El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria

1,783 views

Published on

Libro de la Comisión Andina de Juristas. Publicado en: www.cajpe.org.pe/gep (sección publicaciones)

Published in: Education
0 Comments
0 Likes
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

No Downloads
Views
Total views
1,783
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
1
Actions
Shares
0
Downloads
34
Comments
0
Likes
0
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria

  1. 1. El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria
  2. 2. El derecho humanoal debido procedimientoadministrativo enla gestión migratoria Luis Enrique Aguilar Coordinador Mariana Mendiola
  3. 3. Aguilar Cardoso, Luis Enrique, coord. El derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria / Luis Enrique Aguilar Cardoso, coord.; Mariana Mendiola Hidalgo.-- Lima: Comisión Andina de Juristas, 2010 186 p. ISBN: 978-612-4028-19-9 MIGRACIONES / MIGRANTES / DERECHOS HUMANOS / DEBIDO PROCESO / TRABAJADORES MIGRANTES / FAMILIA / BOLIVIA / COLOMBIA / ECUADOR / PERÚEl derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoriaLuis Enrique Aguilar, CoordinadorMariana Mendiola© Comisión Andina de JuristasLos Sauces 285, Lima 27Teléfono: (51-1) 440-7907Fax: (51-1) 202-7199www.cajpe.org.peHecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2010-14041ISBN: 978-612-4028-19-9Primera edición800 ejemplaresLima, octubre de 2010Impreso en WR ImpresoresJr. José Gálvez No. 1670, LinceCorrección de estilo: Cecilia Heraud PérezDiseño y diagramación: Gisella Scheuch Pool
  4. 4. ContenidoPRESENTACIÓN..............................................................................................................................7INTRODUCCIÓN .........................................................................................................................111. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO HUMANO ..............................................................................................................................17 1.1. El derecho al debido proceso administrativo: Aspectos generales ......................................17 1.2. Garantías vinculadas al debido proceso general ................................................................20 1.3. Estándares internacionales del debido proceso administrativo. Criterios relevantes en materia de migración internacional ..............................................................................552. BREVE INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN ANDINA: LEGISLACIÓN, PROCEDIMIENTOS Y GARANTÍAS PARA EL CIUDADANO ..........................................................................................................63 2.1. Alcances generales del Derecho Administrativo.................................................................63 2.2. Derecho Administrativo y la gestión de la migración internacional. La importancia de una gestión administrativa respetuosa de los derechos humanos ..................................68 2.3. Normatividad e institucionalidad en la región andina .......................................................75 A. El caso de Bolivia ........................................................................................................75 B. El caso de Colombia ...................................................................................................82 C. El caso de Ecuador ......................................................................................................88 D. El caso de Perú ...........................................................................................................933. PROCEDIMIENTOS ESPECÍFICOS VINCULADOS A LA GESTIÓN DE LA MIGRACIÓN INTERNACIONAL EN LOS CUATRO PAÍSES DE LA REGIÓN ANDINA. UNA EVALUACIÓN DESDE EL DIDH ..................................................................103 3.1. El debido procedimiento administrativo y el reconocimiento de categorías migratorias .....................................................................................................103 3.1.1. Procedimientos de reconocimiento de categorías migratorias: definiciones operativas y garantías del debido proceso............................................................ 103 3.1.2. Análisis de casos .................................................................................................. 107
  5. 5. A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 107 B. El caso de Colombia....................................................................................... 110 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 112 D. El caso de Perú............................................................................................... 113 3.2. El debido procedimiento administrativo y el otorgamiento de permisos de trabajo.......................................................................................................................117 3.2.1. Procedimiento administrativo de otorgamiento de permisos de trabajo: definiciones operativas y garantías del debido proceso ..........................................117 3.2.2. Análisis de casos ...................................................................................................119 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 119 B. El caso de Colombia....................................................................................... 120 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 122 D. El caso de Perú............................................................................................... 124 3.3. El debido procedimiento administrativo y el procedimiento de reagrupación familiar ......................................................................................................126 3.3.1. El procedimiento de reagrupación familiar: definiciones operativas y garantías del debido proceso ............................................................................... 126 3.3.2. Análisis de casos .................................................................................................. 129 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 129 B. El caso de Colombia....................................................................................... 129 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 130 D. El caso de Perú............................................................................................... 131 3.4. El debido proceso administrativo y el procedimiento de deportación ...............................131 3.4.1. La deportación como procedimiento administrativo: definiciones operativas y garantías del debido proceso ..........................................131 3.4.2. Análisis de casos ...................................................................................................139 A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 139 B. El caso de Colombia....................................................................................... 144 C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 148 D. El caso de Perú............................................................................................... 150 3.5. Análisis comparado de la situación en los cuatro países ...................................................1514. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..........................................................................155GLOSARIO .................................................................................................................................159ANEXO .......................................................................................................................................169BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................173
  6. 6. PresentaciónEl Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), faculta a los Estados a establecerlas reglas que considere pertinentes para regular la entrada, permanencia y salida de extran-jeros y extranjeras de su país para que, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales,garanticen la seguridad y el efectivo respeto de los derechos humanos de las personas queejercen su derecho a la libre circulación, brindándoles un cierto margen para equilibrar losmismos con los intereses de los Estados. Más allá del equilibrio defendido y promovido por los instrumentos y órganos del SistemaUniversal y de los Sistemas Regionales de protección de los Derechos Humanos, el sistematradicional de gestión migratoria destaca la primacía de los criterios de seguridad nacional,soberanía y criminalidad al tratar de gestionar procesos tan naturales para el ser humanocomo el hecho de moverse en libertad. Lamentablemente esta visión, que enfrentada a la del DIDH representa una de las mayorescontradicciones del siglo XXI, no sólo no ha logrado el control de los flujos migratorios deseadopor los Estados, sino que agrava cada vez más la situación de las personas que emprendensu proceso migratorio y de sus familias. Ante ello, los Estados han empezado a mostrar preocupación por la defensa de los dere-chos de los y las migrantes, en especial aquellos países donde predomina la emigración y quehan entendido que entre sus obligaciones se encuentra la defensa del o de la connacional quepartió. Este compromiso, no sólo los retó a generar sinergias nacionales e internacionales,sino que también los ha obligado a verse a sí mismos y a entender que el proceso migratorioes integral, y que no se puede ver al que se fue sin saber cómo atender al que ingresa a susterritorios. La región andina, sin duda alguna, lleva —aunque con algunas debilidades aún— labatuta en estos procesos de cambio y humanización de la normativa e institucionalidad mi-gratoria. Hoy en día podemos identificar en cada país de la región andina (Bolivia, Colombia,Ecuador y Perú) mecanismos institucionalizados de coordinación interinstitucional en materiamigratoria que, impulsados desde el Estado, buscan armonizar las políticas nacionales con 7
  7. 7. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratorialos estándares desarrollados por el DIDH. En estos marcos, los esfuerzos de los Estados sevienen abocando a la estructuración de una nueva institucionalidad y normatividad capazde hacer frente, sobre todo, a las necesidades de las personas que se movilizan dentro de losflujos migratorios actuales. La Comisión Andina de Juristas (CAJ), ha identificado en este contexto el escenario idealpara promover iniciativas a favor del respeto y vigencia de los derechos humanos de uno de losgrupos estructuralmente más vulnerables: los y las migrantes. Así, con el objetivo de colaborarcon los Estados de la región en la adecuación de las políticas públicas vinculadas a la gestiónde la migración internacional a los estándares internacionales de los derechos humanos, nosvimos dedicados a desarrollar una serie de instrumentos y actividades que buscan describirla situación actual de la gestión migratoria andina, identificar puntos pendientes y generarcapacidades en funcionarios y funcionarias públicas, y en agentes de la sociedad civil parael diseño, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas migratorias quetomen como punto de partida la perspectiva del DIDH y el enfoque basado en derechos. En este marco, tengo el agrado de presentarles los resultados de la presente investigación,que tuvo dos objetivos: ahondar en los estándares del DIDH sobre el “Derecho Humano alDebido Procedimiento Administrativo” especialmente relevantes para la gestión migratoriaen la región; e, identificar, de manera general, algunos puntos pendientes en la materia quedeben ser puestos en la agenda de discusión de los mecanismos sobre los que reflexionába-mos líneas arriba. Es importante subrayar que esta investigación resulta pionera en muchos de sus ámbitosde intervención, en primer lugar, por el objeto de estudios. Pese a que los procedimientosadministrativos son un pilar fundamental para la ejecución de las políticas migratorias an-dinas, han sido poco evaluados y visibilizados, mucho menos aplicando la perspectiva delDIDH. Por otro lado, este documento pone el foco en aquel proceso migratorio sobre el quepoco se discute: la inmigración. Finalmente, está la mirada regional que la CAJ mantiene enla ejecución de sus actividades. Esperamos que este texto contribuya a lograr los objetivos mencionados y logre, en formaprogresiva, el desarrollo de una institucionalidad y normatividad administrativa que prioricela defensa y protección de los derechos de la persona humana en todos los procesos en losque se resuelven controversias relacionadas con los derechos y obligaciones de las personasno nacionales. Antes de culminar, queremos expresar nuestro profundo agradecimiento a la Agencia Es-pañola de Cooperación Internacional para el Desarrollo que a través del apoyo al “ProgramaDerechos Fundamentales y Justicia en la Región Andina”, ejecutado por la CAJ, demuestrauna vez más su compromiso en la defensa y promoción de los derechos humanos, el Estadode Derecho y la democracia.8
  8. 8. prEsEntación Finalmente, los reconocimientos correspondientes a Luis Enrique Aguilar Cardoso, coor-dinador del Área de Derechos Humanos y de la presente investigación, Mariana MendiolaHidalgo, Cécile Blouin y Graciela Hijar Santibáñez, consultora, pasante y practicante del áreade Derechos Humanos de la Comisión Andina de Juristas, equipo que estuvo a cargo de laelaboración del presente trabajo.Lima, julio de 2010 EnriquE BErnalEs BallEstEros Director Ejecutivo 9
  9. 9. IntroducciónTradicionalmente, el Derecho Internacional ha reconocido a los Estados la facultad dedeterminar las medidas para controlar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros ensu territorio. Así, los Estados, en ejercicio de esta potestad, han desarrollado una serie deinstituciones jurídicas, reguladas principalmente por normas de carácter administrativo, quetienen como objetivo “gestionar” los regímenes de extranjería y migración bajo los cuales lapersona humana desarrollara su proceso migratorio, sometiendo así a los y las migrantes alderecho interno de cada Estado. Los regímenes de extranjería y migración son entendidos como los marcos administrati-vos que comprenden las diversas funciones gubernamentales relacionadas con la migracióninternacional y el sistema nacional (instituciones, normas, programas, etc.) que se encargade encauzar la salida, el viaje, el retorno y la reinserción del nacional; y, el ingreso, la perma-nencia y el retorno de extranjeros dentro de su jurisdicción territorial1. En cada una de esasetapas existen instituciones que coordinan y ejecutan procedimientos administrativos en losque están en juego los derechos humanos de las y los migrantes. Ahora bien, de acuerdo al DIDH, la facultad de los Estados para establecer estos regí-menes jurídicos y las potestades que los mismos otorgan a los funcionarios y funcionariasencargados de su ejecución no son absolutas ni discrecionales, sino que deben ser ejercidasen conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechoshumanos, más aún si tenemos en cuenta que los valores que están en juego en estos trámites,pueden tener consecuencias respecto al ejercicio y protección de derechos fundamentales2.Desde esta perspectiva, es fundamental garantizar el efectivo respeto de los derechos huma-nos a través de la implementación de una adecuada regulación de aquellos procedimientos1 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES. “Glosario sobre Migración”. Serie: Derecho Inter-nacional sobre Migración N° 7. Ginebra: OIM, 2006; p. 29.2 RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS. “Segundo Informede progreso de la relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias”. En: COMISIÓN INTERAME-RICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. Docu-mento OEA/Ser./L/V/II.111 del 16 abril de 2001. 11
  10. 10. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoriaadministrativos que establezcan y/o determinen derechos fundamentales del y de la migrante,y que señalen los límites infranqueables a los que se debe someter la discrecionalidad de laadministración3. Bajo este marco, el elemento administrativo resulta clave para entender lagestión migratoria y para maximizar sus beneficios, y el derecho al debido proceso adminis-trativo adquiere una relevancia especial. A fin de reducir el margen de apreciación que los Estados tienen para gestionar la mi-gración internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) ha esta-blecido diferentes estándares en la materia. Así, los principales instrumentos internacionalesy los principales órganos de protección de derechos humanos han desarrollado una serie degarantías que pueden ser aplicables: i) a cualquier procedimiento sea de carácter judicial,administrativo, etc.; ii) únicamente a los procedimientos desarrollados por la administraciónpública respecto de cualquier persona4; iii) otras específicamente reconocidas a los y lasmigrantes respecto de cualquier procedimiento administrativo5; y, iv) otras disposicionesreferidas al debido proceso administrativo en procedimientos específicos, como los casos dedeportación6. Todos estos estándares deben ser conocidos, incorporados y aplicados tantoen la legislación, en las políticas nacionales y comunitarias, como en las prácticas de todoslos y las funcionarios públicos de cuya decisión dependa el ejercicio de derechos de los y lasmigrantes. Pese a estos importantes avances, en los países de la región andina es posible observarque en materia migratoria el desarrollo de procedimientos administrativos acordes con losestándares internacionales de derechos humanos constituye todavía una agenda pendientepara los Estados. Así, las normas vigentes en los países de la región son bastante diversas yno guardan coherencia entre sí. En el Perú, por ejemplo, la Ley N° 27444 “Ley General delProcedimiento Administrativo” enumera una serie de principios y garantías generales paraproteger los derechos de las personas sujetas a procedimientos administrativos que no han sidorecogidos por la Ley de Extranjería (Decreto Legislativo N° 703) u otra legislación migratoriavigente. Lo mismo sucede en el caso de Bolivia donde los principios recogidos en la Ley N°2341 que regula los procedimientos administrativos no son asumidos en su integridad por elDecreto Supremo N° 24423 de 29 de noviembre de 1996 (Régimen Legal de Migración). Enel caso de Ecuador, se verifica la existencia de una legislación administrativa cuyo centro esla descripción de las instituciones y su funcionamiento, y no las garantías del ciudadano que3 Ver: Corte Interamericana. Caso Baena Ricardo y Otros, sentencia del 2 de febrero de 2001; párrafo 126.4 Los artículos 10 y 11 de La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 de la DeclaraciónAmericana de Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 8, 9, 10, 25 y 27 de la Convención Americana sobrederechos humanos y los artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.5 Ver: RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS, Loc. cit.; y,COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El Acceso a la Justicia como Garantía de los DerechosEconómicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4 del 7 de septiembre de 2007.6 Convención contra la Tortura y Tratamiento o Castigo Cruel, Inhumano o Degradante; Artículo 22 de La Conven-ción internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.12
  11. 11. introducciónse enfrenta a la administración pública. En el caso de la legislación migratoria colombiana, sibien es cierto el decreto 4000 prevé algunas garantías como el establecimiento de plazos,la no procedencia de recursos de revisión y los márgenes de excesiva discrecionalidad quepermite dicha norma obliga, a una revisión integral de la misma. En el año 2009, la Comisión Andina de Juristas y el Programa Regional Andino de laAgencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, desarrollaron una primerareflexión sobre el tema, centrándose en las políticas de extranjería y migración ecuatorianas,donde se evidenció este desfase que existe entre las garantías que ha desarrollado el DIDHen materia de debido proceso administrativo y los procedimientos vinculados a la gestiónde la inmigración en Ecuador7. Los resultados de dicho trabajo, generaron la inquietud porconocer el estado de la situación en la región y, en esa perspectiva, impulsaron la necesidadde ampliar dicha investigación a los otros países de la región. Asumido este reto, presentamosel siguiente documento de trabajo que busca tener un panorama regional sobre la aplicaciónde garantías del debido procedimiento administrativo en los procesos vinculados a la gestiónmigratoria, impulsando el fortalecimiento de dichas políticas desde la perspectiva de los de-rechos humanos, específicamente en relación a la incorporación de los estándares en materiade debido procedimiento administrativo. Es preciso indicar que este documento, toma como punto de partida lo desarrolladoen el documento “Política pública de impulso al debido proceso administrativo en losprocedimientos vinculados a la gestión de la inmigración en Ecuador: documento depropuesta técnica. Versión final” que reúne las observaciones y conclusiones de la reflexiónpreliminar a la que nos referíamos en el párrafo anterior y, en esa perspectiva, delimita sumarco de acción bajo los mismos parámetros:• La CAJ reconoce la importancia de observar la migración desde una perspectiva integral, utilizando como criterio rector el reconocimiento de la dignidad de todo ser humano en todo tiempo y lugar. En ese sentido, promueve que el foco de atención del proceso migratorio se centre en la persona en situación de movilidad, lo que implica reconocer que lo primordial no es la manera o razones que impulsen la migración internacional y su regulación por el Estado, sino el bienestar de las y los migrantes y sus familias.• Dentro de las diferentes categorías incluidas en el amplio concepto definido como pobla- ción en movilidad, restringimos nuestra propuesta a los procedimientos vinculados con los derechos de las y los migrantes. En ese sentido, debemos señalar que definimos al “migrante” como aquella persona que decide cruzar las fronteras de su Estado de origen (emigración) e ingresar en las fronteras de otro Estado (inmigración) de manera voluntaria7 Para mayor información ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Política pública de impulso al debido proceso ad-ministrativo en los procedimientos vinculados a la gestión de la inmigración en Ecuador: documento de propuesta técnica.Versión final. Lima: CAJ, 2009. Versión electrónica en: http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_content&view=article&id=48&Itemid=57 13
  12. 12. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria y con intenciones de permanencia. Esta definición se basa en los estándares desarrolla- dos a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, específicamente en los instrumentos especializados como la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CMW).• Pese a entender la migración internacional como un proceso integral, el documento limita su análisis a los procedimientos administrativos vinculados a la inmigración. Pese a los interesantes avances de las políticas migratorias regionales, la atención a los inmigrantes no ha seguido el mismo ritmo de modernización que el tratamiento de los nacionales en el exterior. En ese sentido, la propuesta valora los avances existentes, pero trata de colaborar en el desarrollo de una política migratoria respetuosa del debido procedimiento administrativo, especialmente en el ámbito de la inmigración. Sin embargo, se exhorta a que los criterios generales aquí abordados sean tomados en cuenta también respecto de los procedimientos administrativos vinculados a la gestión de la emigración (antes, durante o después de que esta haya ocurrido).• El documento aborda únicamente los procedimientos regulares desarrollados por las instituciones vinculadas a la administración pública debido a que en ellos se encuentra en juego directamente la protección de derechos de las y los migrantes. No obstante, reconoce que deben incluirse aquellos procesos de acción contenciosa administrativa, pues al declarar la nulidad o validez de los procesos desarrollados por las instituciones públicas, pueden impactar indirectamente en la protección de las y los migrantes.• Uno de nuestros principales objetivos es llamar la atención sobre la necesidad de regular la discrecionalidad que servidores públicos tienen para adoptar decisiones en el marco de los procedimientos administrativos relacionados a la migración. Es importante precisar que si bien la discrecionalidad a la que nos referimos está enmarcada en la facultad que tiene el Estado de establecer requisitos o procedimientos y demás estrategias que con- sidere convenientes en torno a la regulación de la migración (siempre que atiendan a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad), es necesario tomar en consideración que esta discrecionalidad deberá implicar la admisión de una decisión adoptada en el marco de un debido procedimiento y que respete todas las garantías que establece el DIDH.• Es conveniente señalar que esta investigación no abarca de manera detallada la totalidad de procedimientos administrativos vinculados a la gestión migratoria. Esta decisión ha sido asumida en virtud de la cantidad de normativa e instituciones existente sobre la materia y los vínculos que cada uno de los procedimientos administrativos tienen en relación a procesos de otra índole. Así, por ejemplo, en el caso de la función consular, la atención a los nacionales ecuatorianos emigrados implica, por ejemplo, matrimonios, legalizacio- nes, inscripciones de nacimientos y defunciones, entre otros procesos que pese a ser de orden civil están vinculados a procedimientos de orden administrativo. Entrar al detalle14
  13. 13. introducción sobre garantías procesales en este sin fin de procedimientos, resultaría una tarea ardua y complicada.• Pese a lo anterior, se postula que las conclusiones de este documento se extiendan a otros procesos y que impulse en cada institución vinculada a la gestión de la inmigración, de la emigración y/o de cualesquiera de las categorías incluidas dentro del concepto de movilidad humana, el asumir como directriz de acción la aplicación del debido proceso administrativo en todos aquellos procedimientos vinculados a su gestión, entendiendo que en el centro de cada uno de estos procesos se encuentran en juego los derechos de un ser humano. En este sentido, el documento aborda de manera especial las garantías generales de los procedimientos administrativos que cada institución debería tener en cuenta en sus actividades diarias de gestión, llamando la atención sobre la necesidad de establecer mecanismos que garanticen una protección integral de los derechos del migrante y utilicen como criterio base el principio de buena fe. De manera tal que, si bien no son materia explícita de esta propuesta, pueden identificarse algunos principios fundamentales que guíen la actividad de cada entidad gestora. Bajo esos parámetros la presente investigación, en su primer capítulo, describirá los cri-terios básicos que debe respetar cualquier tipo de procedimiento administrativo para consi-derarlo conforme al debido procedimiento administrativo tanto para la persona humana engeneral, como para la persona del o de la migrante específicamente. En un segundo capítulo,de manera general, trataremos de abordar los principales instrumentos administrativos y suimpacto sobre los derechos humanos de las personas sujetas a su control. Finalmente, nosaproximaremos a algunos de los principales procedimientos desarrollados en torno a la gestiónde la migración en la región a partir de los criterios establecidos por el DIDH, identificandolos vacíos existentes y adelantando algunas recomendaciones. Cabe precisar que la investigación propone examinar los siguientes procedimientos: ladeportación o expulsión, el procedimiento de reagrupación familiar, el reconocimiento decategorías migratorias y el otorgamiento de permisos de trabajo. Dado que el reconoci-miento de las categorías migratorias determina el tipo de derechos que se le reconocerán ala persona que ingresa al territorio nacional, consideramos de gran importancia analizar laregulación de estos procesos en la región andina. Asimismo, dado que la migración andinase trata principalmente de una inmigración de carácter laboral, nos parece esencial tratar eltema del debido proceso administrativo en esta materia. Por otro lado, siendo la reagrupaciónfamiliar un derecho fundamental que afecta no sólo al individuo sino a familias en general, esindispensable recordar los principios del debido proceso administrativo al respecto. Por último,debido a la gravedad de los derechos que se ven vulnerados, los procesos administrativos dedeportación o expulsión son materia indispensable de esta investigación. Finalmente, es necesario precisar que la investigación se basará en el estudio de la nor-mativa de cada país de la Comunidad Andina. En relación a la normativa comunitaria, dado 15
  14. 14. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoriaque las decisiones en la materia son casi inexistentes8 y que son los Estados miembros losobligados a incorporar e implementar dicha normativa, se privilegiará el estudio de las normasnacionales. Sin embargo, en la medida de lo posible se buscará identificar recomendacionesque a nivel del Sistema Comunitario Andino facilite la incorporación del debido procedimientoadministrativo como estándar de protección en materia de la gestión migratoria.8 Al nivel de la normativa comunitaria podemos encontrar en la Carta Andina para la Promoción y la Protección de losDerechos humanos el artículo 59 que reconoce el derecho al respeto del debido proceso para los refugiados. Más allá dedicho reconocimiento no existe una norma que reconozca un derecho general al debido proceso administrativo.16
  15. 15. 1. El debido procedimiento administrativo como derecho humano1.1. EL dErEcho AL dEbido procEso AdMinistrAtivo: AspEctos gEnErALEsLa Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana) haseñalado que, en términos generales, el proceso9 “es un medio para asegurar, en la mayormedida posible, la solución justa de una controversia”10. En tal perspectiva, estos procesosdeben observar un conjunto de garantías o requisitos mínimos recogidos, por ejemplo, enel artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a fin de quelas personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estadoque pueda afectar sus derechos. El conjunto de estas garantías suelen denominarse debidoproceso11. El debido proceso no es exigible únicamente a nivel judicial, sino que “debe ser respetadopor todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional”12. Esto quieredecir que este derecho vincula a “cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa ojudicial que, a través de sus resoluciones, determine derechos y obligaciones de las personas”13.Así, la administración pública no se encuentra exenta de cumplir con las obligaciones delEstado en esta materia y por tanto de ofrecer todas las garantías en los procedimientos desu competencia. En este caso se hace referencia a un debido proceso administrativo14.9 Para el presente informe, la palabra “proceso” está referida al conjunto de fases sucesivas que tienen consecuen-cias jurídicas.10 CORTE INTERAMERICANA. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, referida al Derecho a lainformación sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párrafo 117.11 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional, sentencia sobre el Fondo, Reparaciones y Costas del31 de enero de 2001, párrafo 69.12 HUERTA GUERRERO, Luis. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Lima: CAJ, 2003; p. 12.13 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baena Ricardo y Otros. Op. cit.; párrafo 104.14 Ver: Corte Interamericana. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas, del 6 de febrero de2001. 17
  16. 16. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria Pese a que el debido proceso y las garantías que este derecho establece están reconocidosen la mayoría de instrumentos internacionales, sólo la CADH ha extendido expresamente suámbito de aplicación a las resoluciones “de todo proceso laboral, fiscal o de cualquier otraíndole”15 incluyendo aquellos vinculados a las decisiones de la administración pública. En el marco del desarrollo jurisprudencial, este derecho ha sido reiterado por la CorteInteramericana en múltiples sentencias16. En ese marco, y teniendo en cuenta que este do-cumento versa sobre materia migratoria, vale hacer mención al caso Ivcher Bronstein contraPerú. En éste, el gobierno peruano había despojado arbitrariamente de la nacionalidad pe-ruana adquirida por el señor Baruch Ivcher, original de Israel. De acuerdo a las alegaciones,el demandante no fue notificado, ni se le permitió defenderse en el proceso administrativomediante el cual se le revocó la nacionalidad peruana a través de una resolución directoraldictada por la Dirección General de Migraciones y Naturalización. La Corte Interamericanaestimó pertinente considerar la aplicación del artículo 8 de la CADH, en el contexto delproceso administrativo, reiterando que las garantías mínimas del debido proceso se aplicantambién a los procedimientos administrativos. En particular, la Corte Interamericana encontróque el “Director General de Migraciones y Naturalización, no informó al señor Ivcher sobrelas dudas que existían respecto del procedimiento para su naturalización y tampoco se lepermitió presentar testigos o pruebas para aclarar la situación. Adicionalmente, se encontróque la autoridad migratoria que dejó sin efecto la nacionalidad del peticionario era incompe-tente, debido a que la nacionalidad le había sido otorgada mediante una resolución supremaemanada del Ministerio y, por tanto, no podía ser anulada mediante una resolución proferidapor una autoridad de inferior jerarquía, según la legislación peruana”17. La Corte Interamericana también se ha pronunciado sobre la necesidad de observar elderecho al debido proceso en los procedimientos administrativos de carácter sancionatorios.En ese sentido refirió: El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Con- vención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido15 Artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.16 Al respecto ver: CORTE INTERAMERICANA. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Loc. cit.; CORTE INTE-RAMERICANA. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Loc. cit.; CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher BronsteinVs. Perú. Loc. cit.17 CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Loc. cit. y OLEA, Helena. “Los derechos humanosde las personas migrantes: respuestas del Sistema Interamericano”. En: INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS. ElSistema Interamericano de protección de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, lospueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes. San José de Costa Rica: IIDH, 2004; pp. 84-88.18
  17. 17. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención18. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobrela vigencia de las garantías del debido proceso ante tribunales administrativos o disciplinarios.Al respecto, en el caso De Cubber, esta instancia señaló que “o bien aquellos (tribunalesadministrativos o disciplinarios) cumplen las exigencias de ofrecerlas, o bien se ciñen a ellas,pero en este último supuesto sus decisiones se encontrarán condicionadas al control ulteriorde un órgano judicial, habilitado para dar al litigio una solución jurisdiccional tanto sobre lascuestiones de hecho como las de derecho, respetándose en tal órgano las debidas garantíasprocesales”19. Las Cortes y Tribunales Constitucionales de los países de la región andina también hanreiterado este criterio. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que“[e]l debido proceso se instituye [...] como un derecho de rango fundamental de aplicacióninmediata [...] que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas,sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, paraque los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintasautoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamien-to de medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen lalegalidad y certeza jurídica en las resoluciones que allí se adopten”20. Así pues, a entender de este alto tribunal, “el desconocimiento en cualquier forma delderecho al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los elementosesenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derechode acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales yjurídicas, que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración,por conducto de sus servidores públicos competentes”21. Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso “estáconcebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que de-ben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos” (resaltadonuestro)22. En relación al desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, la CAJ ha resaltado su“marcada tendencia a proteger las garantías del debido proceso no solamente en los ámbitosde actuación de los órganos del Poder Judicial sino ante cualquier instancia que tenga compe-tencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier índole, incluso instituciones de18 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional. Loc. cit.; párrafo 68.19 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso De Cubber, sentencia del 26 de octubre de 1984.Párrafos 31 y 32.20 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-540-97 de fecha 23 de octubre de 1997.21 Ibídem.22 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del 17 de febrero de 2005. EXP 4289-2004-AA/TC. . 19
  18. 18. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoriacarácter privado”23, refiriéndose a una sentencia donde este Tribunal reconoce como exigibleel debido proceso administrativo ante instancias o corporaciones particulares, a propósitode una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo enuna asociación deportiva.1.2. gArAntíAs vincuLAdAs AL dEbido procEso gEnErALComo mencionamos en el punto anterior, la mayoría de instrumentos internacionales hanestablecido una serie de garantías relacionadas al debido proceso (ver cuadro I).CUADRO IEL dEbido procEso En Los trAtAdos intErnAcionALEsdE dErEchos huMAnos instrumento Estándares reconocidos instruMEntos univErsALEs Declaración Artículo 10 Universal de Derechos Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pú- Humanos blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. Artículo 11 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocen- cia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co- meterse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.23 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control Constitucional deColombia, Perú y Bolivia. Lima: CAJ. Documento en formato virtual en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_60.pdf20
  19. 19. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humanoinstrumento Estándares reconocidosPacto Artículo 4Internacionalde Derechos 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación yCiviles y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en elPolíticos presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estricta- mente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho inter- nacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en moti- vos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de sus- pensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Uni- das, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspen- sión. Artículo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formula- da contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguri- dad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la pu- blicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones refe- rentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera 21
  20. 20. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria instrumento Estándares reconocidos defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuita- mente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interroga- dos en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su re- adaptación social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribu- nal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revoca- da, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descu- bierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia de- berá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Artículo 15 1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co- meterse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Convención Artículo 5 Internacional sobre la En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2 Eliminación de de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y todas las eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho Formas de de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen Discriminación nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: Racial a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia; […].22
  21. 21. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humanoinstrumento Estándares reconocidosConvención Artículo 3sobre losDerechos del 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institucionesNiño públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi- nistrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los de- rechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y admi- nistrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y esta- blecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 37 Los Estados Partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, in- humanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por meno- res de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La deten- ción, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de confor- midad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visi- tas, salvo en circunstancias excepcionales; d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asis- tencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la le- galidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad compe- tente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.Convención Artículo 16internacionalsobre la […]protección de 3. La verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de lalos derechos de identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizarátodos los con arreglo a los procedimientos establecidos por ley.trabajadores 4. Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individualmigratorios y ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados dede sus familiares su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca. 23
  22. 22. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria instrumento Estándares reconocidos 5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán in- formados en el momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos de esta detención, y se les notificarán pronta- mente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya formulado. 6. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infracción penal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcio- nario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrán dere- cho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 7. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado que represente los intereses del Estado de origen, serán in- formadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida; b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autori- dades. Toda comunicación dirigida por el interesado a esas autoridades será remitida sin demora, y el interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades; c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los dere- chos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para su representación legal. 8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su liber- tad por detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que éste pueda decidir sin demora acerca de la legali- dad de su detención y ordenar su libertad si la detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si fuese necesa- rio, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utili- zado. […] Artículo 17 […] 8. Si un trabajador migratorio o un familiar suyo es detenido con objeto de verificar una infracción de las disposiciones sobre migración, no correrán por su cuenta los gastos que ocasione ese procedimiento.24
  23. 23. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humanoinstrumento Estándares reconocidos Artículo 18 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia. Tendrán derecho a ser oídos públicamente y con las debidas garan- tías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ellos o para la determinación de sus derechos u obliga- ciones de carácter civil. 2. Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabi- lidad conforme a la ley. 3. Durante el proceso, todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y las causas de la acusación formulada en su contra; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuita- mente si careciera de medios suficientes para pagar; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que éstos sean interro- gados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores, se tendrá en cuenta su edad y la importancia de promover su readaptación social. 5. Todo trabajador migratorio o familiar suyo declarado culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impues- to sean examinados por un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme contra un trabajador migratorio o un familiar suyo haya sido ulteriormente revocada o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, quien haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizado conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo podrá ser juzgado ni sancio- nado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto mediante sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal del Estado interesado. 25
  24. 24. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria instrumento Estándares reconocidos Artículo 19 1. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el interesado se beneficiará de esa disposición. 2. Al dictar una sentencia condenatoria por un delito cometido por un traba- jador migratorio o un familiar suyo, se deberán considerar los aspectos humanitarios relacionados con su condición, en particular con respeto a su derecho de residencia o de trabajo. Artículo 22 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de me- didas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y decidido individualmente. 2. Los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión adopta- da por la autoridad competente conforme a la ley. 3. La decisión les será comunicada en un idioma que puedan entender. Les será comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por ra- zones de seguridad nacional, se indicarán también los motivos de la deci- sión. Se informará a los interesados de estos derechos antes de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento. 4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los intere- sados tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisión, tendrán derecho a soli- citar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión. 5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revoca- da, la persona interesada tendrá derecho a reclamar indemnización confor- me a la ley, y no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa perso- na que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate. 6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o después de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligacio- nes pendientes. 7. Sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, el trabajador migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autoriza- ción de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen. 8. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un trabajador migratorio o un familiar suyo no correrán por su cuenta. Podrá exigírsele que pague sus propios gastos de viaje.26
  25. 25. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humanoinstrumento Estándares reconocidos 9. La expulsión del Estado de empleo no menoscabará por sí sola ninguno de los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislación de ese Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden.Declaración Artículo 5sobre losDerechos 1. Los extranjeros gozarán, con arreglo a la legislación nacional y con sujeciónHumanos de a las obligaciones internacionales pertinentes del Estado en el cual se en-los cuentren, en particular, de los siguientes derechos:individuos que […]no son c) El derecho a la igualdad ante los tribunales y todos los demás órganos yNacionales del autoridades encargados de la administración de justicia y, en caso nece-país en que sario, a la asistencia gratuita de un intérprete en las actuaciones penalesviven y, cuando lo disponga la ley, en otras actuaciones.Convención Artículo 13. Acceso a la justiciasobre losderechos de las • Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tenganpersonas con acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso me-discapacidad diante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares. • A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario.instruMEntos rEgionALEsDeclaración Artículo XVIII. Derecho de justiciaAmericana deDerechos y Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.Deberes del Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual laHombre justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Artículo XXIV. Derecho de petición Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución. Artículo XXVI. Derecho a proceso regular Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpa- ble. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma 27
  26. 26. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria instrumento Estándares reconocidos imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infa- mantes o inusitadas. Convención Artículo 8. Garantías Judiciales Americana sobre 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro Derechos de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente Humanos e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino- cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribu- nal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formula- da; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el incul- pado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribu- nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre- servar los intereses de la justicia. Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del28
  27. 27. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humanoinstrumento Estándares reconocidos delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Artículo 10. Derecho a Indemnización Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Artículo 27. Suspensión de Garantías 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposi- ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exi- gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos deter- minados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá infor- mar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Conven- ción, por conducto del Secretario General de la Organización de los Esta- dos Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.Convenio Artículo 6. Derecho a un proceso equitativoeuropeo dederechos 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa,humanos públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independien-revisado en te e imparcial, establecido por la ley, que decidirá de los litigios sobre susconformidad derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cual-con el quier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe serProtocolo pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede serN° 11 prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la pro- tección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 29
  28. 28. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria instrumento Estándares reconocidos 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. 3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formu- lada contra él; b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para remunerarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos de cargo; e) a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. Artículo 7. No hay pena sin ley 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el mo- mento en que fue cometida, no constituía una infracción según el derecho nacional o internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción fue cometida. 2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona cul- pable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas. Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Conve- nio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que ac- túen en el ejercicio de sus funciones oficiales. Artículo 15. Derogación en caso de estado de excepción 1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la na- ción, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situación, y a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del derecho in- ternacional. 2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2, salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, ni de los artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7. 3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las30
  29. 29. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humanoinstrumento Estándares reconocidos medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmen- te informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Conve- nio vuelvan a tener plena aplicación.Protocolo Artículo 1. Garantías de procedimiento en caso de expulsión deN° 7 del extranjerosConvenioeuropeo de 1. Un extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado no podráderechos ser expulsado sino en ejecución de una resolución dictada conforme a lahumanos ley, y deberá permitírsele: a) exponer las razones que se opongan a su expulsión; b) hacer examinar su caso, y c) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente o la per- sona o personas designadas por esa autoridad. 2. Un extranjero podrá ser expulsado antes de ejercer los derechos enume- rados en los apartados a, b y c del párrafo 1 de este artículo cuando su expulsión sea necesaria en interés del orden público o se base en motivos de seguridad nacional. Artículo 2. Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal 1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea exa- minada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley. 2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución. Artículo 3. Derecho a indemnización en caso de error judicial Cuando una sentencia penal de condena firme sea posteriormente anulada, o cuando se haya concedido un indulto, porque un hecho nuevo o una revela- ción nueva pruebe que se ha producido un error judicial, la persona que haya sufrido una pena por esa condena será indemnizada conforme a la ley o a la práctica vigente en el Estado respectivo, excepto cuando se pruebe que la no revelación en tiempo oportuno del hecho desconocido le fue imputable en todo o en parte. Artículo 4. Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces 1. Nadie podrá ser perseguido o castigado penalmente por los tribunales del mismo Estado en razón de una infracción por la que hubiera sido ya absuel- to o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado. 31
  30. 30. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria instrumento Estándares reconocidos 2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, cuando hechos nuevos o revelaciones nuevas, o cuando un vicio esencial en el pro- cedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada. 3. Ninguna derogación al presente artículo será autorizada en base al artículo 15 del Convenio. Carta Artículo 7 Africana sobre los Derechos 1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica: Humanos y de a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes contra actos los Pueblos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por (Carta se los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes; Banjul) b) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competen- te demuestre su inocencia; c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido por un abogado de su elección; d) el derecho a ser juzgado dentro de un plazo de tiempo razonable por un tribunal imparcial. 2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometió. No se pue- de infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna dis- posición en el momento de ser cometida. Las penas son personales y sólo pueden ser impuestas al transgresor. instruMEntos coMunitArios Carta de los CAPÍTULO V. CIUDADANÍA Derechos Fundamentales Artículo 41. Derecho a una buena administración de la Unión Europea 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razo- nable. 2. Este derecho incluye en particular: • el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, • el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, den- tro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, • la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisio- nes. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funcio- nes, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua.32
  31. 31. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humanoinstrumento Estándares reconocidos Artículo 42. Derecho de acceso a los documentos Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los docu- mentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Artículo 44. Derecho de petición Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tienen el derecho de petición ante el Parlamento Europeo. Artículo 46. Protección diplomática y consular Todo ciudadano de la Unión podrá acogerse, en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de este Estado. CAPÍTULO VI. JUSTICIA Artículo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, estable- cido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos su- ficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia. Artículo 48. Presunción de inocencia y derechos de la defensa 1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido le- galmente declarada. 2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa. Artículo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el mo- mento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser 33
  32. 32. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria instrumento Estándares reconocidos impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta. 2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpa- ble de una acción o una omisión que, en el momento de su comisión, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones. 3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción. Artículo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respec- to de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante senten- cia penal firme conforme a la ley. Carta Andina Artículo 9 para la Promoción y Reconocen el derecho de todas las personas a someter denuncias, quejas o Protección se peticiones sobre violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales los Derechos a los órganos judiciales, Defensores del Pueblo y/o instancias administrativas Humanos pertinentes; y a ser atendidas en los términos previstos por la legislación nacio- nal; así como, reafirman su compromiso de apoyar, en el ámbito de su compe- tencia, a los órganos judiciales y Defensores del Pueblo.Elaboración propia.Fuente: Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. En ese marco, nos centraremos en los estándares mencionados por el artículo 18 de laConvención Internacional de Protección de los Trabajadores Migrantes (en adelante la CMW).Dentro de la totalidad de garantías establecidas por la CMW nos centraremos en aquellosmás vinculados al debido procedimiento administrativo en procedimientos vinculados a lagestión migratoria. Así, nos detendremos a reflexionar sobre los siguientes componentes:A. Derecho a la igualdad en el procesoB. Acceso a la jurisdicciónC. Plazo razonableD. Tribunal competente, independiente e imparcialE. Derecho a la defensaF. Publicidad del procesoG. Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior34

×