Competência Tributáriae (In) Segurança Jurídica       Patologias da Guerra Fiscal            Tácio Lacerda GamaProfessor d...
COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA- Que é?- Como é?- Para que serve?
SEGURANÇA JURÍDICA- Que é?- Como é?- Para que serve?
O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA SOB O    INFLUXO DA SEGURANÇA JURÍDICA                      C=E.MSc . P(p1.p2.p3...) . E . T → ...
UM CASO CONCRETOQue é “Guerra Fiscal”?
SOBRE O QUE VAMOS FALARExtrafiscalidade lícita           XExtrafiscalidade ilícita
EXTRAFISCALIDADE LÍCITA                         Isenções                          Anistias                        Remissõe...
EXTRAFISCALIDADE ILÍCITA                        Isenções                         Anistias                       Remissões ...
O EMPRESÁRIOVê na guerra fiscal uma oportunidade:   Altera seus negócios para obter benefícios;   Benefício fiscal que g...
O FISCOGlosa unilateralmente os créditos ilicitamente formados:   Perda de arrecadação por força da migração de empresas;...
O CONTRIBUINTE                                  (EMPRESÁRIO / ADVOGADO)Se defende da glosa de créditos:    A inconstituci...
O CONTRIBUINTE                                  (EMPRESÁRIO / ADVOGADO)Se defende da glosa de créditos:    Há enriquecime...
O TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXASRessalvados os erros de cálculo, referendou a represáliado Estado:   “ICMS – Crédito indevid...
O PODER JUDICIÁRIO I                                      (PRIMEIRA INSTÂNCIA)   Suspensão da exigibilidade dos créditos ...
O PODER JUDICIÁRIO II                                     (TRIBUNAIS SUPERIORES)O Superior Tribunal de Justiça:    Para f...
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O PODER JUDICIÁRIO II                                   (TRIBUNAIS SUPERIORES)O Supremo Tribunal Federal:    A inconstitu...
O PODER JUDICIÁRIO II                                (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STF (ADI 2.377, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)...
O PODER JUDICIÁRIO II                                         (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STF (AC 2.611, Rel. Min. Ellen Graci...
O PODER JUDICIÁRIO II                               (TRIBUNAIS SUPERIORES)Repercussão   Geral   (RE   628.075,   Rel.   Mi...
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Vi congresso direito_tributario - paraná - abril 2012

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Vi congresso direito_tributario - paraná - abril 2012

  1. 1. Competência Tributáriae (In) Segurança Jurídica Patologias da Guerra Fiscal Tácio Lacerda GamaProfessor da graduação e pós-graduação da PUC-SP Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP Advogado
  2. 2. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA- Que é?- Como é?- Para que serve?
  3. 3. SEGURANÇA JURÍDICA- Que é?- Como é?- Para que serve?
  4. 4. O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA SOB O INFLUXO DA SEGURANÇA JURÍDICA C=E.MSc . P(p1.p2.p3...) . E . T → S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)
  5. 5. UM CASO CONCRETOQue é “Guerra Fiscal”?
  6. 6. SOBRE O QUE VAMOS FALARExtrafiscalidade lícita XExtrafiscalidade ilícita
  7. 7. EXTRAFISCALIDADE LÍCITA Isenções Anistias Remissões Créditos presumidos Imposição seletiva de alíquotasSíntese: toda regra especial de tributação que seja menos onerosa eatenda os requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituiçãoda República.
  8. 8. EXTRAFISCALIDADE ILÍCITA Isenções Anistias Remissões Créditos presumidos Imposição seletiva de alíquotasSíntese: toda regra especial de tributação que seja menos onerosa etenha sido concedida SEM observar os requisitos formais e materiaisestabelecidos pela Constituição da República, em especial com violaçãoda Lei Complementar nº 24/75 e do Código Tributário Nacional.
  9. 9. O EMPRESÁRIOVê na guerra fiscal uma oportunidade: Altera seus negócios para obter benefícios; Benefício fiscal que gera economia tributária significativa em operações que envolvem a transferência de mercadorias entre filiais localizadas em diferentes Estados da Federação: Operação normal (interna): 18% Operação via DF: 1) remete a mercadoria a 7%; 2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna; 3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14% Ganho tributário de 4% Qual é a insegurança?
  10. 10. O FISCOGlosa unilateralmente os créditos ilicitamente formados: Perda de arrecadação por força da migração de empresas; As ADI’s propostas não têm a eficácia desejada; Os benefícios concedidos são inconstitucionais (art. 155, §2º, XII, “g”) e ilegais (LC 24/75); Lei Estadual (SP) nº 6.374/89, art. 36, 3º; Comunicado CAT nº 36/04. Efeitos: 1) recusa (glosa) do crédito destacado; 2) autuação relativa ao ICMS não recolhido, multa de 100% e correção. Qual é a insegurança?
  11. 11. O CONTRIBUINTE (EMPRESÁRIO / ADVOGADO)Se defende da glosa de créditos: A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos não legitima a glosa de créditos; A glosa viola o princípio da não-cumulatividade; Há usurpação da competência do Senado Federal; A glosa viola a autonomia fiscal dos entes federativos; Há usurpação da competência do Poder Judiciário; Qual é a insegurança?
  12. 12. O CONTRIBUINTE (EMPRESÁRIO / ADVOGADO)Se defende da glosa de créditos: Há enriquecimento ilícito do Estado, que cobra para si o tributo de outro ente; Não há comprovação de efetivo aproveitamento de benefício; Não há quantificação da vantagem econômica: violação da própria legislação estadual. Qual é a insegurança?
  13. 13. O TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXASRessalvados os erros de cálculo, referendou a represáliado Estado: “ICMS – Crédito indevido referente recebimento de mercadorias oriundas de estabelecimento do mesmo contribuinte situado no Distrito Federal, que recebeu vantagem econômica decorrente de benefício fiscal concedido sem autorização do Confaz e, portanto, sem respaldo nas regras Constitucionais. (...) a glosa de crédito de parcela de imposto destacado em documento fiscal oriundo de outra unidade federativa, relativo a benefício fiscal concedido à revelia do Confaz tem respaldo na lei paulista e no artigo 8º da LC 24/75, combinado com o artigo 155, §2º, XII, “g” da Constituição Federal.” (Recurso Especial, DRT 14-63043/10)
  14. 14. O PODER JUDICIÁRIO I (PRIMEIRA INSTÂNCIA) Suspensão da exigibilidade dos créditos constituídos; Cassação dos regimes especiais; O problema da imagem: SERASA; Argumentos fácticos: realização de perícias contábeis para comprovar os erros nas autuações; Procuradoria do Estado: recusa de garantias outras que não depósito em dinheiro do montante integral do débito.
  15. 15. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O Superior Tribunal de Justiça:  Para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não recolhido na origem (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);  A glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos (REsp 1.125.188/MT); e  A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de outro Estado deve ser declarada pelo STF por meio de ADIn e não por autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 – MT e RMS 32.453).
  16. 16. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STJ (REsp 773.675/RS, Rel. Min. Luiz Fux):“(...) 1. O direito de crédito do contribuinte não decorre da regra-matriz deincidência tributária do ICMS, mas da eficácia legal da norma constitucionalque prevê o próprio direito ao abatimento (regra-matriz de direito ao crédito),formalizando-se com os atos praticados pelo contribuinte (norma individual econcreta) e homologados tácita ou expressamente pela autoridade fiscal. Essanorma constitucional é autônoma em relação à regra-matriz de incidênciatributária, razão pela qual o direito ao crédito nada tem a ver com opagamento do tributo devido na operação anterior. (...)3. O termo “cobrado” deve ser, então, entendido como “apurado”, que não setraduz em valor em dinheiro, porquanto a compensação se dá entre operaçõesde débito (obrigação tributária) e crédito (direito ao crédito). (...)6. Nesse diapasão, não se afigura legítima a exigência de estorno dos créditosde ICMS, porquanto a empresa agiu no estrito cumprimento da regra-matrizde direito ao crédito, uma vez ter-lhe sido regularmente repassado o tributopela empresa fornecedora quando da aquisição das embalagenspersonalizadas, consoante destacado nas notas fiscais - documentos idôneospara tanto - , gerando a presunção de incidência da exação na operaçãoanterior. (...)”
  17. 17. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STJ (REsp 1.125.188/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves): “(...) 8. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concessão de crédito presumido, deve ser descontado o percentual de 12% do ICMS/ST devido ao estado destinatário. Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por norma de caráter nacional. (...)”
  18. 18. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STJ (RMS 31.714/MT, Rel Min. Castro Meira):“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃOINTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDORNA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR OCREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM.DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO.IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado daFazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base noDecreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrênciade incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem damercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não dizrespeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidadede o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuandoo contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.
  19. 19. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STJ (RMS 31.714/MT, Rel Min. Castro Meira):(...) 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pelaentrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída damercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20,§ 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente.Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividadeprescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja aincidência tributária.5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem aobservância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe aoEstado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração deinconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foifeito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pelaMinistra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediadosem seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 eADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)”.
  20. 20. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STJ (RMS 32.453, Rel. Min. Herman Benjamin):“TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEMCONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975.INEXISTÊNCIA DE ADI. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. 1. É conhecidaa jurisprudência do STF pela inconstitucionalidade de normas estaduaisque admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditospresumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art.8º, I, da LC 24/75. 2. A Segunda Turma reconheceu a impossibilidadede aproveitamento desses créditos, ao julgar o AgRg no Ag1.243.662/MG (Rel. Min. Eliana Calmon,) 3. Entretanto, o colegiadoreviu esse entendimento para impor a observância do créditofictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de que ainconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADIespecífica, relativa à lei do Estado de origem (RMS 31.714/MT, rel.Min. Castro Meira). 4. Recurso provido”.
  21. 21. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O Supremo Tribunal Federal:  A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI 2.377);  O princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento na origem (AC 2.611);  A glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota interestadual, sendo invadida a competência do Senado Federal (ADI 3.312);  Recurso Extraordinário relativo à matéria foi, recentemente, submetido à sistemática da repercussão geral (RE 628.075).
  22. 22. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STF (ADI 2.377, Rel. Min. Sepúlveda Pertence): “Por outro lado, o propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.”
  23. 23. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)O STF (AC 2.611, Rel. Min. Ellen Gracie): “Há forte fundamento de direito na alegação de que o Estado de destino da mercadoria não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12% na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação. (...) Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição, e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV. Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa, a apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeito aos créditos apropriados pelos contribuintes.”
  24. 24. O PODER JUDICIÁRIO II (TRIBUNAIS SUPERIORES)Repercussão Geral (RE 628.075, Rel. Min. JoaquimBarbosa): “A questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os entes federados podem reciprocamente retaliarem-se por meio de sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao Poder Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de moderação (checks and counterchecks).”
  25. 25. www.parasaber.com.br/taciolacerdagama Tácio Lacerda Gama

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