Este documento trata sobre el derecho humano al debido procedimiento administrativo en la gestión migratoria en los países de la región andina. En la introducción, se explica que los Estados tienen la facultad de establecer regímenes de extranjería y migración para gestionar los procesos migratorios a través de procedimientos administrativos. Sin embargo, deben hacerlo respetando las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. El derecho internacional ha establecido estándares para garantizar el respeto a los derechos humanos en estos
6. Contenido
PRESENTACIÓN..............................................................................................................................7
INTRODUCCIÓN .........................................................................................................................11
1. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO
HUMANO ..............................................................................................................................17
1.1. El derecho al debido proceso administrativo: Aspectos generales ......................................17
1.2. Garantías vinculadas al debido proceso general ................................................................20
1.3. Estándares internacionales del debido proceso administrativo. Criterios relevantes
en materia de migración internacional ..............................................................................55
2. BREVE INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LOS PAÍSES
DE LA REGIÓN ANDINA: LEGISLACIÓN, PROCEDIMIENTOS Y GARANTÍAS
PARA EL CIUDADANO ..........................................................................................................63
2.1. Alcances generales del Derecho Administrativo.................................................................63
2.2. Derecho Administrativo y la gestión de la migración internacional. La importancia
de una gestión administrativa respetuosa de los derechos humanos ..................................68
2.3. Normatividad e institucionalidad en la región andina .......................................................75
A. El caso de Bolivia ........................................................................................................75
B. El caso de Colombia ...................................................................................................82
C. El caso de Ecuador ......................................................................................................88
D. El caso de Perú ...........................................................................................................93
3. PROCEDIMIENTOS ESPECÍFICOS VINCULADOS A LA GESTIÓN DE LA
MIGRACIÓN INTERNACIONAL EN LOS CUATRO PAÍSES DE LA REGIÓN
ANDINA. UNA EVALUACIÓN DESDE EL DIDH ..................................................................103
3.1. El debido procedimiento administrativo y el reconocimiento de
categorías migratorias .....................................................................................................103
3.1.1. Procedimientos de reconocimiento de categorías migratorias: definiciones
operativas y garantías del debido proceso............................................................ 103
3.1.2. Análisis de casos .................................................................................................. 107
7. A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 107
B. El caso de Colombia....................................................................................... 110
C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 112
D. El caso de Perú............................................................................................... 113
3.2. El debido procedimiento administrativo y el otorgamiento de permisos
de trabajo.......................................................................................................................117
3.2.1. Procedimiento administrativo de otorgamiento de permisos de trabajo:
definiciones operativas y garantías del debido proceso ..........................................117
3.2.2. Análisis de casos ...................................................................................................119
A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 119
B. El caso de Colombia....................................................................................... 120
C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 122
D. El caso de Perú............................................................................................... 124
3.3. El debido procedimiento administrativo y el procedimiento de
reagrupación familiar ......................................................................................................126
3.3.1. El procedimiento de reagrupación familiar: definiciones operativas y
garantías del debido proceso ............................................................................... 126
3.3.2. Análisis de casos .................................................................................................. 129
A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 129
B. El caso de Colombia....................................................................................... 129
C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 130
D. El caso de Perú............................................................................................... 131
3.4. El debido proceso administrativo y el procedimiento de deportación ...............................131
3.4.1. La deportación como procedimiento administrativo:
definiciones operativas y garantías del debido proceso ..........................................131
3.4.2. Análisis de casos ...................................................................................................139
A. El caso de Bolivia ........................................................................................... 139
B. El caso de Colombia....................................................................................... 144
C. El caso de Ecuador ......................................................................................... 148
D. El caso de Perú............................................................................................... 150
3.5. Análisis comparado de la situación en los cuatro países ...................................................151
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ..........................................................................155
GLOSARIO .................................................................................................................................159
ANEXO .......................................................................................................................................169
BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................................173
8. Presentación
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), faculta a los Estados a establecer
las reglas que considere pertinentes para regular la entrada, permanencia y salida de extran-
jeros y extranjeras de su país para que, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales,
garanticen la seguridad y el efectivo respeto de los derechos humanos de las personas que
ejercen su derecho a la libre circulación, brindándoles un cierto margen para equilibrar los
mismos con los intereses de los Estados.
Más allá del equilibrio defendido y promovido por los instrumentos y órganos del Sistema
Universal y de los Sistemas Regionales de protección de los Derechos Humanos, el sistema
tradicional de gestión migratoria destaca la primacía de los criterios de seguridad nacional,
soberanía y criminalidad al tratar de gestionar procesos tan naturales para el ser humano
como el hecho de moverse en libertad.
Lamentablemente esta visión, que enfrentada a la del DIDH representa una de las mayores
contradicciones del siglo XXI, no sólo no ha logrado el control de los flujos migratorios deseado
por los Estados, sino que agrava cada vez más la situación de las personas que emprenden
su proceso migratorio y de sus familias.
Ante ello, los Estados han empezado a mostrar preocupación por la defensa de los dere-
chos de los y las migrantes, en especial aquellos países donde predomina la emigración y que
han entendido que entre sus obligaciones se encuentra la defensa del o de la connacional que
partió. Este compromiso, no sólo los retó a generar sinergias nacionales e internacionales,
sino que también los ha obligado a verse a sí mismos y a entender que el proceso migratorio
es integral, y que no se puede ver al que se fue sin saber cómo atender al que ingresa a sus
territorios.
La región andina, sin duda alguna, lleva —aunque con algunas debilidades aún— la
batuta en estos procesos de cambio y humanización de la normativa e institucionalidad mi-
gratoria. Hoy en día podemos identificar en cada país de la región andina (Bolivia, Colombia,
Ecuador y Perú) mecanismos institucionalizados de coordinación interinstitucional en materia
migratoria que, impulsados desde el Estado, buscan armonizar las políticas nacionales con
7
9. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
los estándares desarrollados por el DIDH. En estos marcos, los esfuerzos de los Estados se
vienen abocando a la estructuración de una nueva institucionalidad y normatividad capaz
de hacer frente, sobre todo, a las necesidades de las personas que se movilizan dentro de los
flujos migratorios actuales.
La Comisión Andina de Juristas (CAJ), ha identificado en este contexto el escenario ideal
para promover iniciativas a favor del respeto y vigencia de los derechos humanos de uno de los
grupos estructuralmente más vulnerables: los y las migrantes. Así, con el objetivo de colaborar
con los Estados de la región en la adecuación de las políticas públicas vinculadas a la gestión
de la migración internacional a los estándares internacionales de los derechos humanos, nos
vimos dedicados a desarrollar una serie de instrumentos y actividades que buscan describir
la situación actual de la gestión migratoria andina, identificar puntos pendientes y generar
capacidades en funcionarios y funcionarias públicas, y en agentes de la sociedad civil para
el diseño, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas migratorias que
tomen como punto de partida la perspectiva del DIDH y el enfoque basado en derechos.
En este marco, tengo el agrado de presentarles los resultados de la presente investigación,
que tuvo dos objetivos: ahondar en los estándares del DIDH sobre el “Derecho Humano al
Debido Procedimiento Administrativo” especialmente relevantes para la gestión migratoria
en la región; e, identificar, de manera general, algunos puntos pendientes en la materia que
deben ser puestos en la agenda de discusión de los mecanismos sobre los que reflexionába-
mos líneas arriba.
Es importante subrayar que esta investigación resulta pionera en muchos de sus ámbitos
de intervención, en primer lugar, por el objeto de estudios. Pese a que los procedimientos
administrativos son un pilar fundamental para la ejecución de las políticas migratorias an-
dinas, han sido poco evaluados y visibilizados, mucho menos aplicando la perspectiva del
DIDH. Por otro lado, este documento pone el foco en aquel proceso migratorio sobre el que
poco se discute: la inmigración. Finalmente, está la mirada regional que la CAJ mantiene en
la ejecución de sus actividades.
Esperamos que este texto contribuya a lograr los objetivos mencionados y logre, en forma
progresiva, el desarrollo de una institucionalidad y normatividad administrativa que priorice
la defensa y protección de los derechos de la persona humana en todos los procesos en los
que se resuelven controversias relacionadas con los derechos y obligaciones de las personas
no nacionales.
Antes de culminar, queremos expresar nuestro profundo agradecimiento a la Agencia Es-
pañola de Cooperación Internacional para el Desarrollo que a través del apoyo al “Programa
Derechos Fundamentales y Justicia en la Región Andina”, ejecutado por la CAJ, demuestra
una vez más su compromiso en la defensa y promoción de los derechos humanos, el Estado
de Derecho y la democracia.
8
10. prEsEntación
Finalmente, los reconocimientos correspondientes a Luis Enrique Aguilar Cardoso, coor-
dinador del Área de Derechos Humanos y de la presente investigación, Mariana Mendiola
Hidalgo, Cécile Blouin y Graciela Hijar Santibáñez, consultora, pasante y practicante del área
de Derechos Humanos de la Comisión Andina de Juristas, equipo que estuvo a cargo de la
elaboración del presente trabajo.
Lima, julio de 2010
EnriquE BErnalEs BallEstEros
Director Ejecutivo
9
11.
12. Introducción
Tradicionalmente, el Derecho Internacional ha reconocido a los Estados la facultad de
determinar las medidas para controlar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros en
su territorio. Así, los Estados, en ejercicio de esta potestad, han desarrollado una serie de
instituciones jurídicas, reguladas principalmente por normas de carácter administrativo, que
tienen como objetivo “gestionar” los regímenes de extranjería y migración bajo los cuales la
persona humana desarrollara su proceso migratorio, sometiendo así a los y las migrantes al
derecho interno de cada Estado.
Los regímenes de extranjería y migración son entendidos como los marcos administrati-
vos que comprenden las diversas funciones gubernamentales relacionadas con la migración
internacional y el sistema nacional (instituciones, normas, programas, etc.) que se encarga
de encauzar la salida, el viaje, el retorno y la reinserción del nacional; y, el ingreso, la perma-
nencia y el retorno de extranjeros dentro de su jurisdicción territorial1. En cada una de esas
etapas existen instituciones que coordinan y ejecutan procedimientos administrativos en los
que están en juego los derechos humanos de las y los migrantes.
Ahora bien, de acuerdo al DIDH, la facultad de los Estados para establecer estos regí-
menes jurídicos y las potestades que los mismos otorgan a los funcionarios y funcionarias
encargados de su ejecución no son absolutas ni discrecionales, sino que deben ser ejercidas
en conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos
humanos, más aún si tenemos en cuenta que los valores que están en juego en estos trámites,
pueden tener consecuencias respecto al ejercicio y protección de derechos fundamentales2.
Desde esta perspectiva, es fundamental garantizar el efectivo respeto de los derechos huma-
nos a través de la implementación de una adecuada regulación de aquellos procedimientos
1 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS MIGRACIONES. “Glosario sobre Migración”. Serie: Derecho Inter-
nacional sobre Migración N° 7. Ginebra: OIM, 2006; p. 29.
2 RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS. “Segundo Informe
de progreso de la relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias”. En: COMISIÓN INTERAME-
RICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000. Docu-
mento OEA/Ser./L/V/II.111 del 16 abril de 2001.
11
13. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
administrativos que establezcan y/o determinen derechos fundamentales del y de la migrante,
y que señalen los límites infranqueables a los que se debe someter la discrecionalidad de la
administración3. Bajo este marco, el elemento administrativo resulta clave para entender la
gestión migratoria y para maximizar sus beneficios, y el derecho al debido proceso adminis-
trativo adquiere una relevancia especial.
A fin de reducir el margen de apreciación que los Estados tienen para gestionar la mi-
gración internacional, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) ha esta-
blecido diferentes estándares en la materia. Así, los principales instrumentos internacionales
y los principales órganos de protección de derechos humanos han desarrollado una serie de
garantías que pueden ser aplicables: i) a cualquier procedimiento sea de carácter judicial,
administrativo, etc.; ii) únicamente a los procedimientos desarrollados por la administración
pública respecto de cualquier persona4; iii) otras específicamente reconocidas a los y las
migrantes respecto de cualquier procedimiento administrativo5; y, iv) otras disposiciones
referidas al debido proceso administrativo en procedimientos específicos, como los casos de
deportación6. Todos estos estándares deben ser conocidos, incorporados y aplicados tanto
en la legislación, en las políticas nacionales y comunitarias, como en las prácticas de todos
los y las funcionarios públicos de cuya decisión dependa el ejercicio de derechos de los y las
migrantes.
Pese a estos importantes avances, en los países de la región andina es posible observar
que en materia migratoria el desarrollo de procedimientos administrativos acordes con los
estándares internacionales de derechos humanos constituye todavía una agenda pendiente
para los Estados. Así, las normas vigentes en los países de la región son bastante diversas y
no guardan coherencia entre sí. En el Perú, por ejemplo, la Ley N° 27444 “Ley General del
Procedimiento Administrativo” enumera una serie de principios y garantías generales para
proteger los derechos de las personas sujetas a procedimientos administrativos que no han sido
recogidos por la Ley de Extranjería (Decreto Legislativo N° 703) u otra legislación migratoria
vigente. Lo mismo sucede en el caso de Bolivia donde los principios recogidos en la Ley N°
2341 que regula los procedimientos administrativos no son asumidos en su integridad por el
Decreto Supremo N° 24423 de 29 de noviembre de 1996 (Régimen Legal de Migración). En
el caso de Ecuador, se verifica la existencia de una legislación administrativa cuyo centro es
la descripción de las instituciones y su funcionamiento, y no las garantías del ciudadano que
3 Ver: Corte Interamericana. Caso Baena Ricardo y Otros, sentencia del 2 de febrero de 2001; párrafo 126.
4 Los artículos 10 y 11 de La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 26 de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 8, 9, 10, 25 y 27 de la Convención Americana sobre
derechos humanos y los artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
5 Ver: RELATORÍA SOBRE DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y MIEMBROS DE SUS FAMILIAS, Loc. cit.; y,
COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El Acceso a la Justicia como Garantía de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
OEA/Ser.L/V/II.129. Doc. 4 del 7 de septiembre de 2007.
6 Convención contra la Tortura y Tratamiento o Castigo Cruel, Inhumano o Degradante; Artículo 22 de La Conven-
ción internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.
12
14. introducción
se enfrenta a la administración pública. En el caso de la legislación migratoria colombiana, si
bien es cierto el decreto 4000 prevé algunas garantías como el establecimiento de plazos,
la no procedencia de recursos de revisión y los márgenes de excesiva discrecionalidad que
permite dicha norma obliga, a una revisión integral de la misma.
En el año 2009, la Comisión Andina de Juristas y el Programa Regional Andino de la
Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, desarrollaron una primera
reflexión sobre el tema, centrándose en las políticas de extranjería y migración ecuatorianas,
donde se evidenció este desfase que existe entre las garantías que ha desarrollado el DIDH
en materia de debido proceso administrativo y los procedimientos vinculados a la gestión
de la inmigración en Ecuador7. Los resultados de dicho trabajo, generaron la inquietud por
conocer el estado de la situación en la región y, en esa perspectiva, impulsaron la necesidad
de ampliar dicha investigación a los otros países de la región. Asumido este reto, presentamos
el siguiente documento de trabajo que busca tener un panorama regional sobre la aplicación
de garantías del debido procedimiento administrativo en los procesos vinculados a la gestión
migratoria, impulsando el fortalecimiento de dichas políticas desde la perspectiva de los de-
rechos humanos, específicamente en relación a la incorporación de los estándares en materia
de debido procedimiento administrativo.
Es preciso indicar que este documento, toma como punto de partida lo desarrollado
en el documento “Política pública de impulso al debido proceso administrativo en los
procedimientos vinculados a la gestión de la inmigración en Ecuador: documento de
propuesta técnica. Versión final” que reúne las observaciones y conclusiones de la reflexión
preliminar a la que nos referíamos en el párrafo anterior y, en esa perspectiva, delimita su
marco de acción bajo los mismos parámetros:
• La CAJ reconoce la importancia de observar la migración desde una perspectiva integral,
utilizando como criterio rector el reconocimiento de la dignidad de todo ser humano
en todo tiempo y lugar. En ese sentido, promueve que el foco de atención del proceso
migratorio se centre en la persona en situación de movilidad, lo que implica reconocer
que lo primordial no es la manera o razones que impulsen la migración internacional y su
regulación por el Estado, sino el bienestar de las y los migrantes y sus familias.
• Dentro de las diferentes categorías incluidas en el amplio concepto definido como pobla-
ción en movilidad, restringimos nuestra propuesta a los procedimientos vinculados con
los derechos de las y los migrantes. En ese sentido, debemos señalar que definimos al
“migrante” como aquella persona que decide cruzar las fronteras de su Estado de origen
(emigración) e ingresar en las fronteras de otro Estado (inmigración) de manera voluntaria
7 Para mayor información ver: COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Política pública de impulso al debido proceso ad-
ministrativo en los procedimientos vinculados a la gestión de la inmigración en Ecuador: documento de propuesta técnica.
Versión final. Lima: CAJ, 2009. Versión electrónica en: http://www.cajpe.org.pe/gep/index.php?option=com_content&
view=article&id=48&Itemid=57
13
15. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
y con intenciones de permanencia. Esta definición se basa en los estándares desarrolla-
dos a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, específicamente en los
instrumentos especializados como la Convención Internacional sobre la protección de los
derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CMW).
• Pese a entender la migración internacional como un proceso integral, el documento limita
su análisis a los procedimientos administrativos vinculados a la inmigración. Pese a los
interesantes avances de las políticas migratorias regionales, la atención a los inmigrantes
no ha seguido el mismo ritmo de modernización que el tratamiento de los nacionales
en el exterior. En ese sentido, la propuesta valora los avances existentes, pero trata de
colaborar en el desarrollo de una política migratoria respetuosa del debido procedimiento
administrativo, especialmente en el ámbito de la inmigración. Sin embargo, se exhorta
a que los criterios generales aquí abordados sean tomados en cuenta también respecto
de los procedimientos administrativos vinculados a la gestión de la emigración (antes,
durante o después de que esta haya ocurrido).
• El documento aborda únicamente los procedimientos regulares desarrollados por las
instituciones vinculadas a la administración pública debido a que en ellos se encuentra
en juego directamente la protección de derechos de las y los migrantes. No obstante,
reconoce que deben incluirse aquellos procesos de acción contenciosa administrativa,
pues al declarar la nulidad o validez de los procesos desarrollados por las instituciones
públicas, pueden impactar indirectamente en la protección de las y los migrantes.
• Uno de nuestros principales objetivos es llamar la atención sobre la necesidad de regular
la discrecionalidad que servidores públicos tienen para adoptar decisiones en el marco
de los procedimientos administrativos relacionados a la migración. Es importante precisar
que si bien la discrecionalidad a la que nos referimos está enmarcada en la facultad que
tiene el Estado de establecer requisitos o procedimientos y demás estrategias que con-
sidere convenientes en torno a la regulación de la migración (siempre que atiendan a los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad), es necesario tomar en consideración que
esta discrecionalidad deberá implicar la admisión de una decisión adoptada en el marco
de un debido procedimiento y que respete todas las garantías que establece el DIDH.
• Es conveniente señalar que esta investigación no abarca de manera detallada la totalidad
de procedimientos administrativos vinculados a la gestión migratoria. Esta decisión ha sido
asumida en virtud de la cantidad de normativa e instituciones existente sobre la materia
y los vínculos que cada uno de los procedimientos administrativos tienen en relación a
procesos de otra índole. Así, por ejemplo, en el caso de la función consular, la atención
a los nacionales ecuatorianos emigrados implica, por ejemplo, matrimonios, legalizacio-
nes, inscripciones de nacimientos y defunciones, entre otros procesos que pese a ser de
orden civil están vinculados a procedimientos de orden administrativo. Entrar al detalle
14
16. introducción
sobre garantías procesales en este sin fin de procedimientos, resultaría una tarea ardua
y complicada.
• Pese a lo anterior, se postula que las conclusiones de este documento se extiendan a
otros procesos y que impulse en cada institución vinculada a la gestión de la inmigración,
de la emigración y/o de cualesquiera de las categorías incluidas dentro del concepto de
movilidad humana, el asumir como directriz de acción la aplicación del debido proceso
administrativo en todos aquellos procedimientos vinculados a su gestión, entendiendo
que en el centro de cada uno de estos procesos se encuentran en juego los derechos de
un ser humano. En este sentido, el documento aborda de manera especial las garantías
generales de los procedimientos administrativos que cada institución debería tener en
cuenta en sus actividades diarias de gestión, llamando la atención sobre la necesidad
de establecer mecanismos que garanticen una protección integral de los derechos del
migrante y utilicen como criterio base el principio de buena fe. De manera tal que, si
bien no son materia explícita de esta propuesta, pueden identificarse algunos principios
fundamentales que guíen la actividad de cada entidad gestora.
Bajo esos parámetros la presente investigación, en su primer capítulo, describirá los cri-
terios básicos que debe respetar cualquier tipo de procedimiento administrativo para consi-
derarlo conforme al debido procedimiento administrativo tanto para la persona humana en
general, como para la persona del o de la migrante específicamente. En un segundo capítulo,
de manera general, trataremos de abordar los principales instrumentos administrativos y su
impacto sobre los derechos humanos de las personas sujetas a su control. Finalmente, nos
aproximaremos a algunos de los principales procedimientos desarrollados en torno a la gestión
de la migración en la región a partir de los criterios establecidos por el DIDH, identificando
los vacíos existentes y adelantando algunas recomendaciones.
Cabe precisar que la investigación propone examinar los siguientes procedimientos: la
deportación o expulsión, el procedimiento de reagrupación familiar, el reconocimiento de
categorías migratorias y el otorgamiento de permisos de trabajo. Dado que el reconoci-
miento de las categorías migratorias determina el tipo de derechos que se le reconocerán a
la persona que ingresa al territorio nacional, consideramos de gran importancia analizar la
regulación de estos procesos en la región andina. Asimismo, dado que la migración andina
se trata principalmente de una inmigración de carácter laboral, nos parece esencial tratar el
tema del debido proceso administrativo en esta materia. Por otro lado, siendo la reagrupación
familiar un derecho fundamental que afecta no sólo al individuo sino a familias en general, es
indispensable recordar los principios del debido proceso administrativo al respecto. Por último,
debido a la gravedad de los derechos que se ven vulnerados, los procesos administrativos de
deportación o expulsión son materia indispensable de esta investigación.
Finalmente, es necesario precisar que la investigación se basará en el estudio de la nor-
mativa de cada país de la Comunidad Andina. En relación a la normativa comunitaria, dado
15
17. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
que las decisiones en la materia son casi inexistentes8 y que son los Estados miembros los
obligados a incorporar e implementar dicha normativa, se privilegiará el estudio de las normas
nacionales. Sin embargo, en la medida de lo posible se buscará identificar recomendaciones
que a nivel del Sistema Comunitario Andino facilite la incorporación del debido procedimiento
administrativo como estándar de protección en materia de la gestión migratoria.
8 Al nivel de la normativa comunitaria podemos encontrar en la Carta Andina para la Promoción y la Protección de los
Derechos humanos el artículo 59 que reconoce el derecho al respeto del debido proceso para los refugiados. Más allá de
dicho reconocimiento no existe una norma que reconozca un derecho general al debido proceso administrativo.
16
18. 1. El debido procedimiento administrativo
como derecho humano
1.1. EL dErEcho AL dEbido procEso AdMinistrAtivo:
AspEctos gEnErALEs
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana) ha
señalado que, en términos generales, el proceso9 “es un medio para asegurar, en la mayor
medida posible, la solución justa de una controversia”10. En tal perspectiva, estos procesos
deben observar un conjunto de garantías o requisitos mínimos recogidos, por ejemplo, en
el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a fin de que
las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado
que pueda afectar sus derechos. El conjunto de estas garantías suelen denominarse debido
proceso11.
El debido proceso no es exigible únicamente a nivel judicial, sino que “debe ser respetado
por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional”12. Esto quiere
decir que este derecho vincula a “cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o
judicial que, a través de sus resoluciones, determine derechos y obligaciones de las personas”13.
Así, la administración pública no se encuentra exenta de cumplir con las obligaciones del
Estado en esta materia y por tanto de ofrecer todas las garantías en los procedimientos de
su competencia. En este caso se hace referencia a un debido proceso administrativo14.
9 Para el presente informe, la palabra “proceso” está referida al conjunto de fases sucesivas que tienen consecuen-
cias jurídicas.
10 CORTE INTERAMERICANA. Opinión Consultiva OC-16/99, del 1 de octubre de 1999, referida al Derecho a la
información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, párrafo 117.
11 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional, sentencia sobre el Fondo, Reparaciones y Costas del
31 de enero de 2001, párrafo 69.
12 HUERTA GUERRERO, Luis. El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Lima: CAJ, 2003; p. 12.
13 CORTE INTERAMERICANA. Caso Baena Ricardo y Otros. Op. cit.; párrafo 104.
14 Ver: Corte Interamericana. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia Fondo, Reparaciones y Costas, del 6 de febrero de
2001.
17
19. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
Pese a que el debido proceso y las garantías que este derecho establece están reconocidos
en la mayoría de instrumentos internacionales, sólo la CADH ha extendido expresamente su
ámbito de aplicación a las resoluciones “de todo proceso laboral, fiscal o de cualquier otra
índole”15 incluyendo aquellos vinculados a las decisiones de la administración pública.
En el marco del desarrollo jurisprudencial, este derecho ha sido reiterado por la Corte
Interamericana en múltiples sentencias16. En ese marco, y teniendo en cuenta que este do-
cumento versa sobre materia migratoria, vale hacer mención al caso Ivcher Bronstein contra
Perú. En éste, el gobierno peruano había despojado arbitrariamente de la nacionalidad pe-
ruana adquirida por el señor Baruch Ivcher, original de Israel. De acuerdo a las alegaciones,
el demandante no fue notificado, ni se le permitió defenderse en el proceso administrativo
mediante el cual se le revocó la nacionalidad peruana a través de una resolución directoral
dictada por la Dirección General de Migraciones y Naturalización. La Corte Interamericana
estimó pertinente considerar la aplicación del artículo 8 de la CADH, en el contexto del
proceso administrativo, reiterando que las garantías mínimas del debido proceso se aplican
también a los procedimientos administrativos. En particular, la Corte Interamericana encontró
que el “Director General de Migraciones y Naturalización, no informó al señor Ivcher sobre
las dudas que existían respecto del procedimiento para su naturalización y tampoco se le
permitió presentar testigos o pruebas para aclarar la situación. Adicionalmente, se encontró
que la autoridad migratoria que dejó sin efecto la nacionalidad del peticionario era incompe-
tente, debido a que la nacionalidad le había sido otorgada mediante una resolución suprema
emanada del Ministerio y, por tanto, no podía ser anulada mediante una resolución proferida
por una autoridad de inferior jerarquía, según la legislación peruana”17.
La Corte Interamericana también se ha pronunciado sobre la necesidad de observar el
derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos de carácter sancionatorios.
En ese sentido refirió:
El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual
vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder,
en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda
forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Con-
vención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio,
pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al
orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido
15 Artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
16 Al respecto ver: CORTE INTERAMERICANA. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Loc. cit.; CORTE INTE-
RAMERICANA. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Loc. cit.; CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher Bronstein
Vs. Perú. Loc. cit.
17 CORTE INTERAMERICANA. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Loc. cit. y OLEA, Helena. “Los derechos humanos
de las personas migrantes: respuestas del Sistema Interamericano”. En: INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS. El
Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y los derechos de las poblaciones migrantes, las mujeres, los
pueblos indígenas y los niños, niñas y adolescentes. San José de Costa Rica: IIDH, 2004; pp. 84-88.
18
20. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las
exigencias establecidas en la Convención18.
Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre
la vigencia de las garantías del debido proceso ante tribunales administrativos o disciplinarios.
Al respecto, en el caso De Cubber, esta instancia señaló que “o bien aquellos (tribunales
administrativos o disciplinarios) cumplen las exigencias de ofrecerlas, o bien se ciñen a ellas,
pero en este último supuesto sus decisiones se encontrarán condicionadas al control ulterior
de un órgano judicial, habilitado para dar al litigio una solución jurisdiccional tanto sobre las
cuestiones de hecho como las de derecho, respetándose en tal órgano las debidas garantías
procesales”19.
Las Cortes y Tribunales Constitucionales de los países de la región andina también han
reiterado este criterio. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que
“[e]l debido proceso se instituye [...] como un derecho de rango fundamental de aplicación
inmediata [...] que rige para toda clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas,
sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legal y reglamentariamente establecidos, para
que los sujetos de derecho puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las distintas
autoridades, con protección de sus derechos y libertades públicas, y mediante el otorgamien-
to de medios idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera que garanticen la
legalidad y certeza jurídica en las resoluciones que allí se adopten”20.
Así pues, a entender de este alto tribunal, “el desconocimiento en cualquier forma del
derecho al debido proceso en un trámite administrativo, no sólo quebranta los elementos
esenciales que lo conforman, sino que igualmente comporta una vulneración del derecho
de acceso a la administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales y
jurídicas, que en calidad de administrados deben someterse a la decisión de la administración,
por conducto de sus servidores públicos competentes”21.
Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el debido proceso “está
concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que de-
ben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos” (resaltado
nuestro)22. En relación al desarrollo jurisprudencial de este Tribunal, la CAJ ha resaltado su
“marcada tendencia a proteger las garantías del debido proceso no solamente en los ámbitos
de actuación de los órganos del Poder Judicial sino ante cualquier instancia que tenga compe-
tencias para determinar derechos u obligaciones de cualquier índole, incluso instituciones de
18 CORTE INTERAMERICANA. Caso Tribunal Constitucional. Loc. cit.; párrafo 68.
19 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso De Cubber, sentencia del 26 de octubre de 1984.
Párrafos 31 y 32.
20 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-540-97 de fecha 23 de octubre de 1997.
21 Ibídem.
22 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del 17 de febrero de 2005. EXP 4289-2004-AA/TC.
.
19
21. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
carácter privado”23, refiriéndose a una sentencia donde este Tribunal reconoce como exigible
el debido proceso administrativo ante instancias o corporaciones particulares, a propósito
de una sanción aplicada a una persona en un procedimiento disciplinario llevado a cabo en
una asociación deportiva.
1.2. gArAntíAs vincuLAdAs AL dEbido procEso gEnErAL
Como mencionamos en el punto anterior, la mayoría de instrumentos internacionales han
establecido una serie de garantías relacionadas al debido proceso (ver cuadro I).
CUADRO I
EL dEbido procEso En Los trAtAdos intErnAcionALEs
dE dErEchos huMAnos
instrumento Estándares reconocidos
instruMEntos univErsALEs
Declaración Artículo 10
Universal de
Derechos Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pú-
Humanos blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocen-
cia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para
su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito.
23 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. El Debido Proceso en las decisiones de los órganos de control Constitucional de
Colombia, Perú y Bolivia. Lima: CAJ. Documento en formato virtual en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
articulos/a_20080521_60.pdf
20
22. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
instrumento Estándares reconocidos
Pacto Artículo 4
Internacional
de Derechos 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y
Civiles y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el
Políticos presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estricta-
mente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho inter-
nacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en moti-
vos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6,
7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de sus-
pensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Uni-
das, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos
que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el
mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspen-
sión.
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formula-
da contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o
parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguri-
dad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en
opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la pu-
blicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia
en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que
el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones refe-
rentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra
ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera
21
23. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
instrumento Estándares reconocidos
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés
de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuita-
mente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interroga-
dos en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no
habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se
tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su re-
adaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribu-
nal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revoca-
da, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descu-
bierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial,
la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia de-
berá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le
es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el
hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada país.
Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena
de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse,
fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos
por la comunidad internacional.
Convención Artículo 5
Internacional
sobre la En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artículo 2
Eliminación de de la presente Convención, los Estados partes se comprometen a prohibir y
todas las eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho
Formas de de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen
Discriminación nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes:
Racial a) El derecho a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás
órganos que administran justicia; […].
22
24. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
instrumento Estándares reconocidos
Convención Artículo 3
sobre los
Derechos del 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
Niño públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi-
nistrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los de-
rechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de
él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y admi-
nistrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y esta-
blecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente
en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal,
así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 37
Los Estados Partes velarán porque:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, in-
humanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por meno-
res de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La deten-
ción, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de confor-
midad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y
durante el período más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto
que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se
tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular,
todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que
ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a
mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visi-
tas, salvo en circunstancias excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asis-
tencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la le-
galidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad compe-
tente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
Convención Artículo 16
internacional
sobre la […]
protección de 3. La verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la
los derechos de identidad de los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizará
todos los con arreglo a los procedimientos establecidos por ley.
trabajadores 4. Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual
migratorios y ni colectivamente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de
de sus familiares su libertad, salvo por los motivos y de conformidad con los procedimientos
que la ley establezca.
23
25. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
instrumento Estándares reconocidos
5. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán in-
formados en el momento de la detención, de ser posible en un idioma que
comprendan, de los motivos de esta detención, y se les notificarán pronta-
mente, en un idioma que comprendan, las acusaciones que se les haya
formulado.
6. Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de
una infracción penal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcio-
nario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrán dere-
cho a ser juzgados en un plazo razonable o a ser puestos en libertad. La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier
otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución
del fallo.
7. Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido
en prisión o detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma
de detención
a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de
un Estado que represente los intereses del Estado de origen, serán in-
formadas sin demora, si lo solicita el detenido, de la detención o prisión
y de los motivos de esa medida;
b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autori-
dades. Toda comunicación dirigida por el interesado a esas autoridades
será remitida sin demora, y el interesado tendrá también derecho a
recibir sin demora las comunicaciones de dichas autoridades;
c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los dere-
chos derivados de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los
Estados de que se trate, a intercambiar correspondencia y reunirse con
representantes de esas autoridades y a hacer gestiones con ellos para
su representación legal.
8. Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su liber-
tad por detención o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante
un tribunal, a fin de que éste pueda decidir sin demora acerca de la legali-
dad de su detención y ordenar su libertad si la detención no fuere legal. En
el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si fuese necesa-
rio, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utili-
zado.
[…]
Artículo 17
[…]
8. Si un trabajador migratorio o un familiar suyo es detenido con objeto de
verificar una infracción de las disposiciones sobre migración, no correrán
por su cuenta los gastos que ocasione ese procedimiento.
24
26. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
instrumento Estándares reconocidos
Artículo 18
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que
los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de
justicia. Tendrán derecho a ser oídos públicamente y con las debidas garan-
tías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal
formulada contra ellos o para la determinación de sus derechos u obliga-
ciones de carácter civil.
2. Todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de un delito tendrá
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabi-
lidad conforme a la ley.
3. Durante el proceso, todo trabajador migratorio o familiar suyo acusado de
un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y las causas de la acusación formulada en su
contra;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa y comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés
de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuita-
mente si careciera de medios suficientes para pagar;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y a que éstos sean interro-
gados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no
habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores, se tendrá en cuenta su edad
y la importancia de promover su readaptación social.
5. Todo trabajador migratorio o familiar suyo declarado culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se la haya impues-
to sean examinados por un tribunal superior, conforme a lo prescrito por
la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme contra un trabajador migratorio
o un familiar suyo haya sido ulteriormente revocada o el condenado haya
sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente
probatorio de la comisión de un error judicial, quien haya sufrido una pena
como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizado conforme a la ley,
a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no
haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo podrá ser juzgado ni sancio-
nado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto mediante
sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal del Estado
interesado.
25
27. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
instrumento Estándares reconocidos
Artículo 19
1. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional; tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
interesado se beneficiará de esa disposición.
2. Al dictar una sentencia condenatoria por un delito cometido por un traba-
jador migratorio o un familiar suyo, se deberán considerar los aspectos
humanitarios relacionados con su condición, en particular con respeto a su
derecho de residencia o de trabajo.
Artículo 22
1. Los trabajadores migratorios y sus familiares no podrán ser objeto de me-
didas de expulsión colectiva. Cada caso de expulsión será examinado y
decidido individualmente.
2. Los trabajadores migratorios y sus familiares sólo podrán ser expulsados
del territorio de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión adopta-
da por la autoridad competente conforme a la ley.
3. La decisión les será comunicada en un idioma que puedan entender. Les
será comunicada por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio por
otro concepto y, salvo en circunstancias excepcionales justificadas por ra-
zones de seguridad nacional, se indicarán también los motivos de la deci-
sión. Se informará a los interesados de estos derechos antes de que se
pronuncie la decisión o, a más tardar, en ese momento.
4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los intere-
sados tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse
a su expulsión, así como a someter su caso a revisión ante la autoridad
competente, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha revisión, tendrán derecho a soli-
citar que se suspenda la ejecución de la decisión de expulsión.
5. Cuando una decisión de expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revoca-
da, la persona interesada tendrá derecho a reclamar indemnización confor-
me a la ley, y no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa perso-
na que vuelva a ingresar en el Estado de que se trate.
6. En caso de expulsión, el interesado tendrá oportunidad razonable, antes o
después de la partida, para arreglar lo concerniente al pago de los salarios
y otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento de sus obligacio-
nes pendientes.
7. Sin perjuicio de la ejecución de una decisión de expulsión, el trabajador
migratorio o familiar suyo que sea objeto de ella podrá solicitar autoriza-
ción de ingreso en un Estado que no sea su Estado de origen.
8. Los gastos a que dé lugar el procedimiento de expulsión de un trabajador
migratorio o un familiar suyo no correrán por su cuenta. Podrá exigírsele
que pague sus propios gastos de viaje.
26
28. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
instrumento Estándares reconocidos
9. La expulsión del Estado de empleo no menoscabará por sí sola ninguno de
los derechos que haya adquirido de conformidad con la legislación de ese
Estado un trabajador migratorio o un familiar suyo, incluido el derecho a
recibir los salarios y otras prestaciones que se le adeuden.
Declaración Artículo 5
sobre los
Derechos 1. Los extranjeros gozarán, con arreglo a la legislación nacional y con sujeción
Humanos de a las obligaciones internacionales pertinentes del Estado en el cual se en-
los cuentren, en particular, de los siguientes derechos:
individuos que […]
no son c) El derecho a la igualdad ante los tribunales y todos los demás órganos y
Nacionales del autoridades encargados de la administración de justicia y, en caso nece-
país en que sario, a la asistencia gratuita de un intérprete en las actuaciones penales
viven y, cuando lo disponga la ley, en otras actuaciones.
Convención Artículo 13. Acceso a la justicia
sobre los
derechos de las • Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan
personas con acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso me-
discapacidad diante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el
desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes
directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los
procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras
etapas preliminares.
• A fin de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo
a la justicia, los Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los
que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y
penitenciario.
instruMEntos rEgionALEs
Declaración Artículo XVIII. Derecho de justicia
Americana de
Derechos y Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Deberes del Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la
Hombre justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Artículo XXIV. Derecho de petición
Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés
particular, y el de obtener pronta resolución.
Artículo XXVI. Derecho a proceso regular
Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpa-
ble. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma
27
29. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
instrumento Estándares reconocidos
imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de
acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infa-
mantes o inusitadas.
Convención Artículo 8. Garantías Judiciales
Americana
sobre 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
Derechos de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
Humanos e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-
cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribu-
nal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formula-
da;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente
con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el incul-
pado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribu-
nal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de
ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-
servar los intereses de la justicia.
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede
imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
28
30. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
instrumento Estándares reconocidos
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición
de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Artículo 10. Derecho a Indemnización
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de
haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Artículo 27. Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposi-
ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exi-
gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos deter-
minados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);
17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del
Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá infor-
mar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Conven-
ción, por conducto del Secretario General de la Organización de los Esta-
dos Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de
los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya
dado por terminada tal suspensión.
Convenio Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo
europeo de
derechos 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa,
humanos públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independien-
revisado en te e imparcial, establecido por la ley, que decidirá de los litigios sobre sus
conformidad derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cual-
con el quier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser
Protocolo pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser
N° 11 prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso
en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en
una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la pro-
tección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la
medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal,
cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial
para los intereses de la justicia.
29
31. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
instrumento Estándares reconocidos
2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su
culpabilidad haya sido legalmente declarada.
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua que comprenda
y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formu-
lada contra él;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación
de su defensa;
c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección
y, si no tiene medios para remunerarlo, poder ser asistido gratuitamente
por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;
d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor
en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
e) a ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no
habla la lengua empleada en la audiencia.
Artículo 7. No hay pena sin ley
1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el mo-
mento en que fue cometida, no constituía una infracción según el derecho
nacional o internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta una pena más
grave que la aplicable en el momento en que la infracción fue cometida.
2. El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona cul-
pable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión,
constituía delito según los principios generales del derecho, reconocidos
por las naciones civilizadas.
Artículo 13. Derecho a un recurso efectivo
Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Conve-
nio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia
nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que ac-
túen en el ejercicio de sus funciones oficiales.
Artículo 15. Derogación en caso de estado de excepción
1. En caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la na-
ción, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medidas que deroguen
las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en
que lo exija la situación, y a condición de que tales medidas no estén en
contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del derecho in-
ternacional.
2. La disposición precedente no autoriza ninguna derogación del artículo 2,
salvo para el caso de muertes resultantes de actos lícitos de guerra, ni de
los artículos 3, 4 (párrafo 1) y 7.
3. Toda Alta Parte Contratante que ejerza este derecho de derogación tendrá
plenamente informado al Secretario General del Consejo de Europa de las
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32. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
instrumento Estándares reconocidos
medidas tomadas y de los motivos que las han inspirado. Deberá igualmen-
te informar al Secretario General del Consejo de Europa de la fecha en que
esas medidas hayan dejado de estar en vigor y las disposiciones del Conve-
nio vuelvan a tener plena aplicación.
Protocolo Artículo 1. Garantías de procedimiento en caso de expulsión de
N° 7 del extranjeros
Convenio
europeo de 1. Un extranjero que resida legalmente en el territorio de un Estado no podrá
derechos ser expulsado sino en ejecución de una resolución dictada conforme a la
humanos ley, y deberá permitírsele:
a) exponer las razones que se opongan a su expulsión;
b) hacer examinar su caso, y
c) hacerse representar a tales fines ante la autoridad competente o la per-
sona o personas designadas por esa autoridad.
2. Un extranjero podrá ser expulsado antes de ejercer los derechos enume-
rados en los apartados a, b y c del párrafo 1 de este artículo cuando su
expulsión sea necesaria en interés del orden público o se base en motivos
de seguridad nacional.
Artículo 2. Derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal
1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal
tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea exa-
minada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los
motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley.
2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de
menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido
juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado
culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.
Artículo 3. Derecho a indemnización en caso de error judicial
Cuando una sentencia penal de condena firme sea posteriormente anulada, o
cuando se haya concedido un indulto, porque un hecho nuevo o una revela-
ción nueva pruebe que se ha producido un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena por esa condena será indemnizada conforme a la ley o a la
práctica vigente en el Estado respectivo, excepto cuando se pruebe que la no
revelación en tiempo oportuno del hecho desconocido le fue imputable en
todo o en parte.
Artículo 4. Derecho a no ser juzgado o castigado dos veces
1. Nadie podrá ser perseguido o castigado penalmente por los tribunales del
mismo Estado en razón de una infracción por la que hubiera sido ya absuel-
to o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento
penal de ese Estado.
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33. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
instrumento Estándares reconocidos
2. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso,
conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, cuando
hechos nuevos o revelaciones nuevas, o cuando un vicio esencial en el pro-
cedimiento anterior pudieran afectar a la sentencia dictada.
3. Ninguna derogación al presente artículo será autorizada en base al artículo
15 del Convenio.
Carta Artículo 7
Africana sobre
los Derechos 1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica:
Humanos y de a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes contra actos
los Pueblos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por
(Carta se los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes;
Banjul) b) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competen-
te demuestre su inocencia;
c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido por un
abogado de su elección;
d) el derecho a ser juzgado dentro de un plazo de tiempo razonable por
un tribunal imparcial.
2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una
ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometió. No se pue-
de infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna dis-
posición en el momento de ser cometida. Las penas son personales y sólo
pueden ser impuestas al transgresor.
instruMEntos coMunitArios
Carta de los CAPÍTULO V. CIUDADANÍA
Derechos
Fundamentales Artículo 41. Derecho a una buena administración
de la Unión
Europea 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión
traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razo-
nable.
2. Este derecho incluye en particular:
• el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra
suya una medida individual que le afecte desfavorablemente,
• el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, den-
tro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del
secreto profesional y comercial,
• la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisio-
nes.
3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funcio-
nes, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos
de los Estados miembros.
4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las
lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma
lengua.
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34. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
instrumento Estándares reconocidos
Artículo 42. Derecho de acceso a los documentos
Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga
su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los docu-
mentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.
Artículo 44. Derecho de petición
Todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga
su domicilio social en un Estado miembro tienen el derecho de petición ante
el Parlamento Europeo.
Artículo 46. Protección diplomática y consular
Todo ciudadano de la Unión podrá acogerse, en el territorio de un tercer país
en el que no esté representado el Estado miembro del que sea nacional, a la
protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado
miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de este Estado.
CAPÍTULO VI. JUSTICIA
Artículo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la
Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando
las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente
y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, estable-
cido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender
y representar.
Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos su-
ficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la
efectividad del acceso a la justicia.
Artículo 48. Presunción de inocencia y derechos de la defensa
1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido le-
galmente declarada.
2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.
Artículo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los
delitos y las penas
1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el mo-
mento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el
Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser
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35. El dErEcho humano al dEbido procEdimiEnto administrativo En la gEstión migratoria
instrumento Estándares reconocidos
impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la
infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley
dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta.
2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpa-
ble de una acción o una omisión que, en el momento de su comisión, fuera
constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el
conjunto de las naciones.
3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con
la infracción.
Artículo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos
veces por el mismo delito
Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respec-
to de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante senten-
cia penal firme conforme a la ley.
Carta Andina Artículo 9
para la
Promoción y Reconocen el derecho de todas las personas a someter denuncias, quejas o
Protección se peticiones sobre violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales
los Derechos a los órganos judiciales, Defensores del Pueblo y/o instancias administrativas
Humanos pertinentes; y a ser atendidas en los términos previstos por la legislación nacio-
nal; así como, reafirman su compromiso de apoyar, en el ámbito de su compe-
tencia, a los órganos judiciales y Defensores del Pueblo.
Elaboración propia.
Fuente: Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.
En ese marco, nos centraremos en los estándares mencionados por el artículo 18 de la
Convención Internacional de Protección de los Trabajadores Migrantes (en adelante la CMW).
Dentro de la totalidad de garantías establecidas por la CMW nos centraremos en aquellos
más vinculados al debido procedimiento administrativo en procedimientos vinculados a la
gestión migratoria. Así, nos detendremos a reflexionar sobre los siguientes componentes:
A. Derecho a la igualdad en el proceso
B. Acceso a la jurisdicción
C. Plazo razonable
D. Tribunal competente, independiente e imparcial
E. Derecho a la defensa
F. Publicidad del proceso
G. Derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior
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36. 1. El dEbido procEdimiEnto administrativo como dErEcho humano
Antes de entrar al detalle de los componentes del debido procedimiento antes enumerados
es importante recordar que la CMW ha sido ratificada por todos los países analizados en el
presente documento (ver cuadro II). Al igual que instrumentos como la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), que generan una serie de obligaciones
para los Estados en materia del respeto y protección del debido procedimiento administrativo
y que constituye una base de gran importancia para el diseño de las políticas internas en
materia de gestión migratoria.
CUADRO II
ESTADO DE RATIFICACIONES DE LA CMW EN LA REGIóN ANDINA
País Fecha de ratificación
Bolivia 16 de octubre de 2000
Colombia 24 de mayo de 1995
Ecuador 05 de febrero de 2002
Perú 14 de septiembre de 2005
Fuente: Base sobre la colección de tratados de Naciones Unidas. http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.
aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-13&chapter=4&lang=en
Elaboración: Propia.
A. derecho a la igualdad en el proceso
En el caso del derecho a la igualdad y no discriminación en el proceso podemos identificar
los siguientes estándares desarrollados por el DIDH:
a) Reconocimiento sustantivo de la igualdad ante la ley: prohibición de todo trato discrimi-
natorio e igualdad de acceso.
b) Desarrollo de medidas que hagan efectivo el principio de igualdad y no discriminación:
igualdad de medios procesales.
c) La desigualdad material y su impacto en la igualdad ante la ley.
d) Diferenciaciones en materia de acceso a la justicia.
En lo relativo a la prohibición de todo trato discriminatorio, el Comité de Derechos
Humanos en su observación general 18 sobre No Discriminación (1989) ha determinado que:
La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la
ley sin ninguna discriminación constituye un principio básico y general relativo a la
protección de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte
de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
En virtud del artículo 26 todas las personas no solamente son iguales ante la ley y
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