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ramon ragués i vallès
Catedrático de Derecho Penal.
Universitat Pompeu Fabra
whistleblowing
Una aproximación desde el Dere...
Para Carlos Barbosa,
con todo mi apoyo y afecto en la lucha
por ganar el caso más difícil
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Índice
Abreviaturas.............................................................................................. 	...
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		 3.8.1. ¿Una política criminal basada en el fomento de las denun-
cias?.....................................
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5.	Los procedimientos de denuncia en la administra-
ción: particularidades....................................
5.2.2.  Posible aplicación del estado de necesidad justificante...... 	 209
		 5.2.3.  Cumplimiento de un deber..............
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Abreviaturas
AAP	 Auto de la Audiencia Provincial
ACLR	 American Criminal Law Review
AJA	 Actualidad Jurídica Aranzadi
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Abreviaturas
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RECPC	 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
REIC	 Revista Española de Investigación Crimino...
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Introducción
Mientras estoy escribiendo las últimas páginas de este libro, la oficina de
prevención de riesgos laborale...
Introducción
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Capítulo I
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Ramon Ragués i Vallès
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Ramon Ragués i Vallès
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El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal
Water Act de 1974, Energy Reorganization Act de 1974, Res...
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  1. 1. ramon ragués i vallès Catedrático de Derecho Penal. Universitat Pompeu Fabra whistleblowing Una aproximación desde el Derecho Penal Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO 2013 WHISTLEBLOWING.indb 5 22/10/13 19:21:56
  2. 2. Para Carlos Barbosa, con todo mi apoyo y afecto en la lucha por ganar el caso más difícil WHISTLEBLOWING.indb 7 22/10/13 19:21:56
  3. 3. 9 Pág. Índice Abreviaturas.............................................................................................. 13 Introducción............................................................................................ 15 Capítulo I El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal 1. Introducción y objeto del trabajo.................................... 19 2. Una primera aproximación al Whistleblowing......... 23 2.1. Orígenes del fenómeno en los Estados Unidos................................ 24 2.2. Expansión internacional del fenómeno............................................ 29 3. El fomento de las denuncias como instrumento de las políticas públicas de prevención del delito...... 34 3.1. Medios para incentivar las denuncias............................................... 40 3.2. La imposición del deber de denuncia y la eventual sanción de su incumplimiento................................................................................. 42 3.2.1. El deber de denuncia: marco legal...................................... 42 3.2.2. La imposición o reforzamiento del deber de denuncia: va- loración................................................................................. 50 3.3. La promesa de recompensas............................................................. 54 3.3.1.  La previsión de recompensas en el Derecho vigente.......... 55 3.3.2. Pros y contras de incentivar económicamente las de­ nuncias.................................................................................. 57 3.4. El ofrecimiento de protección.......................................................... 59 3.4.1.  Medios para proteger al empleado denunciante................. 60 3.4.2.  Valoración de las medidas de protección............................ 66 3.5. Posible atenuación de sanciones penales o de otro tipo.................. 67 3.6. Otros recursos: facilitación de los medios, formación..................... 70 3.7. ¿Qué sistema de incentivos es más adecuado?................................ 72 3.8. Recapitulación y conclusiones.......................................................... 74 WHISTLEBLOWING.indb 9 22/10/13 19:21:56
  4. 4. Índice 10 Pág. 3.8.1. ¿Una política criminal basada en el fomento de las denun- cias?...................................................................................... 75 3.8.2.  El sistema de incentivos: un posible modelo....................... 81 Capítulo II Los sistemas de denuncia en la empresa («Whistleblowing interno») 1. Los procedimientos internos de denuncia: consi- deraciones preliminares............................................................ 85 2. Los sistemas de denuncia interna como manifesta- ción del whistleblowing......................................................... 90 2.1. Primeras manifestaciones en los Estados Unidos............................ 91 2.2. Expansión internacional de los sistemas de denuncia..................... 94 2.3. Introducción en España.................................................................... 99 2.4. Posibles objeciones a los sistemas internos de denuncia................. 100 3. Sistemas internos de denuncia y responsabilidad penal........................................................................................................ 103 3.1. Consecuencias en la responsabilidad penal de personas físicas...... 103 3.2. Consecuencias en la responsabilidad penal de personas jurídicas.. 108 3.2.1.  Sistemas internos de denuncia y ejercicio del control debi- do sobre los subordinados (art. 31 bis 1 inciso II CP)........ 109 3.2.2.  Sistemas internos de denuncia como factor de atenuación [art. 31 bis 4.d) CP].............................................................. 112 4. El procedimiento interno de denuncia como ele- mento a considerar para una posible exención o atenuación de responsabilidad penal: requisitos.... 114 4.1. Potenciales denunciantes: empleados y terceras personas. La con- fidencialidad y el anonimato............................................................. 116 4.1.1.  Los trabajadores como principales destinatarios de los sis- temas de denuncia................................................................ 116 4.1.2.  Otros posibles denunciantes................................................ 121 4.1.3.  Anonimato y confidencialidad............................................. 122 4.2. Sujetos y hechos susceptibles de ser denunciados........................... 126 4.3. El receptor de las denuncias............................................................. 128 4.4. Los canales de denuncia................................................................... 133 4.5. La investigación interna como primera respuesta a la denuncia..... 135 4.6. Reacciones de la empresa si la investigación interna confirma la credibilidad de la denuncia............................................................... 138 4.6.1. Respuesta respecto del hecho denunciado y sus respon­ sables..................................................................................... 139 4.6.2.  Correcciones en el sistema de denuncia preexistente......... 142 WHISTLEBLOWING.indb 10 22/10/13 19:21:56
  5. 5. 11 Índice Pág. 5. Los procedimientos de denuncia en la administra- ción: particularidades................................................................ 143 6. Balance.................................................................................................. 145 Capítulo III Las denuncias a destinatarios ajenos a la propia organización («Whistleblowing externo») 1. Las denuncias externas: consideraciones prelimi- nares........................................................................................................ 147 1.1. Concepto y razones de las denuncias externas................................ 149 1.2. Clases de denuncias........................................................................... 150 2. ¿Prioridad de las denuncias internas?............................. 155 3. Relevancia jurídica del whistleblowing externo.. 159 3.1. Whistleblowing y conflicto de intereses........................................... 159 3.2. Características de la información revelada y grado de protección jurídica............................................................................................... 161 4. Relevancia extrapenal del whistleblowing ex­ terno....................................................................................................... 166 4.1. Derecho laboral................................................................................. 166 4.1.1.  Consecuencias jurídico-laborales de la denuncia externa de irregularidades con trascendencia penal........................ 167 4.1.2.  Consecuencias laborales de la denuncia externa de irregu- laridades sin trascendencia penal........................................ 173 4.2. Denuncias de empleados públicos................................................... 184 4.2.1.  Marco normativo aplicable.................................................. 185 4.2.2.  Interpretación judicial: límites a las denuncias de los em- pleados públicos................................................................... 187 Excurso: la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Garcetti vs. Ceballos.......................................................................................... 194 4.3. Otras posibles consecuencias jurídicas del acto de denuncia.......... 195 4.4. Recapitulación: valoración del tratamiento extrapenal de la cues- tión..................................................................................................... 198 5. Relevancia penal del whistleblowing externo....... 200 5.1. Conductas de revelación penalmente típicas................................... 200 5.1.1.  Casos relevantes y tipos aplicables...................................... 200 5.1.2.  Problemas específicos de tipicidad...................................... 204 5.2. La antijuricidad penal de las denuncias externas: posibles causas de justificación aplicables.................................................................. 206 5.2.1.  Alcance de la legítima defensa............................................. 207 WHISTLEBLOWING.indb 11 22/10/13 19:21:56
  6. 6. 5.2.2.  Posible aplicación del estado de necesidad justificante...... 209 5.2.3.  Cumplimiento de un deber.................................................. 219 5.2.4.  ¿Ejercicio legítimo de un derecho?..................................... 222 5.3. Denuncias de hechos falsos.............................................................. 229 6. Recapitulación y conclusiones............................................ 232 Fuentes citadas Libros, artículos y capítulos de libro...................................... 237 Información obtenida de páginas web de institucio- nes o empresas........................................................................................... 246 WHISTLEBLOWING.indb 12 22/10/13 19:21:56
  7. 7. 13 Abreviaturas AAP Auto de la Audiencia Provincial ACLR American Criminal Law Review AJA Actualidad Jurídica Aranzadi ALR Administrative Law Review AS Aranzadi Social BCLW Boston College Law Review BLR Brooklyn Law Review BULR Boston University Law Review CAJ El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados CE Constitución española CJE Criminal Justice Ethics CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores CP Código Penal español DLL Diario La Ley EG Economics of Governance EIRL Employment Industrial Relations Law EJCPR European Journal on Criminal Policy and Research EBEP Estatuto Básico del Empleado Público ET Estatuto de los Trabajadores FJ Fundamento jurídico GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht HJLPP Harvard Journal of Law Public Policy HLR Harvard Law Review JBE Journal of Business Ethics JRCD Journal of Research in Crime and Delinquency LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal MK-StGB Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch MLR Michigan Law Review NDP Nueva Doctrina Penal NJW Neue Juristische Wochenschrift NK-StGB Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz (Ley de Contravenciones) PC Política Criminal RdA Recht der Arbeit RDP Revista de Derecho Penal WHISTLEBLOWING.indb 13 22/10/13 19:21:57
  8. 8. Abreviaturas 14 RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología REIC Revista Española de Investigación Criminológica REJ Revista de Estudios de la Justicia SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SCLR South Carolina Law Review StCLR Santa Clara Law Review SCalLR Southern California Law Review SSRN Social Science Research Network STC Sentencia del Tribunal Constitucional StGB Strafgesetzbuch (Código penal) StJLR St. John’s Law Review STLR South Texas Law Review StPO Strafprozeßordnung (Ordenanza Procesal Penal) STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TLR Texas Law Review UCDLR UC Davis Law Review UCLF The University of Chicago Legal Forum VJTL Vanderbilt Journal of Transnational Law VJIL Virginia Journal of International Law VLR Villanova Law Review WFLR Wake Forest Law Review WLRA Washington Law Review Association WMBRJ William Mary Bill of Rights Journal YLJ The Yale Law Journal ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. WHISTLEBLOWING.indb 14 22/10/13 19:21:57
  9. 9. 15 Introducción Mientras estoy escribiendo las últimas páginas de este libro, la oficina de prevención de riesgos laborales de mi Universidad ha tenido a bien enviar- me un mensaje de correo electrónico informándome de que, a resultas de la aprobación de un código de conducta interno, se ha abierto en el centro un procedimiento de «prevención y solución de conflictos provocados por con- ductas inadecuadas», entendiéndose por tales los actos de violencia, acoso o discriminación. En el mensaje se me informa de que, si he sido víctima o testigo de tales hechos, puedo denunciarlos por varios medios a fin de que se intenten esclarecer por parte de una comisión permanente de investigación de conflictos que elevará sus conclusiones al rector para que éste posterior- mente decida acerca de las consecuencias jurídicas. En todo este proceso se me garantiza confidencialidad para el caso de que me decida a informar. Éste ha sido mi primer contacto, en tanto que empleado público, con un procedimiento interno de denuncia del que soy potencial usuario, una expe- riencia que en las últimas décadas han vivido millones de trabajadores repar- tidos por todo el planeta. La implantación de estos sistemas se enmarca en una tendencia más amplia, consistente en intentar convertir a los empleados, tanto públicos como del sector privado, en informantes o whistleblowers —por emplear la frecuente expresión inglesa— acerca de las conductas ilí- citas que se llevan a cabo por parte de sus compañeros o superiores en la empresa o en la administración. Un fenómeno que resulta interesante desde perspectivas muy diversas, jurídicas o no, y que, por supuesto, debe atraer también la atención de los penalistas: no en vano, uno de los principales objetivos de fomentar las denuncias es descubrir y prevenir posibles deli- tos. Cómo deben diseñarse estos sistemas o qué tratamiento jurídico debe dispensarse a quien cuenta con ellos si, de todos modos, se comete un deli- to en su organización son cuestiones que serán analizadas en las siguientes páginas. Mientras escribo también estas líneas la prensa informa del caso de Her- vé Falciani, antiguo empleado de la banca suiza que decidió sustraer los datos de numerosos evasores fiscales que, supuestamente, tenían su dinero depositado en entidades de aquel país y entregarlos a las autoridades de va- rios Estados, entre ellos España. En este caso, nos encontramos ante la figura WHISTLEBLOWING.indb 15 22/10/13 19:21:57
  10. 10. Introducción 16 del whistleblower que decide, al margen de los posibles sistemas internos de denuncia, revelar la información de la que dispone a terceros ajenos a su propia compañía, una actuación cuya valoración jurídica resulta sumamen- te compleja. No en vano, Falciani es considerado colaborador de las auto- ridades españolas a la vez que Suiza reclama su extradición —finalmente denegada— por haber cometido diversos delitos con su acto de revelación de información confidencial. La lista de casos recientes que presentan una estructura similar es extensa e incluye escándalos tan sonados como el de la organización WikiLeaks o el del antiguo empleado de la CIA Edward Snowden. Si bien en lengua inglesa existen incontables trabajos sobre el tratamien- to jurídico del whistleblowing y el tema empieza a merecer una creciente atención de los juristas alemanes, todavía son muy pocos los trabajos que, en lengua española y desde un enfoque jurídico-penal, se han ocupado de la materia. Seguramente en ello influya que esta decisión de los poderes pú- blicos y las empresas de fomentar las denuncias sea todavía muy reciente en España y Latinoamérica. Sin embargo, como muestra el ejemplo de mi pro- pia Universidad o el caso de Falciani, lo que hasta hace unos años era sólo un fenómeno propio de países anglosajones se está extendiendo de forma imparable por Europa y la totalidad del continente americano y, por tanto, es sumamente necesario prestarle atención. El presente trabajo pretende aproximarse a este tema desde una doble perspectiva: político-criminal y dogmática. Desde el primer enfoque se abor- darán —fundamentalmente en el primer capítulo del libro— las dudas que suscitan unas políticas públicas de prevención del delito que pretenden con- vertir a cualquier persona en denunciante de las irregularidades que pueden haber cometido sus conciudadanos y que, con tal fin, se valen de los más diversos estímulos para que se lleven a cabo las correspondientes delaciones. Desde la perspectiva dogmática se analizarán fundamentalmente otras dos cuestiones cuyo estudio coincide con los capítulos segundo y tercero de la presente obra: la primera, particularmente interesante en un contexto de creciente implantación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es la relativa a cómo la introducción en una empresa de sistemas internos de denuncia puede influir en la responsabilidad de ésta o de las personas que trabajan en ella; por su parte, la segunda tiene por objeto las responsabili- dades en las que puede incurrir el sujeto que decide denunciar al margen de tales sistemas revelando información reservada de su propia organización. Como tantas otras cosas, debo también mi interés por este tema a mi querido y admirado maestro, Jesús-María Silva, quien allá por el año 2006 me propuso que presentara sobre la cuestión una ponencia en el seminario de penalistas de mi Universidad. Aquella ponencia versó fundamentalmente sobre la cuestión de la responsabilidad penal del denunciante que revela información confidencial de su propia organización, que era la situación que WHISTLEBLOWING.indb 16 22/10/13 19:21:57
  11. 11. 17 Introducción entonces tenía más interés para el Derecho español. Posteriormente, en 2011 presenté un segundo trabajo centrado en los sistemas internos de denuncia en la empresa cuando ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010 que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la trascenden- cia práctica del tema se había incrementado notablemente. Esta segunda ponencia y la publicación de este libro son el resultado, entre otros, del proyecto de investigación «Nuevos fenómenos regulatorios y responsabilidad penal en la empresa», financiado por el Ministerio de Educación y que entre 2008 y 2013 hemos desarrollado los profesores de Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra. A todos los profesores y es- tudiantes que participaron en las sesiones de trabajo de dicho proyecto —y a los que asistieron a la exposición de mis ponencias en otros foros, como la Universidad de Barcelona, la Universidad Austral o la Universidad de Tal- ca— mi agradecimiento sincero por todos los comentarios y observaciones, gratitud que hago especialmente extensiva a quienes me han orientado y proporcionado interesantes referencias sobre ciertos aspectos de la presen- te investigación, especialmente a Albert Estrada en materia de secretos de empresa. Éste es el primer libro que publico en la colección «Derecho penal y Cri- minología», que tengo el honor de codirigir con mis queridos colegas Íñigo Ortiz de Urbina y Luis Greco, y no puedo dejar de agradecer a Marcial Pons y en especial a Juan José Pons la confianza depositada tanto para la publica- ción de esta obra como, especialmente, para la dirección de la colección. Mi gratitud también para Chris Christoffersen, nuestro interlocutor diario en la editorial y la persona encargada de velar por la pulcritud de los textos. He redactado el presente libro en varias fases entre 2006 y 2013 aprove- chando los huecos que me ha dejado mi actividad docente y, desde 2009, la absorbente tarea de implantar y dirigir el Máster Universitario en Abogacía de la Universitat Pompeu Fabra. Sin la ayuda de Joan Carles Seuba y Giulia Grigolo, con quienes he gestionado el día a día del curso y a quienes he podido confiar tantas tareas, estas páginas probablemente no habrían visto la luz. Finalmente, gracias a Isabel, Anna, Maria y Judit por estar a mi lado todo este tiempo y perdonarme las incontables horas que les he robado con este libro. Sant Cugat, 25 de julio de 2013 WHISTLEBLOWING.indb 17 22/10/13 19:21:57
  12. 12. 19 Capítulo I El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal 1. Introducción y objeto del trabajo La palabra inglesa whistleblower se traduce literalmente al español como «el que toca el silbato» 1 . La expresión se utiliza para hacer referencia a quienes denuncian un determinado hecho ilícito, según suele afirmarse, por analogía con los antiguos policías ingleses, que hacían sonar su silbato cuando advertían la presencia de un posible delincuente 2 . La palabra no puede traducirse literalmente al español y no tiene tampoco un término castellano equivalente. A menudo se traduce como «chivato», «soplón» o «delator», pero éstas son expresiones que tienen un marcado matiz peyo- rativo que no parece que contenga la expresión inglesa 3 . Por ello, en oca- siones prefiere utilizarse como traducción expresiones más neutras, como pueden ser «denunciante», «informador» o «informante», aunque con las dos últimas se pierde seguramente el matiz de que la información que se re- vela esté relacionada con algún tipo de actividad ilícita 4 . Probablemente la 1  Algunos autores prefieren la expresión «whistle-blower»: por ejemplo, Feldman/Lobel, TLR, 88 (2010), pp. 1151-2011. Otros ocasionalmente «whistle blower»: por ejemplo, Bouville, JBE, 81 (2008), p. 584. Algunas referencias etimológicas en Schemmel/Ruhmannseder/Witzig- mann, Hinweisgebersysteme, p. 3. 2  Cfr. Cavico, STLR, 2003-04, p. 548; y Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 3. 3  Según el Diccionario de la Real Academia, «soplón» o «chivato» —expresiones considera- das sinónimas— es aquella persona que «acusa en silencio y cautelosamente», características que no siempre concurren en los whistleblowers, quienes, a veces con gran revuelo, difunden sus denuncias directamente a la opinión pública a través de los medios de comunicación. 4  Jubb, JBE, 21 (1999), p. 79. La Tecnnical Guide de 2009 que desarrolla la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción prefiere referirse a los whistleblowers (p. 105) como «perso- nas denunciantes» (reporting persons), pues la primera es una «expresión coloquial que no puede traducirse de manera adecuada y precisa a muchas lenguas». Por su parte, el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos traduce la expresión al español en alguno de sus documentos como «denunciante interno» (por ejemplo, http://www.osha.gov/Publications/factsheet-whistleblower- consumer-product-industry-workersSP.pdf). En algunos trabajos se habla de «denunciantes cívicos» (Nieto Martín, NDP, 2008, p. 15) o de «informantes internos» (Bermejo, RDP, 4 [2013], pp. 49 y ss.; y Ragués i Vallès, InDret, 2006, pp. 1 y ss.). WHISTLEBLOWING.indb 19 22/10/13 19:21:57
  13. 13. Ramon Ragués i Vallès 20 dificultad para encontrar una expresión tan concreta y al mismo tiempo tan plástica como la inglesa explica el éxito de la palabra original, que ya se ha convertido en el término por excelencia para referirse al fenómeno del que se ocupará el presente libro. En las páginas que siguen se utilizarán como equivalentes —según la ocasión y el contexto— todas las palabras acabadas de mencionar. La expresión no tiene tampoco una traducción fácil a otras lenguas como el alemán y, por ello, también en los trabajos publicados en este idioma suele emplearse la expresión inglesa 5 . Algún analista apunta a que el hecho de que los equivalentes más directos en alemán sean expresiones como «Informant», que tienen una connotación negativa, podría explicar el que estos sujetos sean vistos con un cierto recelo en aquel país 6 . Si bien en el lenguaje cotidiano la expresión puede utilizarse para ha- cer referencia a cualquier denunciante, en contextos jurídicos el término whistleblower suele emplearse para aludir a aquellos miembros o antiguos miembros de una determinada organización pública o privada que denuncian prácticas ilícitas —o poco éticas— llevadas a cabo por la propia organización o por sujetos que forman parte de ella poniendo en conocimiento tales hechos, según los casos, de sus superiores, de las autoridades o de terceras personas 7 . La relación entre el sujeto denunciante y una determinada empresa o ad- ministración pública es un rasgo de esta figura que le atribuye un carácter específico dentro del concepto más amplio de denunciante, entendido este último como todo aquel que da a conocer hechos de los que ha tenido co- nocimiento no necesariamente referidos a la actuación de un determinado ente colectivo, público o privado 8 . Otra característica importante es que el whistleblower no desempeñe dentro de la organización a la que pertenece funciones específicas de control, investigación o denuncia respecto de los hechos de los que informa: en consecuencia, tal condición no puede predi- carse, por ejemplo, del jefe de un departamento que, en cumplimiento de las 5  Cfr. Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, pp. 3 y ss., así como Schemmel/Ruhmann- seder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 5, quienes proponen como expresión alemana más adecuada «Hinweisgeber/in». 6  Cfr. el artículo publicado por el periodista Michael Knigge para Deutsche Welle (http://www. dw.de/europe-us-take-different-approaches-to-whistle-blowing/a-5965148). Ver también Strack, «Whistle­blowing in Germany», p. 3. Más detalles sobre la controversia que suscita la actuación de estos sujetos en Alemania infra en cap. I, 2.2 y cap. II, 2.2. 7  Otras definiciones en G20 Anti-Corruption Action Plan, Action Point 7, pp. 7 y ss.; Lut- terbach, Die strafrechtliche Würdigung, pp. 4 y ss. y p. 45 (aunque esta autora, ibid., p. 39, concluye afirmando que no es posible encontrar una definición inequívoca que abarque todos los usos que suelen hacerse de la expresión); Jubb, JBE, 21 (1999), p. 78; Blonder, CJE, 29 (2010), p. 258; Sche- mmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 3; y Chiu, JBE, 43(2003), p. 65, con referencias adicionales. 8  En tal sentido afirma Rauhofer, «Blowing the Whistle», p. 4, que «la posición del infor- mante como un insider de la organización es un factor clave en la determinación de la protección que merece». WHISTLEBLOWING.indb 20 22/10/13 19:21:57
  14. 14. 21 El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal obligaciones de su cargo, comunica a la dirección general de la empresa que sus subordinados han cometido una determinada irregularidad 9 . Finalmente, otro rasgo importante es que el hecho denunciado debe ha- berse realizado en la actividad de la organización a la que pertenece el sujeto concurriendo lo que prima facie podría caracterizarse, en el momento de la denuncia, como una cierta apariencia de responsabilidad por parte de la organización o de quienes la dirigen o integran. Ello tiene como consecuencia el que, por ejemplo, no queden abarcados por el concepto de whistleblower habitualmente empleado los casos de denuncia de hechos cometidos por usuarios de un determinado servicio o clientes de una empresa, como sucede respecto de los deberes de comunicación que tienen ciertos profesionales en materia de blanqueo de capitales (cfr. infra 3.2.1.2). Algunos estudios sobre la materia añaden el requisito de que la información revelada tenga «interés público» 10 . Sin embargo, la utilidad de esta exigencia para precisar el alcance de la presente figura es cuestionable: si interés público se atribuye a toda aquella información que puede dar origen a un procedimiento penal o administrativo, este requisito prácticamente carece de capacidad deli- mitadora; si, por el contrario, se equipara el interés público con la capacidad de atraer la atención de los medios de comunicación de masas, se restringe excesi- vamente la definición. La presente obra se propone reflexionar sobre la figura del whistleblower a propósito de la creciente tendencia en la política criminal contemporánea de fomentar de diversas maneras la actuación de estos sujetos y convertirla, según suele decirse, en un instrumento básico de prevención y descubrimiento de comportamientos delictivos, especialmente de los relacionados con la empre- sa y la corrupción en la administración pública. Dicho análisis no sólo se aco- meterá desde un enfoque estrictamente político-criminal, sino también dog- mático, es decir, se estudiarán las consecuencias jurídico-penales que puede tener la actuación de estos individuos en la declaración y la graduación de las responsabilidades penales de terceros (ya sean personas físicas o jurídicas) o de ellos mismos. A tal efecto, el libro de dividirá en tres grandes bloques temáticos, que se corresponden con sus respectivos tres capítulos: 1)  Tras una breve presentación del fenómeno (apartado 2), este primer capítulo se ocupará fundamentalmente de analizar los diversos medios a los que pueden recurrir los poderes públicos para fomentar la presentación de de- nuncias por parte de personas distintas de la víctima o los perjudicados por un determinado delito (apartado 3). En todas estas páginas se reflexionará, en general, acerca de hasta qué punto puede ser considerada útil y legítima una po- lítica criminal que apueste de manera decidida por incentivar las delaciones. 9  En tal sentido Jubb, JBE, 21 (1999), p. 79. 10  Por ejemplo G20 Anti-Corruption Action Plan, Action Point 7, p. 8. WHISTLEBLOWING.indb 21 22/10/13 19:21:57
  15. 15. Ramon Ragués i Vallès 22 2) El segundo capítulo se dedicará al análisis de los procedimientos in- ternos de denuncia, tanto en las empresas como en la administración, como uno de los recursos actualmente más habituales para fomentar las denuncias de trabajadores o empleados públicos: el llamado «whistleblowing interno» 11 . En dicho análisis se abordarán dos grandes cuestiones: por un lado, de qué manera la implantación de estos sistemas puede influir tanto en la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas que los prevean como a las personas físicas integradas en dichas entidades; y, por otro lado, cómo deben diseñarse dichos sistemas de denuncia para obtener los beneficios punitivos que de manera creciente los sistemas jurídicos, incluido el español desde el año 2010, reconocen a quienes cuentan con ellos. 3)  Finalmente, el capítulo tercero se ocupará de analizar desde un punto de vista jurídico, y especialmente jurídico-penal, la trascendencia del llama- do «whistleblowing externo», es decir, de la actuación de aquellos individuos que, al margen de los procedimientos internos que puedan haberse previsto, deciden denunciar hechos ilícitos de los que han tenido conocimiento en el desarrollo de su actividad profesional y que afectan a la empresa o adminis- tración para la que trabajan. Un especial interés tienen en este ámbito aque- llos casos en los que el sujeto decide recurrir a canales públicos de denuncia, como pueden ser, por ejemplo, los medios de comunicación: en tales su- puestos se presenta de manera especialmente clara una situación de conflicto entre los deberes de lealtad hacia la propia empresa y el interés público en la denuncia que no siempre resulta fácil resolver en términos jurídicos. Este libro tiene como objeto más inmediato de sus consideraciones el Derecho español vigente. Sin embargo, la obra pretende ofrecer un marco de reflexión mucho más amplio, no sólo por las numerosas referencias al De- recho comparado —ineludibles en la descripción de un fenómeno social y jurídico que tiene sus orígenes más allá de las fronteras españolas— sino por el propósito de plantear cuestiones que son comunes a todos aquellos ordenamientos en los que durante los últimos años se observa la tendencia que justifica este trabajo. Por otra parte, conviene advertir también que el texto se centrará fundamentalmente en el tratamiento de las delaciones de hechos vinculados con la criminalidad corporativa y, en segundo término, con delitos contra la administración pública. No serán objeto directo de aná- lisis —aunque sí de alguna referencia ocasional (por ejemplo, infra 3.5)— las denuncias de hechos relacionados con las organizaciones per se criminales, como sucede con la regulación del terrorismo o del narcotráfico. Asimismo, el texto se centrará básicamente en los casos de denuncia de hechos con trascendencia jurídico-penal: en consecuencia, no se abordará tampoco de 11  Acerca de las diferencias entre los denominados whistleblowing interno y externo, entre otros, Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 38, quien alude a la existencia de supuestos en los que esta distinción no es del todo clara. Se volverá sobre la cuestión infra cap. III, 1. Véase también Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 5. WHISTLEBLOWING.indb 22 22/10/13 19:21:57
  16. 16. 23 El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal manera directa —salvo alguna mención (infra cap. III, 4.1.2)— el análisis de las políticas públicas de prevención basadas en el estímulo de la denuncia de otro tipo de ilícitos, como pueden ser los de naturaleza tributaria o adminis- trativa en general. 2.  Una primera aproximación al Whistleblowing Pocas figuras se prestan a valoraciones sociales tan ambivalentes como la del delator o, si se prefiere, la del denunciante 12 . Desde ciertas perspectivas el sujeto que pone en conocimiento de las autoridades las prácticas ilícitas que se cometen en su entorno suele ser visto como un auténtico traidor, especialmente en aquellos casos en los que dicho sujeto no ha sufrido nin- gún perjuicio propio a resultas de la actividad denunciada y actúa movido exclusivamente por la voluntad de promover el respeto a la legalidad o, peor aún, por un cierto ánimo de venganza o de obtener algún tipo de beneficio. Desde otro punto de vista, sin embargo, dichos sujetos pueden presentarse como un ejemplo de heroísmo y valentía, especialmente en aquellos casos en los que ponen en riesgo sus intereses personales —sus expectativas eco- nómicas y profesionales o, incluso, su seguridad personal— para salvar a su propia empresa, a terceras personas o a la sociedad en su conjunto de posi- bles daños ocasionados por la actuación ilícita de otros individuos o impedir la impunidad de éstos 13 . Obviamente en el sentido de tales valoraciones tienen un peso importante las razones por las que un sujeto se decide a denunciar. No se juzga igual, por ejemplo, a quien denuncia movido por la envidia o el ánimo de venganza que a quien lo hace para evitar un daño importante a otras personas. Con todo, no puede ignorarse la dificultad para atribuir un único y exclusivo móvil a los sujetos que denuncian, en quienes no es improbable que confluyan al mismo tiempo propósitos o sentimientos distintos o incluso contrapues- tos 14 . Sea como fuere, la tendencia que se advierte en las políticas públicas de los últimos años es la de fomentar que se denuncie sin que importen las razones 15 . Así, no pocas leyes, en países por ejemplo como los Estados Uni- 12  Cfr. Bouville, JBE, 81 (2008), p. 579, quien ofrece numerosas referencias acerca del debate sobre la moralidad de la conducta de los denunciantes. 13  Bouville, JBE, 81 (2008), p. 580, alude a los problemas de tipo profesional y personal —tanto de naturaleza económica como de salud— que suelen acabar padeciendo aquellos sujetos que deciden dar el paso de denunciar. Para muchos whistleblowers, tal decisión comporta el riesgo de poner fin a sus carreras profesionales. Para más detalles al respecto cfr. infra 3.4. 14  De ahí que una autora como Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 36, sostenga que la intención es un criterio de distinción poco útil para caracterizar al whistleblower. Sobre la habitual confluencia de motivaciones diversas en la actuación de estos sujetos Blonder, CJE, 29 (2010), p. 260. Sobre la relevancia de los motivos en general Jubb, JBE, 21 (1999), pp. 88 y ss. 15  Algunos textos, no obstante, añaden elementos subjetivos que tratan de acotar el alcance de la figura. En G20 Anti-Corruption Action Plan, Action Point 7, p. 8, en referencia a diversas WHISTLEBLOWING.indb 23 22/10/13 19:21:57
  17. 17. Ramon Ragués i Vallès 24 dos, atribuyen la condición de whistleblower —y le protegen como tal— a cualquier sujeto que, en las condiciones objetivas descritas, se decida a de- nunciar, quedando en un plano secundario la cuestión de si tal denuncia se ha efectuado por motivos altruistas o bien ha obedecido a razones menos encomiables, como ánimo de venganza, afán de notoriedad o voluntad de lucrarse en aquellos sistemas jurídicos que prevén recompensas para quienes denuncian. 2.1. Orígenes del fenómeno en los Estados Unidos Ciertamente la posibilidad de que un particular decida denunciar hechos ilícitos de los que tiene conocimiento —y, más específicamente, hechos come- tidos en su empresa o administración— no es algo exclusivo de una determi- nada cultura o momento histórico y, en tal sentido, la gran mayoría de orde- namientos jurídicos contempla tal circunstancia y le atribuye ciertos efectos tanto en el ámbito penal como en otros sectores del ordenamiento jurídico como el Derecho laboral o el civil. Sin embargo, durante las últimas décadas en los Estados Unidos y en otros países anglosajones como Australia o el Reino Unido se han producido casos de notable trascendencia cuyo descubrimiento y sanción ha sido posible gracias a la denuncia de algún informante. Tal cir- cunstancia ha llevado a los whistleblowers al primer plano de la atención tanto académica como mediática y en el debate político-criminal se ha puesto en evidencia el interés público en fomentar tales delaciones, lo que a su vez se ha traducido en un importante número de modificaciones legislativas. Según refieren algunos autores, los orígenes del actual auge de esta figura se sitúan en la década de 1960 y su irrupción está muy vinculada con el movi- miento de defensa de los derechos civiles, la incapacidad de las empresas y la administración para contener los nuevos riesgos y diversos escándalos eco- nómicos y políticos 16 . En las décadas siguientes estas denuncias permitieron descubrir hechos ilícitos de gran trascendencia: desde el caso Watergate hasta los fraudes de la industria tabaquera, pasando por escándalos empresariales tan relevantes como el de Enron 17 . Estos asuntos han ido conformando en Estados Unidos una percepción pública ciertamente favorable respecto de la actuación de estos sujetos 18 : en diversas ocasionen algunos whistleblowers han recibido premios e incluso se han escrito novelas y rodado películas regulaciones nacionales, se alude a la necesidad de que el sujeto obre «de buena fe» o por «motivos razonables». Estas exigencias serán analizadas con más detenimiento en el cap. III (1.1). 16  Glazer/Glazer, The Whistleblowers, pp. 9-38. Otros posibles puntos de origen, también en la década de 1960, en Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 3. 17  Una perspectiva de los escándalos que a principios del siglo xxi motivaron el refuerzo po- lítico y jurídico de la figura del whistleblower en los Estados Unidos puede encontrarse en Rapp, BULR, 87 (2007), pp. 109 y ss. 18  Feldman/Lobel, TLR, 88 (2010), p. 1159. WHISTLEBLOWING.indb 24 22/10/13 19:21:57
  18. 18. 25 El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal acerca de su experiencia. Sin ir más lejos, en 2002 la revista Time otorgó la condición de «personajes del año» a tres mujeres denunciantes: las que des- velaron los casos Enron, WorldCom y FBI 19 . La imagen que actualmente se tiene de estos sujetos ya no se corresponde con la de los chivatos o traidores, sino todo lo contrario: se les presenta como un ejemplo de coraje ciudadano y a menudo como auténticos héroes 20 . En este sentido merece la pena destacar la incansable actividad en estos países de diversas organizaciones no gubernamentales cuyos principales objetivos son contribuir a la proyección pública de los denunciantes, prestarles asesora- miento jurídico y actuar como auténticos lobbies para lograr para ellos una mayor protección jurídica. Entre éstas puede citarse, por ejemplo, el National Whistleblower Center (www.whistleblowers.org), radicado en Washington y activo desde 1988. En sus veinticinco años de historia, esta organización —que considera que el whistle- blowing es el medio «más importante» para prevenir el fraude corporativo— se atribuye el mérito de haber logrado denuncias de prácticas irregulares muy graves y promovido sensibles cambios en el marco legal y en su interpretación judicial para amparar jurídicamente a los sujetos denunciantes, además de otros éxitos como haber impedido que sujetos con antecedentes de represalias a whist- leblowers fueran promocionados a cargos oficiales, o logrado que se informara a empleados públicos de sus derechos en caso de que se propusieran denunciar, etc. 21 . Otro ejemplo similar es el Ethics Resource Center, una organización no gubernamental que en los últimos años ha promovido diversos estudios sobre la cuestión 22 . Este creciente interés mediático y este cambio de percepción acerca de estos sujetos ha tenido sus consecuencias tanto en el ámbito político como jurídico, donde los potenciales denunciantes han pasado a ser vistos como un importante instrumento para el descubrimiento y la prevención de deter- minados delitos 23 . En tal sentido, algunos autores señalan cómo en los Esta- 19  http://www.time.com/time/specials/packages/0,28757,2022164,00.html. Algunos trabajos académicos llegan a referirse incluso a estos sujetos como los equivalentes actuales de los profetas bíblicos: así, Avakian/Roberts, JBE, 110 (2012), pp. 71-84. 20  Así lo valora también Baynes, StJLR, 76 (2002), p. 876, quien no obstante señala que se trata de una percepción reciente, pues hasta hace unos años el whistleblower era visto como un traidor. Una imagen heroica de los denunciantes se ofrece en trabajos como Glazer/Glazer, The Whistleblowers, passim, quienes aluden a estos sujetos los «ethical resisters». Por su parte Cherry, WLRA, 79 (2004), p. 1052, sostiene que «en el mito del heroico whistleblower se encarna el indi- vidualismo americano». 21  www.whistleblowers.org/index.php?option=com_contenttask=viewid=14Itemid=43. 22  Ethics Resource Center, Blowing the Whistle. Para más ejemplos, Schemmel/Ruhmann- seder/Witzigmann, Hinweisgebersysteme, p. 20, quienes consideran el papel de estas organizacio- nes como un elemento esencial para el cambio de la percepción de la opinión pública con respecto a estos sujetos. 23  Concretos detalles acerca de la regulación en Estados Unidos, Reino Unido y Australia en la primera mitad de la década de 2000 en Callahan/Dworkin/Lewis, VJIL, 880 (2003-04), pp. 880 WHISTLEBLOWING.indb 25 22/10/13 19:21:57
  19. 19. Ramon Ragués i Vallès 26 dos Unidos el whistleblowing ha pasado de ser un fenómeno muy vinculado con el activismo político a tratarse por los poderes públicos como una pura cuestión regulatoria, en la que lo único que importa es que la información sobre posibles hechos ilícitos fluya adecuadamente y llegue a las instancias adecuadas, sin que interesen apenas los motivos que guían al sujeto denun- ciante 24 . Sea como fuere, este flujo de información parece ser cada vez más in- tenso: algunos estudios aseguran, por ejemplo, que en la década de 2000 el porcentaje de trabajadores que ha denunciado hechos ilícitos de los que han tenido conocimiento, tanto dentro de su organización como a instancias ajenas a la propia empresa, ha oscilado entre el 53 por 100 y el 64 por 100 25 . Con la voluntad de canalizar estas denuncias existen numerosas agencias —tanto públicas como privadas 26 — a las que potenciales informantes pue- den revelar sus informaciones de la manera más sencilla posible: basta con visitar, por ejemplo, la página web del Centro de Recepción de Información de Denuncias relacionadas con la Foreign Corrupt Practices Act, la Ley que desde 1977 sanciona en Estados Unidos los actos de corrupción que las em- presas estadounidenses realicen a funcionarios extranjeros 27 . Dicha página contiene un sencillo formulario que permite a cualquier denunciante enviar información que, si acaba resultando útil para el efectivo descubrimiento de irregularidades, puede suponer la obtención de importantes contrapartidas económicas. Esta voluntad de incentivar las denuncias ha llevado a numerosas modi- ficaciones legales para facilitar la actuación de los potenciales informantes. Así, aunque el Derecho de los Estados Unidos cuenta con instrumentos para fomentar la actuación de estos sujetos desde la False Claims Act de 1865 28 , en los últimos años muchas leyes tanto federales como estatales han incorpo- rado medidas específicas para incentivar la actuación de estos individuos 29 . La relación de textos legales que contienen preceptos dirigidos a fomentar la actuación de los denunciantes es extensa e incluye leyes como la Safe Drinking y ss. Una visión panorámica de la regulación estadounidense, que llega hasta 2012 en Lee, BLR, 77 (2011-12), pp. 305 y ss. 24  Blonder, CJE, 29 (2010), p. 261. 25  Ethics Resource Center, Blowing the Whistle, p. 2. 26  Entre las que cabe citar de nuevo el National Whistleblower Center, así como el GAP (Go- vernment Accountability Project), centrado en la promoción del whistleblowing de los empleados públicos. 27  http://www.foreign-corrupt-practices-act.org/. 28  Sobre esta Ley Rapp, BULR, 87 (2007), pp. 96 y ss.; Lutterbach, Die strafrechtliche Wür- digung, p. 7. Dworkin, MLR, 105 (2007), p. 1769, atribuye una gran eficacia a este texto legal para el fomento de las denuncias de fraude en la contratación administrativa, hasta el punto de que muchos estados han imitado el principal instrumento que prevé para incentivar las delaciones: las recompensas económicas. 29  Cfr. Lutterbach, Die strafrechtliche Würdigung, p. 7; Feldman/Lobel, TLR, 88 (2010), p. 1160. WHISTLEBLOWING.indb 26 22/10/13 19:21:57
  20. 20. 27 El fomento de las denuncias como estrategia político-criminal Water Act de 1974, Energy Reorganization Act de 1974, Resource Conservation and Recovery Act de 1976, Toxic Substances Control Act de 1976, Comprehen- sive Environmental Response, Compensation, and Liability Act de 1980, Surface Transportation Assistance Act de 1982, Whistleblower Protection Act de 1989, Clean Air Act de 1990, Pipeline Safety Improvement Act de 2002, Public Com- pany Accounting Act de 2002, Investor Protection Act 2002, Military Whistle- blower Protection Act de 2007, American Recovery and Reinvestment Act de 2009 y un largo etcétera. Todos estos textos legales —y muchos otros— contienen previsiones diri- gidas a facilitar las denuncias que cualquier sujeto pueda llevar a cabo acerca de posibles infracciones cometidas en el seno de la organización para la que trabaja y que estén relacionadas con sus respectivos ámbitos de regulación 30 . Fundamentalmente dichas leyes prevén el otorgamiento de protección la- boral a los posibles denunciantes, tanto si son empleados públicos como privados: a tal efecto existen normas específicas como la Whistleblower Pro- tection Act de 1989 (ampliada en 2007), pensada para otorgar protección a los funcionarios federales denunciantes 31 . Dicha protección suele mani- festarse en un doble sentido: por un lado, tratando de impedir cualquier represalia que en el ámbito laboral pueda adoptarse contra el trabajador denunciante; por otro, castigando —incluso penalmente— a quienes adop- ten represalias contra los whistleblowers. Unas respuestas que en los Estados Unidos se consideran especialmente necesarias dada la facilidad con la que en circunstancias normales las empresas pueden prescindir de los servicios de los trabajadores. A principios de siglo xxi, con todo, el marco legal sobre la cuestión era bastante confuso, la regulación fragmentaria y la protección más bien escasa en el sector privado 32 . En el intento de lograr una regulación más completa un hito fundamental fue la Sarbanes-Oxley Act de 2002, aprobada a resultas de los escándalos Enron o WorldCom. En esta Ley federal se apostó por fomen- tar las denuncias de fraude en sociedades cotizadas recurriendo a dos vías 33 : 1) La obligación de establecer canales específicos de denuncia dentro de las empresas que permitan confidencialmente a los empleados —y anónimamen- 30  Cfr. Feldman/Lobel, TLR, 88 (2010), p. 1153. Pueden encontrarse más detalles y refe- rencias en páginas web como http://www.whistleblowers.gov/, http://www.whistleblowerlaws. com; http://www.whistleblowers.org/ y, especialmente para las leyes estatales, http://www.ncsl.org/ issues-research/labor/state-whistleblower-laws.aspx. 31  Al respecto cfr. Whitaker, «The Whistleblower Protection Act: an Overview», passim. 32  Moberly, SCLR, 64 (2012), pp. 1-11. 33  Sobre los casos que dieron lugar a la aprobación de esta Ley cfr. Baynes, StJLR, 76 (2002), pp. 889 y ss.; Rapp, BULR, 87 (2007), p. 95 y pp. 109 y ss.; y Cherry, WLRA, 79 (2004), pp. 1031 y ss. Un estudio de la Ley en relación con los whistleblowers en Vaughn, ALR, 57 (2005), pp. 1-105; Rapp, ibid., pp. 109 y ss.; Quigley, StCLR, 52 (2012), pp. 261 y ss.; Dworkin, MLR, 105 (2007), pp. 1757-1780; de Schepper, «Setting the Right Incentives», pp. 11 y ss.; y Lee, BLR, 77 (2011-12), pp. 306 y ss. Más referencias sobre los concretos mecanismos de protección laboral en los países del common law en Callahan/Dworkin/Lewis, VJIL, 880 (2003-04), pp. 901-902. WHISTLEBLOWING.indb 27 22/10/13 19:21:58

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