การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

1,096 views

Published on

0 Comments
1 Like
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total views
1,096
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
4
Actions
Shares
0
Downloads
25
Comments
0
Likes
1
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

  1. 1. รายงานการวิจัย เรื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ (Judicial review of Constitutional Amendments) โดย ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ เสนอ คณะกรรมการวิจัยและสัมมนา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พฤศจิกายน ๒๕๕๕
  2. 2. คำนำ รายงานการวิจัยเรื่อง “การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยองค์กรตุลาการ” ฉบับนี้ จัดทาขึ้นเพื่อศึกษาวิเคราะห์อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่ามีสถานะทาง รัฐธรรมนูญอย่างไร และการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นอาจถูกตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการได้ หรือไม่ ทั้งนี้ ได้ ศึก ษาทั้งในทางทฤษฎีก ฎหมายรัฐธรรมนู ญ ตลอดจนทางปฏิบัติ ในระบบรัฐธรรมนู ญ นานาประเทศ ซึ่งมีทัศนะที่แตกต่างกันเกี่ยวกับบทบาทขององค์กรตุลาการในการเข้ามาตรวจสอบการแก้ไข เพิมเติมรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ยังได้วิเคราะห์ถึงระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยว่าภายใต้โครงสร้างระบบ ่ รั ฐ ธรรมนู ญ ในปั จ จุ บั น องค์ ก รตุ ล าการหรื อ กล่ า วโดยเฉพาะคื อ ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ มี เ ขตอ านาจใน การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ ในเบื้องต้ น ผู้ศึก ษามุ่งศึกษาปัญหาดังกล่าวในเชิงทฤษฎีโดยมุ่งที่จะพิเคราะห์ตัว อย่างในระบบ รัฐธรรมนู ญต่ างประเทศเพื่อน ามาวิเคราะห์โครงสร้างระบบรัฐ ธรรมนู ญไทย อย่างไรก็ต าม ระหว่า ง การศึกษาปรากฏว่าประเด็นดังกล่าวได้เป็นที่ถกเถียงกันอย่างร้อนแรงในสังคมไทย เมื่อศาลรัฐธรรมนู ญ อาศั ยบทบั ญ ญั ติ ม าตรา ๖๘ อั น เกี่ย วด้ ว ยสิท ธิ พิทั ก ษ์รั ฐ ธรรมนู ญ เพื่อ สถาปนาเขตอ านาจของตนใน การตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จึงยิ่งเป็นปัจจัยกระตุ้นให้ผู้ศึกษามุ่งผลิตงานวิจัยชิ้นนี้ เพื่อเป็น ฐานในการวิเคราะห์ปัญหาทางกฎหมายรัฐธรรมนูญที่ยังคงดารงอยู่ในปัจจุบัน ท่ามกลางข้อถกเถียงทางรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน หวังว่ารายงานการวิจัยฉบับนี้จะเป็นฐานความรู้ เบื้องต้นเพื่อให้ผู้สนใจนาไปวิเคราะห์บทบาทของศาลรัฐธรรมนูญในการเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญทั้งในสถานการณ์ที่เกิดขึ้นในปัจจุบัน ตลอดจนให้เกิดข้อถกเถียงถึงการกาหนดบทบาทของ ศาลรัฐธรรมนูญไว้ให้ชัดเจนในรัฐธรรมนูญหากจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือจัดทารัฐธรรมนูญ ฉบับใหม่ขึ้น ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พฤศจิกายน ๒๕๕๕
  3. 3. ก บทคัดย่อ รายงานการวิจัย เรื่อง การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ กับการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ ปูนเทพ ศิรินุพงศ์ รายงานการวิจัยฉบับนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อศึกษาทฤษฎีเกี่ยวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่ามี สถานะทางกฎหมายรัฐธรรมนูญอย่างไร และการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นอาจถูกตรวจสอบ โดยองค์กรตุลาการได้หรือไม่ ทั้งนี้ ได้ศึกษาทั้งในทางทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญ ตลอดจนทางปฏิบัติใน ระบบรัฐธรรมนูญนานาประเทศ ซึ่งมีทัศนะที่แตกต่างกันเกี่ยวกับบทบาทขององค์กรตุลาการในการเข้ามา ตรวจสอบการแก้ไขเพิ่ มเติมรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ยังได้วิเคราะห์ถึงระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญไทยว่า ภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญในปัจจุบัน องค์กรตุลาการหรือกล่าวโดยเฉพาะคือศาลรัฐธรรมนูญมีเขต อานาจในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่ จากการศึ ก ษาทฤษฎี ว่ า ด้ว ยอ านาจแก้ ไ ขเพิ่ ม เติม รั ฐ ธรรมนู ญ สรุ ป ได้ ว่า อ านาจแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญนั้นมีสถานะที่ด้อยกว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ แต่ในขณะเดียวกันก็มีสถานะที่เหนือกว่า อานาจตามรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุนี้แม้โดยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจะสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลง บทบัญญัติหรือหลักการในรัฐธรรมนูญได้ แต่ก็ต้องเป็นไปตามกรอบเท่าที่อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ อนุญาตไว้ในรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ ต้องเป็นไปตามกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งมักจะกาหนด ไว้แตกต่างไปจากการตราหรือแก้ไขกฎหมายธรรมดา และต้องเคารพบทบัญญัติหรือหลักการชั่วนิรันดร์ที่ ไม่สามารถอาศัยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปเปลี่ยนแปลงหรือยกเลิกได้ หากรัฐธรรมนูญได้กาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติม และบทบัญญัติหรือหลักการชั่วนิรันดร์ที่ไม่ สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ไว้สาหรับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ย่อมหมายความว่าบรรดาการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใด ๆ ที่ไม่เป็นไปโดยสอดคล้องกับกระบวนการหรือขัดแย้งกับบทบัญญัติหรือหลักการ ชั่วนิรันดร์ย่อมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ประเด็นที่ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้นั้น เป็นคน ละประเด็นกับคาถามว่าองค์กรตุลาการจะสามารถเข้ามาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรือไม่
  4. 4. ข กล่าวคือ แม้รัฐธรรมนูญได้บัญญัติข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ แต่หากองค์กรตุลาการไม่มี เขตอานาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ องค์กรตุลาการย่อมไม่สามารถเข้ าไปเกี่ยวข้องใน กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ในนานาประเทศนั้ น ปรากฏกรณี ซึ่ ง องค์ ก รตุ ล าการอาจเข้ า ไปตรวจสอบการแก้ ไ ขเพิ่ ม เติ ม รัฐธรรมนูญได้ในสามลักษณะ กล่าวคือ กรณีซึ่งศาลทั่วไปทาหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ กฎหมาย ได้แก่ ประเทศสหรัฐอเมริกา และประเทศอินเดียเป็นต้น กรณีซึ่งศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ควบคุม ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย โดยมีบทบัญญัติรัฐธรรมนูญให้เขตอานาจศาลรัฐธรรมนูญไว้โดย ชัดแจ้งต่อกรณีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ได้แก่ ประเทศ ตุรกี และประเทศชิลี เป็นต้น และกรณีซึ่งศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ กฎหมาย แม้ไม่ได้บัญญัติไว้โดยชัดแจ้งให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ แต่พิจารณาว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญกระทาในรูปแบบของกฎหมาย จึงอยู่ในเขตอานาจ ของศาลรัฐธรรมนูญ ได้แก่ประเทศเยอรมัน และประเทศออสเตรีย เป็นต้น หากไม่เข้ากรณีที่กล่าวมาแล้ว องค์กรตุลาการย่อมไม่มีเขตอานาจในการเข้าไปตรวจสอบการแก้ไข เพิ่ ม เติม รัฐ ธรรมนูญ ดั ง เช่ นในประเทศฝรั่งเศสที่คณะตุ ล าการรัฐธรรมนูญมีอานาจแต่เพี ย งตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญและกฎหมายปกติตามที่รัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ และเมื่ อ ไม่ มี บ ทบั ญญัติใ ด ๆ ของรัฐธรรมนูญก าหนดให้คณะตุ ล าการรั ฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการ ตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ดังนั้นคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจึงไม่สามารถตรวจสอบการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ กล่าวสาหรับประเทศไทยนั้น เป็นระบบซึ่งมีศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ตรวจสอบความชอบด้วย รัฐธรรมนูญของกฎหมาย ซึ่งโดยลักษณะแล้วเป็นศาลที่มีเขตอานาจจากัดหากรัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ โดยชัดแจ้งในเรื่องใด ย่อมเท่ากับว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีเขตอานาจในเรื่องนั้น และเมื่อไม่มี บทบัญญัติใด กาหนดไว้ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จึงหมายความว่า ศาลรัฐธรรมนูญไม่สามารถเข้าไปตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ไม่ว่าจะอาศัยกระบวนการ ตรวจสอบความชอบด้ วยรั ฐธรรมนูญของร่ างกฎหมาย การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนู ญของ กฎหมายที่ ป ระกาศใช้ แ ล้ ว หรื อ การตรวจสอบการกระท าอั น เป็ น การล้ ม ล้ า งการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็น ประมุขตามรัฐธรรมนูญ หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอานาจโดยวิธีการ ซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้ก็ตาม
  5. 5. ค หากจะมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือ จัดทารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ควรมีการอภิปรายและ บัญญัติให้ชัดเจนว่าในระบบรัฐธรรมนูญไทย จะกาหนดบทบาทและอานาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญต่อ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอย่างไร หากประสงค์ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอานาจตรวจสอบการแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ก็สมควรบัญญัติไว้ให้ชัดเจน แต่หากรัฐธรรมนูญไม่ประสงค์ให้ศาลรัฐธรรมนูญมีเขต อานาจ ก็อาจจะจาเป็นต้องบัญญัติไว้ให้ชัดเจนเพื่อตัดอานาจในการอาศัยช่องทางอื่น ๆ มาตีความขยายเขต อานาจ เพื่อไม่ให้เกิดปัญหาทั้งในเชิงหลักการ และการตีความกฎหมายรัฐธรรมนูญต่อไป ทั้งนี้ การที่ศาลรัฐธรรมนูญจะเข้ามามีอานาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไข เพิ่ ม เติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ นั้ น จ าเป็ น อย่ า งยิ่ ง ที่ จ ะต้ อ งค านึ ง ถึ ง ความชอบธรรมทางประชาธิ ป ไตยของศาล รัฐธรรมนูญด้วย กล่าวคือต้องมีจุดยึงโยงกับประชาชน โดยอย่างน้อยที่สุด การเข้าสู่ตาแหน่งต้องเป็ นไปโดย ความเห็นชอบของผู้แทนประชาชน ซึ่งภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญไทยในปัจจุบัน ศาลรัฐธรรมนูญ ยังไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเพียงพอที่จะสามารถเข้ามามีอานาจในการตรวจสอบการแสดง เจตนาของผู้แทนประชาชนในระบอบประชาธิปไตยได้
  6. 6. สารบัญ บทนา ............................................................................................................................................................. ๑ บทที่ ๑ ทฤษฎีและแนวความคิดว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ...................................................................... ๓ ๑. ทฤษฎีว่าด้วยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ....................................................................................... ๓ ๒. สถานะของรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญ .......................................... ๕ ๓. ข้อจากัดในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ............................................................................................๑๑ ๓.๑. ข้อจากัดในเชิงรูปแบบหรือกระบวนการ.......................................................................................๑๒ ๓.๑.๑. การเสนอญัตติเพื่อให้มการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ........................................................๑๒ ี ๓.๑.๒. กระบวนการพิจารณาในรัฐสภา......................................................................................... ๑๓ ๓.๑.๓. การลงประชามติ ................................................................................................................ ๑๔ ๓.๒. ข้อจากัดในเชิงเนื้อหา ................................................................................................................... ๑๕ บทที่ ๒ เขตอานาจขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ................................................................................................................................................................... ๒๓ ๑. เขตอานาจขององค์กรตุลาการโดยพิจารณาจากบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ ....................................... ๒๔ ๑.๑. กรณีซึ่งรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่าด้วยเขตอานาจขององค์กรตุลาการ .......................... ๒๔ ๑.๒. กรณีซึ่งรัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ชดเจนว่าด้วยเขตอานาจขององค์กรตุลาการ ........................ ๒๕ ั ๑.๒.๑. ระบบกฎหมายซึ่งศาลทั่วไปทาหน้าทีควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ..........................๒๖ ่ ๑.๒.๒. ระบบกฎหมายซึ่งศาลรัฐธรรมนูญทาหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ...............๒๖ ๒. อานาจขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ............................................. ๓๐ ๒.๑. การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงรูปแบบหรือกระบวนการ................................... ๓๐ ๒.๒. การตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงเนื้อหา .............................................................. ๓๓ ๓. ปัญหาการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยองค์กรตุลาการ .................................................................................................................................................................. ๓๖
  7. 7. บทที่ ๓ บทบาทและอานาจหน้าทีของศาลรัฐธรรมนูญไทยในการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ .......... ๓๙ ่ ๑. เขตอานาจของศาลรัฐธรรมนูญไทยตามรัฐธรรมนูญ .......................................................................... ๓๙ ๒. ศาลรัฐธรรมนูญไทยกับการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ................................................. ๔๐ ๓. บทวิเคราะห์คาสั่งศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔/๒๕๕๔ ................................................................................ ๔๔ ๔. รัฐธรรมนูญมาตรา ๖๘ กับการตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ........................................... ๔๕ ๕. การตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญภายใต้โครงสร้างระบบรัฐธรรมนูญไทยในปัจจุบัน ..... ๔๘ บทที่ ๔ บทสรุปและข้อเสนอแนะ ............................................................................................................................ ๕๑ บรรณานุกรม............................................................................................................................................. ๕๓
  8. 8. ๑ บทนำ ในบรรดาประเทศที่ประกาศใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อกษร สถานะของรัฐธรรมนูญตามลาดับศักดิ์ ั แห่งกฎหมายย่อมเป็ นไปตาม “หลักความเป็ นกฎหมายสูงสุ ดของรัฐธรรมนูญ ” กล่าวคือ รัฐธรรมนูญเป็ น ฐานที่มาและกติกาแห่งการใช้อานาจรัฐ ดังนั้นหากปรากฏว่ากฎหมายหรื อการกระทาใด ๆ โดยองค์กรของ รัฐขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญแล้วย่อมไม่อาจใช้บงคับได้ ั เพื่อพิทกษ์สถานะดังกล่าวของรัฐธรรมนูญ การจัดบรรดาโครงสร้างและอานาจหน้าที่ขององค์กร ั ต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญนั้นจึงต้องมีการควบคุมให้บรรดาการใช้อานาจเป็ นไปตามรัฐธรรมนูญ และหากมี ปัญหาการใช้อานาจใด ๆ ที่อาจขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญ ก็ตองมีองค์กรที่ทาหน้าที่ตรวจสอบความชอบ ้ ด้วยรัฐธรรมนูญและเป็ นผูช้ ีขาดว่าบรรดาการกระทานั้น ๆ ขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญหรื อไม่ ้ ในขณะเดียวกัน เพื่อให้รัฐธรรมนู ญมีสถานะที่ แตกต่างจากบรรดากฎหมายอื่น ๆ กระบวนการ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงถูกกาหนดไว้ให้ทาได้ยากกว่าการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายของฝ่ ายนิ ติบญญัติ ั กล่าวคือ รัฐธรรมนูญจะกาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในเชิงรู ปแบบซึ่งแตกต่างไปจาก การแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายของฝ่ ายนิติบญญัติ และรัฐธรรมนูญอาจกาหนดหลักการพื้นฐานบางประการซึ่ง ั ไม่อาจแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ แต่ท่ามกลางความเปลี่ยนแปลงทางการเมืองและการปกครองที่มีลกษณะเป็ นพลวัตร บทบัญญัติ ั แห่งรัฐธรรมนูญที่ถกบัญญัติไว้ต้ งแต่สมัยยุคแห่ งการจัดทารัฐธรรมนูญอาจไม่สอดคล้องกับบรรดาสภาพ ู ั ข้อเท็จจริ งทางสังคม ทางเศรษฐกิจ ทางการเมืองการปกครองที่เปลี่ยนแปลงไป ดังนั้นรัฐธรรมนูญจึงมิได้อยู่ ในสถานะที่ แก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ แม้ก ระนั้น การแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ย่อมต้องเป็ นไปตามที่ รัฐธรรมนูญได้กาหนดไว้ท้ งในเชิงรู ปแบบและเนื้อหา ั ประเด็นสาคัญที่ตองพิจารณาคือ หากมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ อาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ ซึ่งต้องพิจารณาระหว่างอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญกับอานาจแก้ไข เพิ่มเติ มรั ฐ ธรรมนู ญ ว่ ามีค วามสัมพัน ธ์ก ัน อย่างไร หากอยู่ในสถานะที่ เท่ า เที ยมกัน แล้ว ย่อมไม่ อาจมี การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญใดที่จะไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้ ตามหลักกฎหมายทัวไปที่ว่า “กฎหมายเก่า ่ ยกเลิก กฎหมายใหม่ ” แต่ หากอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ มีสถานะเหนื อกว่าแล้ว อานาจแก้ไขเพิ่มเติ ม รัฐธรรมนูญที่ไม่ได้เป็ นไปภายใต้รูปแบบและเนื้อหาที่อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญกาหนดไว้ก็อาจมีปัญหา ความไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้
  9. 9. ๒ ถ้ายอมรับว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอาจไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญได้ ปั ญหาสาคัญอีกประการ หนึ่งคือ องค์กรตามรัฐธรรมนูญโดยเฉพาะอย่างยิงองค์กรตุลาการมีเขตอานาจในการวินิจฉัยหรื อไม่ว่าการ ่ แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ซึ่งต้องพิจารณาทั้งในประเทศที่ก่อตั้งศาลรัฐธรรมนูญให้ มีเขตอานาจในการตรวจสอบความชอบด้ว ยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย หรื อก าหนดให้เป็ นอานาจของ ศาลทัวไปในการพิจ ารณาความชอบด้ว ยรัฐธรรมนู ญของกฎหมาย ว่าสามารถตรวจสอบความชอบด้ว ย ่ รัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ หากศาลสามารถตรวจสอบได้น้ นเป็ นเพราะเหตุใด ั และอาจตรวจสอบได้เพียงไร ทั้งความชอบด้วยรัฐธรรมนูญในเชิงรู ปแบบและเนื้อหาหรื อไม่ ปัญหาดังกล่าวนั้นยังคงเป็ นที่ถกเถียงกันในวงวิชาการกฎหมายมหาชนไทย ถึงบทบาทและอานาจที่ เหมาะสมของศาลรั ฐธรรมนู ญ ต่ อกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติ ม รั ฐธรรมนู ญ ว่าศาลรั ฐธรรมนู ญ สามารถ ตรวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ได้ห รื อไม่ โดยปรากฏค าสั่ง ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ที่ ๔/๒๕๕๔ ที่ ศาลรั ฐธรรมนู ญปฏิเ สธไม่รั บค าร้ องให้ต รวจสอบความชอบด้ว ยรั ฐธรรมนู ญของก ารแก้ไขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนู ญ โดยให้เหตุ ผลว่าร่ างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมนั้น ไม่ใช่ร่ างพระราชบัญญัติ จึงไม่ต ้องด้ว ย หลักเกณฑ์ในการส่ งเรื่ องให้ศาลวินิจฉัยตามมาตรา ๑๕๔ วรรคหนึ่ ง (๑) ของรัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญก็มิได้ประกาศเป็ นหลักการทัวไปว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอานาจในการตรวจสอบความชอบ ่ ด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ปรากฏต่อมาว่าศาลรัฐธรรมนูญได้รับคาร้องที่มีผยนให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบร่ างแก้ไขเพิ่มเติม ู้ ื่ รัฐธรรมนูญที่ผานการพิจารณาจากรัฐสภาในวาระที่ ๒ ว่าเป็ นการกระทาการเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบ ่ ประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขและเพื่อให้ได้มาซึ่งอานาจในการปกครองประเทศโดย ์ วิธีการซึ่งมิได้เป็ นไปตามวิถีทางที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญได้รับพิจารณาว่าร่ างแก้ไข ั เพิ่ มเติ ม รั ฐ ธรรมนู ญ นั้น มี ลก ษณะเป็ นไปตามที่ ผูร้ องกล่ าวอ้างหรื อไม่ ประหนึ่ งว่ า ศาลรั ฐ ธรรมนู ญ ั ้ ได้ประกาศว่าตนมีเขตอานาจในการวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ท่ามกลางข้อถกเถียงทั้งในเชิงทฤษฎี ตลอดจนเชิงกระบวนการของการที่ศาลรัฐธรรมนูญรับคาร้องในกรณีน้ ี ไว้พิจารณา ด้วยเหตุดงกล่าว การศึกษาบทบาทขององค์กรตุลาการในการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ั ของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงสาคัญอย่างยิง โดยศึกษาเปรี ยบเทียบประเด็นในลักษณะเช่นเดียวกันที่ ่ เคยเกิดขึ้นในระบบกฎหมายต่างประเทศทั้งที่มีศาลรัฐธรรมนูญหรื อไม่มีก็ตาม ว่าองค์กรตุลาการสามารถเข้า มาตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้หรื อไม่ เพียงใด และมีขอสนับสนุ นหรื อข้อโต้แย้งอย่างไร ้ หรื อไม่กบบทบาทดังกล่าวขององค์กรตุลาการ ทั้งนี้เพื่อเป็ นแนวทางในการวิเคราะห์สภาพปั ญหาในระบบ ั รัฐธรรมนูญไทยต่อไป เพื่อให้เกิดความชัดเจนเกี่ยวกับอานาจของศาลรัฐธรรมนูญไทยในการตรวจสอบ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ
  10. 10. ๓ บทที่ ๑ ทฤษฎีและแนวควำมคิดว่ำด้ วยกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ๑. ทฤษฎีว่ำด้ วยอำนำจแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ รัฐธรรมนู ญที่ ได้ประกาศใช้ในช่ ว งเวลาหนึ่ ง ต่ อมาเมื่อกาลเวลาล่ว งไปอาจทาให้บทบัญญัติ ที่ บัญญัติไว้เดิมนั้นไม่สอดคล้องกับสภาพการณ์ในทางเศรษฐกิจหรื อสังคมที่มีการเปลี่ยนแปลง หรื ออาจไม่ สอดคล้องกับความต้องการของประชาชนในอีก ยุค สมัย หนึ่ ง ดังนั้น จึ งเป็ นธรรมดาที่ บทบัญ ญัติ แห่ ง รั ฐ ธรรมนู ญ ย่ อ มสามารถแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม ได้เ พื่ อ ให้มี ค วามเหมาะสมสอดคล้อ งกับ สภาพการณ์ แ ละ ความต้องการของประชาชนในยุคสมัยปัจจุบน๑ ั การแก้ไขเพิ่ม เติ ม รั ฐธรรมนู ญ หมายถึง การเปลี่ ย นแปลงถ้อ ยค าบทบัญ ญัติ ห รื อ เนื้ อ หาแห่ ง รัฐธรรมนูญ ไม่ว่าโดยแก้ไขบทบัญญัติหรื อเนื้ อหาที่ปรากฏอยู่แล้ว หรื อเป็ นการเพิ่มเติมบทบัญ ญัติหรื อ เนื้อหาใหม่ที่ไม่ได้ปรากฏอยูในรัฐธรรมนูญมาก่อน๒ ทั้งนี้วิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นย่อมเป็ นไป ่ ตามที่บญญัติ ไว้ในรัฐธรรมนู ญ ดังเช่นกรณี ของรัฐธรรมนูญแห่ งราชอาณาจักรไทยบัญญัติวิธีก ารแก้ไข ั เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ในมาตรา ๒๙๑ หากพิจารณาในเชิงทฤษฎี อาจแบ่งวิธีในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ออกได้เป็ น ๒ ประเภท๓ ได้แก่ รัฐธรรมนูญที่ แก้ไขยาก กล่าวคื อ การแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญ ทาได้ยากกว่ากระบวนการแก้ไข กฎหมายธรรมดา โดยมีขอดีคือ เป็ นการประกันสิทธิเสรี ภาพของประชาชนให้มนคง แต่ในขณะเดียวกันมี ้ ั่ ข้อเสียซึ่งอาจทาให้ไม่สามารถแก้ไขให้เหมาะสมกับสถานการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไปได้อย่างทันท่วงที ในขณะเดียวกัน รัฐธรรมนูญที่แก้ไขง่าย ซึ่งกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมสามารถทาได้เช่นเดียวกับ กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายธรรมดานั้น แม้จ ะมีข ้อดี ซ่ึ งทาให้สามารถแก้ไขเพิ่มเติ มได้เท่ าทัน เหมาะสมต่ อสภาพการณ์ ซ่ึ งเปลี่ย นแปลงไป แต่ อาจทาให้รั ฐธรรมนู ญ ถูก แก้ไขเพิ่มเติ มไปเพื่อช่ ว งชิ ง ความได้เปรี ย บทางการเมืองของฝ่ ายที่มีเสี ยงข้างมากในช่ว งเวลานั้น ๆ จนทาให้รัฐธรรมนู ญขาดความ แน่นอน อาจมีผลให้หลักการสาคัญต่าง ๆ ตลอดจนสิทธิเสรี ภาพของประชาชนไม่ได้รับการประกัน ๑ กาญจนารัตน์ ลีวิโรจน์, สารานุกรมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พ.ศ. ๒๕๔๐) หมวดรัฐธรรมนูญและกฎหมาย เรื่ อง ๔. การจัดทาและ แก้ไ ขเพิ่ม เติ มรั ฐ ธรรมนูญ , (กรุ งเทพ: องค์การค้า ของคุ รุสภา, ๒๕๔๔), น. ๓๙. และ ธิ ติ พน ธ์ เชื้ อ บุ ญ ชัย , สารานุ กรมรั ฐ ธรรมนูญ แห่ ง ั ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ เรื่ อง การจัดทาและแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ, (นนทบุ รี: วิทยาลัยการเมื องการปกครอง, ๒๕๕๒), น. ๔๗. ๒ กาญจนารัตน์ ลีวิโรจน์ , เพิ่งอ้ าง น. ๓๙ และ ธิ ติพนธ์ เชื้อบุญชัย, เพิ่งอ้ าง น. ๔๘. ั ๓ ธิ ติพนธ์ เชื้อบุญชัย, เพิ่งอ้ าง น. ๕๐. ั
  11. 11. ๔ ดังนั้นปั ญหาสาคัญประการหนึ่ งที่ ผร่างรัฐธรรมนูญในนานาประเทศต้องพิจารณาอย่างลึกซึ้งใน ู้ การกาหนดวิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ คือ ความสัมพันธ์ที่เหมาะสมระหว่างความจ ากัดและความ ยืดหยุ่นของการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ( a proper balance between rigidity and flexibility )๔ เพื่อให้ รัฐธรรมนูญมีความมันคงเพียงพอแต่ตองสามารถปรับปรุ งให้เหมาะสมกับการพัฒนาประเทศให้เป็ นไปตาม ้ ่ สภาพการณ์ที่เปลี่ยนแปลงได้ ปัญหาสาคัญในเชิงทฤษฎีที่ตองพิจารณาคือ หากมิได้มีการกาหนดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ ้ โดยชัดแจ้งในรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนู ญฉบับนั้นจะสามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้หรื อไม่ และถ้ารัฐธรรมนู ญ สามารถแก้ไขเพิ่มเติมได้ การแก้ไขเพิ่มเติมนั้นสามารถทาได้เพียงใด มีขอจากัดอย่างไรหรื อไม่ ้ ในกรณี ที่รัฐธรรมนูญกาหนดเรื่ องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ ย่อมเป็ นที่ชดเจนว่ารัฐธรรมนูญ ั ฉบับ ดัง กล่ า วย่อ มถูก แก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม ได้ แต่ ห ากรั ฐ ธรรมนู ญ ไม่ ไ ด้ก าหนดเรื่ องการแก้ไ ขเพิ่ ม เติ ม ไว้ รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าวจะสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้หรื อไม่ โดยประเด็นนี้ มีผอธิ บายว่าหากไม่ได้ ู้ กาหนดเรื่ องการแก้ไขรัฐธรรมนู ญไว้ การแก้ไขก็จ ะทาไม่ได้ หากมีการแก้ไขย่อมเท่ากับเป็ นการจัดทา รัฐธรรมนูญฉบับใหม่๕ อย่างไรก็ตาม มีผโต้แย้งว่าแม้รัฐธรรมนูญจะไม่ได้มีบทบัญญัติเกี่ ยวกับการแก้ไข ู้ เพิ่มเติมไว้ แต่ การตี ความว่ารั ฐธรรมนูญ ฉบับนั้นแก้ไขไม่ได้ย่อมไม่ถูกต้อง โดยขัดกับความเป็ นจริ งทั้ง ในทางกฎหมายและในทางการเมือง ซึ่งผูร่างรัฐธรรมนูญย่อมไม่มีอานาจใดที่จะบังคับคนรุ่ นหลังให้ตอง ้ ้ ผูกพันกับระบอบการปกครองที่ตายตัวท่ามกลางฐานะความเป็ นอยูของประเทศที่เปลี่ยนแปลงไป๖ ่ ส่วนที่ว่าด้วยข้อจากัดของการแก้ไขเพิ่มเติมนั้น หากรัฐธรรมนูญได้บญญัติไว้โดยชัดเจนว่าห้ามมี ั การแก้ไขในเรื่ องใด ๆ ย่อมหมายความว่าการแก้ไขเพิ่มเติ มในเรื่ องนั้น ๆ ไม่สามารถดาเนิ นการได้ดว ย ้ วิถีทางแห่ งการแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนูญ เช่ น การกาหนดห้ามเปลี่ยนแปลงระบอบประชาธิปไตยอัน มี พระมหากษัตริ ยทรงเป็ นประมุขและรู ปของรัฐในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ์ อนึ่ง งานวิจยฉบับนี้ จะมุ่งศึกษาเฉพาะแต่กรณี การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอย่างเป็ นลายลักษณ์ ั อักษรเท่านั้น แม้ในทางปฏิบติแล้วบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญอาจถูกแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ดวยวิธีการอื่น ๆ ั ้ ได้ กล่าวคือ ภายใต้โครงสร้างระบบกฎหมายรัฐธรรมนูญ บทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญอาจมีการเปลี่ยนแปลง ๔ European Commission for Democracy through Law, Report on Constitutional amendment [Online]. 2010. Available from: http://www.venice.coe.int/docs/2010/CDL-AD(2010)001-e.asp [2012, July 18] ๕ วิษณุ เครื องาม, กฎหมายรัฐธรรมนูญ, พิมพ์ครั้งที่ ๓ (กรุ งเทพ: นิติบรรณการ, ๒๕๓๐), น. ๗๓๓. ๖ ไพโรจน์ ชัย นาม, สถาบัน การเมื อ งและรั ฐ ธรรมนู ญ ของต่ า งประเทศกับ ระบอบการปกครองของไทย , (กรุ ง เทพ: คณะรั ฐ ศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๑๕), น. ๑๙๗ และน. ๒๐๗.
  12. 12. ๕ โดยผ่านทางคาวินิจฉัยของศาล หรื อโดยพัฒนาการของธรรมเนี ยมปฏิบติทางการเมืองที่ไม่เป็ นลายลักษณ์ ั อักษรซึ่งอาจส่งเสริ มหรื อขัดแย้งกับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ๗ ๒. สถำนะของรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิมเติมภำยใต้โครงสร้ ำงระบบรัฐธรรมนูญ ่ ตามทฤษฎีกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้น รัฐธรรมนูญถูกสร้างขึ้นมาโดย “อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ” อันเป็ นอานาจซึ่งก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นทั้งระบบ และก่อตั้งบรรดาองค์กรทั้งหลายขึ้นมาเพื่อใช้อานาจ ตามที่บญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ จึงมีผลทาให้รัฐธรรมนูญมีสถานะเป็ นกฎหมายสูงสุ ดเหนื อกฎหมายและ ั องค์กรอื่น ๆ ซึ่งถือกาเนิดและมีอานาจขึ้นโดยเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด๘ อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ (Constituent power, Pouvoir Constituant) มี ผให้นิ ยามว่า คื อ ู้ เจตนารมณ์โดยสมัครใจทางการเมืองที่มีอานาจในการตัดสิ นใจรวมกันทั้งหมดอย่างเป็ นรู ปธรรม ซึ่งอยู่ เหนื อรู ปแบบการด ารงอยู่ทางการเมือง ๙ หรื ออานาจที่ต ัดสิ น ใจเกี่ ยวกับลัก ษณะพื้นฐาน หลักการว่าด้ว ย รู ปแบบการปกครอง และระเบียบทางกฎหมาย อันเป็ นผลสื บเนื่ องมาจากการผสมผสานระหว่างเหตุการณ์ ทางประวัติศาสตร์ และปั จจัยทางการเมืองในแต่ ละประเทศ ๑๐ โดยอานาจดังกล่าวนี้ ถูก อธิ บายเพื่ อสร้ าง ความชอบธรรมให้กบกระบวนการในการสร้างรัฐธรรมนูญตลอดจนถึงความชอบธรรมของตัวรัฐธรรมนูญ ั เอง๑๑ อนึ่ง ในตาราวิชากฎหมายรัฐธรรมนูญไทยอาจเรี ยกอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญในลักษณะอื่น ๆ เช่น อ านาจในการจัด ให้มี รั ฐ ธรรมนู ญ ๑๒ อ านาจในการก่ อ ตั้ง องค์ ก รทางการเมื อ ง ๑๓ อ านาจในการให้ รัฐธรรมนูญ๑๔ ทั้งนี้ อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญอาจเกิดขึ้นได้โ ดยการปฏิวติของประชาชน การประกาศ ั เอกราชของรัฐ การปลดปล่อยเมืองขึ้นโดยเจ้าอาณานิคม หรื อการรัฐประหารล้มล้างรัฐธรรมนูญเดิม๑๕ ๗ European Commission for Democracy through Law, supra note 4. บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, กฎหมายมหาชน เล่ม ๓ ที่มาและนิติวิธี, (กรุ งเทพ: นิติธรรม, ๒๕๓๘), น. ๑๙. ๙ เกรี ยงไกร เจริ ญธนาวัฒน์, หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนว่าด้วย รัฐ รัฐธรรมนูญ และกฎหมาย, (กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๔๘), น. ๘๕. ๑๐ Ali Acar, “Tension in the Turkish constitutional democracy: Legal theory, Constitutional review and Democracy,” Ankara Law Review 6 No. 2, p. 141, 150 (Winter 2009). ๑๑ Gunnar Folke Schuppert, “The Constituent Power,” in Main Principles of the German Basic Law, Christian Starck (ed.) (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1983), p. 38. ๑๒ วิษณุ เครื องาม, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๕, น. ๗๓๓. ๑๓ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๑๙. ๑๔ หยุด แสงอุทย, หลักรัฐธรรมนูญทัวไป, พิมพ์ครั้งที่ ๙ (กรุ งเทพ: วิญญูชน, ๒๕๓๘), น. ๖๙. ั ่ ๑๕ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๒๑. ๘
  13. 13. ๖ แม้อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ นั้นจะเกิ ด ขึ้ นก่ อนและอยู่เหนื อระบบกฎหมาย กระนั้น ในทาง วิชาการกฎหมายรัฐธรรมนูญก็มีขอถกเถียงว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้นดารงอยู่โดยมีขอจากัดหรื อไม่ ้ ้ ๑๖ ซึ่งอาจพิจารณาความเห็นในประเด็นนี้ที่แตกต่างกันได้สามลักษณะ คือ Carl Schmitt ซึ่งเป็ นนักกฎหมายรัฐธรรมนูญชาวเยอรมันที่มีอิทธิพลสาคัญช่วงสาธารณรัฐไวมาร์ อธิบายว่า อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้นไม่มีขอจากัด โดยอธิบายการเกิดขึ้นของบทบัญญัติรัฐธรรมนูญว่า ้ เกิ ดขึ้ นโดยการแสดงเจตจ านงของประชาชน ซึ่งแสดงออกผ่านการตัด สิ น ใจทางการเมืองร่ ว มกัน โดย ประชาชนได้แสดงออกถึงการตัดสินใจเกี่ยวกับลักษณะและรู ปแบบขององค์กรทางการเมือง ทั้งนี้ได้อธิบาย ความมีผลสมบูรณ์ ข องบทบัญญัติ รัฐธรรมนู ญ ว่าตั้งอยู่บนพื้น ฐานของการตัด สิ น ใจร่ ว มกัน และเมื่อได้ ตัด สิ นใจอย่างใด ๆ แล้ว ย่อมไม่ตองพิจ ารณาถึงความชอบธรรมบนบรรทัด ฐานใด ๆ อีก ๑๗ นอกจากนี้ ้ George Burdeau ศาสตราจารย์ทางกฎหมายมหาชนชาวฝรั่งเศสก็ได้อธิบายในลักษณะเดียวกันว่าอานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญนั้น ไม่มีขอจากัด เนื่ องจากเป็ นอานาจเริ่ มแรกที่ไม่มีอานาจใดเหนื อ กว่า ดังนั้นจึงมี ้ ความเป็ นอิสระเต็มที่ที่จะทาเช่นไรก็ได้ โดยปราศจากเงื่อนไขและข้อจากัด ๑๘ ขณะที่นกกฎหมายซึ่งสนับสนุนทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติโต้แย้งว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้น ั ย่อมมีข ้อจ ากัด กล่าวคื อ อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ นั้น ต้องผูก พัน กับสิ ทธิ มนุ ษ ยชนซึ่ งอยู่เหนื อชาติ (supranational human rights) โดยหลักการนี้ เป็ นหลักการที่อยู่เหนื อกว่าอานาจในการบัญญัติรัฐธรรมนูญ และในการจัดทารัฐธรรมนูญจาเป็ นที่จะต้องคานึงถึงด้วย ในขณะเดียวกัน มีผสนับสนุ น แนวความคิ ดสายกลาง (middle course) ซึ่งไม่ยอมรั บว่าอานาจ ู้ สถาปนารัฐธรรมนูญนั้นสามารถบัญญัติอย่างใด ๆ ก็ได้ แต่ในขณะเดียวกันก็ไม่ยินดีที่จะรับแนวความคิด เกี่ยวกับกฎหมายธรรมชาติซ่ ึงเลื่อนลอยและไม่ชดเจน ดังนั้นจึงได้อธิบายว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั้น ั แม้จ ะเป็ นอานาจสูงสุ ด แต่ ก็ไม่ได้มีลกษณะเป็ นอิสระโดยเด็ ดขาดแต่อย่างใด กล่าวคือ อานาจสถาปนา ั รัฐธรรมนู ญ นั้น ต้องผูก พันอยู่ก ับแนวความคิ ด เกี่ ย วกับคุ ณ ค่ าและความยุติ ธรรมโดยธรรมชาติ ที่อยู่ใน ประชาชน ซึ่ ง ประชาชนแสดงเจตนาร่ วมกัน โดยการสร้ า งรั ฐ ธรรมนู ญ ด้ว ยเหตุ น้ ี อ านาจสถาปนา รัฐธรรมนูญจึงไม่ได้เป็ นอิสระหรื อไม่มีขอจากัดโดยสัมบูรณ์แต่ประการใด ้ เมื่ออานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญได้ก่ อตั้งองค์ก รทางการเมืองต่าง ๆ ขึ้ น มาภายใต้รัฐธรรมนู ญ บรรดาอานาจซึ่งองค์กรทางการเมืองเหล่านั้นได้ใช้หรื อแสดงออก จึงเป็ นไปตามที่กาหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ และถูกจากัดตามรัฐธรรมนูญ อานาจขององค์กรทางการเมืองที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งจึงเป็ นอานาจที่ถูกจากัด ๑๖ Gunnar Folke Schuppert, supra note 11, p.40-42. Joel Colon-Rios, “The Legitimacy of the Juridical: Constituent Power, Democracy, and the Limits of Constitutional Reform,” Osgoode Hall Law Journal 48, p. 199, 207 – 209 (2010). ๑๘ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๑๙. ๑๗
  14. 14. ๗ และจะใช้ไปโดยขัดหรื อแย้งกับรัฐธรรมนูญมิได้๑๙ โดยเรี ยกอานาจลักษณะนี้ ว่า “อานาจตามรัฐธรรมนูญ” (Constitued power, Pouvoir Constitué) หรื ออานาจที่ได้รับมาจากรัฐธรรมนูญ ๒๐ ทั้งนี้ ภายหลังจากอานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญได้สร้างรัฐธรรมนูญขึ้นแล้ว บรรดาอานาจทางการเมืองต่าง ๆ จะมีความชอบธรรมได้ก็ แต่โดยภายใต้ที่รัฐธรรมนูญกาหนด ดังนั้นนอกเหนือจากอานาจตามรัฐธรรมนูญแล้ว จะไม่มีพ้ืนที่หลงเหลือ ให้กบอานาจนอกรัฐธรรมนูญอื่นใดอีก๒๑ ั ตัวอย่างของอานาจตามรัฐธรรมนูญ เช่น อานาจของฝ่ ายนิติบญญัติในการตรากฎหมาย อานาจของ ั คณะรัฐมนตรี ในการบริ หารราชการแผ่นดิน เป็ นต้น โดยการใช้อานาจขององค์กรเหล่านี้ จ ะต้องเป็ นไป ตามที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดขอบอานาจ กระบวนการ ตลอดจนเนื้ อเรื่ องที่จะใช้อานาจไว้ โดยการตีความ อานาจตามรัฐธรรมนูญนั้นต้องตีความตามเจตจานงของอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ๒๒ จึงมีผกล่าวว่าอานาจ ู้ ตามรัฐธรรมนูญเปรี ยบเสมือนผูดูแลผลประโยชน์ (trustee) ของอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ๒๓ ้ ปั ญหาที่ตองพิจ ารณาจึงเกิดขึ้ นว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญนั้น เป็ นอานาจในลักษณะใด ้ กล่าวคือเป็ นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ หรื ออานาจตามรัฐธรรมนูญ ซึ่งเมื่อพิจารณาอานาจแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญแล้วอาจกล่าวได้ว่าอานาจดังกล่าวนั้นถูกกาหนดให้มีลกษณะเช่นเดียวกับผูมีอานาจสถาปนา ั ้ รัฐธรรมนูญ เนื่องจากการจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้ยอมต้องอาศัยอานาจในระดับเดียวกัน ดังนั้น ่ จึงย่อมต้องจัดว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นเป็ นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญ โดยรัฐธรรมนูญจะ กาหนดกระบวนการในการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญไว้แตกต่างไปจากกระบวนการใช้อานาจในทาง นิ ติบญญัติ ปกติ ยิ่งไปกว่านั้น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสามารถที่ จะแก้ไขบรรดาอานาจต่าง ๆ ตาม ั รัฐธรรมนูญ เช่น อานาจนิ ติบญญัติ หรื ออานาจบริ หารได้ ซึ่งโดยลักษณะของอานาจตามรัฐธรรมนูญนั้น ั จะต้องถูกกาหนดไว้ในรัฐธรรมนูญและเป็ นไปตามที่รัฐธรรมนูญกาหนด ไม่สามารถที่จะกาหนดหรื อแก้ไข เปลี่ยนแปลงลัก ษณะของตัวเองได้ แต่ อานาจแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญนั้นเป็ นอานาจที่อาจก าหนดให้ แตกต่างไปจากที่รัฐธรรมนูญได้กาหนดเอาไว้ได้ จึงต้องถือว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นเป็ นอานาจ สถาปนารัฐธรรมนูญ๒๔ ๑๙ เพิ่งอ้ าง, น. ๑๙ – ๒๐. อภิญญา แก้วกาเหนิด, “การสถาปนารัฐธรรมนูญเพื่อปฏิรูปการเมือง: ศึกษาในเชิงประวัติศาสตร์กฎหมายรั ฐธรรมนูญเปรี ยบเที ยบ กรณี ของ ประเทศสหรัฐอเมริ กา เยอรมัน ฝรั่งเศส และไทย,” (วิทยานิพนธ์มหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๔๔), น. ๒๕. ๒๑ Ulrich K. Preuss, “Constitutional Powermaking for the new polity: some deliberations on the relations between constituent power and the constitution,” Cardozo L. Rev. 14, p. 639, 640-641 (1992-1993). ๒๒ บวรศักดิ์ อุวรรณโณ, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๘, น. ๑๙ และ ๒๐. ๒๓ Ulrich K. Preuss, supra note 21, p. 653. ๒๔ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, “An unconstitutional amendment – the Turkish perspective: A comment on the Turkish Constitutional Court’s headscarf decision,” Int J Constitutional Law 10 No. 1, p. 175, 192 (2012). ๒๐
  15. 15. ๘ อย่างไรก็ตามมีข ้อโต้แย้งเช่ น กัน ว่าการแก้ไ ขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญ นั้น เป็ นก็แต่ เพียงอานาจตาม รัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ก็เนื่องมาจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นถูกรับรองตามที่กาหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ และในขณะเดียวกันก็ตกอยูภายใต้ขอจากัดซึ่งรัฐธรรมนูญกาหนดไว้๒๕ ่ ้ ด้วยลักษณะซึ่งผสมผสานดังที่ได้กล่าวมาแล้ว จึงมีผกล่าวถึงอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ว่า ู้ “เป็ นอานาจซึ่งอยู่ในแดนสนธยาระหว่ างผู้ทรงอานาจกับผู้รับอานาจ ... อานาจแก้ ไขเพิ่มเติมเป็ นอานาจที่ วางกรอบและถูก ตี ก รอบ อนุ ญาตและถูก อนุ ญาต ดั้ งเดิ มและมาจากรั ฐธรรมนู ญ สู งกว่ าและอยู่ภ ายใต้ รั ฐธรรมนูญไปในขณะเดียวกัน๒๖” ดังนั้น จึ งน าไปสู่ ข ้อสรุ ปที่ ว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรั ฐธรรมนู ญ นั้น หาได้เป็ นการแสดงออกซึ่ ง อานาจสถาปนารั ฐธรรมนูญหรื ออานาจตามรัฐธรรมนู ญแต่อย่างใด แต่เป็ นอานาจที่มีลกษณะพิเศษซึ่งมี ั สถานะด้อ ยกว่ า อ านาจสถาปนารั ฐ ธรรมนู ญ แต่ ใ นขณะเดี ย วกัน ก็ มี ส ถานะที่ เ หนื อ กว่ า อ านาจตา ม รัฐธรรมนูญ๒๗ จึงนาไปสู่การอธิบายความแตกต่างในเชิงทฤษฎีระหว่างอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม (pouvoir constituant originaire) และอานาจแก้ไขเพิ่มเติ มรัฐธรรมนู ญ ซึ่งมีลกษณะเป็ นอานาจในการ ั เปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญอันรับมอบมาจากอานาจในการสถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant dérivé) ดังนั้นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมจึงเป็ นอานาจที่ก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้น ซึ่งอาจกาหนดองค์กรให้มี อานาจในการแก้ไขรัฐธรรมนูญไว้ โดยจะกาหนดกระบวนการและข้อจากัดไว้ และอานาจแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญซึ่งเป็ นอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญที่ได้รับมอบมานั้นต้องดาเนินการไปแต่ในเพียงที่กรอบของ รัฐธรรมนูญอนุญาตโดยตกอยูภายใต้กรอบของอานาจดั้งเดิม๒๘ โดยการใช้อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ่ นั้นอาจแสดงออกโดยองค์กรนิติบญญัติ โดยสภาร่ างรัฐธรรมนูญ หรื อโดยประชาชนทางการลงประชามติ๒๙ ั จึงย่อมอธิ บายต่ อไปได้ว่า เมื่ออานาจแก้ไขเพิ่ มเติ มรั ฐธรรมนูญมีสถานะเหนื อกว่าอานาจตาม รัฐธรรมนูญเพราะสามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงบรรดาองค์กรที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้นมาได้ แต่ขณะเดียวกันก็มี สถานะด้อ ยกว่า อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ ดั้ง เดิ ม ดังนั้น ต้อ งอยู่ภ ายใต้ก รอบเท่ าที่ อานาจสถาปนา รั ฐธรรมนู ญ ดั้งเดิ มอนุ ญ าตเท่ านั้น จึ ง เป็ นที่ มาของแนวความคิ ด ว่าด้ว ยข้อ จ ากัด ในการแก้ไขเพิ่ มเติ ม รัฐธรรมนูญ เมื่ออานาจแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญมีสถานะต่ากว่าอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมแล้ว คาถาม ่ ที่สาคัญในทางทฤษฎีอีกประการหนึ่งย่อมเกิดขึ้น กล่าวคือ โดยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญซึ่งมีสถานะ ๒๕ Ibid. p. 193. Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, “The Politics of Constitutional Revision in Eastern Europe,” in Responding to Imperfection: the Theory and Practice of Constitutional Amendment, Sanford Levinson (ed.) (Princeton: Princeton University Press, 1995), p. 276. ๒๗ Yaniv Roznai and Serkan Yolcu, supra note 24. ๒๘ Ibid. ๒๙ อภิญญา แก้วกาเหนิด, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๒๐, น. ๓๓-๓๔ ๒๖
  16. 16. ๙ ต่ากว่านั้นจะแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ แก้ไขบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญซึ่งกระทบต่อข้อจากัด ในการแก้ไข หรื อแก้ไขรัฐธรรมนูญเพื่อสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อแทนที่รัฐธรรมนูญฉบับเก่านั้น สามารถทาได้หรื อไม่ ในส่วนที่ว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้นสามารถดาเนิ นการแก้ไขทั้งฉบับได้หรื อไม่ เห็นว่า หากการแก้ไขเพิ่มเติมทั้งฉบับนั้น แม้จะเป็ นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงบทบัญ ญัติ แห่ งรั ฐธรรมนู ญในแทบ ทุกมาตรา ตราบใดที่ไม่ได้ขดกับหลักการสาคัญที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้ว่าห้ามแก้ไข กรณี น้ ันย่อมไม่ต่าง ั อะไรกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็ นรายมาตรา จึงสามารถแก้ไขได้ภายใต้กรอบของรัฐธรรมนูญเดิม ดังเช่นรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๔๘๙ ที่ถือว่ายังคงรักษาระบอบการปกครองตามรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าไว้ อย่างเดิม จึงไม่เป็ นการฝ่ าฝื นบทบัญญัติตามรัฐธรรมนูญฉบับเดิม ๓๐ แต่หากการแก้ไขรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ นั้นมีก ารเปลี่ยนแปลงถึงหลัก การสาคัญที่รัฐธรรมนูญรั บรองไว้ว่าห้ามแก้ไขแล้ว ต้องพิจารณาต่อไปว่า รัฐธรรมนูญได้อนุญาตให้แก้ไขได้หรื อไม่ ถ้ารัฐธรรมนูญไม่อนุญาตแล้วย่อมไม่สามารถอาศัยอานาจแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ไปยกเลิกหลักการดังกล่าวได้ รัฐธรรมนู ญในบางประเทศได้บญญัติอนุ ญ าตไว้อย่างชัด เจนถึงการแก้ไขเปลี่ยนแปลงทั้งฉบับ ั (total revision) เช่น ประเทศออสเตรี ย ประเทศสเปน และประเทศสวิสเซอร์แลนด์ เป็ นต้น ภายใต้โครงสร้างรัฐธรรมนูญของประเทศออสเตรี ยอาจกล่าวได้ว่าเป็ นโครงสร้างรัฐธรรมนูญใน สองระดับ กล่าวคือ กฎหมายรัฐธรรมนูญในระดับทัวไป และกฎหมายรัฐธรรมนูญในระดับหลักการพื้นฐาน ่ ซึ่ งการแบ่ ง นี้ แสดงออกให้ เ ห็ น โดยการบัญ ญัติ ใ นรั ฐ ธรรมนู ญ ไว้ว่ า หากเป็ นการแก้ไ ขทั้ง ฉบั บ (total revision) ซึ่งในที่น้ ีมิได้หมายถึงแต่เพียงการเปลี่ยนแปลงหรื อประกาศใช้รัฐธรรมนูญใหม่ท้ งฉบับใน ั ความหมายเชิงรู ปแบบเท่านั้น แต่รวมถึงความหมายในเชิงเนื้ อหาอันเป็ นการเปลี่ยนแปลงหลักการพื้นฐาน ของกฎหมายรั ฐธรรมนูญด้ว ย ๓๑ นอกจากต้องมีก ระบวนการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญดังที่ กาหนดไว้ สาหรั บการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนู ญ ในระดับทั่ว ไปแล้ว ก่ อนที่ ประธานาธิ บดี จ ะประกาศใช้ต ้องให้ ประชาชนทั้งประเทศลงประชามติด ้วย โดยหลัก การพื้นฐานของกฎหมายรั ฐธรรมนูญ ออสเตรี ย ได้แก่ หลักประชาธิปไตย หลักความเป็ นสหพันธรัฐ หลักนิติรัฐ หลักการแบ่งแยกอานาจ หลักสิ ทธิมนุ ษยชน และ หลักสาธารณรัฐ๓๒ ดังนั้นภายใต้โครงสร้างกฎหมายรัฐธรรมนูญออสเตรี ยจึงไม่มีบทบัญญัติหรื อหลักการใด ที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงได้ เพียงแต่ หากเป็ นการแก้ไขในหลักการซึ่งถือว่าเป็ นการแก้ไขทั้งฉบับ (total revision, Gesamtänderung) นั้นจะต้องมีการลงประชามติเสียก่อน ซึ่งเป็ นเพียงข้อจากัดในเชิงรู ปแบบ เท่านั้น ๓๐ หยุด แสงอุทย, อ้ างแล้ ว เชิ งอรรถที่ ๑๔, น. ๗๘ – ๗๙. ั Manfred Stelzer, The constitution of the Republic of Austria: A Contextual Analysis (Oxford: Hart, 2011), p. 32. ๓๒ Harald Eberhard and Konrad Lachmayer, “Constitutional reform 2008 in Austria: Analysis and Perspectives,” Vienna Online J. on Int’l Const. L. 2, p. 112, 116 (2008). ๓๑
  17. 17. ๑๐ ในประเทศสวิสเซอร์แลนด์ รัฐธรรมนูญแห่งสหพันธรัฐอาจถูกแก้ไขได้โดยการริ เริ่ มด้วยการเข้าชื่อ ของประชาชน ๑๐๐,๐๐๐ รายชื่อ โดยมีการแยกระหว่างการริ เริ่ มให้มีการแก้ไขทั้งฉบับ (total revision) และ การแก้ไขรัฐธรรมนูญเพียงบางส่วน (partial revision) หากเป็ นการริ เริ่ มให้มีการแก้ไขทั้งฉบับ ให้มีการลง ประชามติเพื่อรับหลักการเสี ยก่อน หากประชามติผ่านมีผลให้รัฐสภาต้องสิ้ นสุ ดการปฏิบติหน้าที่ แล้วจึง ั เป็ นหน้าที่ของรัฐสภาใหม่ที่จะเข้ามาทาหน้าที่แก้ไขเพิ่มเติม แต่หากประชามติไม่ผ่านการริ เริ่ มก็เป็ นอัน ตกไป เมื่อรัฐสภาพิจารณาการการแก้ไขทั้งฉบับเสร็ จสิ้ นแล้ว ให้นาร่ างรัฐธรรมนูญไปให้ประชาชนและ บรรดาเขตปกครองอนุมติ แต่หากเป็ นการริ เริ่ มให้แก้ไขรัฐธรรมนูญเพียงบางส่วน ให้รัฐสภาที่ปฏิบติหน้าที่ ั ั อยู่สามารถพิจ ารณาได้เองโดยไม่ ต ้ องมีก ารลงประชามติ โดยประชาชนก่ อน และหากรั ฐสภาผ่านร่ า ง รัฐธรรมนูญแก้ไขเพิมเติมแล้ว จึงนาร่ างรัฐธรรมนูญนั้นไปให้ประชาชนและบรรดาเขตปกครองอนุมติ๓๓ ั ่ หรื อในรัฐธรรมนูญแห่งประเทศสเปนซึ่งกาหนดว่าในกรณี ปกติ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้ เป็ นไปโดยการลงมติ ของรัฐสภาอัน จะต้องมีค ะแนนเสี ยงสามในห้าของแต่ ละสภา และไม่ต ้องมีการลง ประชามติ เว้น แต่ จ ะมี ก ารร้ องขอจากสมาชิ ก จ านวนหนึ่ งในสิ บในแต่ ล ะสภา แต่ ห ากเป็ นการแก้ไ ข รัฐธรรมนูญทั้งฉบับ (total revision) หรื อการแก้ไขบางส่วน (partial revision) ซึ่งกระทบต่อหลักการพื้นฐาน ของรัฐธรรมนูญ เช่น หลักประชาธิปไตย หลักความเสมอภาค สิ ทธิในความเป็ นอยู่ส่วนตัวและการสมาคม เสรี ภาพในการแสดงความคิดเห็น สิทธิในการศึกษา สิ ทธิเลือกตั้งเป็ นการทัวไป และส่ วนที่ว่าด้วยสถาบัน ่ ๓๔ กษัตริ ย ์ นั้น นอกจากต้องอาศัย มติ เห็น ชอบสามในห้าของสมาชิ กแต่ ละสภาแล้ว จะต้องมีก ารยุบสภา เพื่อให้มีการเลือกตั้งใหม่ แล้วให้รัฐสภาใหม่อนุ มติอีกครั้งด้วยคะแนนสามในห้าเช่นกัน หลังจากนั้นให้มี ั การลงประชามติ๓๕ ดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ (pouvoir constituant dérivé) มีสถานะอยู่ ภายใต้อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม ดังนั้นหากอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมไม่ได้อนุ ญาตให้ อานาจแก้ไ ขเพิ่ มเติ ม รั ฐธรรมนู ญ ยกเลิ ก หรื อเปลี่ย นแปลงหลัก การสาคัญ ที่ รั ฐธรรมนู ญ ก าหนดห้า ม เปลี่ยนแปลงไว้ จึงย่อมไม่มีทางแต่อย่างใดที่จะอาศัยอานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไปแก้ไขหรื อยกเลิก หลักการดังกล่าวซึ่งมีสถานะเหนื อกว่าตนได้ อย่างไรก็ตามมิใช่ว่าบทบัญญัติดงกล่าวหรื อรัฐธรรมนูญทั้ง ั ฉบับนั้นจะไม่สามารถแก้ไข เปลี่ยนแปลง ยกเลิก และใช้บงคับไปตลอดกาลแต่อย่างใด ทั้งนี้ หากไม่นับ ั การเปลี่ยนแปลงด้ว ยวิถีทางนอกระบบกฎหมายโดยการปฏิว ติ ห รื อรั ฐประหารแล้ว รั ฐธรรมนู ญอาจ ั ถูกยกเลิกหรื อแก้ไขในหลักการที่ถกกาหนดว่าห้ามแก้ไขได้ อย่างไรก็ตาม มิใช่เป็ นการดาเนินการโดยอาศัย ู ๓๓ J.F. Aubert and E. Grisel, “The Swiss Federal Constitution,” in Introduction to Swiss Law, F.Dessemontet and T.Ansay (ed.), third edition (Switzerland: Kluwer, 2004), p. 19-20. ๓๔ Elai Katz, “On Amending Constitutions: The Legality and Legitimacy of Constitutional Entrenchment,” Colum. J.L. & Soc. Probs. 29, p. 251, 284 (1995-1996). ๓๕ Joel Colon-Rios, supra note 17, p. 232.
  18. 18. ๑๑ อานาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่ตองเป็ นการเปลี่ยนแปลงโดยอาศัยอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิม ้ (pouvoir constituant originaire) ซึ่งย่อมไม่ตกอยูภายใต้รัฐธรรมนูญฉบับที่ใช้บงคับอยู่๓๖ โดยภายใต้ระบอบ ่ ั ประชาธิปไตยที่ประชาชนเป็ นเจ้าของอานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมนั้น อาจทาได้โดยการให้ประชาชน ใช้อานาจสถาปนารั ฐธรรมนู ญ ดั้งเดิ ม ๓๗ด้ว ยตนเองโดยการอนุ มติ ให้แก้ไขหรื อยกเลิก บทบัญญัติ หรื อ ั หลักการที่รัฐธรรมนูญกาหนดเอาไว้ว่าห้ามแก้ไข เพื่อยกเลิกข้อจากัดดังกล่าว หลังจากนั้นอาจมีการแก้ไข รัฐธรรมนูญต่อไปโดยอาศัยกระบวนการที่ยงคงดารงอยู่ตามรัฐธรรมนูญก็ได้ หรื อในบางกรณี อาจมีการ ั ร่ างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ข้ ึนมาเพื่อให้ประชาชนใช้อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอนุ มติ แล้วจึงถือว่า ั รัฐธรรมนูญฉบับใหม่น้ นย่อมใช้บงคับแทนรัฐธรรมนูญฉบับเก่าโดยทันที อย่างไรก็ตามกรณี ลกษณะหลังนี้ ั ั ั ในช่วงระหว่างที่จดทาร่ างรัฐธรรมนูญจนถึงก่อนลงประชามติอาจถูกโต้แย้งได้ว่าเป็ นการฝ่ าฝื นรัฐธรรมนูญ ั หากมิได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าด้วยการจัดทารัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสี ยก่อน แต่ถาปรากฏต่อไป ้ ว่าในภายหลังประชาชนได้ใช้อานาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมอนุ มติร่างรัฐธรรมนูญที่จดทาขึ้นใหม่ให้ ั ั เป็ นรัฐธรรมนูญเพื่อใช้บงคับแล้วก็ยอมมีผลสมบูรณ์๓๘ ั ่ ๓. ข้ อจำกัดในกำรแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญ ่ ดังที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย และในรัฐธรรมนูญนานาประเทศซึ่งจะได้กล่าว ต่อไป บทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิมเติมรัฐธรรมนูญในแต่ละประเทศแม้อาจมีความแตกต่างกันไปบ้างใน ่ รายละเอียด อย่างไรก็ตามในแต่ละประเทศนั้นก็มีลกษณะร่ วมกันในการกาหนดกระบวนการแก้ไขเพิ่มเติม ั รัฐธรรมนูญที่แตกต่างไปจากการตราหรื อแก้ไขกฎหมายธรรมดา และขณะเดียวกันก็ได้กาหนดหลักการ สาคัญซึ่งไม่อาจถูกทาลายได้ดวยกลไกการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ้ ๓๖ Andreas Kalyvas, “Popular Sovereignty, Democracy, and the Constituent Power,” Constellations 12, p. 223, 227 (2005). ผูเ้ ขียนจงใจที่จะไม่ใช่คาว่า “ประชามติ” ในที่น้ ี เนื่องจากการใช้คาว่าประชามติโดยทัวไปหมายถึงกระบวนการตามที่ รัฐธรรมนูญได้กาหนด ่ เอาไว้ ซึ่ งถือเป็ นการใช้อานาจตามรัฐธรรมนูญทางตรงโดยประชาชนประการหนึ่ ง อย่างไรก็ตาม ด้วยเหตุ ที่เป็ นกระบวนการตามรั ฐธรรมนูญ ประชามติในความหมายตามรัฐธรรมนูญจึงอาจตกอยู่ภายใต้ขอจากัดของการแก้ไขเพิ่มเติ มรั ฐธรรมนูญ แต่ หากเป็ นกรณี ที่ ป ระชาชนใช้อานาจ ้ สถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมด้วยตนเองโดยตรงนั้น การใช้อานาจดังกล่าวย่อมไม่ตกอยู่ภายใต้ขอจากัดใด ๆ ในรัฐธรรมนูญ และอาจเปลี่ ยนแปลง ้ ได้แม้กระทังสิ่ งที่รัฐธรรมนูญฉบับเดิมกาหนดเอาไว้ว่าห้ามทาการแก้ไข ่ ๓๘ ตัวอย่างเช่น ในประเทศฟิ ลิปปิ นส์ เมื่อประธานาธิ บดีมาร์คอสได้จดทารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ และยกเลิกรัฐธรรมนูญฉบับเก่า ก็ถูกฟ้ องต่ อศาล ั ว่ากระทาผิดรัฐธรรมนูญ แต่ศาลพิพากษาà

×