculpación (no exigibilidad de otra conducta). En el caso del médico, un auténtico fin terapéutico impediría aplicarle la figura agravada del art.345. El aborto terapéutico, realizado por un facultativo, quedó derogado, por existir la eximente del artículo 10 Nº 10 del C.P., ejercicio legítimo de la profesión. Esta causal de justificación tendrá aplicación: • Cuando la vida de la madre esté en peligro cierto, y para salvarla sea necesario practicar una intervención que inevitablemente acarreará la muerte del feto o interrupción del embarazo. (Extracción del útero, lugar donde se anida el feto, debido a la existencia de un tumor canceroso.
  23. 23. • En los casos de embarazo ectópico o extrauterino, en que el embrión se anida en lugar del útero en las trompas u otras vísceras, donde no tiene posibilidad de llegar a término normal y su crecimiento pone en grave peligro la vida de la mujer. • En general, en casos en que la prosecución del embarazo pondría en peligro cierto y grave la vida de la madre, situaciones que habría que apreciar conforme a la práctica y conocimientos médicos. ABORTO SEGUIDO DE MUERTE DE LA MUJER Nuestro Código no previó expresamente la posibilidad de que a consecuencia de las maniobras abortivas resultara la muerte de la mujer. El Código Belga contemplaba este caso y la Comisión Redactora lo suprimió, estimando que caía dentro de la regla general ya consignada para el caso de que un mismo hecho constituyera dos o más delitos. La doctrina nacional ha criticado vivamente este punto de vista de los redactores, estimando que no se trata de un solo hecho, sino de dos. Los autores acostumbran considerar este caso como una hipótesis característica de preterintencionalidad. Labatut, estima que la naturaleza de las maniobras abortivas siempre permite prever la posibilidad del resultado muerte de la mujer, y que el que a pesar de ello practica el aborto, toma de su cargo el riesgo de esta muerte. Habría dos delitos distintos, en concurso material, y ambos dolosos; el aborto cometido con dolo directo y el homicidio con dolo eventual. Para evitar este tratamiento penal drástico, Labatut acepta como solución práctica considerarlo como concurso entre delito de aborto con un cuasidelito de homicidio. Sin embargo, el criterio de la Comisión Redactora es aquí el acertado. Se trata de un solo hecho, aunque el resultado sea múltiple. A veces, porque físicamente no habrá más que un movimiento; otras porque existiendo multiplicidad de actos, todos van unificados en una sola acción por la finalidad única que los anima: el aborto. Si esta acción, sin ninguna intervención adicional, provoca también la muerte de la mujer, se tendrá como un solo hecho con un doble resultado delictivo, como la Comisión pensó. Aún admitiendo que la naturaleza de las maniobras permitan prever la posibilidad de la muerte de la madre, se requiere además una actitud de aceptación del resultado, de indiferencia hacia lo que ocurra, el sujeto se representa la posibilidad de que la mujer muera, pero actúa en la esperanza de que ello no ocurra; confía en que su pericia podrá evitarla. Por lo tanto, en ese evento hay un concurso ideal entre un delito de aborto y un cuasidelito de homicidio. El resultado podrá imputarse a título de dolo o culpa según sea la situación concreta. En efecto, es un caso de consurso ideal regido por el art. 75, así también lo señalan, Politoff, Grisolía y Bustos. Cabe, una última posibilidad. Si se provoca un aborto por expulsión, pero el feto, estando ya muy desarrollado, nace y vive, pero la madre muere; habrá un concurso ideal entre un aborto frustrado y un cuasidelito de homicidio o delito de homicidio, si hubiere existido dolo eventual con respecto a la muerte de la mujer.
  24. 24. De la comprobación del hecho punible En relación a la comprobación del hecho punible el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 134 , dispone que en caso de aborto se hará constar la existencia de la preñez, la época del embarazo, los signos demostrativos de la expulsión del feto, las causas que lo hubieren determinado, y la circunstancia de haber sido provocado por la madre o por un extraño que hubiere procedido, ya que con su consentimiento, ya sean ejecutados en ella actos de violencia, ya por fin, abusando de su oficio el facultativo. Cuando el feto muerto, en el vientre materno no hubiere sido expulsado, se averiguará también si por acción provocada se puso fin al desarrollo intrauterino. *en el estado peruano, la Jurisprudencia respectiva a aborto menciona lo siguiente: Desde 1985 se halla un solo caso de aborto que determina criterios doctrinarios jurisprudenciales. Se entiende por delito de aborto, aquel cometido de manera intencional, y que provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el claustro de la madre o logrando su expulsión. Para la ejecución del delito se requiere: -que la mujer esté embarazada-que el embrión o feto esté vivo. En caso que no se dieran los presupuestos señalados, estaríamos ante un delito imposible por la absoluta impropiedad del objeto. Descripción Típica Auto Aborto. Artículo 114º. "La mujer que cause su aborto o consiente que otro se lo practique, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas". El comportamiento doloso se consuma con la muerte del embrión o feto, pudiendo admitirse la tentativa. La configuración delictiva, el presupuesto legal plantea dos situaciones: La mujer que causa su aborto. Es sujeto activo puede incurrir en este delito, ya sea por acción como por omisión. La mujer consiente que otro le practique el aborto. Aquí la mujer realiza la conducta prestando su consentimiento. El tercero que practique el aborto con el consentimiento de la mujer será sancionado de acuerdo a lo prescrito en el artículo 115. El sujeto activo sólo puede ser la mujer embarazada. El sujeto pasivo será el embrión o feto. Aborto Consentido. Artículo 115 "el que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco". El sujeto activo será cualquier persona que dolosamente cause el aborto de la gestante con su consentimiento. El sujeto pasivo será el embrión o feto. El delito se consuma con la muerte del embrión o feto pudiendo admitirse la tentativa, las agravantes señaladas son: Si sobre viene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado. Debe entenderse que nos referimos a la muerte de la gestante producida de manera culposa y no dolosa, por cuanto estaríamos frente a otro tipo legal. De acuerdo a la persona que realiza el aborto. Conforme al artículo 117 del Código Penal, si la persona que realiza el aborto resulta un profesional sanitario, será sancionado además de la pena que le corresponde con la de la inhabilitación prevista en el artículo 36 inciso 4 y 8 del referido código... Aborto con Consecuencia Grave. Artículo 116 "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cónico ni mayor de diez años". Incurre en este delito quien dolosamente ya se a por acción o por omisión, hace abortar a una mujer sin su consentimiento. Este
  25. 25. delito se consuma con la muerte del feto o embrión. Los agravantes que señala el presente artículo son iguales al artículo anterior. El sujeto activo en el presente, puede ser cualquier persona excepto la gestante. El sujeto pasivo, serán tanto el embrión o feto, como la gestante. Aborto Grave por la Calidad del Agente. Artículo 117. “El medico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de lo9s artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 4 y 8 del Código." Se castiga aquella intervención del profesional sanitario que abusando de su ciencia o arte causa un aborto. El sujeto activo es el practicado por terceros que pueden ser el médico, enfermero, farmacéutico, obstetras u otro profesional sanitario. Sujeto pasivo es el producto de la concepción y puede ser la gestante sino ha prestado su consentimiento. Aborto preterintencional. Artículo 118. "El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas." El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto la gestante. Los sujetos pasivos de este delito son el embrión o feto y la gestante. Aborto Terapéutico. Artículo 119. "No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de una mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente". Conforme a la descripción legal tenemos que el legislador, no obstante la equiparidad de valor, tanto de la vida del embrión o feto como la vida y salud de la gestante, ha dado preferencia a ésta última. El aborto terapéutico exige dos requisitos: 1. El aborto debe ser practicado por un médico. 2. Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal si lo tuviera. El aborto terapéutico, es un hecho típico, antijurídico y el sujeto culpable, empero en nuestro ordenamiento no es punible. No se sanciona ni a la gestante ni al médico que practica el aborto definido en este precepto. Condiciones para el Aborto Art. 120. “El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente. ( aborto ético); o, 2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve aquel nacimiento, grave taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. (aborto eugenésico)."
  26. 26. En el código penal peruano indica: 2. Artículo 114. - Autoaborto La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. 3. Artículo 115. - Aborto consentido El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años. 4. Artículo 116. - Aborto sin consentimiento El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. 5. Artículo 117. - Agravación de la pena por la calidad del sujeto El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115º y 116º e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 4 y 8. VII. ABORTO DESDE LA PERSPECTICA BIOETICA El aborto es una cuestión muy polémica porque implica un conflicto básico de derechos o valores positivos: la autonomía y libertad de la madre y el derecho de la vida que está en gestación. El debate se centra en: a. determinar si el principio de autonomía de la madre le otorga el derecho a decidir con respecto a la continuidad o no de su embarazo, b. determinar en qué medida el feto es una persona y c. determinar el peso que debe tener, si viene al caso, la voluntad del padre.
  27. 27. Como ya se dijo la cuestión del aborto ofrece un «escenario» significativo para hacer jugar a los principios bioéticos, sin olvidar que puede darse el caso de un gran desacuerdo en los principios, junto con un amplio consenso en determinadas resoluciones. Por ejemplo, puede mantenerse el consenso cuanto a la validez ética del aborto antes de transcurridos los tres primeros meses del embarazo, razonando desde principios muy diversos. Presupondrán algunos que, aunque el hombre sólo es hombre por el alma racional, el embrión o el feto todavía no ha recibido ese alma racional y, por consiguiente, su destrucción no tiene que ver con un asesinato; negarán otros que el hombre sea hombre en virtud de la recepción de un alma espiritual, pero convendrán en que antes de las seis semanas no existe actividad cerebral en el embrión; unos terceros argumentarán a partir del supuesto de que el feto es propiedad de la madre, que tendría sobre él el ius utendi et abutendi. Otras veces, los principios imponen resoluciones que excluyen todo consenso con quienes admiten principios opuestos sobre el particular: tal es el caso de las resoluciones derivadas de los principios asumidos por la Iglesia Católica (el Catecismo de 1992 excluye el aborto en todos los supuestos). Ahora bien, la mayor parte de los principios alegados, adolecen de su carácter ad hoc y, más que como principios, podrían interpretarse como postulados establecidos a fin de justificar una resolución ya previamente tomada («es legítimo el aborto porque el feto de menos de tres meses no es un ser humano, por lo que hablar de asesinato está fuera de lugar»; o bien «es ilegítimo porque el feto es un ser dotado de alma racional», &c.). En cualquier caso, los principios bioéticos aplicables al aborto, sean o no postulados ad hoc, habría que clasificarlos en dos grandes grupos: (1) Principios distributivos, es decir, aplicables distributivamente a cada uno de los organismos biológicos humanos (embriones, fetos) (2) Principios atributivos, aplicables a cada organismo en relación con otros organismos de su grupo. Entre los principios distributivos contamos, ante todo, a los que postulan el carácter sagrado de la vida, o de la vida humana, que tendría el embrión o el feto: cada embrión o cada feto, en la medida en que sea humano, se considerará como una realidad exenta dotada por sí misma de la máxima dignidad. Adviértase que la perspectiva distributiva salta por encima de la línea que separa la «vida potencial» y la vida actual, que alguien (con P. Singer) invoca como criterio verdaderamente pertinente para la discusión (el embrión, aunque no sea persona, ni ser humano en acto, es persona o ser humano en potencia); porque una tal potencialidad sigue siendo predicada del sujeto distributivamente. Entre los principios atributivos contaremos a todos aquellos que parten de las relaciones de la vida humana (o de la persona humana) con otras personas en general, y con el grupo de referencia en particular. Quienes justifican el aborto, por ejemplo, en el supuesto de que el desarrollo del feto ponga en peligro la vida de la madre, están de hecho situados en una perspectiva atributiva, la que relaciona, por enfrentamiento dialéctico, la vida de la madre con la del hijo. Se planteará entonces la cuestión del aborto en el contexto de la lucha por la vida, de la «defensa propia», &c., en el supuesto de que sea preciso elegir entre la vida de la madre y la vida del feto.
  28. 28. Desde esta perspectiva caben, sin embargo, dos resoluciones totalmente enfrentadas: la de quienes optan por la vida del feto, en cuanto persona más débil y desprotegida -al menos en la etapa anterior a una ley del aborto que le protegiera- o los que optan por la vida de la madre en cuanto actualmente es una vida más valiosa que la de una simple promesa o la de una vida potencial. Más en general, la de quienes saludan con gozo a los futuros organismos que renuevan la vida y la de quienes ven en ellos advenedizos invasores que entran en competencia con la suya propia. Y esta diferencia de perspectiva no obedece únicamente a motivos psicológicos: en una sociedad que dispone, por conquista o por cualquier otro motivo, de tierras cultivables abundantes, de mares o ríos explotables, la venida de los hijos será percibida como una bendición de Dios, que envía nuevos brazos para trabajar; en una sociedad adaptada a unas tierras pobres, sin futuro, los hijos que llegan y, sobre todo las hijas, serán bioéticamente percibidos como enemigos, cuyo avance será preciso frenar mediante procedimientos tan expeditivos como pueda serlo el infanticidio de las hembras («diez varones y una mujer, un hijo al año; diez mujeres y un varón, diez hijos al año»). La perspectiva materialista, en tanto que subraya la pluralidad en la estructura de cualquier tipo de materia, se inclinará abiertamente por los principios que tengan un significado atributivo. Por ejemplo, rechazará la concepción del embrión (o del feto) como «parte exclusiva del cuerpo de la madre» (como si la vida del embrión o del feto no hubiera requerido también el concurso del varón, y como si esa vida no interesase también al grupo, por ejemplo, a través del derecho de herencia o de cualquier otra circunstancia). En cambio considerará secundaria la distinción entre estado potencial y estado actual de un organismo biológico humano (en virtud de la especificidad de su ADN, pongamos por caso), cuando el estado potencial se define de modo positivo. Y la razón es que un estado potencial, aunque sólo alcance su significado en función del acto ulterior, sin embargo, en un campo biológico, y en particular humano, en el cual las fases del desarrollo de los organismos han de considerarse como momentos internos ontogenéticos del propio organismo, los estados potenciales antecedentes alcanzan una realidad por lo menos del mismo rango que los estados posteriores. Sólo mediante la atención a las crías, embriones; es posible el curso de la vida; de otro modo, crías o embriones son sin duda tratados, desde una perspectiva proléptica, como seres potenciales; pero la perspectiva proléptica es tal que ha de contar con la realidad futura actual; que es la que confiere sentido, por lo que es impertinente la apelación a su estado potencial. A veces se argumenta alegando la probabilidad de que un embrión sea potencialmente un genio, por lo que habría que protegerlo aún más que a un adulto sea persona en acto, pero no genial. Tan solo puede comenzar a ser pertinente la consideración del estado potencial del embrión desde una perspectiva negativa o limitativa, a saber, cuando se cree saber con certeza que un embrión malformado tiene limitadas sus potencialidades. Desde estas coordenadas, la decisión acerca de la viabilidad bioética de un aborto, no se harán depender de principios solemnes que, aunque tengan que ver con la «dignidad de la vida», o de la «persona» que va a nacer, o con la presencia o ausencia en su organismo de un alma espiritual, sean meramente declarativos, sino que se hará depender de principios que tienen que ver con el conflicto dialéctico entre las personas vivientes, con los principios de la lucha por la vida, ya se encuentren los contendientes en estado potencial o en estado actual. Conflictos dialécticos que se plantean sin
  29. 29. menoscabo de la dignidad (cuando alguien, en defensa propia, no se detiene a matar a su agresor, no ha esperado a que el agresor haya perdido su dignidad; aun reconociéndola, la vida que la soporta será un objetivo de nuestra pistola o de nuestro puñal). En líneas generales, el aborto quedará bioéticamente justificado (en nombre de la misma vida humana) en todas aquellas situaciones en las cuales la continuidad del embrión ponga en peligro la continuidad de la vida de la madre o la del grupo social (en general: el control de la natalidad, que incluye la destrucción de los bancos de gametos que puedan existir). Nos encontramos entonces en el conflicto entre la generosidad y la firmeza, como virtudes éticas fundamentales. La generosidad ante el embrión indefenso (en función de su futuro) cederá ante la firmeza debida a la madre; si esta firmeza está comprometida por el embarazo, sea a través de la misma vida orgánica, sea a través de la vida ulterior (por ejemplo si el feto está malformado o si es fruto de una violación de la que pueda asegurarse que dará lugar a la presencia en el hijo de rasgos fenotípicos indeseables del padre). Cuando una madre ve comprometida su vida por el hijo que depende de ella, lo abortará «bioéticamente» no porque sea parte de su cuerpo, ni porque no tenga aún la dignidad de persona, sino simplemente porque es su enemigo en la lucha por la vida (otra cosa es que lo sea realmente). Mutatis mutandis daremos análogos juicios en lo que concierne al control de la natalidad. Si una proliferación excesiva de embriones pusiera en peligro no ya la vida de las madres, sino la vida del grupo social, este tendría que defenderse de sus futuros competidores en nombre de su propia vida. En cualquier caso, desde los principios del materialismo bioético, cabe derivar un juicio condenatorio contra la práctica incondicional del aborto de embriones o de fetos bien formados, fundada en la simple premisa de no haber sido deseado el embarazo». Quien sostiene haber partido de esta premisa, debiera también haber conocido los procedimientos de control de la natalidad de los cuales nuestro presente dispone; y el no haberlos utilizado implicará en principio una gran negligencia, de efectos potenciales o actuales muy graves (riesgo de la vida, despilfarro de quirófanos, atenciones hospitalarias, etc.) que habría que imputar a la madre que propició el aborto y que, en consecuencia, debería compensar con una pena proporcionada (fuerte multa, prisión, etc.) al ordenamiento jurídico . Otra opinión ética – moral respecto al aborto es aquella que considera la evaluación semántica de los conceptos utilizados por los investigadores que escribieron sobre el aborto, puesto que los consideran de extremo valor para los estudios bioéticos. La variedad conceptual es proporcional al impacto social causado por la elección de cada término. Infelizmente los conceptos no son escogidos arbitrariamente. Cada categoría posee su fuerza en la guerrilla lingüística, algunas veces sutil, escondiéndola por atrás de las definiciones seleccionadas. Se habla del aborto terapéutico como si fuese aborto eugenésico y de este como aborto selectivo o racista, en una cadena de definiciones interminables que genera una confusión semántica aparentemente in transponible para el investigador. Entretanto, en lugar de dejarse estremecer por la diversidad conceptual, el primer paso de una investigación sobre el aborto es desvendar las presuposiciones morales que están por atrás de las opciones. Hay una cierta regularidad moral en la elección de cada concepto.
  30. 30. Básicamente, se puede reducir las situaciones de aborto a cuatro grandes tipos: 1. Interrupción eugenésica de la gestación (IEG): son los casos de abortos ocurridos en el nombre de practicas eugenésicas, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestación por valores racistas, sexistas, étnicos, etc. Comúnmente, se apunta los actos practicados por la medicina nazista como ejemplo de aborto eugenésico, donde las mujeres fueron obligadas a abortar por ser judías, gitanas o negras. Regla general, el aborto eugenésico se procesa contra la voluntad de la gestante, siendo esta obligada a abortar 2. Interrupción terapéutica de la gestación (ITG): son los casos de abortos ocurridos en nombre de la salud materna, esto es, situaciones en que se interrumpe el embarazo para salvar la vida de la gestante. Hoy en día, por el avance científico y tecnológico en la medicina, los casos de aborto terapéutico son cada vez en menor número, siendo raras las situaciones terapéuticas que exijan tal procedimiento 3. Interrupción selectiva de la gestación (ISG): son los casos de abortos ocurridos en nombre de anomalías fetales, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestación por la constatación de lesiones fetales. En general, los casos que justifican las solicitudes de aborto selectivo son de patologías incompatibles con la vida extra uterina, siendo el ejemplo clásico el de la anencefalia. Y son justamente los casos de aborto selectivo los contemplados por la Promotora Pro-Vida de este Ministerio Público 4. Interrupción voluntaria de la gestación (IVG): son los casos de abortos ocurridos en nombre de la autonomía reproductiva de la gestante o de la pareja, esto es, situaciones en que se interrumpe la gestación porque la mujer o la pareja no desea el embarazo sea fruto de un estupro o de una relación consensual. Muchas veces, las legislaciones que permiten la IVG imponen límites de gestación a la práctica. Con excepción del aborto eugenésico, todas las otras formas de aborto, por principio, llevan en consideración la voluntad de la gestante o de la pareja para mantener el embarazo. Para la mayoría de los bioeticistas, esta es una diferencia fundamental entre las prácticas, una vez que el valor-autonomía de la paciente es uno de los pilares de las teorías bioéticas. Así, en lo que concierne a la terminología, trataremos más específicamente de los tres últimos tipos de aborto, por ser los que más directamente están en la pauta de la discusión bioética. En general, aborto selectivo es también denominada como aborto terapéutico, siendo esta la yuxtaposición de términos más comunes. En verdad, muchos investigadores utilizan el aborto terapéutico como un concepto de agregación para lo que aquí subdivido en aborto selectivo e aborto terapéutico (opción hecha por la Promotora Pro-Vida). Esta es una tradición semántica heredada, principalmente, de países donde la legislación permite ambos tipos de aborto, sin ser necesario, así, establecer una diferenciación entre las prácticas. No obstante, por considerar que, inclusive para estos países donde el concepto de aborto terapéutico es más adecuado, en alguna medida todavía puede generar confusiones, una vez que hay límites de gestación diferenciados para los casos en que se interrumpe la gestación en nombre de la salud materna o de anomalías fetales. Además, el albo de las atenciones es diferente en los casos de aborto selectivo e aborto terapéutico: en el primer caso, la salud del feto es la razón del aborto; en el segundo, la salud materna. El otro motivo que me hace diferenciar la salud materna de la salud fetal para escoger la terminología a ser adoptada es el hecho de que varios escritores denominen el aborto selectivo de aborto eugenésico.
  31. 31. Este es un ejemplo interesante de lo que denomino “terminología de guerra”. El termino “selectivo” remite directamente a la práctica a la que se refiere: es aquel feto que, debido a una mala formación fetal, hace con que la gestante y o pareja no desee el proseguimiento de la gestación. Hubo, claramente, una selección, solo que en nombre de la posibilidad de la vida extra uterina o de la calidad de vida del feto después del nacimiento. Tratar, por lo tanto, el aborto selectivo como eugenésico es nítidamente confundir las prácticas. Especialmente porque la ideología eugenésica quedó conocida por no respetar la voluntad del individuo. La diferencia fundamental entre la práctica del aborto selectivo y la del aborto eugenésico es que no hay la obligatoriedad de interrumpir la gestación en nombre de alguna ideología de exterminio de indeseables, como hizo la medicina nazista. El aborto selectivo ocurre por opción de la mujer o de la pareja. Muchos autores, especialmente aquellos vinculados a movimientos sociales, como el movimiento feminista, prefieren hablar de autonomía reproductiva en vez de aborto voluntario. En verdad, entre los dos conceptos hay una relación de dependencia y no de exclusión. A pesar del valor que rige el aborto voluntario ser el de la autonomía reproductiva, considero que autonomía reproductiva es un concepto más amplio, que abarca no apenas la cuestión del aborto, sino todo lo que concierne a la salud reproductiva. En verdad, como ya fue dicho, el principio del respeto a la autonomía es la base de una buena parte de las discusiones contemporáneas en la bioética. Además de la variedad conceptual, otro punto interesante, en lo referente al estilo de los artículos sobre el aborto, es la elección de los adjetivos utilizados por los autores para referirse a sus oponentes morales. No es raro, encontrarse con artículos que llaman a los profesionales de la salud y operadores de derecho que ejecutan o autorizan el aborto como “aborteros”, “homicidas”, “asesinos” o “carniceros”. En verdad, hay informes de casos de clínicas de aborto que fueron incendiadas y los profesionales que en ellas trabajaban agredidos por grupos contrarios al aborto – grupos “defensores de la vida”, como se autodenominan. Se habla del feto abortado como “victima inocente” o “niño inocente”. Adjetivos como “hipócrita” o “criminal” valen para los dos lados, sean los proponentes u oponentes de la práctica. Ni siquiera para el resultado de un aborto hay consenso: las denominaciones varían desde “embrión” y “feto” hasta “niño”, “no nacido”, “persona” o “individuo”. Un ejemplo clásico y preciso, de esta retórica seductora y violenta que es la tónica del debate sobre el aborto, es el video Grito Silencioso, editado por grupos contrarios a la práctica del aborto. La película muestra las reacciones de un feto de 12 semanas (tiempo máximo permitido por varias legislaciones para el aborto voluntario) durante un aborto. Vale la pena conferir un trecho de la narración en que el espectador es invitado a identificarse con el feto: “Esta pequeña persona, con 12 semanas, es un ser humano completamente formado y absolutamente identificable. Presenta hondas cerebrales desde las seis semanas...”. No es necesario recurrir a argumentos basados en los recientes descubrimientos de la neurofisioembriología, como hicieron algunos autores con la intención de probar la imposibilidad de un feto de 12 semanas de sentir dolor, para analizar el objetivo de un video como este. La idea es provocar, en el espectador, la compasión por el supuesto dolor durante el aborto y, consecuentemente, sostener el principio del derecho a la vida desde la fecundación que, como veremos más adelante, es uno de los pilares de la argumentación contraria al aborto. En tanto, es precisamente este tipo de discurso que genera una de las mayores dificultades en la selección de la literatura sobre el aborto: se mezclan argumentos científicos y creencias morales con la misma facilidad con que se combinan ingredientes en una receta de

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