“EL MANEJO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y SU     REGULACIÓN EN LAS DISTINTAS ETAPAS  DEL ITER PROBATORIO EN EL PROCESO CIVIL....
IntroducciónEl problema. La construcción del estado del arte en torno al manejodel documento electrónico en el proceso civ...
“cadena de custodia”, “duda probatoria”, “fruto del árbolenvenenado”, “exclusión de la prueba” y “nulidad de la prueba”,pu...
1.1. Prueba, evidencia y elemento material de pruebaBajo el régimen de la Ley 906 de 2004 el tratamiento sintáctico ysemán...
transmitir informaciones mediante mensajes de datos[4]. Es tambiénun método de expresión que requiere de un instrumento de...
1.6. Ciberespacio. El errado entendimiento del concepto ciberespacioha dado lugar a interpretaciones contrarias al espírit...
California, los que rápidamente implementaron nuevas y más rápidasherramientas para interconectar ordenadores, con lo cual...
Ante todo, una precisión: Pedir no es lo mismo que aportar; sinembargo, todo lo que se aporte debe también ser pedido para...
Como ejemplos de tenencia ilegítima podemos citar los correoselectrónicos ajenos, incluidos los del cónyuge, familiares en...
original de lo que no lo es, ya que comúnmente se brinda el mismotrato a los conceptos documento electrónico, firma electr...
Existen varios sistemas de almacenaje para documentos o archivos;entre ellos encontramos aquellos en tiempo real; lineales...
3.2. Reglas de la petición de la PruebaTal y como expresamos, se pide lo que aún no se tiene, en este caso,el documento el...
Carbone, tomando la legislación Argentina como referencia[47],distinguevarios “niveles” en orden de inviolabilidad, así: e...
4.1.1.     Conducencia: En palabras del profesor Parra Quijano, laconducencia es “la idoneidad legal que tiene una prueba ...
que también podrá, mediante el uso de una firma digital y previaregulación especial, constar igualmente en medio electróni...
ejercer un derecho cartular derivado del contenido del documentoprotocolizado.Piénsese por ejemplo en un acta de conciliac...
substantiam actus)y demostración[55] (ad probationem), de algunosactos jurídicos como lo son, por ejemplo, el estado civil...
4.1.2.    Pertinencia: En materia de evidencia digital la pertinenciajuega un papel preponderante: Por una parte demuestra...
molestada más de lo necesario, cuando el hecho alegado ha sidosuficientemente demostrado.4.1.4.    Legalidad y licitud. Al...
producción que por la existencia de medios idóneos para surecolección.Según los principios de idoneidad, autenticidad, mis...
cuenta los criterios previstos en el ordenamiento jurídico a la luz dela sana crítica aplicable al documento per cartam[67...
razón de la forma como es creado y almacenado, tiene una eminentevocación de alterabilidad, por lo que es necesario el res...
normas procesales vigentes, serán estas las reglas que debenaplicarse para su práctica:6.1. Designación y posesión del per...
El profesor Jeimy Cano[74] de la Universidad de Los Andes, abundaen razones para estimar que el perito debe ser una person...
sistema se utilizó en el envío y en el recibo y; por último, el Ingenierode Telecomunicaciones conoce el nexo causal entre...
del perito garantizará la inalterabilidad y la inmaculación necesariaspara poder valorarlo en la sentencia o en el auto qu...
del trabajo completamente efectuado durante el recaudo,determinación de la persona que tiene la custodia de la evidencia y...
a 266 de nuestro código adjetivo penal, bajo el sistema oral, así comolas recomendaciones que al respecto plasme la comuni...
El dictamen deberá ser comprensivo, lineal, con un lenguaje técnico ypertinente, que lleve al juez el conocimiento necesar...
Dada la falta de coherencia entre las leyes citadas, en julio de 1999se realizóla Conferencia Nacional de comisionados par...
sobre el documento electrónico, habiendo ya identificado las partesque lo suscribieron y la plena seguridad de la inaltera...
6.7. Prueba trasladada. Puede ocurrir que el documento electrónicorepose en otro proceso donde fue recolectado válidamente...
Devis afirma que son enemigos de la valoración probatoria laignorancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de lajur...
7.2. Requisito de legalidad y de licitud. La verificación del requisitode legalidad gira en torno de varios aspectos como ...
en el que aparece un correo electrónico, es el correo en sí     mismo.  4. Falso juicio de identidad por mutilación: Dejar...
Empero, estimamos fundadamente que al juez ya no se le permiteapartarse del conocimiento básico de la ciencia que gobierna...
a reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha denominado“sucedáneos”.En el derecho penal la duda favorece al reo (que p...
vulnerabilidad, existen factores que pueden comprometer suveracidad o su integridad o ambas. Así, entonces, cuando el juez...
manejo de la prueba electrónica en las distintas etapas delproceso judicial.Analicemos por un momento la siguiente situaci...
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Documento electrónico regulación etapas del juicio

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DOCUMENTO ELECTRÓNICO REGULACIÓN ETAPAS DEL JUICIO.

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Documento electrónico regulación etapas del juicio

  1. 1. “EL MANEJO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y SU REGULACIÓN EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL ITER PROBATORIO EN EL PROCESO CIVIL.” PONENTE Miller Orlando Rivera Villanueva
  2. 2. IntroducciónEl problema. La construcción del estado del arte en torno al manejodel documento electrónico en el proceso civil nos llevó al siguienteinterrogante: ¿Por qué los estudios de derecho comercial y procesalcivil se limitan a desarrollar los aspectos estrictamente relacionadoscon la valoración del mensaje de datos, cuando, en realidad, lastendencias modernas del derecho probatorio obligan a estudiar laprueba desde todos sus aspectos procesales, lo que incluye supetición, aporte, decreto y práctica?A partir de allí, surgió otra pregunta: ¿Porqué la jurisprudencia no seha ocupado del manejo probatorio del documento electrónico en lasetapas anteriores a la valoración, como son la creación, aporte,petición, decreto, conducencia, pertinencia, utilidad y laproducción procesal?La ley 527 de 1999 dispuso en su artículo 5º que no se negaránefectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo deinformación por la sola razón de que esté en forma de mensaje dedatos. Esta, sin lugar a equívocos, es una regla de valoración, pero,¿qué sucede en el debate judicial cuando lo que se discute no es lafuerza probatoria del mensaje de datos, sino el proceso de asunción?Desde la perspectiva de la legalidad y de la licitud, ¿qué ocurre si, almomento de aducir la prueba electrónica al proceso, el juez dudaacerca de su originalidad o su inmaculación, es decir, la forma comofue recolectada, procesada, analizada, copiada o manipulada, o biensospecha sobre su idoneidad para demostrar un determinado actojurídico o repara en la constitucionalidad de su recaudo?Hasta ahora, los autores de derecho comercial y aún los de derechoprocesal civil se han encargado de aportar definiciones prácticas parael correcto manejo del valor probatorio de la evidencia digital, perosolo cuando sobre ella no pesa la incertidumbre.Fue realmente hasta el año 2004, con la expedición de la ley 906,que en Colombia se entendieron y se manejaron los conceptos
  3. 3. “cadena de custodia”, “duda probatoria”, “fruto del árbolenvenenado”, “exclusión de la prueba” y “nulidad de la prueba”,pues aunque habían sido recogidos aisladamente en algunassentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema deJusticia, que más adelante mencionaremos, no gozaban delreconocimiento que hoy se admite en la doctrina y la jurisprudenciaprobatoria nacionales.La doctrina probatoria moderna ha reconocido en el itinerario (iter) dela prueba, el único camino admitido hacia la valoración, en la medidaen que permite a las partes la completa contradicción de la evidencia yde la prueba y con ello, al juez, la determinación del hecho probado.El propósito del estudio, entonces, es demostrar que las herramientasactuales del procedimiento permiten elaborar una teoría consistente entorno a la petición, aporte, decreto, práctica y valoración de laevidencia digital en el marco del proceso civil, siempre y cuando seadmitan, por una parte, las falencias del sistema probatorio vigente enel derecho procesal civil y las limitantes constitucionales, concentradasen el debido proceso y la intimidad, dos derechos fundamentales deaplicación inmediata que regulan la actividad probatoria en todoproceso judicial y aún extrajudicial.Para cumplir este propósito, se abordará el estudio particular de cadauna de las etapas que integran el sendero probatorio, como son elaporte y la petición, el decreto, la práctica, y finalmente lavaloración, enmarcadas en el proceso civil, del cual senutren, mutatis mutandis, el proceso laboral (art. 145 del C.P.T.S.S.),el contencioso administrativo (art. 267 del D. 01/84) y aún elconstitucional (art. 4º D. 306/92).1. Vocabulario esencialAunque no es el objetivo del presente estudio presentar o reformulardefiniciones legales y doctrinales en torno al manejo del documentoelectrónico, es necesario precisar aquellos conceptos que serviráncomo referencia para el planteamiento de algunas de nuestrashipótesis.
  4. 4. 1.1. Prueba, evidencia y elemento material de pruebaBajo el régimen de la Ley 906 de 2004 el tratamiento sintáctico ysemántico de las palabras “prueba”, “evidencia” y “elemento materialprobatorio” adquirió una nueva dimensión[1].Tanto en la Ley 600 de 2000 como en el Decreto 1400 de 1970[2],prueba es todo elemento que sirve para llevar convencimiento dela ocurrencia de un hecho al juez o al fiscal, en la Ley 906 de 2004prueba es aquel elemento material que ha sido debidamente aportadoy controvertido en juicio con audiencia de las partes. Nuestro actualsistema penal oral, derivado del derecho norteamericano, reconoce ladistinción entre el vocablo “evidencia” (evidence) y el vocablo “prueba”(proof), como elemento de convicción para la emisión de un fallo.Cualquier otro elemento material o evidencia tan sólo tendrá eficaciajurídica para sustentar la iniciación de una investigación o paraformular una imputación, según sea el caso, pero jamás paradeterminar la ocurrencia de un hecho[3], salvo que la propia ley loadmita como prueba sumaria. Tal es el caso de la evidencia que seconvierte en elemento material probatorio cuando el perito la somete aexamen, pues de manera separada evidencia, dictamen y testimoniodel perito serán, cada uno, elemento material probatorio y lapresentación de estos en audiencia pública de juzgamiento coninmediación del juez y contradicción de las partes, la prueba.En el presente trabajo, sin embargo, nos referiremos alternamente(más no alternativamente) a las expresiones evidencia y prueba, puespor tratarse del estudio de las normas que rigen el camino probatorioen el proceso civil, no es admisible la distinción a que aquí se hahecho referencia del derecho procesal penal.En materia de documento electrónico, haremos referencia a lassiguientes definiciones:1.2. Documento electrónico. Por documento electrónico entendemoscualquier representación en forma electrónica dirigida a conservar y
  5. 5. transmitir informaciones mediante mensajes de datos[4]. Es tambiénun método de expresión que requiere de un instrumento deconservación, cancelación y transmisión, el cual está constituido porun aparato electrónico[5].Se consideran documentos electrónicos, entre otros, los archivos detexto creados en un computador; las fotografías digitales; los videosdigitales; los correos electrónicos; la música digital; las páginas deInternet; los mensajes de texto y los mensajes multimedia creados yenviados por un teléfono móvil celular (SMS y MMS); los faxes[6]; lashojas de cálculo creadas mediante el uso de programas como Excel;y, en general, cualquier documento que no repose en mediofísicamente impreso o grabado y que haya sido creado o transmitidopor medios electrónicos.1.3. Firma digital. La firma digital se define como un valor numéricoque se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando unprocedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciadory al texto del mensaje permite determinar que este valor se haobtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensajeinicial no ha sido modificado después de efectuada latransformación.[7]1.4. Firma electrónica. Es aquella que tiene un conjunto de datoselectrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otrosdatos electrónicos, utilizados por el signatario como su medio deidentificación, que carezca de algunos de los requisitos legales paraser considerada firma digital[8]. En términos generales, tododocumento electrónico tiene una firma electrónica.1.5. Firma mecánica[9]. Es aquella que se imprime directamentesobre un documento físico por medio de aparatos mecánicos, tal comoocurre con la firma que aparece impresa en el certificado que expidenlas cámaras de comercio, la cual además, por estar expresamenteautorizada por la ley, tiene pleno valor probatorio, sin que por ellopueda considerarse electrónica o digital (Decreto 2150 de 1995)[10].
  6. 6. 1.6. Ciberespacio. El errado entendimiento del concepto ciberespacioha dado lugar a interpretaciones contrarias al espíritu de las normasque regulan el documento y en general el tráfico electrónico. Por elloestimamos necesario remontarnos a los orígenes de la expresión, paraasí ofrecer una mejor comprensión del término.En 1984 el autor norteamericano William Gibson[11] escribió la novelade ficción llamada “Neuromancer”, cuya trama se desenvolvía en tornoa la creación de un ambiente cibernético, carente de entorno físico, enel cual las personas interactuaban en un medio controlado porcomputadores, bajo la sensación de un mundo real, el cual denominó“ciberespacio”, traducción de su nombre en inglés “Cyberspace”[12].Años después, con el nacimiento de las nuevas tecnologías y laposibilidad de interconectar ordenadores, los usuarios recordaron lanovela de ficción de Gibson y con ello denominaron a la nueva red y lainteracción a través de ella con el mismo nombre.Este concepto, que no deja de ser ficticio, obedece a la necesidad dedar título a un sistema de conectividad e intercambio de datos que enla realidad dista mucho del concepto gibsoniano, pues lo que hoy seconoce como “ciberespacio” no es nada distinto que una serie deordenadores conectados entre sí por medio de cables de cobre (antesla línea telefónica, hoy fibra óptica), a través de los cuales compartenen fracciones de segundo información que el propietario o usuariodecide socializar entre quienes tengan la posibilidad de conectar supropio ordenador a dicha red. Así, quien se “conecta” a la Internet, enrealidad no está entrando a un “mundo virtual” como se lo representóGibson[13], el cual reemplaza su entorno real por otro en el cual elmundo adquiere nuevas formas, colores y sabores, sino que conectasu ordenador a una red integrada por otros que al estar encendidos almismo tiempo permiten el intercambio de información.La Internet[14], como hoy la conocemos, nació en 1969 en los EstadosUnidos con un programa denominado ARPANET, desarrollado por elGobierno Norteamericano para el envío de mensajes e informaciónpara sus investigadores alrededor del mundo. En 1990 la tecnologíafue diseminada entre los estudiantes de las universidadesnorteamericanas, especialmente las ubicadas en el estado de
  7. 7. California, los que rápidamente implementaron nuevas y más rápidasherramientas para interconectar ordenadores, con lo cual, en 1990,nació la Internet, de las palabras inter (entre) y net (redes), lo quesignifica conexión entre varios grupos de ordenadores y de redes[15].Con la masificación de la Internet y la necesidad de identificar losordenadores que hacían parte de ella, se diseñaron mapas que en lapráctica tenían la apariencia de una red de telaraña, cuya traducción alinglés es la palabra “Web” o su sinónimo “Net”. Así, al interconectarvarias telarañas, nació el concepto “Red Mundial de Redes” (osimplemente “Red Mundial”), que corresponde literalmente a la frase“World Wide Web”. De allí que hoy en día a toda dirección de internetse le anteponga la sigla WWW[16].2. El camino de la pruebaDe acuerdo con la legislación procesal vigente, toda decisióndeberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas alproceso (art. 174 C.P.C.). Este concepto, que encierra variasprevisiones de contenido sustancial, obliga al intérprete y por lotanto al operador judicial a distinguir los “momentos procesalesde la prueba”, también conocidos como el iter o el senderoprobatorio, pues si bien se admite que toda decisión debefundarse en medio de prueba, también se admite que lavaloración no es el resultado del capricho del juez.Del principio de necesidad contemplado en el artículo 174 del C.P.C.,que informa la actividad probatoria, podemos extraer las siguientesreglas: 1. No podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo,decretada legalmente y practicada en debida forma; 2. No podrápracticarse la prueba que no fue legalmente decretada; 3. No podrádecretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada oque, además, es inconducente, impertinente o inútil, y; 4. No podrápedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la previstaen la ley.3. Petición y aporte
  8. 8. Ante todo, una precisión: Pedir no es lo mismo que aportar; sinembargo, todo lo que se aporte debe también ser pedido para poderdecretarse. En materia documental, la protección de los principios deconducencia, inmaculación, intimidad y oportunidad, imponen elestudio separado de las disposiciones que rigen este tipo de actividaden el proceso civil.3.1. Reglas del aporte en materia documental electrónica.Tratándose de documentos electrónicos, el aporte está limitado porlos principios de legitimación, inmaculación, conducencia, legalidad,licitud, pertinencia, oportunidad y utilidad.Es deber del juez verificar que el documento aportado cumpla conlos requisitos mínimos de producción de la prueba, bien sea porquese obtuvo de manera legítima mediante su intervención anticipada,bien porque la parte que la aduce se encuentra en su legítimo poder,caso en el cual se deberá siempre constatar que con ella no sevulneran principios o derechos constitucionales, tales como deldebido proceso o la intimidad. Son entonces las reglas que debenregir esta etapa del proceso probatorio, las siguientes:3.1.1. Que el documento haya sido obtenido lícitamente. Queno hubiere sido producto de la intromisión indebida en computador uotro medio de almacenamiento de información digital. La admisibilidadde la prueba está determinada por la legitimación que tenga sutenedor, la cual se expresa en términos de propiedad o custodia. Elanálisis de la jurisprudencia constitucional[17] ha permitido dilucidaralgunos casos en que el derecho a la intimidad[18] prima por sobreotros derechos de carácter patrimonial[19].Como ejemplos de tenencia legítima se pueden mencionar: correoselectrónicos propios; extractos bancarios propios; historias clínicaspropias y; videos propios o producidos con autorización de terceros,aspectos estos últimos regulados en las leyes 23 de 1981 (estatutodeontológico del médico) y 23 de 1982 (derechos de autor).
  9. 9. Como ejemplos de tenencia ilegítima podemos citar los correoselectrónicos ajenos, incluidos los del cónyuge, familiares en general yempleados, salvo que tales correos hubieren sido generados yenviados utilizando cuentas familiares o corporativas con clavespúblicas y de libre acceso; grabaciones interceptadas sin orden judicialy; grabaciones obtenidas lícitamente, pero extraídas ilícitamente de unexpediente judicial.Ahora, un ejemplo de custodia legítima lo encontramos en la historiaclínica la cual, de acuerdo con el artículo 34 de la ley 23 de 1981, lepertenece al paciente y no al médico[20] que, si bien la ha creado ydesarrollado, no puede disponer libremente de ella sin elconsentimiento de su legítimo propietario, pues de otra forma estaráviolando la reserva profesional[21], recordando que la historia clínicaes aquella que la ley permite crear y conservar en medioelectrónico.[22]En conclusión, si el documento electrónico no pertenece o no fuecreado por la persona que lo aporta será ilícito, por violar el derecho ala intimidad[23] y por lo tanto deberá ser rechazado por el juez[24].3.1.2. Que se allegue al proceso en su forma original.Tratándose de documento electrónico, lo adecuado es presentarlo enla misma forma en que fue creado. No será admisible, por lo tanto, lacopia impresa en papel, ya que se entiende que ella es la simplereproducción de otro documento que fue creado y almacenadoelectrónicamente.En el proceso judicial se debe procurar que la prueba que se ofrezcasea aquella que tenga una relación directa con el hecho y no la que loindique. Por lo tanto, en desarrollo del principio de la mismidad uoriginalidad[25] se preferirá el documento original que el autenticado ysi es electrónico, el archivo digital que la impresión de su contenido.La impresión es la reproducción de textos e imágenes que seencuentran en medios electrónicos utilizando diferentes tintas,generalmente sobre papel.[26] A veces, por razón de las nuevastecnologías, al juez se le dificulta la labor de identificar lo que es
  10. 10. original de lo que no lo es, ya que comúnmente se brinda el mismotrato a los conceptos documento electrónico, firma electrónica, firmadigital, firma mecánica o la simple impresión que de ellos se realiza.Para ilustrar los anteriores conceptos proponemos el siguienteejemplo:Dos personas se encuentran negociando un contrato dearrendamiento telefónicamente. Más tarde, quien va a tener la calidadde arrendataria envía a la otra un correo electrónico (mensaje dedatos[27] o EDI), en el que le dice: “de acuerdo con nuestraconversación de esta mañana, le manifiesto que estoy de acuerdo enlos términos del contrato; sin embargo, me gustaría que aclaráramosdos puntos esenciales, como son, la renta y las fechas de inicio yterminación”.El futuro arrendador responde por el mismo medio: “Entonces,estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el 201 del CentroComercial Los Robles de Pereira, la renta será de $1.000.000,pagaderos los primeros cinco días de cada mes a mi favor, la entregaserá el 1º de junio de este año y la duración del contrato será de unaño. ¿Está usted de acuerdo?” El arrendatario replica nuevamente:“Estoy de acuerdo.”Transcurrido un año, el arrendador pide al juez que decrete laterminación del contrato y ordene la entrega, caso en el cual, paracumplir con la carga probatoria de demostrar la existencia del contrato(art. 424 del C.P.C.), deberá aportar al proceso la prueba de loscorreos en su estado original; para ello no podrá servirse dedocumento impreso en papel, pues el único medio admisible es aquelque permita transportar el documento electrónico tal y como fuecreado y recepcionado, es decir, en medio igualmente digital, como undisco compacto o sistema de almacenamiento portátil que impida sualteración o modificación. Para ello, quien aporta el documento deberádemostrar que la prueba reúne los requisitos de confiabilidad,inalterabilidad y rastreabilidad.
  11. 11. Existen varios sistemas de almacenaje para documentos o archivos;entre ellos encontramos aquellos en tiempo real; lineales (de ejecucióninstantánea); no lineales (de tracto sucesivo); en tiempo programado(el ordenador y el sistema de almacenaje funcionan en un momentodeterminado, específico) y; de tipo espontáneo (se almacena lainformación cada vez que se quiera).Entre los métodos o sistemas de almacenaje de la informaciónencontramos los siguientes: Diskette[28], Disco duro[29], DVD[30], DiscoCompacto o CD, Memoria USB[31], Centro de AlmacenamientoMasivo de Información (gran disco duro), “SAN”[32] o “NAS[33]” y Cintade Medios Magnéticos, entre otros.La forma como se extraiga la copia del documento dependerá de lahabilidad y el conocimiento de la persona que realice la copia; Lagarantía de su inmaculación, del método de almacenaje utilizado, elcual, en todo caso, debe ser de aquellos que no permitan sureescrituración posterior.3.1.3. Confiabilidad. La confiabilidad hace referencia a tresaspectos fundamentales de la prueba electrónica documental comoson: i. La forma como se generó; ii. La forma en que el documento esconservado y; iii. La identificación de quien generó el documento[34].3.1.4. Inalterabilidad. La inalterabilidad guarda una estrecharelación con el principio de integridad, pues es la garantía de que seha conservado la pureza de la información a partir del momento enque se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensajede datos o en alguna otra forma[35].La inalterabilidad del documento electrónico se garantiza mediante laaplicación de protocolos de extracción y copia, y mediante eladecuado manejo de las reglas de cadena de custodia.[36]3.1.5. Rastreabilidad. La rastreabilidad significa la posibilidad deacudir a la fuente original de creación o almacenamiento deldocumento electrónico con fines de verificación de su originalidad y suautenticidad[37].
  12. 12. 3.2. Reglas de la petición de la PruebaTal y como expresamos, se pide lo que aún no se tiene, en este caso,el documento electrónico el cual, o bien no reposa en poder de quienacude al proceso o no cuenta con autorización de su legítimopropietario o tenedor para disponer de su extracción del equipo dondeactualmente se encuentra. A partir del estudio de las normas queregulan la petición documental, se deberán tener en cuenta lassiguientes reglas:3.2.1. Que la prueba no esté en poder de quien la solicita. Eneste caso se deberá acudir a los medios probatorios admitidos para elrecaudo de la prueba documental general, como son la exhibición, lainspección judicial[38], el peritaje[39] y la orden directa a otra autoridaden cuyo poder reposa la prueba electrónica, como puede ser laDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Cámara deComercio, las Superintendencias u otros jueces mediante el trasladode la prueba o la certificación sobre su contenido o existencia.3.2.2. Que no se trate de documentos sometidos a secretoprofesional ni a reserva. Se entiende por secreto profesional[40] “lainformación reservada o confidencial que se conoce por el ejercicio dedeterminada profesión o actividad”[41]. Conforme al artículo 74 de laConstitución, el secreto profesional es inviolable. Por lo tanto, estaránsometidos al régimen del secreto aquellos archivos electrónicos quehagan parte de la actividad propia de algunas personas como son losabogados[42] (arts. 28, 34, L. 1127/06), los médicos[43](L. 23/81),sicólogos (arts. 10, 11, 23, 30, 32 L. 1090/06), los sacerdotes, loscontadores públicos, los revisores fiscales[44] y otros que ejerzanactividades que les impidan revelar lo que en tal virtud ha llegado a suconocimiento[45].El profesor Roberto Solórzano Niño refiere que el secreto profesionales “lo que cuidadosamente se mantiene oculto por haber sidoconocido en su virtud de especiales características de trabajo y oficiode una persona, y que no es prudente divulgar para no causarperjuicios a terceros.”[46]
  13. 13. Carbone, tomando la legislación Argentina como referencia[47],distinguevarios “niveles” en orden de inviolabilidad, así: estrictamentesecreto y confidencial, secreto, confidencial, reservado y público.[48]3.2.3. Que el medio probatorio sea idóneo para producir laprueba. Por razón del método para su creación y archivo, son mediosidóneos para producir la prueba electrónica la inspección judicial conasistencia de peritos; la exhibición de documentos que reposan enmedios de almacenamiento digital; la prueba trasladada y; la orden aotra autoridad, aspectos sobre los cuales nos pronunciaremos másadelante.3.2.4. Que la petición se realice en las etapas legalmentepermitidas. El momento petitorio está sujeto a los principios de lealtady de preclusión que rigen en todo proceso[49]. Según lo previsto en elartículo 183 del Código de Procedimiento Civil, para que seanapreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse eincorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidadesprevistas para ello.4. Decreto de la PruebaEl decreto de la prueba en el derecho procesal civil es reconocidocomo el punto de convergencia de todo el sendero demostrativo, en lamedida en que permite la admisión de los medios de convicción conque va a contar el juez para la formulación de la hipótesis fáctica en lacual se va a asentar la decisión.El decreto es, en suma, la autorización que imparte el juez a unaprueba, que bien ha sido pedida o aportada, para que ingrese aldebate procesal. Sin el decreto, la prueba es ineficaz y aún nula, pueshace parte del proceso de socialización, mediante el cual se dapublicidad y por supuesto se garantiza contradicción.4.1. Reglas relativas al decreto de la Prueba.
  14. 14. 4.1.1. Conducencia: En palabras del profesor Parra Quijano, laconducencia es “la idoneidad legal que tiene una prueba parademostrar determinado hecho”[50]. En materia de pruebas oevidencias digitales, la conducencia apunta en un único sentido: Laidoneidad del documento electrónico para demostrar el hecho alegado.Para ello se debe recurrir al principio de la equivalenciafuncional[51] consagrado en la ley 527 de 1999, según la cual “no senegarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo deinformación por la sola razón de que esté en forma de mensaje dedatos.” (Art. 5).Es necesario, sin embargo, distinguir entre el documento creadotelemáticamente y el documento físico pero archivadoelectrónicamente, pues si se trata de mensaje de datos, es decir,aquél creado y archivado por medios electrónicos, con vocación detransmisibilidad, deberá ser de aquellos que hacen parte de los actosjurídicos no sometidos a requisitos especiales de creación (adsubstantiam actus) o de prueba (ad probationem), caso en el cualdeberá verificarse si se trata efectivamente de un “mensaje de datos”propiamente dicho o de una “reproducción digital” de undocumento per cartam, pues, como hemos dicho, cada unocorresponde a actos jurídicos de distinto trato en la legislacióndocumental, en la medida en que el segundo deberá cumplir en lo quele sea aplicable con los requisitos generales del documento decarácter representativo contemplados en el artículo 251 delCódigo de Procedimiento Civil.En efecto, si un documento que consta en medio tangible esreproducido o archivado electrónicamente, como puede ser medianteel uso de una cámara digital o un escáner, dicha reproducción seráconsiderada una copia[52] y tendrá el valor probatorio de undocumento de contenido representativo, caso en el cual, según loexplica Devis, podrá suplir el original con el mismo requisito de haberestablecido su autenticidad por confesión o testimonios de personasque hayan intervenido en su formación en el original como testigosactuarios o por atestación de un notario o de un juez que hayaconocido el original y hecho la necesaria comparación,[53] atestación
  15. 15. que también podrá, mediante el uso de una firma digital y previaregulación especial, constar igualmente en medio electrónico.[54]Igual previsión se predica de los instrumentos públicos, tales comoescrituras y providencias judiciales, siempre y cuando medieautorización del Notario en las primeras o del Juez en las segundas,conforme lo establecen los artículos 115 y 254 del Código deProcedimiento Civil.Lo anterior en razón de que ni la ley 527 de 1999, ni sus decretosreglamentarios, ni el Código de Procedimiento Civil, ni su reformacon la ley 794 de 2003, se encargaron de dilucidar los aspectosrelativos al archivo electrónico de documentos escritos o físicos,cuando en ellos consten circunstancias relevantes para la prueba delos hechos, salvo en lo concerniente a algunas normas especialescomo las de carácter tributario, que permiten al comerciante archivardigitalmente los soportes de sus actos con fines de control, pero enmodo alguno se reguló el procedimiento de fotografiado, escaneado,filmado o digitalizado de documentos públicos y privados, como sí lohizo el Decreto - Ley 2527 de 1950, por el cual se autorizó elprocedimiento de microfilm en los archivos y concedió valorprobatorio a las copias fotostáticas de los documentos microfilmados,siempre y cuando se respeten las normas sobre incorporación yautenticación.Es claro en este aspecto que la legislación colombiana admite deantaño dos tipos de documentos: aquellos con vocación decirculación o transmisibilidad y aquellos con simple vocación demovilidad, siendo los primeros todos aquellos que no deban reposaren oficina o despacho público y en general los títulos valores. Por elcontrario, serán documentos sin vocación de circulación, aquelloscuyo original deba reposar en oficina o protocolo, como lo son lasescrituras públicas, los registros civiles y los expedientes judicialesbajo sistema escrito, siendo necesario aclarar que todo documento,público o privado, por su carácter de cosa mueble, tiene vocación demovilidad, pero no por ello vocación de circulación, como lo son, porejemplo, las primeras copias de escrituras públicas con destino aoficinas específicas o a la tenencia y custodia del interesado en
  16. 16. ejercer un derecho cartular derivado del contenido del documentoprotocolizado.Piénsese por ejemplo en un acta de conciliación, la cual, a la luz delo previsto en artículo 14 de la Ley 640 de 2001, debe ser registradadentro de los dos días siguientes a la realización de la audiencia,teniendo derecho las partes a obtener reproducción auténtica conconstancia de ser la primera copia, según lo prescrito en el parágrafoprimero del artículo primero de la mencionada ley.Es claro, entonces, que de un mismo acto surgen dos documentosigualmente admisibles, pero igualmente únicos para demostrarlo,como son el original del acta y la primera copia que prestará méritoejecutivo. En este caso, será también evidente que ambosdocumentos carecen de vocación de circulación, aunque el segundo,esto es, la copia autenticada, sí tenga vocación de movilidad porcuanto debe ser entregado al interesado, quien no podrá sin embargocircularlo, so pena de perder la acción ejecutiva derivada de la primeracopia autenticada, situaciones que demuestran la imposibilidad jurídicaactual de “desmaterializar” o “digitalizar” algunos documentos para conello ejercer las acciones derivadas del documento o del título, pues estambién claro que en el juicio posterior sólo será admisible eldocumento “original” y no su reproducción por medios electrónicos odigitales, aún estando estos autenticados, pues, como se ha dicho,según lo previsto en la ley, solo se admitirán la primera copia o eloriginal.Otros ejemplos de esta limitación los encontramos en documentoscomo el Pasaporte, la moneda que expide el Banco de laRepública (en forma de billete de papel o metálica), los cuadrosoriginales, los murales, las lápidas y en general todos aquellos listadosen el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en la medida enque ni la legislación ni la tecnología moderna permiten su fielreproducción por medio de mensajes de datos para efectos de suanálisis directo por parte del juez.Es por lo anteriormente expresado que en materia de conducencia sedeberán respetar las reglas especiales para la creación (requisitos ad
  17. 17. substantiam actus)y demostración[55] (ad probationem), de algunosactos jurídicos como lo son, por ejemplo, el estado civil de laspersonas (art. 3-13 D. 960/70); el matrimonio (art. 113 C.C.); eltestamento solemne (Cap. II, Tít. III del C.C.); el Registro Civil (art. 5ºD. 1260/70); la certificación sobre existencia y representación legalque expiden algunas entidades estatales y no estatales; lacompraventa de bienes inmuebles; servidumbres y la sucesiónhereditaria (art. 1857 C.C.); la adopción (art. 88 D. 2737 /89 y cap. V L.1098/06); el divorcio notarial (art. 1º D. 4436/05); los actos procesalesque consten en expedientes escritos; (art. 303 C.P.C.); la ley dealcance no nacional y la prueba de la ley extranjera (art. 188 C.P.C.);los actos administrativos de carácter particular; la existencia y el fin delas personas (art. 44 D. 1260/70); la unión marital de hecho (art. 1º L.54/90 reformado por la L.979/05); las copias de los expedientesjudiciales cuando van a servir de prueba en otros procesos (art. 115C.P.C.); el silencio administrativo positivo (Art. 42 D. 01/84); lapublicación oficial de la ley; la publicación oficial de algunos actoscomo los contratos; algunos títulos valores como el cheque (cuando loque se pretende es ejercer la acción cambiaria que en él se incorpora:arts. 619 y 713 C.Co.)[56]; la identidad de las personas (cédula deciudadanía o su equivalente); la calidad de profesional (ej. tarjetaprofesional de abogado, art. 1º D. 1137/71, que reglamenta el D.196/71); las actas de conciliación (L. 640/01); y en general todo actoque requiera para su creación o su demostración un documento físicoque no pueda ser reemplazado por uno electrónico en los términos delartículo 8º dela Ley 527 de 1999.[57]Serán sin embargo conducentes en su versión electrónica el archivo omemoria que se tenga de cualquiera de estos actos cuando lo que sequiera es demostrar la existencia del documento que prueba el actojurídico, como puede suceder en el trámite de reconstrucción deexpedientes, o la reducción a medios digitales de información confines de archivo, tal como se estableció en el Decreto - Ley 2527 de1950, por el cual se autorizó el procedimiento de microfilm en losarchivos y concedió valor probatorio a las copias fotostáticas de losdocumentos microfilmados[58], situación no regulada en la ley 527 de1999 ni sus decretos reglamentarios, pero sí por las normas sobrecopias del Código de Procedimiento Civil.
  18. 18. 4.1.2. Pertinencia: En materia de evidencia digital la pertinenciajuega un papel preponderante: Por una parte demuestra la relacióndirecta entre el hecho alegado y la prueba solicitada[59] y, por la otra,determina la legalidad y la licitud del documento, en la medida en quepermite al juez determinar con claridad cuándo se estará ante unaprueba permitida, cuándo ante una legal, y cuándo ante una lícita.Será pertinente, entonces, la prueba que esté encaminada ademostrar el hecho alegado[60]; será permitida la que además detener relevancia, no se extralimita en el procedimiento admitido para elproceso en particular; es legal la que busca tan solo lo que es tema delproceso y; es lícita, aquella que no transgrede el ordenamientoconstitucional vigente.Así, por ejemplo, si en un proceso civil se decreta una inspecciónjudicial a los libros de comercio que reposan en el computador deldemandado o del demandante en medio digital y para ello se ordena laexhibición y el apoyo de un perito experto, será pertinente tan soloaquello que tenga relevancia directa con el objeto de la prueba, que esen este caso, precisamente, la contabilidad obrante en archivoselectrónicos, pero no lo será cualquier otra información que repose enel computador inspeccionado, pues es ajena al tema debatido, caso enel cual deberá centrarse la prueba en la obtención de la informaciónrelativa a dicho asunto. Todo lo demás deberá quedar excluido de lainspección, de la exhibición y de la peritación, so pena de violarintimidad.4.1.3. Utilidad: Será inútil la prueba digital que esté encaminada ademostrar un hecho suficientemente probado en el proceso[61].Siguiendo el ejemplo anterior, si en un proceso se ha demostrado condocumentos físicos la existencia de un contrato y de sus pagos por eldemandado, será inútil la exhibición del computador donde reposanlos asientos contables de dichos pagos, pues tal hecho ya seencuentra plenamente acreditado con otros medios igualmenteadmitidos en el proceso, con lo cual se asegura no solamenteeconomía sino la intimidad de la parte, quien tiene derecho a no ser
  19. 19. molestada más de lo necesario, cuando el hecho alegado ha sidosuficientemente demostrado.4.1.4. Legalidad y licitud. Al momento de decretar la prueba, eljuez deberá determinar si es legal, es decir, admitida como medio parael proceso adelantado, y lícita[62], en la medida en que no vulnerederechos constitucionales como la intimidad o el secretoprofesional[63].Son legales, por ejemplo, las pruebas que tiendan a demostrar hechosocurridos con anterioridad al inicio del proceso, como la inspección alos libros de contabilidad cuando reposan en medios digitales, o lainspección con exhibición a los archivos digitales que reposan enempresa o en establecimiento de comercio.No serán legales en el proceso civil (por atípicas), la interceptación decorrespondencia digital (correo electrónico), el almacenamientopermanente de datos, el continuo procesamiento de los mismos y elanálisis secuencial de almacenamiento de la información, ya que sonmedios únicamente admitidos enprocesos constructivos como sonel penal o aún el disciplinario[64].Son pruebas ilícitas, por su parte, aquellas que vulneren los principiosconstitucionales y los derechos fundamentales, como por ejemplo, lasustracción y ulterior aporte de documentos contenidos en computadorsin orden judicial previa, la interceptación de comunicaciones omensajes enviados por correo electrónico sin la autorización delemisor, del receptor o del juez, o la sustracción de material de usoprivativo del profesional, como lo son las historias clínicas (ley 23 de1981 artículo 34) y los archivos que contienen información del menoradoptado, sin autorización del juez (ley 1098 de 2006).5. PrácticaTanto en el proceso civil como en el laboral y el contenciosoadministrativo, la práctica de la prueba digital es la que ofrece mayoresdificultades, más por el desconocimiento de las reglas básicas de
  20. 20. producción que por la existencia de medios idóneos para surecolección.Según los principios de idoneidad, autenticidad, mismidad, originalidade inmaculación contenidos en las normas procesales vigentes y en laLey 527 de 1999[65], las reglas básicas que se deben observar en laproducción de la prueba digital, cuando no ha sido aportada por elsujeto procesal son las siguientes:5.1. Obedecimiento a lo decretado. Si lo que se pretende es obteneruna evidencia digital durante el proceso, el juez deberá obedecer lodispuesto en el auto que decreta la prueba. Allí se deberá determinarcon claridad el medio de prueba (exhibición, peritación, inspección,traslado), el objeto de la prueba (el ordenador, los archivos y lainformación), el lugar, la fecha y la hora de la práctica de la prueba, ladesignación del perito y las preguntas que éste último debe absolver.5.2 Publicidad de la prueba. En materia civil, no existen pruebasreservadas u ocultas, por lo que la prueba debe ser socializada consuficiente tiempo para que las partes ejerzan sus derechos deaudiencia y contradicción, o bien se opongan a su realización pormedios determinados en virtud del peligro que representa para elcomputador o el medio de almacenamiento la intervenciónpericial.[66]5.3. Producción de la prueba. La producción del documentoelectrónico como medio de prueba se cumple antes de que surja elconflicto. Esto significa que su materialización obedece a una formade regular las manifestaciones jurídicas entre los agentes.Sin embargo, para que concurra al proceso debe ser incorporado enun contenedor apto para su transporte y posterior acceso, comopuede ser un Disco Compacto no regrabable, o cualquier medioidóneo que no permita su modificación y así garantizar los principiosde inalterabilidad e idoneidad, para permitir la asunción y posteriorvaloración que, como etapas del proceso, le indican al juez -en lostérminos que se estipulan en el artículo 10 de la ley 527 de 1999-,que para valorar la prueba documental electrónica deberá tener en
  21. 21. cuenta los criterios previstos en el ordenamiento jurídico a la luz dela sana crítica aplicable al documento per cartam[67], pues insistimosque no es lo mismo el archivo electrónico que una impresión físicaen papel por medios mecánicos.En consideración a la problemática que hoy se presenta con laadmisibilidad y valoración de los mensajes de datos o documentoselectrónicos, en los casos de ausencia legal, debe recurrirse, comoantes expresamos, a la analogía, teniendo en cuenta las normas queregulen la prueba documental, las cuales sí son de aplicación directapor expresa disposición de la ley 527 de 1999.5.4. La exhibición del documento electrónicoSi se analizan detenidamente las normas que regulan la exhibiciónde documentos, encontramos que el legislador de 1970 no escatimóen esfuerzos para proteger el derecho a la intimidad, pues esevidente que todas las normas procesales que buscan el aporte deinformación que reposa en poder de terceros garantizan al extremoel derecho que tiene toda persona de no ser molestada más allá delo que su deber de colaboración con la administración de justicia selo impone, tal y como disponen los artículos 15 y 95 de laConstitución Nacional de 1991, norma posterior a la expedición delCódigo de Procedimiento Civil.Las reglas constitucionales que imponen el respeto por la intimidad,determinan que en materia de documento electrónico el medioprobatorio por excelencia será la exhibición, pues se entiende quequien no ha aportado un documento a un proceso es porque no tienela posibilidad física o jurídica de hacerlo y por lo tanto será el juezquien autorice su incorporación al acervo probatorio.Para ello, deberán observarse con la mayor prudencia las reglascontenidas en los artículos 283 y siguientes del C.P.C., pues es claroque dichas disposiciones fueron previstas para la exhibición deldocumento per cartam, el cual, por su vocación de movilidad y deinalterabilidad, resulta de fácil manejo y tráfico, situación que noresulta del todo afín respecto del documento electrónico, el cual, por
  22. 22. razón de la forma como es creado y almacenado, tiene una eminentevocación de alterabilidad, por lo que es necesario el respeto dealgunas reglas que faciliten el aporte y que a la vez impidan sudestrucción o alteración, como son: 1. Petición. Quien pide la prueba deberá manifestar el lugar donde reposa el documento electrónico y en la medida de lo posible el equipo que lo contiene, su propietario, sus usuarios y su ubicación dentro del ordenador o el contenedor. 2. Decreto. El juez deberá determinar con claridad el nombre del archivo y sus especificaciones técnicas, así como cualquier elemento adicional que sirva para identificarlo, todo con el fin de determinar su creación o su transmisión. 3. Procedimiento de extracción. La forma como debe ser exhibido o copiado, pues se itera que por razón de su vocación de alterabilidad, debe ser extraído del ordenador o el medio que lo contenga utilizando técnicas y tecnologías apropiadas para el aseguramiento de la prueba digital y el respeto de la cadena de custodia. 4. Copia o reproducción. Por la especial volatilidad de la prueba, lo adecuado es extraer una copia del original, pero si esto no fuere posible, bien porque el propietario del documento no lo permite o por la imposibilidad del uso de medios tecnológicos que impidan su destrucción o su alteración, el juez deberá ordenar su reproducción por otros medios que permitan conservar la información relevante para el proceso (Inciso final del artículo 284 del C.P.C.).6. El peritaje.Tratándose de documento electrónico, hemos visto que este puedeingresar al proceso de distintas formas, bien por aporte, bien porexhibición, ya por inspección, casos en los cuales es necesarioacudir al experticio de quien se encuentra debidamente entrenado ycalificado para examinar este tipo de evidencias. Por ello, según las
  23. 23. normas procesales vigentes, serán estas las reglas que debenaplicarse para su práctica:6.1. Designación y posesión del perito[68]. El perito, que no puedeser más de uno (art. 24 L. 794/03), debe ser persona idónea para lapráctica de la prueba.Si de lo que se trata es del proceso de extracción o copiado deldocumento, se debe preferir un ingeniero, con conocimientosespecíficos en la ciencia de la computación y de lastelecomunicaciones. No basta con un perito técnico, pues este tipode preparación semi - profesional resulta insuficiente e inidónea parala extracción de evidencias digitales con destino a procesosjudiciales.[69]Ahora, si el peritaje versa sobre la originalidad o alteración deldocumento durante su creación o su extracción, se debe acudir a unexperto en documentología[70], con conocimientos especializadosen sistemas computacionales que permitan el manejo del documentoelectrónico, pues será éste quien determine la identidad entre eldocumento anunciado o copiado y el que efectivamente entró alproceso.[71]Ello obedece a que “el juez sólo está obligado a conocer el derecho.Aún en la justicia más especializada, sería absurdo exigirle a unmagistrado que además de ser tal fuera ingeniero eléctrico,topógrafo, licenciado en letras, etc. Esta deficiencia, propia del serparcializado del ser humano, procesalmente es subsanada por lalabor de los peritos, que son personas expertas en una materia,capaces de aportarle al juez conocimientos que no posee”[72].Por ello, al momento de la posesión, el perito deberá expresar si estácalificado para realizar la gestión y para ello el juez deberá escrutarlocon severidad, a fin de evitar prácticas indebidas pordesconocimiento en la ciencia de la computación y sobre todo por elriesgo implícito de dañar el contenido que interese para elproceso.[73]
  24. 24. El profesor Jeimy Cano[74] de la Universidad de Los Andes, abundaen razones para estimar que el perito debe ser una persona idónea,si se tiene en cuenta que la manipulación y el examen de pruebaselectrónicas es una tarea que requiere particular cuidado enconsideración a las características especiales de la evidencia digital,a saber: i. La evidencia digital se puede reproducir y alterar muyfácilmente: “Es una característica que la hace maleable, lo cual, porun lado puede ayudar a la duplicación requerida para su análisisposterior, pero por otra parte, la hace vulnerable y fácilmentemodificable”. ii. “La Evidencia digital es anónima”: En muchasocasiones, establecer la verdadera procedencia de un mensaje dedatos no firmado digitalmente (por ejemplo) es muy difícil paraalguien sin el debido entrenamiento. “La forma de la evidencia digitales tan importante como su contenido. Es importante revisar elcontenido del documento pero al mismo tiempo los medios a travésde los cuales se crearon, enviaron o enrutaron los contenidos haciasu destino”. iii. “La evidencia digital tiene dificultades para ser llevadaa la corte”. iv. La recopilación, búsqueda, acceso, almacenamiento ytransferencia de evidencia digital son tareas que exigenconsideraciones y cuidados especiales para garantizar la integridadde la misma y la observancia de la cadena de custodia[75].Conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 9 del C.P.C., laspartes podrán de consuno, en el curso del proceso, designar peritos,caso en el cual, será potestativo para ellas determinar sus calidadesy aptitudes. Sin embargo, si la designación fuere realizada por el juezo magistrado, podrán las partes acudir al procedimiento previsto enel artículo 236 ibidem para oponerse a tal designación por carenciade conocimientos especializados o aptitudes para la recolección dela prueba y elaboración del dictamen.Con anterioridad se mencionó que quien debe rendir dicho informedebe ser un Ingeniero con conocimientos en sistemas y entelecomunicaciones y es propicio mencionar el conocimiento en laelectrónica; ello obedece a que un Ingeniero de Sistemas conoceplenamente los ordenadores a los cuales llega la información; elIngeniero Electrónico conoce y realiza el procedimiento paraesclarecer qué tipo de seguridad tiene el documento y qué tipo de
  25. 25. sistema se utilizó en el envío y en el recibo y; por último, el Ingenierode Telecomunicaciones conoce el nexo causal entre línea telefónicay plataforma o infraestructura telefónica (telemática).[76]6.2. Práctica de la prueba pericial con inspección. Es aconsejable,cuando de evidencia digital se trata, practicar el levantamiento de laprueba en una inspección judicial, en la que, además, debe intervenirel perito especializado. Con ello se garantizan dos principios rectoresde la actividad probatoria como son la inmediación y la inmaculación,además de garantizar intimidad, conducencia y pertinencia.Llegado el día y hora señalados, el juez deberá trasladarse al lugardonde se encuentra el ordenador o el equipo que contiene lainformación en compañía del perito. Para ello deberá respetar lasreglas tanto de la inspección como de la peritación (arts. 236 y 245 delC.P.C.).El perito deberá presentar al juez su “diseño de la prueba”, en el cualasegure la integridad y la confiabilidad del procedimiento, pudiendo laspartes presentes objetarlo o coadyuvarlo e, inclusive, asesorarse deotros expertos que apoyen sus objeciones.Deberá así mismo documentar, de ser posible mediante video, todo elprocedimiento de recolección de la evidencia, procurando no extraerdocumentos distintos de los solicitados por las partes y autorizadospor el juez, garantizando así pertinencia e intimidad. De ser necesario,el juez autorizará extender la inspección a otros documentosencontrados en el equipo, bien a solicitud de parte o, bien, de oficio.Durante la inspección, el juez garantizará la integridad de los equiposinspeccionados y la confidencialidad de la información recaudada y lasometerá a cadena de custodia para así evitar su alteración, sureemplazo, su pérdida o su destrucción.6.3. Reglas básicas para el recaudo de la evidencia digitalSea cual fuere la etapa o el medio probatorio por el cual se pretendeallegar un documento electrónico al proceso judicial, la intervención
  26. 26. del perito garantizará la inalterabilidad y la inmaculación necesariaspara poder valorarlo en la sentencia o en el auto que le ponga fin a laactuación. De allí que sea necesario el planteamiento de protocolosespeciales que garanticen su debido recaudo y análisis, pues comohemos demostrado, tan importante es determinar el valor que se ledebe asignar a un documento como la identidad que éste tiene con elhecho alegado, en la medida en que se busca garantizar que eldocumento valorado es el mismo que se recaudó en la respectivadiligencia.6.3.1 Cadena de custodiaCadena de custodia es el proceso documentado, aplicado porparticular o servidor público, tendiente a demostrar la identidad, laoriginalidad e integridad de todo espacio o lugar considerado comoescena o lugar de los hechos, así como de todo elemento desde suhallazgo, toma o recaudo, hasta que la autoridad judicial lodetermine.[77] Permite garantizar los principios de identidad,integridad, preservación, seguridad, almacenamiento, continuidad,autenticidad, originalidad e inmaculación.El registro de la cadena de custodia se concreta en cualquiermecanismo capaz de contener un documento electrónico o archivodigital. Esta nos permite responder a los interrogantes de quién larecolectó, cuándo y cómo, quién tiene su posesión, cómo fuealmacenada y protegida en dicho procedimiento, quién la manipuló ypor qué[78].Aunado a lo anterior, si se pretende que la evidencia digital sea váliday en consecuencia valorada por el juez en sus providencias, se deberecaudar teniendo en cuenta factores tales como: conocimiento,confirmación y verificación de la información; aseguramiento del lugarde los hechos; observación análisis y valoración del lugar de loshechos; fijación del lugar de los hechos; recolección embalaje yrotulado de los elementos materia de prueba; envío de los elementosmateria de prueba al almacén de evidencias o al laboratorioespecializado; documentación del sistema de cadena de custodia;entrega de los elementos[79]; el proceso efectivo de documentación
  27. 27. del trabajo completamente efectuado durante el recaudo,determinación de la persona que tiene la custodia de la evidencia y;prueba de la integridad con el manejo de la evidencia mencionandoorigen, descripción, modelo y serial del ordenador (direcciones “MAC”e “IP”), así como el “hash” que indica la prueba de integridad deldocumento[80].La cadena de custodia se iniciará en aquel lugar donde se encuentreel ordenador que contiene el documento electrónico y concluye pororden emanada de autoridad competente, según lo estipula el artículo254 de la ley 906 de 2004, aplicable por remisión analógica al procesocivil.Para asegurar un adecuado manejo de la evidencia, el perito jamásdeberá manipular el documento en su estado original, es decir, antesde proceder a su copiado, deberá identificar plenamente el ordenadoro equipo contenedor, mediante el uso de cámaras fotográficas y devideo, para así proceder a su encendido o su acceso inicial. Una vezidentificado el documento deberá copiarlo inmediatamente, sin abrirloni imprimirlo, pues tal acto implica la inserción de nueva informaciónque puede alterarlo o aún destruirlo. La copia deberá ser archivada enmedio no regrabable como un CD, el cual será sometido al proceso deembalaje, etiquetado, firmado, transportado y custodiado hasta el lugardonde vaya a ser analizado.Para un adecuado manejo del proceso, se requiere que esta actividadse encuentre acorde con las recomendaciones internacionales, razónpor la cual documentos como el Manual de Cadena de Custodia de laFiscalía General de la Nación (Resolución 6894 de 2004) y el “InternetSecurity Glossary RFC # 3227”[81] -adoptada posteriormente por laconvención de Cybercrimen[82]-, ofrecen una matriz genérica frente alos incidentes de seguridad y evidencia digital. En ellos se hacealusión expresa a la importancia de mantener la cadena de custodiasiguiendo los lineamientos establecidos por la ley sobre los períodosde almacenamiento y registro de la misma[83].El marco jurídico para la práctica de la cadena de custodia seencuentra consagrado en el Libro II, Título I, Capítulo V, artículos 254
  28. 28. a 266 de nuestro código adjetivo penal, bajo el sistema oral, así comolas recomendaciones que al respecto plasme la comunidadinternacional, siéndoles aplicables analógicamente estas disposicionesa los procesos civiles, laborales y contenciosos administrativos, puesasí lo dispone expresamente el artículo 3º de la Ley 527 de 1999, enconcordancia con lo previsto en el artículo 8º y el numeral segundo delartículo 5º de la Ley 57 de 1887, así como los artículos 4º y 5º delCódigo de Procedimiento Civil.6.3.2. La copia Bit a Bit.Si lo que se quiere es obtener una reproducción fiel, estricta o puntualdel documento a investigar, lo adecuado es realizar una copia bit a bit,ya que otros métodos pueden ocasionar que se pierdan o atrofiendatos del archivo.Un BIT es la unidad más pequeña de información que utiliza unordenador[84]. Esta sigla significa Binary Digit (Dígito Binario), quepuede ser 0 ó 1. Bits son varios dígitos, es decir varios Bit, porejemplo, 10110; por último un Byte es la unión de 8 dígitos, es decir, 8Bits son un Byte.Sin embargo, este tipo de procedimiento está contemplado para laobtención de copias íntegras y universales de un equipo contenedor,como lo es la totalidad de la información almacenada en un disco duro,situación que por regla general se adecúa a la investigación penal masno a la civil, en la medida en que si se piden archivos de un ordenadorpara que estos sean aportados a un proceso como prueba, losdocumentos que se vayan a obtener en la inspección judicial, o en elinforme pericial, nunca pueden ser ajenos a la causa discutida dentrodel proceso, lo cual busca evitar una intromisión indebida y con ello laafectación de la intimidad[85] al investigar documentos que no tienenrelación estrecha con los hechos que se debaten.6.4. Elaboración del Dictamen. Para la elaboración del dictamen, elperito deberá observar y enunciar en todo momento el cumplimientolas reglas de cadena de custodia.
  29. 29. El dictamen deberá ser comprensivo, lineal, con un lenguaje técnico ypertinente, que lleve al juez el conocimiento necesario para valorar eldocumento basado en el informe presentado, comenzando por eldiseño de la prueba, la metodología de extracción, el cumplimiento dela cadena de custodia, el método de análisis, el estado del arte eningeniería forense y las conclusiones del perito, las cuales no deberáncontener apreciaciones de orden legal, salvo que se trate de aspectosíntimamente relacionados con la actividad propia del perito, tal y comoocurre con los peritajes contables o los científicos en materia de ADN,que están sometidos a regulación gubernamental.[86]En Colombia, quien establece y sigue las normas de procedimientode investigación frente a documentos electrónicos es laACIS (Asociación Colombiana de Ingenieros de Sistemas)[87]. Estosestudian a cabalidad la fecha de creación, de modificación, delformato, del tamaño del documento electrónico, así como su creadory receptor y si fue o no encriptado para determinar el nivel deseguridad del mismo.En el ámbito internacional referenciamos la UNCITRAL[88], órganojurídico de Naciones Unidas para la unificación de derecho mercantilinternacional. También podemos mencionar las siguientes:[89]  The Electrónic Signature Act. Florida, mayo de 1996, la cual reconoce la equivalencia probatoria de la firma digital con la firma manual.  The Electronic Commerce Act. Mayo 30 de 1997, que se refiere a la firma notarial[90].  The Massachussets Electronic Records and Signatures Act. Mayo de 1996, que acoge todo mecanismo capaz de proporcionar las funciones de las firmas manuscritas sin ceñirse a un tipo concreto de tecnología.  Computer Crime and Intellectual Property Section. Criminal Division. United States Department of Justice. (2002) Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations.Recomendaciones del Departamento de Estado de los Estados Unidos para la recolección y manejo de la evidencia digital.
  30. 30. Dada la falta de coherencia entre las leyes citadas, en julio de 1999se realizóla Conferencia Nacional de comisionados para launificación de las leyes estatales (NCCSL) llevándolos a crear unasola ley para las transacciones electrónicas (UETA) que otorgavalidez a las firmas y documentos electrónicos, pero no favorece aninguna tecnología en particular y tampoco estimula la concesión deuna licencia a las entidades de certificación.El informe debe ser rendido bajo las especificaciones del juez perosiguiendo los pasos de los principios del documento electrónicocomo lo son la inalterabilidad, la autenticidad, la integridad, el norepudio y la rastreabilidad; ponderando los derechos que están enconflicto, entre otros[91]. Si se trata de un mensaje de datos, debeespecificar quien o quienes fueron los iniciadores del documento endisputa, sin mencionar intermediario alguno, es decir, quien nointerfiere directamente en la realización del documento[92].Acto seguido se debe determinar el destinatario; como se trata dedocumento electrónico, no es suficiente identificar a las personassuscriptoras sino también a los computadores donde se encuentraarchivada la información cuya forma de identificación puede serfísica, conocida como dirección “MAC”, que es un número serialúnico y universal, pero que por petición expresa también se puedevolver privada para el control interno de una empresa, una ciudad oun país que tiene enlaces entre sí por la información almacenada,que a su vez asigna un número único para el computador como lacédula de ciudadanía; y lógica, siendo una dirección “IP” que puedenser privada o pública; esta última es única, y con esta dirección seidentifica la máquina dentro de un grupo mayor de ordenadores[93].“Es preciso establecer qué tipo de hardware, software, sistemasoperativos y configuraciones de red usa el investigado en aras devislumbrar en donde puede estar localizada la información que sebusca y cómo se podría acceder eventualmente a ella. En esta etapatambién resulta particularmente importante tratar de establecer si labúsqueda se realizará en una red computacional complicada osimplemente en un computador aislado”[94]. Para rendir un informe
  31. 31. sobre el documento electrónico, habiendo ya identificado las partesque lo suscribieron y la plena seguridad de la inalterabilidad de losmensajes recibidos o enviados, el perito debe expresar todo lo queencuentra en el mismo, observando las propiedades del documentoy del equipo y en lo posible hacer un cotejo entre los dos o másequipos involucrados y así determinar la proporcionalidad frente ahorarios de recibo de documentos o envío de los mismos.Finalmente, el experto deberá informar el soporte lógico (software)utilizado para la extracción, con indicación de su versión, creador yestado de la licencia[95]. Rendido el dictamen, se deberán aplicar lasreglas de asunción y contradicción previstas en los arts. 237 y 238 delC.P.C.6.5. Peritaje sin inspección. Para la práctica del peritaje sininspección judicial, se deberán respetar las mismas reglas contenidasen los acápites anteriores, salvo las relativas a la intervención del juez,a quien sin embargo podrá en todo momento acudir el perito enprocura de obtener autorizaciones adicionales[96].6.6. Tacha de falsedad e incidente de autenticidad. Dentro deltérmino señalado por la ley para la contradicción de la prueba, la partecontra quien se aduce puede, o bien tacharla de falsa o biendesconocer su autenticidad, casos en los cuales será necesario acudiral respectivo incidente consagrado en el artículo 139 del Código deProcedimiento Civil.Para ello, se deberán ajustar las previsiones del artículo 290 aldocumento digital, pues allí tan sólo se hace alusión al documentoescrito. Por ello, tanto en el incidente de tacha como en el deautenticidad, se deberá recurrir a una pericia documentológica, en lacual el experto, además de tener especiales conocimientos en laciencia forense documental, conozca los protocolos de manejo de laprueba electrónica, en la medida en que una prueba bien recolectadapero mal administrada puede conllevar su pérdida, su destrucción o sudeclaratoria de nulidad.[97]
  32. 32. 6.7. Prueba trasladada. Puede ocurrir que el documento electrónicorepose en otro proceso donde fue recolectado válidamente, caso en elcual se deberá solicitar, bajo las estrictas reglas del traslado, que seallegue la prueba que reposa en dicho expediente, y para ello sedeberá procurar por la realización de copias en la misma formaprevista para la producción de la prueba, es decir, copias bit a bit, bajolas estrictas normas de la cadena de custodia, siempre que en elnuevo proceso se garantice su conducencia, su pertinencia y utilidad,así como su legalidad y su licitud.6.8. Prueba por informes o por certificación. Conforme a loexpresado en el artículo 278 del C.P.C., los informes de bancos einstituciones de crédito establecidos en el país, sobre operacionescomprendidas dentro del género de negocios y que consten en susarchivos, se considerarán expedidos bajo juramento y se apreciaránpor el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica; Igualmente, deacuerdo con lo previsto en el artículo 264 ibidem, los documentospúblicos tales como las certificaciones que expidan los jueces y losdirectores de otras oficinas públicas, sobre la existencia o estado deactuaciones o procesos administrativos y las certificaciones queexpidan los registradores de instrumentos públicos, los notarios yotros funcionarios públicos, en los casos expresamente autorizadospor la ley, hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de lasdeclaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.En estos casos, si lo certificado reposa en documento electrónico, lasola certificación bastará para dar fe tanto de su existencia como desu contenido, sin perjuicio de que las partes dentro del término de tresdías siguientes a la notificación del auto que admita el informe uordene agregarlo al expediente, o en el curso de la audiencia odiligencia en que esto ocurra, puedan pedir su aclaración o ampliación(art. 278 in fine), sin perjuicio del derecho a tacharlos de falsos. 7. ValoraciónPor regla general, la valoración se realizará en la sentencia o en elauto que le ponga fin a una determinada actuación.
  33. 33. Devis afirma que son enemigos de la valoración probatoria laignorancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de lajurisprudencia y la doctrina, la falta de asesoría de expertos, lasimpatía o antipatía, la suficiencia de la primera impresión, la ausenciade clasificación, la omisión u olvido en el examen de cada una de ellasy el estudio individual por sobre el estudio en conjunto.[98]En la valoración de todo documento electrónico el juez deberádeterminar tres aspectos fundamentales de la prueba, como son: i. Lacalidad de la información, ii. La fuente y, iii. El contenido.Con el fin de evitar la violación indirecta de la ley sustancial, el juezdebe someter a examen la evidencia digital recaudada durante elproceso, y para ello será necesario determinar si la prueba cumplecon los requisitos de existencia, de validez y de eficacia necesariospara llevar convencimiento de la ocurrencia del hecho alegado[99].Por ello, al momento de valorar la prueba documental el juez debedeterminar,prima facie, si se trata efectivamente de un “mensaje dedatos” propiamente dicho o de una “reproducción digital” de undocumento per cartam, pues, como hemos dicho, cada unocorresponde a actos jurídicos de distinto trato en la legislacióndocumental.7.1. Requisito extrínseco de competencia y de jurisdicción. Enciertos asuntos puede ocurrir que la investigación que antecede a lasentencia o el auto en que debe valorarse el documento electrónico,esté reservada de manera privativa a un determinado funcionariojudicial, tal y como ocurre con aquellos asuntos contenciosos en queinterviene un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de laRepública o los procesos de responsabilidad contra los magistradosde la Corte y de los tribunales, cualquiera que fuere la naturaleza deellos, bien sea que se tramiten ante la jurisdicción ordinaria o lacontencioso administrativa, según el régimen aplicable, bien delartículo 40 del Código de Procedimiento Civil o el del artículo 90de la Constitución, conforme a lo previsto en la Ley 270 de 1996.
  34. 34. 7.2. Requisito de legalidad y de licitud. La verificación del requisitode legalidad gira en torno de varios aspectos como son, laproducción de la prueba, la aducción de la prueba, el decreto de laprueba y su práctica, momentos todos distintos en el iter que debenpor lo tanto ser estudiados separadamente.[100] Una vezdeterminada la conducencia del documento, se debe verificar que haingresado al proceso en la forma y con los requisitos establecidos enla ley.Así, un documento obtenido ilícitamente, aún cuando hubiere sidoaportado en tiempo y aún sin que medie tacha de la parte contraquien se adujo, no puede ser valorado, pues es claro que la ilicitudde la prueba deriva de un mandato superior contenido en el incisofinal del artículo 29 de la Constitución que la torna en insaneable.7.3. Posibles errores en la valoración del documentoelectrónico.Conforme a las previsiones anteriores, al momento devalorar el documento electrónico, el juez puede incurrir en erroresfácticos que lo llevan a desviarse de la correcta aplicación de la leysustancial, aspecto recurrible en casación por la vía de la causalprimera del artículo 368 del C.P.C., según la cual, se puede incurrir enerrores de hecho o de derecho, según sea lo que se pretendedemostrar. Como ejemplo de estos errores podríamos citar lossiguientes: 1. Error de derecho por indebida asignación de mérito legal: Tener por idóneo un mensaje de datos en el que conste un acto sometido a solemnidad, como puede ser la compraventa de bien raíz, cuando lo que se discute en el proceso es precisamente el derecho de dominio. 2. Error de derecho por restar mérito legal: No tener por probado un contrato de carácter mercantil o no sometido a solemnidad que consta en documento electrónico. 3. Error de hecho por falso juicio de existencia (suposición): Presumir que un documento impreso en papel,
  35. 35. en el que aparece un correo electrónico, es el correo en sí mismo. 4. Falso juicio de identidad por mutilación: Dejar de analizar partes de un documento electrónico o del peritaje que sobre este se realizó y con ello abstenerse de declarar su equivalencia funcional o declararla sin tener tal atributo. 5. Error de hecho por adición: Tener por enviado un mensaje que fue creado pero en cuyo cuerpo no consta tal situación. O tener por cierta una fecha de recibo cuando en el documento no aparece dicha información.7.3. La sana crítica[101] y el método técnico científico.Con la adopción del sistema penal de corte acusatorio mediante laexpedición de la Ley 906 de 2004, la doctrina procesal y, enespecial, la de los autores Luís Camilo Osorio Isaza y GustavoMorales Marín, introdujo un nuevo método de valoración probatoriadenominado “método técnico científico” que tiende por unareconstrucción de la verdad histórica utilizando todos los recursosque las ciencias y las técnicas ofrecen, lo que impone a la vez al juezel deber de analizar con perspectiva técnico científica lascondiciones del elemento material probatorio.[102]Sin embargo, esta teoría fue de plano rechazada por la CorteSuprema de Justicia en sentencia del 30 de marzo de 2006 (rad.24468), la que reafirmó que “en el sistema acusatorio, como en eldebate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepcionesatinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujetoque percibe lo indicado por las pruebas. Con base en esa percepciónel Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán paraestructurar el sentido del fallo. En ese conjunto de ejerciciosmentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse delos postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, porsupuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resultacorrecto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en lasistemática probatoria de la Ley 906 de 2004.”.
  36. 36. Empero, estimamos fundadamente que al juez ya no se le permiteapartarse del conocimiento básico de la ciencia que gobierna el tipode prueba a que aquí hemos hecho referencia, pues si bien es cierto,como lo señala la Corte, que el sistema de la sana crítica no fuereemplazado en Colombia, no es menos cierto y evidente tambiénque dicho concepto reúne otros tres elementos que exigen suaplicación armónica en la valoración de la prueba.Así, al juez no le estará permitido apartarse de las reglas de laexperiencia, alegando no tenerlas respecto de un equipocomputacional, ni desechar las reglas de la lógica, pues hacen partede todo razonamiento jurídico, en la medida en que están entrenosotros desde el comienzo del pensamiento racional[103], ni muchomenos el desconocimiento de las reglas básicas de la cienciacomputacional, porque si así fuere, estaríamos reemplazando al juezpor el perito, circunstancia también prohibida por la legislaciónprocesal vigente.7.4. La importancia de la regla del in dubio.Tradicionalmente se ha reconocido en el principio de duda lasolución a los problemas de identificación del hecho, cuando dos omás tesis se enfrentan, bien sea en ejercicio de aplicación de la ley oen ejercicio de valoración de la prueba.La duda, como principio que irriga el derecho probatorio, hace partedel régimen de la decisión, según el cual, el juez no podráabstenerse de dictar sentencia ni aún en caso de incertidumbre.Se acude a la duda únicamente cuando el juez no tiene certezasobre lo ocurrido, bien porque las partes no le han ofrecido suficientepersuasión, bien porque el material probatorio es tan rico y extenso,ora tan infortunado, que no permite fallar a favor de una o de otra.La aplicación de la regla de duda escapa a veces al derechosustancial, en la medida en que surge cuando el juez se encuentrafrente a dos caminos, esencialmente opuestos, que lo llevan a acudir
  37. 37. a reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha denominado“sucedáneos”.En el derecho penal la duda favorece al reo (que proviene dellatín reus:demandado); sin embargo, no ocurrirá lo mismo en elproceso laboral, pues en caso de duda sobre la ocurrencia de unhecho, como puede ser la existencia de contrato de trabajo y lascondiciones de su ejecución, se estará a lo que el demandanteafirma, en virtud de la regla del in dubio, la cual, en este caso,favorece al demandante, esto es al trabajador: pro operario.Otros casos en los que la duda reina en el proceso se resuelven, pormandato de la ley, a favor o en contra de una de las partes, comoocurre en el caso del Estado, cuando opera como agente Fiscal, -indubio contra fiscum-, o bien como agente legislador, -in dubio prolegislatoris-, o bien en el caso del sujeto disciplinado -in dubio prodisciplinado-, por citar solo algunos ejemplos.Ya en el proceso civil, la regla ataca directamente la prueba, en lamedida en que resuelve en contra de quien pide o aporta y a favorde la parte contra quien se aduce, en virtud de dos principiosreinantes en el proceso como son el de la incumbencia o carga y elde la probabilidad preponderante.Según el primero de ellos, incumbe a la parte probar los supuestosde hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellaspersiguen (incumbit actori), principio que consagra igualmente laregla de inversión, según la cual “reus in excipiendo fit actori”, queimpone la carga de probar a quien formula excepción.Según el segundo principio (probabilidad preponderante odinamismo probatorio), corresponde probar a quien se encuentre enmejores condiciones de hacerlo.Citados los anteriores conceptos, afirmamos que tratándose deprueba digital la aplicación de la regla de la duda resulta de útil ynecesaria invocación, pues se entiende que tanto en su producción yasunción, por la ya explicada vocación de alterabilidad y
  38. 38. vulnerabilidad, existen factores que pueden comprometer suveracidad o su integridad o ambas. Así, entonces, cuando el jueztenga dudas razonables que lo lleven a desconfiar de la indemnidaddel documento, bien porque no fue debidamente recaudado, bienporque no fue adecuadamente conservado o manipulado, deberádesecharlo de plano y continuar con el análisis de otras pruebas queno le ofrezcan tal incertidumbre.Son ejemplos de dudas que deben resolverse bajo este criterio, lamanipulación indebida de documentos o archivos por personas nocalificadas, la violación al derecho a la intimidad, la violación a lacadena de custodia, la integridad o inmaculación del documento, elenvío o el recibo del mensaje, la validez de la firma digital y laexistencia misma del documento. 8. CONCLUSIÓNLa ciencia moderna ha reconocido que son enemigos de la prueba lanaturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo dela prueba es el hombre. Es él, quien por su inexperiencia o bien porsu curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba. Es él,quien manipula, toca, altera y aniquila.A lo largo de este breve estudio hemos propuesto soluciones a laspreguntas inicialmente planteadas, algunas con base en la revisiónde los autores y la jurisprudencia nacional, algunas como resultadode nuestra propia investigación, como son: La necesidad deproteger la integridad del documento en todo el proceso decreación, copia, extracción, manipulación y estudio; Laexigencia de resguardar el derecho a la intimidad; La aplicaciónde las normas sobre conducencia en materia digital; El manejoadecuado de la cadena de custodia; La adaptación de reglas yprotocolos reconocidos internacionalmente; El correcto uso delos medios tecnológicos en la peritación; La distinción entre lasnormas de valoración y las reglas de producción de la pruebaelectrónica; El conocimiento de las reglas de la sana crítica y;Finalmente, la urgencia de capacitar a nuestros jueces civiles,laborales, administrativos y de familia, en aspectos relativos al
  39. 39. manejo de la prueba electrónica en las distintas etapas delproceso judicial.Analicemos por un momento la siguiente situación, que a ustedseñor lector, se le pudiere presentar: Usted recibe un mensaje decorreo electrónico en su ordenador personal que le dice: “iSé lo quehiciste el verano pasado! Si no me entregas 50 millones en unasemana se lo contaré a tu familia.”Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, quenosotros llamamos “evidencias”[104]. De la recolección de talesevidencias es que se obtiene la prueba, y es entonces cuandoadquiere especial relevancia el proceso mediante el cual taleshuellas y vestigios han de ser identificados, recogidos, embalados,transportados, analizados y estudiados para ser ofrecidos al juez yadmitidos por este en un proceso judicial. Entonces, después de leereste escrito le preguntamos, ¿usted qué haría?

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