[Livro] teoria geral do processo ada pelegrini

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[Livro] teoria geral do processo ada pelegrini

  1. 1. TEORIA GERAL DO PROCESSO N10 CARLOS DE ARAÚJO CINTRA A unificação dos estudos dos principios gerais, dos fundamentos e dos ANT O . . . . . . . ADA PELLEGRINI GRINOVER temas comuns aos varios ramos do Direito Processual (Civil, Penal, Trabalhista etc. ) encontra nesta obra uma perfeita realização. Dai' o sucesso e a receptividade C de suas sucessivas edições e tiragens. i Ao lado dos fundamentos constitucionais e dos principios gerais, os Au- tores oferecem um estudo pormenorizado sobre ajurisdição, a ação, a defesa il T E 6 R I A do réu, a classificação das ações, a naturezajurídica do processo, as partes, os ' - - atos processuais, a prova, os procedimentos etc. , sempre de forma a embasar j" ' um estudo mais aprofundado a ser feito, posteriomiente, nas especializações de cada ramo processual, tendo em vista objetivos e finalidades mais ou menos COITIUIIS. . É Obra indispensável para quem deseja se introduzir nos temas processuais, ' › _ E S S â ou para quem pretende obter uma visão atualizada e completa do rnodemo _s E l . Direito Processual. 25a EDIÇÃO III : Í MALHEIROS " EDITORES 'mau -7HD-*1BL-'P ll ! l ll l! 'i 7BB57H HD9319 p'
  2. 2. Teoria Geral do Processo © Antonio Carlos de Araújo Cintra Ada Pellegrini Grínover Cândido Rangel Dinamarca 9' edição, 1” tiragem: 08. I 992; 2” tiragem: 01.1993; 3'¡ tiragem: 07.1993; 10” edição, 1994; 11¡ edição, 1995' 12' edição, I 996; 13¡ edição, 1997; 14'¡ edição, 1998; 15” edição, 1999; 16” edição, 2000; I 73 edição, 2001; 18” edição, 2002; 194 edição, 2003; 20” edição, 2004; 215 edição, 2005; 224 edição, 2006; 23” edição, 2007; 24" edição, 2008. ISBN 978-85-7420-931-9 Direitos reservados desta edição por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araújo, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 - São Paulo - SP Tel. : (11)3078-7205 -Fax: (11) 3168-5495 URL: www. malheiroseditores. com. br e-mail: malheiroseditores@ten'a. com. br Composição PC Editorial Ltda. Capa Nadia Basso Impresso no Brasil Printed in Brazil 01.2009 PREFÁ C10 DA 1a EDIÇÃ o Os jovens mestres de direito Ada Pellegrini Grínover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra acabam de dar, com o preparo de seu curso de Teoria Geral do Processo, cumprimen- tando a um dos principais deveres do professor. A Faculdade de Direito de São Paulo sempre teve a ventura de contar, para seus alunos, com excelentes compêndios de direito pro- cessual. Desde meados do século passado até o presente foram eles dos melhores que já se publicaram no Brasil. Muito poucos livros de caráter institucional_ no campo do processo, deixam de filiar-se a nos- sa escola. Se prescindinnos dos consagrados cursos de Paula Baptista no século passado e de Lopes da Costa no presente, nenhum manual pôde, a seu tempo, ombrear-se com os de João Mendes Júnior, João Monteiro, Manuel Aureliano de Gusmão, Gabriel de Rezende Filho, José Frederico Marques e Moacyr Amaral Santos. A criação da nova disciplina de Teoria Geral do Processo veio dar aos novos mestres o incentivo que faltou a seus antecessores. A excelência dos compêndios existentes atenua, se não justifica, a falta de muitos, em que se inclui, vexado, o subscritor destas linhas. A unificação, em uma só disciplina, dos estudos de direito pro- cessual civil e penal, foi defendida, na Europa e no Brasil, por dois dos mais profundos e originais pensadores da matéria: Francesco Car- nelutti e Joaquim Canuto Mendes de Almeida. Debateu-se o primeiro, ao longo de sua fecunda existência, pela unificação, sem quebra de seu sistema de congruência monumental. Se o processo tem por escopo a composição da lide, é preciso caracte- rizar a lide e sua composição no processo penal. Que tarefa ingrata! Quais são as partes nesse conflito de interesses? O indiciado de um lado, a vitima, de outro? O indiciado e o Estado? A vítima e o Estado? A Justiça Pública e o indiciado?
  3. 3. 4 TEORIA GERAL DO PROCESSO Quais são os interesses em antagonismo? O interesse do indicia- do em sua liberdade e do Estado em seu encarceramento? O interesse da vítima em obter reparação civil e moral e o do indiciado em não lha conceder? O do Estado em proteger a liberdade do cidadão e o do criminoso a querer purificanse pela pena? Todas as variantes foram exaustivamente estudadas e debatidas, a lembrar a deliciosa fábula do lavrador, 0 filho e o burro. Os jovens autores deste livro pouco se detiveram - e fizeram muito bem - nessas indagações. O fato inegável e' que há inúmeras matérias que são comuns ao processo civil e ao processo penal. Sem falar nas noções fundamentais, a que os autores, em exce- lente introdução, deram especial atenção, e que muito bem se desti- nam a estudantes do segundo ano juridico, cuidaram da natureza, foi. - tes, eficacia no tempo e no espaço, interpretação da lei processual. Na segunda parte do livro, tratando da jurisdição, da competência, dos serviços auxiliares da justiça, do Ministério Público e do advogado, não se afastaram um instante de sua visão unitária do processo. O mes- mo se pode dizer da parte final, dedicada ao processo, às formas pro- cessuais, aos atos processuais e às provas. No capitulo referente às ações, os jovens mestres mantêm-se uni- taristas. Sustentam que a lide se caracteriza, no processo penal, pela pretensão punitiva do Estado em contraposição à pretensão do indicia- do à sua liberdade. Em todas as matérias versadas o novo compêndio mantém-se em alto nível científico. Os mestres que o elaboraram, que tão cedo se demonstram dignos dos mais altos postos da carreira universitária, te- rão, estou certo, na consagração de seus alunos e no respeito de seus colegas o justo prêmio pelo bem empregado esforço em prol do ensi- no de sua disciplina. São Paulo, 1974 Prof Luís Eulália de Bueno Vidigal prefácio da l“ edição. ... ... .,. ... ... .., ,.. ... .. a reforma constitucional do Poder Jud apre 10. ll. 12. 13. I4. 15. ló. 9°>'P*E": '*P“! *-"' SUMÁRIO io (apresentação da 21' edição) sentação da 22“ edição . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . PRIMEIRA PARTE - INTRODUÇAO 15 2] Capítulo 1- SOCIEDADE E TUTELA JURIDICA . sociedade e direito conflitos e insatisfações da autotutela à jurisdição . a função estatal paciñcadora (jurisdição) meios altemativos de pacificação socia . . autotutela, autocomposição e arbitragem no Ireito mo erno controle jurisdicional indispensável (a regra nulla puena sinejudício) acesso à justiça Capíluío 2 - O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL . as funções do Estado modemo legislação e jurisdição direito material e direito processua a instrumentalidade do processo . . linhas evolutivas . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . Capínilo 3 - DENQMINAÇÃO, POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA E DIVISAO DO DIREITO PROCESSUAL denominação. .., Pf>SiÇão enciclopedica do direito processual divisão do direito processual . . 25 26 26 30 31 35 37 43 44 46 47 48 52 53 S4
  4. 4. 6 TEORIA GERAL DO PROCESSO Capítulo 4 ~ PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL 17. conceito. ,,, ,.. .., 56 18, principio da imparcia i ade dojui 58 19. principio da igualdade . ... ... ... ... ... .. 59 20. principios do contraditório e da ampla defesa 6l 21, principio da ação ~ processos inquisitivo e acusatorio. 63 22, princípios da disponibilidade e da indisponibilidade . 66 23. principio dispositivo e principio da livre investigação das provas e verdade formal e verdade real. 70 24. principio do impulso oficial 72 25. principio da oralidade . ... .. 73 26. princípio da persuasão racional dojuiz 73 27. a exigência de motivação das decisões judic is 74 28, princípio da publicidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ,. 75 29. princípio da lealdade processual . ... ... ... ... ., 77 30. principios da economia e da instrumentalidade das foririas . 79 31. principio do duplo grau dejurisdição . ... ... ... ... ... .. 80 Capítulo 5 - DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL 32, processo e Constituição . ... ... ... ... .. 84 33. direito processual constitucional , 85 34, tutela constitucional do processo. 86, 35, acesso àjustiça (ou garantias da ação e da de esa 87 36. as garantias do devido processo legal . ... ... ... ... ... . , . . . 88 36-A, as garantias processuais da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 9l Capitulo 6 - NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA 37. norma material e norma instrumental 94 38. objeto da norma processual 95 39. natureza da norma processual 96 Capim/ o 7 - FONTES DA NORMA PROCESSUAL 40, fontes de direito em geral . ... ... ... .. , . 98 4l. fontes abstratas da norma processual. 98 42. fontes concretas da nomia processual . . IOO Capítulo 8 ~~ EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL NO ES PAÇO E NO TEMPO 43. dimensões da norma processual . ... ... ... .. 44. eficacia da norma processual no espaço 45, eñcácia da norma processual no tempo . 103 104 SUMÁRIO 7 Capítulo 9 _ INTERPRETAÇÃQDA LEI PROCESSUAL 46 interpretação da lei, seus métodos e resultados 47, interpretação e integração . ... .. . ._. .. ... ... ... ... . . . 48. interpretação e integração da lei processual . A 10s . 109 Capítulo 10 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO 49. continuidade da legislação lusa 50. o Regulamento 737. 51. instituição das normas 52. competência para legista 53. reforma legislativa . ... ,. 54. Código de Processo Civil 55. a reforma processual penal_ É( _ › J, 56. Ieis moditicativas dos Códigos vigentes - as mmlfíef°ma5 do Código de Processo Civil S7. leis modificativas dos Códigos vigentes - 57-A. modificações no processo trabalhista 58. a Constituição de 1988 e o direito anterior › 59. evolução doutrinária do direito processual no Brasil - o papel de Liebman e a tendência instrumentalista modema 59-A. linhas evolutivas do direito processual no Brasil 59~B, direito processual coletivo . ... ... .. . . 5 9-C. o regime do cumprimento de sentença . 122 SEGUNDA PARTE - J URISDIQAO Capítulo 11 ¡ JURISDIÇÃO: CONCEITO E PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS 60. conceito de jurisdiçã 6]. caráter substitutivo 62. escopo jurídico de atuaçao do direit ç _ 63. outras características da jurisdição (lide, inércia, defin vidade) 64, jurisdição, legislação, administração 65. princípios inerentes à jurisdição 66. dimensões dajurisdição 67. poderes inerentes à jurisdição . 153 Capítulo 12 - ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO as. unidade da jurisdição . ... ... ... ... .. . . - 153 69. jurisdição penal ou civil . ... ... .. - 158 70. relacionamento entre jurisdição penal e Civil . ~ 71. jurisdição especial ou comum . ... ... ... ... ... ... ..
  5. 5. 8 TEORIA GERAL DO PROCESSO 72. jurisdição superior ou inferior . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . 163 73. jurisdição de direito ou de eqüidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 164 Capítulo 13 - LIMITES DA JURISDIÇÃO 74. generalidades . ... ... ,. 165 75. limites intemacionais. 165 76, limites intemacionais de carater pessoal 166 77, limites intemos . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . Capítulo 14 - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA 78. administração pública de interesses privados 79. jurisdição voluntária . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . , , 80. jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária 171 Capital/ o 15 - PODER JUDICIÁRIO: FUNÇOES, ESTRUTURA E ORGAOS 81. 173 S2. funções do Poder Judiciário e função jurisdicional . . 174 83. órgãos da jurisdição . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 176 83-A, órgãos não jurisdicionais - o Conselho Nacional de Justiça, as Ouvidorias de Justiça e as Escolas da Magistratura . ... ... .. . 177 Capítulo 16 - A INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO E SUAS GARANTIAS 84. a independência do Poder Judiciario . ... ... ... ... .. . . 180 85. as garantias do Poder Judiciário como um todo 181 86. as garantias dos magistrados. . 182 87. garantias de independência 182 88. impedimentos como garantia de imparcialidade 183 Capítulo 17 - ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: CONCEITO, CONTEUDO, COMPETÊNCIA LEGISLATIVA S9, conceito . ... ... ... ... ... ... .. . . 90. competência legislativa 91, conteúdo da organização judiciaria , , 187 92. Magistratura . ... ... ... ... . , . 187 93. duplo grau de jurisdição , 189 94. composição dos juízos 190 95. divisãojudiciária. ... ., 190 96. épocas para o trabalho forense. .. 191 97, 98, 99, 100, 101. 102. 103, 104. 105. 106. 107. 108. 109. 110, 111, 112, 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122, 123, SUMÁRIO 9 Capítulo 18 - ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: A ESTRUTURA IUDICIARIA NACIONAL a Constituição e a estrutura judiciária nacional . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 193 Capítulo 19 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA órgãos de superposição . ... ... ... .. . ... . ... 196 Supremo Tribunal Federal: funçoes Institucionais 197 graus de jurisdição do Supremo Tribunal Federal, . 199 ingresso, composição e funcionamento (STF)_ . . _ l _ 200 Superior Tribunal de Justiçaz_ funções institucionais e competencia . 201 ingresso, composição e funcionamento (STJ) . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . -- 203 Capítulo 20 - ORGANIZAÇÃO DAS JUSTIÇAS ESTADUAIS fontes . ... ... ... ... .. _ _ _ * duplo grau de jurisdição - a composição dos tnbunals 205 divisão judiciária - os juízos de primeiro grau. ,., .,, ,, - 207 classificação das comarcas . ... ... ... ... ,, 207 a carreira da Magistratura: os cargos ç _ _ _ 303 a carreira da Magistratur ingresso, vitaliciamento, promoçoes e remoções Justiça MI itar esta ua . . 208 210 Capítulo 21 - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DA UNIÃO as Justiças da União . ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . , organização da Justiça Federal (comum) organização da Justiça Militar da União , 214 organização da Justiça Eleitoral 215 organização da Justiça do Trabalho . - 217 Capítulo '22 - SERVIÇOS AUXILIARES DA JUSTIÇA órgãos principais e órgãos auxiliares da Justiça - 220 classificação dos órgãos auxiliares da Justiça auxiliares permanentes da Justiça . ... ... ... ... ... ,. auxiliares eventuais da Justiça (órgãos de encargo judicial) auxiliares eventuais da justiça (órgãos extravagantes) . fé pública . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. u: 226 Capítulo 23 A MINISTÉRIO PÚBLICO noção, funções, origens . ... ... ... ,. Ministério Público e Poder Judiciario . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 229
  6. 6. 10 TEORIA GERAL DO PROCESSO 124. principios . 231 125. garantias. ... ... 232 126. impedimentos e mecanismos de controle 233 127. órgãos do Ministério Público da União 128. órgãos do Ministério Público estadual 128-A. Conselho Nacional do Ministério Público . . Capítulo 24 - 0 ADVOGADO 129. noções gerais . 238 130. Defensoria Pública 239 131. a Advocacia-Geral da União 240 132. natureu juridica da advocacia 241 133. abrangência da atividade de advocacia e honorários . . . 242 134. deveres e direitos do advogado . ... ... ... ... ... .. . . 135. Ordem dos Advogados do Brasil 136. exame de ordem e estágio . ... ... . . . '. 243 244 . 246 capim/ a 25 - COMPETÊNCIA: CONCEITO, EsPEcIEs, CRITERIOS DETERMINATIvos 137. conceito . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 138. distribuição da competência 139. órgãos judiciários diferenciados . 140. elaboração dos grupos de causas 141. dados referentes à causa . ... . . . 142. dados referentes ao processo 143. atribuição das causas aos órgãos Capítulo 26 - COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA 144. prorrogação da competência . ... ... .. . , . 259 145. causas dc prorrogação da competência 261 146. prorrogação da competência e prevenção . . 263 l46-A. deslocamento da competência , . . ... ... ... ... ... ... .. . . 263 TERCEIRA PARTE - $710 E EXCEÇÁO Capitulo 27 - AÇÃO: NATUREZA JURíDiCA 147. conceito . ... ... .. . _ 267 148. teoria imanentista 267 149. a polêmica Windsc ei -Muther 268 150. a ação como direito autônomo . . 268 151. a ação como direito autônomo e concreto . . . 268 152. a ação como direito autônomo e abstrato 269 153. a ação como direito autônomo, em outras teorias . . 270 SUMÁRIO 1 1 154. a doutrina de Liebman . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1 55_ apreciação critica das várias teorias 156. natureza juridica da ação . . 157. ação penal 158. condições da ação . . 159. carência de ação 274 276 279 A¡ . 279 160_ ¡dentifiçação da açao . ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. Capítulo 28 - CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES . 283 161. classificação das açoes . s. . ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 284 162. classificações tradicionais . ... . . ... . 285 163. classificação da açao penal: critério su jetivo . . ' 286 164. classificação das ações trabalhistas: os dissídios coletivos Capítulo 29 - EXCEÇÃO: A DEFESA DO RÉU . 290 165. bilateralidade da ação e do processo . . 290 166. exceção 167. natureza juridica da exceçao 168. classificação das exceções QUARTA PARTE - PROCESSO C ' 1 3o - NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO (pgagãlêãso, RELAÇÃO JURIDICA, PROCEDIMENTO) 169, processo e procedimento . ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . . , . 298 . 170. teorias sobre a natureza juridica do processo . . 171. o processo como contrato . ... 172. o processo como quase-contrato 173. O processo como relação juridica 174. o processo como situação juridica ~ 175. naturezajuridica do processo _ r _ 176. o processo como procedimento em contraditorio _ l77. legitimação pelo procedimento e P910 °°mfadlt°rl° 178. relação juridica processual e relação materla1 ~ 179. sujeitos da relação jurídica processual. . 180. Objeto da relação processual . ... ... ... . . . _ 181. pressupostos da relação pr0ce5SU9-1(P1°55“P°5105 1110995511315) 182. características da relação proceSSU31 183. autonomia da relação pr0ceSSUa1 ~~~~ ~ 184. início e tim do processo . ... ... ... ... ... .. . - . 300 300 301 302 A 305 306 308 . . 309 i 311 . 31¡
  7. 7. 12 TEORIA GERAL DO PROCESSO Capítulo 31 - SUJEITOS DO PROCESSO 185. generalidades . . 3l4 186. ojuiz . ... ... . . , . 315 187. autoreréu. . . 315 188. litisconsórcio. . 316 189. intervenção de terceiro. 317 190. o advogado. 317 191. Ministério Pu ico 319 Capítulo 32 - PROCESSOS DE CONHECIMENTO, DE EXECUÇÃO E CAUTELAR 192. classificação dos processos. . . 322 193. processo de conhecimento 324 194. sentença meramente declaratóna . 325 195. sentença condenatória 326 196. sentença constitutiva. . . ... ... ... ... ... . . . 327 l96-A. sentença mandarnen a e sentença executiva Iara sensu . 327 197. inicio da eficácia da sentença 328 198. coisajulgada . ... ... ... ... ... ... .. 328 199. limites objetivos da coisajulgada 331 200. limites subjetivos da coisa julgada . . 333 201. cumprimento de sentença e execução forçada (processo civil) 335 202. sobre a execução penal . . 338 203. processo cautelar . ... ... .. 340 . 343 Capítulo 33 - FORMAS PROCESSUAIS - PROCEDIMENTO 204. o sistema da legalidade das formas 345 205. as exigências quanto à forma . ... .. . . . 346 206. o lugar dos atos do procedimento . 347 207. o tempo dos atos do procedimento 347 208. o modo do procedimento e dos seus atos . 349 209. o modo do procedimento (linguagem): procedimento escrito, oral e misto . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. , . . 349 210. o modo do proce imento. atividade e impulso processual 352 21 1. o modo do procedimento: o rito . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . . 354 Capítulo 34 - ATOS PROCESSUAIS: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO 212. fatos e atos processuais . 357 213. classificação dos atos processuai . 358 214. atos processuais do juiz (atos judiciais). . 358 215. atos dos auxiliares da Justiça . ... ... ... . . . . 360 216. atos processuais das partes . ... ... ... ... ... ... ... ... .. 360 13 ~ › . . 362 217. atos processuais simples e complexos. 363 218. documentação do ato processual Capítulo 35 - VICIOS DO ATO PROCESSUAL . 365 219. inobservância da forma. . 220. nulidade 221. decretação nu 1 a 222. nulidade absoluta e nulidade relativa . . 223. inexistência juridica do ato processual 224. convalidação do ato processual 366 368 369 370 371 Capítulo 36 - PROVA: CONCEITO, DISCRIMINAÇÃO, ÔNUS E VALORAÇAO . . 373 . . 374 . 374 375 . 377 225. conceito de prova . ... . . . 226. discriminação de provas 227. objeto da prova 228. ônus da prova. . 229. valoração da prova . . bibliografia geral . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . , . 373
  8. 8. A REFORMA CONSTITUCIONAL D0 PODER JUDICIÁRIO (APRESENTA ÇÃO DA 21! EDIÇÃ o) Esta vigésima-primeira edição vem a lume logo após a vigência da emenda constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 (publica- da aos 31 do mesmo mês), conhecida como Reforma do Poder Judi- ciário e portadora de expressivas alterações no sistemajudiciário e processual do país. Dal a necessidade de também a Teoria geraldo processo passar por uma remodelação, com vista a sua adaptação aos novos preceitos constitucionais vigentes e aos seus reflexos na dinã- mica processual. Tais reflexos são bem mais extensos do que daria a entender a ementa do parecer emitido pela Comissão de Constitui- ção e Justiça sobre o projeto que resultou nessa emenda constitucio- nal, onde consta somente que ela “introduz modificações na estrutu- ra do Poder Judiciário”. Seu conteudo é na realidade muito mais amplo, pois ela ao mes- mo tempo (a) estabelece regras sobre a estrutura e funcionamento desse Poder, (b) dispõe sobre princípios e garantias do processo, (c) altera os recursos extraordinário eespecial, bem como a competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça e (d) dita regras operacionais de direito processual, entre as quais algumas pu- ramente técnicas, que melhor estariam na legislação infraconstitucio- nal porque não merecem a dignidade constitucional. Diante disso, tra- tamos de alterar o que fosse necessario para compatibilizar a Teoria geral com os novos preceitos, incluindo o exame dc normas antes ine- xistentes, suprimindo oque se tomou superado pela emenda consti- tucional etc. Isso foi feito ao longo da obra e agora, neste intróito, é nossa intenção somente oferecer ao leitor um panorama amplo das novidades que sobrevieram em 2004_ No tocante ao Poder Judiciário em SÍ mermo, a emenda n. 45 d'i . , , . l a ou altera normas sobre sua autonomia financeira e orçamentaria
  9. 9. 16 TEORIA GERAL DO PROCESSO (art. 99, §§ 3° a 5°), sobre a carreira da Magistratura (art, 93, incs. i e ii), sobre as ferias dos juizes das . lustiças estaduais e da federal (as quais não poderão ser coletivas porque “a atividade jurisdicional sera ininterrupta” (art. 93, inc. xii), sobre impedimentos dos juízes (art. 95, inc, iv) - e impõe a chamada quarentena, pela qual aquele que deixou a Magistratura está proibido de “exercer a advocacia no juizo ou tribu- nal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração" (art. 95, inc. v). Com referên- cia aos Estados do Paraná, Minas Gerais e São Paulo, onde ainda havia Tribunais de Alçada, foi também trazida uma relevantissima regra rela- cionada com a estrutura do Poder Judiciario, que foi a extinção desses órgãos de segundo grau de jurisdição (EC n. 45, de 8.12.04, ai1.4°). Foi também resolvida a polêmica questão do con/ role externo da Magistratura, que para uns constitui penhor da dignidade e respcitabili- dade desta e, para outros, a imposição de um Cavalo de Tróia mediante a intromissão de pessoas ligadas a práticas e interesses escusos. Com a solução intermediária que prevaleceu, o controle da Magistratura sera exercido por um órgão misto, o Conselho Nacional de Justiça, com- posto dc nove juizes e seis conselheiros de outras origens (promotores dejustiça, advogados, cidadãos indicados pelas Casas do Congresso ~ Const. , art. 92, inc. i-A e EC n. 45, art. 5”, § 2°). Está prevista ainda a implantação de ouvidorias de Justiça, com legitimidade, inclusive, para representar diretamente perante aquele Conselho (art, 103-B, § 7” ele. A infa, n. 83-A). Pelo aspecto da tutela constitucional do processo, a emenda de 2004 promete "a razoável duração do processo e os meios que garan- tam a celeridade de sua tramitação" (art. 5”, inc. Lxxiriii), reeditando disposiçãojá contida no Pacto de São Jose' da Costa Rica (art. 8°, n. l); e também determina que “os tratados e convenções intemacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois tumos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais" (art, 5“, § 35'), Foi também determinada a instalação de jus/ icms itinerantes pe- los Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais Regionais do Traba- lho e pelos Tribunais de Justiça, aos quais também se autoriza a im- plantação de câmaras regionais, "a lim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado àjustiça em todas as fases do processo” (art. 107, §§ 2" e 3“; art. ll5, §§ l” e 2“; art. 125, §§ 6" e 7'-'). O recurso extraordinário deixou de ter uma feição pura de meca- nismo de controle da constitucionalidade das decisões, passando a ser A REFORMA CONSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO i7 admitido também em relação a acórdãos que “julgarem válida lei lo- cal contestada em face de lei federal” (art, 102, ine. iii, letra d). FÍCOU portanto aumentada a competência recursal do Supremo Tribunal Fe- deral, o mesmo se dando em relação a sua competência originária, que agora abrange também “as ações contra o Conselho Nacional de Justi- ça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público” (art. 102,_inc, i, letra r). E o recurso extraordinário voltou a ser condicionado ao inte- resse público geral, mediante a imposição do requisito da "repercussao geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei” (art. 102, § 3“); esse requisito constitui reedição da vetusta relevância da questão/ federal, exigida pelo Regimento Interno com expressa auto- rização da Constituição da época, mas com a diferença de que naquele tempo só se exigia a relevância em matéria infraconstitucional, não em tema de constitucionalidade (Const-67, red. EC n. 1, art. 119, § l”, c/ c RISTF, an, 308, red. ER n. 3, de 12.6.75; RISTF-1980, art. 325). A competência do Supremo Tribunal Federal ficou também au- mentada pelo significativo poder, que a emenda n, 45 lhe concedeu, de editar . rzimulax vinculantes e impor sua observância “aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (art. 103-A, caput). Essas súmulas terão por objeto “a validade, _a interpretação ea eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controversia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração publica que acarrete grave insegurança juridica e relevante multiplicaçãode processos sobre questão idêntica" (art. 103-A, § 1°); 0 püdef de Edna' las constitui uma nova caracteristica da fórmula brasileira da separa- ção entre os Poderes do Estado, uma vez que fica um órgão do Poder Judiciario, o Supremo Tribunal Federal, autorizado a produzir verda- deiras normas jurídicas com elevado grau de generalidade e abstra- ção, à semelhança das leis. A infração às súmulas Vinculantes podera dar ensejo a uma reclamação endereçada àquele Tribunal, o qual de- cidirà impondo a observância do direito sumulado (art. 103-A, § 3°). Mas “as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente pro- duzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial" (EC n. 45, de 8.12.04, art. 8“). Por outro lado, houve uma diminuição nas atribuições do Supre- mo Tribunal Federal, consistente na transferência para o Superior Tri- bunal de Justiça da competência para a homologação de sentenças es- trangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 103, inc, i, letra i).
  10. 10. 18 TEORIA GERAL DO PROCESSO Em sede técnico-processual, a emenda n, 45 dispôs, em primeiro lugar, que os servidores da Justiça receberão delegação para a pratica de atos administrativos e de mero impulso do processo, sem conteúdo decisório (art. 93, inc. xiv), o que caracteriza o automatismo proces- sual já preconizado pelo Código de Processo Civil (art. 162, § 4*). Dispôs também que “a distribuição de processos será imediata em todos os graus de jurisdição” (inc. xv), com o objetivo de impedir o represamento de recursos nas secretarias dos tribunais (como sucede em São Paulo, onde há centenas de milhares de recursos à espera de distribuição). Por outro lado, a supressão das ferias coletivas em primeira e segunda instâncias (art. 93, inc. XII) trará a conseqüência de reduzir o conteúdo e aplicação das regras processuais sobre processos que fluem ou não fluem nas férias, sobre a suspensão dos prazos pela supervenien- cia destas etc. (CPC, arts. 173, 174 e 179). Também quanto ao Ministério Público foram introduzidas normas muito importantes, especialmente ligadas a sua independência institu- cional, à independência de seus integrantes e ao controle da regulari- dade de seus serviços, como as que definem sua autonomia financeira e orçamentária (art. 127, §§ 4” a 6°) e as que regem direitos, garantias e impedimentos dos promotores dejustiça (art. 128, § 5”, inc, 1, letra b e inc. 111, letras e ef; an. 128, § 6°; art. 129, §§ 2" a 4°). Também se determinou a implantação de um Conselho Nacional do Ministério Público, de composição lieterogênea como a do Conse- lho Nacional de Justiça e com funções, mutatis mutandis, assemelha- das as deste (art. 130-A); alem disso, deverão também ser criadas ou- vidorias do ll/ [inistério Público, pela União e pelos Estados (an. l30- A, § 5“). Nem todas as disposições trazidas à Constituição Federal pela nova emenda são dotadas de ejicácia imediata, havendo inclusive al- gumas que o próprio texto constitucional manda regulamentar em de- terminado prazo. Em uma disposição bastante ampla, o art. 7° da emen- da constitucional n. 45 determina que “o Congresso Nacional instala- ra, imediatamente após a promulgação desta emenda constitucional, comissão especial mista destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários àregulamentação da matéria nela tratada" etc. Também quanto aos diversos Conselhos Nacionais está disposto que sua implantação se dará no prazo de cento e oitenta dias (EC n_ 45, de 8.12.04, arts. S” e 69). Por outro lado, havendo sido extintos os A REFORMA CONSTITUCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO 19 cinco Tribunais de Alçada então existentes, a emenda determinou que, em igual prazo, “os Tribunais de Justiça, por ato administrativo, pro- moverão a integração dos membros dos tribunais extintos em seus qua- dros, fixando-lhes a competência e remetendo, em igual prazo, ao R0- der Legislativo, proposta de alteração da organização e da divisão Ju- diciária correspondentes" etc. (EC n. 45, de 8.12.04, art. 4°, par).
  11. 11. APRESENTA ÇÃO DA 22a EDIÇÃO Esta nova edição da Teoria Geral do Processo vem a público no momento de uma das mais profundas mudanças pelas quais já passou o direito processual civil brasileiro. O núcleo da transformação trazi- da pela recém-sancionada lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, conhecida como Lei do Cumprimento de Sentença, consiste na gene- ralização do sistema de efetivação das sentenças civis condenatórias independentemente da instauração de um processo autônomo de exe- cução, Formado o titulo executivo, o devedor será simplesmente inti- mado a cumprir e, não cumprindo, o mesmo processo seguirá rumo ã efetivação do preceito contido na sentença - efetivação mediante o procedimento do cumprimento de sentença quando se tratar de obri- gações especílicas, ou mediante a execução sine intervallo em caso de obrigação em dinheiro. Nesse sistema, a sentença não mais pode ser conceituada como ato que põe termo ao processo com ou sem julga- mento do mérito (antiga definição contida no Código de Processo Ci- vil), justamente porque o processo não sera extinto quando ela e' pro- ferida. Além disso, os embargos do executado passam a denominar-se impugnação e em princípio esta não terá a eficácia de suspender a execução, como antes era - mantendo-se a denominação e o regime anterior, no tocante à execução contra a Fazenda Pública. Essas e outras alterações de caráter sistemático, conceitual e ter- minológico (leis n. 11.276 e 11.277, ambasde 7 de fevereiro de 2006), vêm ao menos sugerir que um novo modelo processual civil está surgindo, no qual já não está presente a clássica divisão entre o processo de conhecimento e o de execução - ao menos nos moldes clássicos dessa divisão, que a nova lei não consagra. Em meio ao turbilhão dessas extremamente significativas mudanças, é natural que muitas dúvidas sejam levantadas e muita reflexão seja necessária para supera-las.
  12. 12. 22 TEORIA GERAL DO PROCESSO Ao longo desta obra o leitor encontrará nossas propostas de so- lução a essas dúvidas, sendo nosso desejo uma interação e uma con- vergência de esforços voltada à busca de clareza na compreensão das novas realidades. PRIMEIRA PARTE INTRODUÇÃO
  13. 13. CAPÍTULO 1 SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA l. sociedade e rlireitn No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito: ubi socieras ibijus. Mas ainda os autores que sustentam ter o homem vivido uma fase evolutiva pré-juridica formam ao lado dos demais para, sem divergência, reconhecerem que ubijus ib¡ secretas; não ha- veria, pois, lugar para o direito, na ilha do solitário Robinson Crusoé, antes da chegada do índio Sexta-Feira. indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação en- tre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exer- ce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos inte- resses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a coope- ração entre pessoas e compor os conflitos que se verificaram entre os seus membros. A tarefa da ordem jurídica e' exatamente a de hamionizar as rela- ções sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o minimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou hamionização e o critério do justo e do eqüitativo, de acordo com a convicção prevalente em determina- do momento e lugar. Por isso, pelo aspecto sociológico o direito é geralmente apre- sentado como uma das formas - sem dúvida a mais importante e efi- caz dos tempos modernos - do chamado controle social, entendido como o conjunto de instrumentos de que a sociedade dispõe na sua tendência à imposição dos modelos culturais, dos ideais coletivos e dos valores que persegue, para a superação das antinomias, das ten- sões e dos conflitos que lhe são proprios.
  14. 14. 26 TEORIA GERAL DO PROCESSO 2. conflitos e insatisfaçães A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas e capaz da atribuição de bens a elas não é, porém, suficiente para evitar ou eliminar os conflitos que podem surgir entre elas. Esses conflitos caracterizani-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si detemiinado bem, não pode obtê-lo - seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o pró- prio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p. ex. , a pre- tensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso). Nessas duas situações caracteriza-se a insatisfação de uma pes- soa. E a experiência de milênios mostra que a insatisfação e sempre um fator anti-social, independentemente de a pessoa ter ou não ter di- reito ao bem pretendido. A indefinição de situações das pessoas pe- rante outras, perante os bens pretendidos e perante o próprio direito e sempre motivo de angústia e tensão individual e social. Inclusive quan- do se trata de indefinição quanto ao própriojus punirianis do Estado em determinada situação concretamente considerada: sendo o valor liberdade uma inerência da própria pessoa humana, a que todos alme- jam e que não pode ser objeto de disposição da parte de ninguém, a pendência de situações assim é inegável fator de sofrimento e infelici- dade, que precisa ser debelado. A eliminação dos conflitos ocorrentes na vida em sociedade pode- se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses con- flitantes, ou por ato de terceiro. Na primeira hipótese, um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse (autocomposíção) ou impõe o sacrifício do interesse alheio (autodefeaa ou auloturela). Na segunda hipótese, enquadram-se a defe- sa de terceiro, a conciliação, a mediação e o processo (estatal ou arbitral). 3. da autotutela à jurisdição Hoje, se entre duas pessoas há um conflito, caracterizado por uma das causas de insatisfação descritas acima (resistência de outrem ou vetojuridico à satisfação voluntária), em principio o direito impõe que, se se quiser pôr fim a essa situação, seja chamado o Estado-juiz, o qual virá dizer qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for o caso, fazer com que as coisas se dis- ponham, na realidade prática, confomie essa vontade (execução). Nem sempre foi assim, contudo. SOCIEDADE E TUTELAJURÍDICA 27 Nas fases primitivas da civilimção dos povos, inexistia um Esta- f ' t ente forte para superar os lmpetos individualistas dos en em . . do Su ! sue im or o direito acima da vontade dos partlculaíesí P0' lss°v home? ' exiftia um órgão estatal que, com soberania e autoridade. nifaiiiislsre o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as g ' rmas erais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). leis (no emgpretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de Assim. qu - . › - a tratar de Obter haveria de, com sua propria força e na medida del , V _ _ conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensao. A propria t: - - ' ' e de vin ança prtva a pressão aos atos criminosos se fazia em regata 8 _ _ _ l_ d Estado chamou a si ojus pumtioms, ele o exerceu ! nlclõ uan o o _ . . _ e, :um mediante seus pnjprios critérios e decisões, sem a interposição [n . - 4 - ~ t ressadas. A de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desin e esse regime chama-se autorutela (ou autodefesa) e h0Jê› eflcamlld°àa « ' ' fácil ver como era prec - do ponto-de-vista da cultura do seculo . XX, e _ ' _ d is fone , . , . ria e aleatória pois não garantia a Justiça. mas a Vlwna ° ma * . - ' mais timido. mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou _ - ' ' t tute- São fundamentalmente dois os traços caracteristicos dia au ; o m_ Ia' a) ausência dejuiz distinto das partes: b) ImDOSIÇÃO da @C15 P uma das partes à outra. . . Além da autotutela outra solução possível Seria. n08 Sistemas Pri' . . - ra residualmente no mitivos, a autocomposição (a qual, de FBSÍÊ-_Fergü ambas abrem mão direito modemo): uma das partes em con 1 o. v _ _ do internsse ou de parte dele. São três as formas de autocomposiçao Í' - ' ' m referência aos <as de cem S9bí°“. “"“ até W CÍMCHSÊOT b) ai. ínteresses disponíveis): a) desistencia (renimcla a P _ = _ missão (renúncia à resistência oferecida a preíensãü). C) ¡mnsaçífo - . ^ comum a cir- (concessoes reciprocas). Todas essas soluções m: egldem da Venta_ cunstãncia de serem parciais - no sentido de que @Pl _d s de e da atividade de uma ou de ambas as partes envo V1 3 - ' ° ' . ercebendo dos Quando, pouco a pouco, os individuos foram se 'ap V l ~ males desse sistema eles começaram a prefem- 3° "Wes da 5° “ção , parcial dos seus conflitos (parcial = P0¡ ? fm ? as Próprlas Parteg' uma solução amigável e imparcial através de arbitros, pessoas de sua crân- fiança mútua em quem as partes se louvam pa! ? que 'ewlvam °S co", 1' tos. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdoàes, cujãs ligações com as divindades garantiam 'Soluções acertadfií e “mt O com a vontade dos deuses; ou aos anciãos. que conheciam os 305a"- mes do grupo social integrado pelos interessados. E a decisão o r-
  15. 15. 28 TEORIA GERAL DO PROCESSO bitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclu- sive pelos costumes. Historicamente, pois, surge ojuiz antes do legis- lador. Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistên- cia do direito; satisfaz-se simplesmente pela força (ou seja. realiza a sua pretensão). A autocomposição e a arbitragem, ao contrário, limi- tam-se a fixar a existência ou inexistência do direito: o cumprimento da decisão, naqueles tempos iniciais, continuava dependendo da impo- sição de solução violenta e parcial (autotutela), Mais tarde e à medida que o Estado foi-se afirmando e conseguiu impor-se aos particulares mediante a invasão de sua antes indiscrimi- nada esfera de liberdade, nasceu, também gradativamente, a sua ten- dência a absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos. A história nos mostra que, no direito romano arcaico (das origens do di- reito romano até ao seculo ll aC, sendo dessa época a Lei das Xll Tábuas), já o Estado participava, na medida da autoridade então con- seguida perante os indivíduos, dessas atividades destinadas a indicar qua] o preceito a preponderar no caso concreto de um conflito de inte- resses. Os cidadãos em conflito compareciam perante o preior, com- prometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; e esse compro- misso, necessário porque a mentalidade da época repudiava ainda qual- quer ingerência do Estado (ou de quem quer que fosse) nos negocios de alguém contra a vontade do interessado, recebia o nome liriscon- testatio. Em seguida, escolhiam um árbitro de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil roma- no desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou pretor (in jure), e perante o árbitro, ou judex (apud judicem). Como se vê, já nesse período o Estado tinha alguma participa- ção, pequena embora, na solução dos litígios; o sistema perdurou ain- da durante todo o periodo clássico do direito romano (periodo formu- lar, seculo ri aC a século ii dC), sendo que, correspondentemente ao fortalecimento do Estado, aumentou a participação através da conquis- ta do poder de nomear o árbitro (o qual era de inicio nomeado pelas partes e apenas investido pelo magistrado). Vedada que era a autotute- la, o sistema então implantado consistia numa arbitragem obrigará- ria, que substitui a anterior arbitragem facultativa. Além disso, para facilitar a sujeição das pa11es às decisões de ter- ceiro, a autoridade pública começa a preestabelecer, em forma abstra- ta, regras destinadas a servir de critério objetivo e vinculativo para tais SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA 39 A , . , . b_ _ _ de julgamentos arbitrarios e su decisoes, afastando assim os temores . V 450 . ^ d s xii Tabuas. dO ? m0 jenvos_ surge, então, o legislador (a Lãi a y oca) aC é um marco histórico fundamental essa 6P - De ois do periodo arcaico e do classico (ql-lã Teumdm- @mam p h 'd rdojudiciorum privarorum), VEÍÚ 0mm» q” 5° a fa” C0" em a por o cia ao retor: ^ ' ão de àrea que antes não perten P _ caracterizou pela invas 1 ró no › ' ssou este a conhecer e e P P Contmrlando a çrdçm estabclecldíii palares roferindo sentença inclu- do mérito dos lmgms entre Os paftlcua nomgação de um árbitro que o sive, ao inves de nomear ouacei ar y l _ mo E a nova fase iniciada no seculo iii dC, e, por isso mes , . ss ñzelsise 'da Por periodogda cagnitio extra ordinem. Com 813 COmPIC' Cm¡ em ' ' ' d ara - ~ ' ' da chamada ustiÇü WW” a p 1011** ° “cm hlsmnco da °V.91“°ã° › t fimalecido imPõe-se ado, ja suficientemen e A b l a_ destes ' rescindindo da voluntária su missao A . sobre Olshpartlíulãtretãfartliente a sua solUÇ5° Pa” Os “mníms de mta' ' '- esauoriar _ . 'mpoe À atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as PTC' sses. . . . ~ : nsões e resolvem os conflitos dá-se o nome delurlsñüçaa' . . . A¡ ~ ' ' m em substituição às P913 Jurwdlçfm' °°m° se vei os June: ai: rias mãos (Vedada a . . ' a partes» que “a0 9mm faz” 195m3; om irprelãta a possibilidade de . a allmdefesal* a em' que não maisipod e? gãci 'urisdicional E como a faz” agir' Pmvocando O , exercicio a unride Jse provisoriamente con- jurisdição se exerce atraves do processo. 20 ua¡ m órgãoxjurisdicio_ Caim” este como , nstrumenm Por melonjliiizntes eliminando as con. nais atuam parapacI/ ÍCGT 115 Pe-“Úf” _ ' a. S0 ue fl? fazendo cumprir 0Precelmlurldlcopemnente a m a ca q l DS e lhes e' apresentado em busca de soluçao. a justiça pública: o Est . › d Estado conquis- AS Considerações ammamnslrar: qlfd : :ucíastfcooncreto e promo. 'ar para S¡ o Po-der de det-jin” auaffji lar? ) houve três fases distintas: ver a sua realização pratrcafgurin f? a E) arbitragem obrigatória_ A -b b'tra em acu aiv: A , _ . íngaufriilpãlsaiçãd afbrinaãle solução parcial dos conflitos, c tao antiga au OC a - ^ ' ' ' b tra em obrigatoria. quanto a autotutela. 0 processosürgl" 99"' a a' 1d : os Mie) Ajurisdição, só depois (no sentido em que a enten e . › É claro que essa evolução não _se deu_ assim lmearmentáesáleenrêí- neira límpida e nítida; a história das instituições faz-se otra: : Gessos e chas e contramarclias, entrecortada freqüentemente_ de re o ma aná- estagnações, de modo que a descriêã° “fm” cmlsml" apenêstu do iodo lise macroscópica da tendência rio sentido de chegar a0 S a o poder de dirimir conflitos epaáfw" pesxom'
  16. 16. 30 TEORIA GERAL DO PROCESSO Para se ter uma idéia de como essas coisas se operam confusa- mente, observe-se o fenômeno análogo que ocorre com referência aos conflitos internacionais. A auioiuie/ a, no plano intemacional, é repre- sentada pela agressão bélica, pelas ocupações, invasões, intervenções (inclusive econômicas), ou ainda pelos julgamentos de inimigos por tribunais de adversários; mas coexíste com a autotutela a autocompo- sição (através de tratados internacionais), sendo de certa freqüência a arbitragem facultativa. Ninguém e' capaz de indicar, com precisão, quando começou a prática dessa arbitragem obrigatória, e muito me- nos se existirá um super-Estado que venha a impor a todas as nações o seu poder (criando, então, uma verdadeira jurisdição supra-estatal). 4. a função estatal pacificadara (jurisdição) Pelo que já ficou dito, compreende-se que o Estado modemo exer- ce o seu poder para a solução de conflitos interindividuais. Opoder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envol- vem as pessoas (inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pre- tensões apresentadas e impondo as decisões. No estudo da jurisdição, será explicado que esta é uma das expressões do poder estatal, carac- terizando-se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperaiivamenre e impor decisões. O que distingue a jurisdição das de- mais funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce. Na realidade, são de três ordens os escopos visados pelo Estado, no exercicio dela: sociais, políticos e jurídico. A pacificação e' o escopo magno da jurisdição e, por conseqüên- cia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser defi- nido como a disciplina juridica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercicio da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um. A doutrina modema aponta outros escopos do processo, a saber: a) educação para o exercicio dos próprios direitos e respeito aos direi- tos alheios (escopo social); b) : :preservação do valor liberdade, a ofena de meios de participação nos destinos da nação e do Estado e apre- servaçâo do ordenamento jurídica e da própria autoridade deste (es- copos politicos): c) a a/ uação da von/ ode concreta do direito (escopo juridico). v 31 SOCIEDADE E TUTELA JURIDICA - - v ^ ' ~ ' lamien- r ~ ob etivos da Jurisdiçao e Panic” E para alconsecgçaêiodâsa pãciñcação com justiça, que o Estado ciona o . . - te dgqyele : diria processual ditando normas a respeito (direito pro- institui o si , ,' . . . f do das com isso e . V - pesas do orgãos JUEISÓICIOHMS, azên cessual), 011311 ' d . exermndo atraves deles o seu po. ef. d . ;isdição e do Próprio siste- › ^ sorio e iu , . A partir desse COHÂJCIÍEÍETÊL/ ;nder que aquela é uma função msen_ ma processuâljá se Pá] : gas : mas Mesmo na ultrapassada filosofia da entre as iversas n ~ _ _ . S fun ões , . ' ente restritiva quanto a Ç politica do Estado liberal; extrsceerttmafre incluída como uma responsabi. do Estado, aJurisdiçao es eve P lidade estatal. . - ' d ocial, em que ao Esta- E hoje, prevalecendo as idéias do Esta o s na ão hece a função fundamenta] de PT°m°V°r a Plena rea 1 Ç d° 5° “co” ~ ôr em desta- ' deve servir, de um lado. Para P dos valores humanos, !S50 g f t de eliminação dos " ' v ' dicional pacificadora como a or . que a fm? ” Jms ' i - de outro para . - lhes trazem angus Ia, › 6011711105 q” amgem as pessclas e ' idade de fazer do ' e ados do sistema. quanto a necess adven" Os enifiaeíro ? afetivo para a realizuÇão dafumírw' Añma'se que processo um , , b _mmum e quan. ~ - ' do contemporaneo e o em i . o obJetivo-sintese do Esta _ _ V r _ y . _ am_ do se assa ao estudo dalunsdlçãü e “Cm dm' que a Projççaq p l 'p d do bem comum nessa area e 317470177547475” Comjumça' CU ? Ella a 5. meios alternativas dE Pm-'i/ ¡LWÇM ma", . , . ' t do ao ual se aliou a O extraordinario fortalecimento dãâfaãor; Cogduziu, a palm_ consciência da sua essencial tgp? ?? panmno e ao. longo dos Séculos, dajá mencionada evoluçao do ireio o , . d la_ à afirmação da quase absoluta exclusividade estatal no eãerciízo : m V ~ ' ' ando ratica apt 0 P ' A autotutela e 01311111113 °°'“°d°"'“°t “JF qfaües. ? m. 345 cr), seja (E ›~ rariasa . - Cular ( 'exãmlãlsçaãbblfígelgcícíã ! Zzrbpítrário ou abuso de Püdew* an' Pe ° Pmprm '- 'al não vi- . ~ ~ da tem de anti soci , autocom osiçao- que “a . 315m0) Adnóprrltíicularmenfe estimulada P910 55mm' A arbmagem' que n asen opa _ _ . » 13m, , - ente e tambem no p em 31811115 Países e praticada mms "iiterfjãniio Brasil quando se trata intemacional, é praticamente descon eci . de conflitos entre nacionais. - ' des todas essas modalida Abrem-Se os olhos ? gera todavlaiflPara tratadas como meios a1- de Soluções não-jurisdicionais dos Fon llitosdo corpo a consciência de . - ' an temativos de pacificação social. Val gan irrelevante que a pacíñca_ que, se o que importa e Pamñwb 'omaâe
  17. 17. 32 TEORIA GERAL DO PROCESSO ção venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficien- tes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar median- te o exercicio da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista, O processo e' necessariamente formal (embora não devam ser far- malistas aqueles que operam o processo), porque as suas fonnas cons- tituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e im- parcialidade no exercício da jurisdição (principio da legalidade, devi- do processo legal: Const. , art. 5” inc. Liv). No processo as partes têm o direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, responden- do, impugnando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do contraditório (art. 5°, inc. Lv) inclui também o direito das partes ao diálogo com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do processo, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa da prova em certa medida, fundamen- tando suas decisões (Const. , art. 93, inc. ix). Pois tudo toma tempo e o tempo é inimigo da efetividade da fun- ção paciticadora. A permanência de situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresenta- dos ao juiz. Mas como isso não é possível, eis ai a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. Ao lado da duração do processo (que compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro óbice à pleni- tude do cumprimento da função paciñcadora através dele. O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao Estado (os preparar), seja pelos honorários advo- catícios, seja pelo custo às vezes bastante elevado das perícias. Tudo isso, como e' perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o ca- nal de acesso à justiça através do processo. Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas modemos a excogitar novos meios para a solução de conflitos. Trata- se dos meios altemativos de que se cuida no presente item, represen- tados particularmente pela conciliação e pelo arbitramento. A primeira caracteristica dessas verten com o formalismo processual. A des/ arm quando se trata de dar pronta solução aos de celeridade. Depois, dada a preocupação todos, também a gratuidade constitui cara tes alternativas e' a ruptura alização é uma tendência, litígios, constituindo fator social de levar ajustiça a cteristica marcante dessa › 33 SOCIEDADE E TUTELA JURIDICA . - baratos) são , . - ' s atuitos (ou pelo menos tendencia' Os @aos slgiíiiiãigzltoãlos e mais céleres, cumprindo melhor - ace - obviamente Isadora Por outro lado, como nem SCmPW ° cumpri' a funçao Pa” lc ' “ l ' é ca az de fazer justiça em ' das normas contidas na el P A . meu") 65mm ' ' t ristica dos meios altemati- ncretos constitui carac e _ . todos Os CÊSÍPS m") social também a dele㔡¡2aÇ00› caractenzada por V°5 de pa” ¡Caçao ~ ' Jurisdicionais (juíZOS liberdade nas 5011191995 nao-l _ , . . amplasãnârgensfléiuízos de direito como no processo jurisdicional). deeqül a 63030.1 ' - ' tensi- i ' ntes em maior ou menor in Com essas caractãistiía: ãgããníveis ou indisponíveis), Vão Sen. aso irei o , _ . dade Confoniledo: os meios altemativos de pacificaçao social- repre- do incremen a o . . ~ ' ' rbitramenro. sentados essencialmente Pela c°"”¡"74'“0› medmçao e a _ _ __ . , ' ' " I erial brasileira exi- Da conciliacao j: falaria iàffgldsgllàlllãâgssílpcomo requisito' para - ta a an es › ãmd° que fosse ien O rocedimento das reclama- suü reallzaçê** e lmgalnãnto de ; conciliação (CLT, arts. 847 ções tragalchfjias liiêlgioãzísso Civil atribui aojuiz o dever de “tentar 3 e 850). 0 ! g0 , ^ u roce- «- = n_ 125, inc. iv) e em sc P _ qualquer tempo concilliar as Pfrfxtãsaáâiêncü, preliminar (ou audiência dimento ordinario inc uiu-se d direi_ _ . - - - _ de causas versan o de conalmçaç), na qlial O Jliibzíiotfoiitciíliafêria antes de definir os pon- tos disponiveis, tentara a so _ . l. _ ¡nda ao . _ T tara a conci iaçao, a v m5 °°““°V°*T'd°? a “Fem PrÊVadPLÍl aiiiento (arts. 447-443). A qua'- inicio da audiencia dfe instrüçaoaleejcef as partes inclusive para tentar , p , ' quer tempo podera azer Coin ” d E eciais (lei n. 9.099, de conciliá-las (art. 3142). AÍLBI alfárdãuázgortliãiüíâo como meio de 50h, , 26.9.95) é Pamw “meu e V0 ' 'nstituir uma verda- - ' dando a ela especial destaque ao . ' . çao de conflitos¡ Í _ . t ue disciplina: so se passa a deira fase conciliaioria : tio PÍOCZdISIÊIÊZPCZSSq toda a tentativa, não tiver ÍHSÊFUÇãO e Julgamemc” a mais . ' ^ ' ' ' do 'uizo ar- . . - - ~ t em a instituição J sido obtida a Cünclllãçao dos lmgan es n bitral (v. arts. 2h26)- . . A¡ - ' da inad- , _ . . nha sendo considera Em materia crbimilnab É* Êçâlgêgígñidlaile da liberdade corporal e a m¡55íV°l› dada a a 50 u a m 1 ' ' l" ia na ordem - ' ' ' de tradicional preva enc regra nulla poeria _inte Jgfdjircio, 7) Nova perspectiva abriu-se com a constitucional brasi eira in ra, n- 1 _ . - - das e¡ adm¡ . . _ ' a instituiçao de JWZ” p ° Constituiçao de 1988, que Prel"" . ¡ am a _ , leigos competen es p i togados, ou 10804735 e > . providas porjmzes " d Afra ões penais de me- , , - « xecuçao. .. e in Ç _ canctltüçaü: “Julgamemo e a e ' ' evisias em lei, a › ' mitidos, nas hipoleses _Dr _ nor potencial OfGMSIVO-n Per d . ,es de “mam , . os or turmas e Juiz P transaçao e Ojulgamem” de 'eum p
  18. 18. 34 TEORIA GERAL DO PROCESSO grau” (art. 98, inc. i). E agora, nos termos da lei federal n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, atinente aos juizados especiais cíveis e cri- minais, já são admissíveis a conciliação e a transação penais, para a maior efetividade da pacificação também em matéria penal. A conciliação pode ser extraprocessual ou (como nos casos vis- tos acima) endoprocessual. Em ambos os casos. visa a induzir as pró- prias pessoas ein conflito a ditar a solução para a sua pendência. O conciliador procura obter uma transação entre as partes (mútuas con- cessões). ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo ci- vil, reconhecimento do pedido: v. art, 269. inc. ii), ou a desistência da pretensão (renúncia: CPC. art. 269, inc, v). Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar ainda à mera desistência do ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (art. 267, inc. viii). A conciliação extraprocessual, tradicional no Brasil mediante a atuação dos antigos juizes de paz e pela obra dos promotores de justi- ça em comarcas do interior, ganhou especial alento com a "onda reno- vatória” voltada à solução das pequenas causas. Foram inicialmente os Conselhos de Conciliação e Arbitramenrv, instituídos pelos juizes gaúchos; depois, os Juizados informais de Conciliação, criados em São Paulo para tentar somente a conciliação de pessoas em conflito sem nadajulgar em caso de não conseguir conciliá-Ias. A Lei dos Jui- zados Especiais recebeu em seu sistema a atuação desses e de outros órgãos Conciliadores extrajudiciais (Ministério Público inclusive), ao considerar como titulo hábil à execução forçada os acordos celebra- dos perante eles (art. S7, caput e par. ). Na Constituição de 1988 e' prevista a restauração da antiga Justiça de Paz, com “atribuições con« ciliatórias, sem caráterjurisdicional" (art. 98, inc. ii). Em matéria criminal não há possibilidade de conciliação fora do processo; mesmo para a transação anterior ao oferecimento da denún- cia, facultada pelos arts. 72 ss. da lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, impõe-se sempre a necessidade do controlejurisdicional. A mediação assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro, particular, para chegarem à pacifica- ção de seu conflito. Distingue-se dela somente porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediação objeti- va trabalha o conflito, surgindo o acordo como mera conseqüência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sen- do o mesmo. SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA 35 Nos últimos anos instalmam-se no Brasil muitos centros de ine- diação_ que desenvolvem trabalho interdisciplinar com muito exito. Está em andamento no Congresso Nacional um pf°lel° de '31 qu? V153 a implantar a mediação no sistema do processo civil. A arbitragem tradicionalmente regida pela lei material e pelo Có- digo de Processo Civil (cc-is, arts. 1.037 e 1.048; CPC. ans. 1072- 1 l02 CC-02 arts. 851-853), era um instituto em desuso no direito bra- "leiro Depois com a Lei das Pequenas Causas (atualmente, Lei dos iiiizadlas Espediais - lei n. 9.099, de 25.9.95) e com a Lei da Arbitra- gem (lei n. 9.307, de 23.9.96), ela gEtIthOU 110V? ¡OTÇQ e V120¡ e› el” alguma medida, vai passando a ser utilizada efetivamente como meio alternativo para a pacificação de pessoas conflito. Ciomo se : eg: mais adiante, ela só se admite em materia civil (não-pega ), na me 1 da disponibilidade dos interesses substanciais em con ito. 6. uutoiutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno Apesar da energica repulsa à autotutela como meio OIÚÍHÉÚO Para a satisfação de pretensões em beneficio do mais forte ou~astuto, para certos casos excepcionalissimos a propria lei abre BXCBÇOCS 3 Pmlbl' ção, Constituem exemplos o direito de retenção (CC, arts. 578, 644, 1.219, 1.433, inc. II, 1.434 em), o desforçu imediatotCC» m- 1210- § 1°), o direito de cortar raizes e ramos de árvores IImIÍTOÍ-CS que_ “hm” passem a extrema do prédio (CC, art. 1.283)› a aum-executoriedade das decisões administrativas; sob certo aspecto, podem-se incluir en- tre essas exceções o poder estatal de efetuar PHSÕBSÀEIII flagrante (CÍPR art. 301) e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realiza- dos em legitima defesa ou estado de necessidade (CR m5' 2445? CQ arts. 188, 929 e 930). São duas as razões pelas quais se admite a conduta unilateral in- vasora da esfera jurídica alheia nesses casos excepcionais; a) _a impos- sibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um dim” 95W sendo violado ou prestes a sê-Io; b) a ausência de confiança de Cada um no altruismo alheio, inspirador de uma possivel aUIOCOmPD-*Íçãü Já a autocompasição, que não constitui ultraje ao monopolio ehs- tatal da jurisdição, e' considerada legítimo meio altemativo de soluçao dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consis- tentes na conciliação (v. ii. ant). De um modoçgernl, PPÚÊ** da: que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamen
  19. 19. 36 TEORIA GERAL DO PROCESSO ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situações intoleráveis. Trata-se dos chamados direito: da persona/ idade (vida, incolu- midade ñsica, liberdade. honra, propriedade intelectual, intimidade, es- tado etc. ). Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem. diz-se que as partes não tem disponibilidade de seus próprios interesses (ma- téria penal, direito de familia etc. ). Mas, além dessas hipóteses de in- disponibilidade objetiva, encontramos aqueles casos em que é uma especial condição da pessoa que impede a disposição de seus direitos e interesses (Írtdlkponibi/ ídade subjetiva); e o que se da com os inca- pazes e com as pessoasjurídicas de direito público. Sendo disponível o interesse material, admite-se a autocomposi- ção, em qualquer de suas três formas clássicas: transação, submissão, desistência (e qualquer uma delas pode ser processual ou extraproces- sual). Em todas essas hipóteses, surge um novo preceito jurídico con- creto, nascido da vontade das partes (ou de uma delas), e que irá vali- damente substituir aquela vontade da lei que ordinariamente derivara do encontro dos fatos concretos com a norma abstrata contida no di- reito objetivo. A Ie¡ processual civil expressamente admite as três formas da au- tocomposição a ser obtida endoprocessualtnentc (CPC, art. 269, ii, lll e v), dando-lhes ainda a eficácia de põr fim ao processo: compondo-se as partes. não cabe aojuiz mais que reconhece-lo por sentença. O ins- tituto da conciliação, estimulado pela Consolidação das Leis do Traba- lho, pelo Código de Processo Civil e pela Lei dos Juizados Especiais (ia estudado no item precedente), visa de modo precípuo a conduzir as partes à autocomposíção endoprocessual. Quanto a transação, dispõe pormenorizadamente o Código Civil (arts. 840-850). A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.1995) tam- bém admite, para composição civil dos danos. as três formas de auto- composição (art. 74); mas, para a autocomposição penal, só se admi- te a transação (art. 76). Ojuízo arbitral é delineado no direito brasileiro da seguinte for- ma: a) convenção de arbitragem (compromisso entre as partes ou cláu- suia compromissória inserida em contrato: lei cit. , art. 39); b) limita- ção aos litígios relativo: a direitos patrimoniais disponíveis (att. P); c) restrições a eficácia da cláusula compromissória inserida em con- tratos de adesão (art. 49, § 29); d) capacidade das partes (art. 19); e) pos- sibilidade de escolherem as partes as regras de direito material a se- rem aplicadas na arbitragem, sendo ainda admitido convencionar que SOCIEDADE e TUTELA JURÍDICA 37 . * ' ' ' de direito, nos usos e 1 com base nos prlnClp|05 gem” _ em “se reearilãse regras internacionais de comércio” (mtv 2g- §§ 2g e 39)' costumêãessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. p dem 'bui ão a esta dos mesmos efeitos, entre partes, d05 W183' JI); g) am' Ç lo Poder Judiciário (valendo inclusive como titulo dos prçferldo: pecondenatória* ari 31)' h) im-Ssibilidade de Controle ÊxÊcuFlYO, sie li” ior a ser provocado pela parte interessada (art. 33, Junsdlclonà -u Êgsiúmdade de reconhecimento e execução de senten- capunjtçw? ” l) gduzidas no exterior (arts 34 ss. ). Mas os árbitros, não ças m “als Pr ' ' ' ' i t t l ão odem realizara 5°“d° mvesndos do P046 Junidlcasniieriis 1:26: meãidas coercitivas execução de suas proprias sen em; . 22, 4° . (an N É ' 31 s Juizados Especiais o arbitramento recebe Iraíñmenlo a ei o . - - _ - ~ ~ ' 1 omendaçao aojuiz especial, com bastante simpliñcaçao e especia rec ~ ' b _d para que só passe a fase de instruçao e Julgamento se nãtglêtfteíláãeí) ~ - - ' rt. . s - a f* Pende de termo (an. §dl le: agnldzntemenle da autorização das zado aiulgar por equida e, in 6P_ d es eciais Serão escolhidos partes (art. 25). Os arbitros nos jLllZa os t) 2g dentre os juízes leigos, instituídos na nova lei (m- 7-4› § )' 7. controle jurisdicional indispensável (a regra nulla ; mena sinejudiczo) Em certas materias não se admitem exceÇÕ95 à "É" da PÍ°ÍbÍÇã° ~ - ' ' ' autocom osição paraâ da aumtutelas “em 62cm prmclplof Pâmmg: :bsoluto e: matéria cri- ínlposíção da Pena- E ° que Wed” ? m9 › 9 1995) minal (ordem jurídica brasileira anterior a lei n. '9.09?› de 25- - _ to a algumas SitUaÇÕGS regidas P910 dire” privado (anulaçao e quan , _ ' der etc. . Em caso-S a5 de casamento, suspensão e perda de P3m° P0 _ ) _ s sim o processo é o único meio de obter a efetivação das ãituaçoes . . . ~ - ' ~ ena dissolução o vincu ditadas pelo (mem) materia] (lmpcsllçao datgconi osiÇão o juízo arbi- 1o etc. ). A lei não admite a autotute a, flfiud reínsões *dessa ordem' tral e nem mesmo a satisfação voluntarlah ELP ç m_ Por isso e' que se disse acima que a existencia de todo o sistema P › - ' ' ” ia de casos em que uma “$511” d°°°"°› em Numa_ anime, da Ocorrelofleria satisfazê-Ia e tam- pretensão deixe de ser satisfeita po; qtlelgap mansão por am de qual_ bém casos em que a lei veda a satis açao p quer indivíduo. _ _ _ As pretensões necessariamente sujeitas a exameludlclal Para que . . _ ' 't e interes- possam ser satisfeitas sao aquelas que se referem a direi os
  20. 20. 38 TEORIA GERAL DO PROCESSO ses regidos por normas de extrema indisponibilidade, como as penais e aquelas não-penais trazidas como exemplo (esp. , direito de família). É a indisponibilidade desses direitos, sobretudo o de liberdade, que conduz a ordem jurídica a ditar, quanto a eles, a regra do indispensá- vel controle jurisdicional. No inicio da civilização dos povos inexistia a consciência da dis- tinção entre ilícito civil e ilícito penal: o Estado, ainda embrionário e impotente perante o individualismo de seus componentes, não podia aperceber-se da existência de atos que, além e acima do dano que trazem a particulares, prejudicam a ele próprio, Estado. Só na medi- da em que este foi adquirindo consciência de si mesmo e da sua mis- são perante os individuos é que foi também surgindo a ideia de infra- ção penal, no sentido em que hoje a entendemos (ofensa a valores so- ciais relevantes, encarada sob o aspecto do dano causado à comuni- dade); e assim também a idéia da pena e do Estado como titular do direito de punir. Ao cabo de uma longa evolução, chegou-se à mais absoluta proibição da aplicação de qualquer pena sem prévia reali- zação de um processo (nulla poena sinejudicio). Esse princípio pode ser encarado sob dois aspectos: a) proibição de autotutela do Estado; b) proibição de autocomposição (transação entre Estado e acusado, ou submissão voluntária deste). A propósito, a Constituição do Brasil, que assegura aos acusados de crime a mais ampla defesa (art. 59, inc. Lv), assegura também que todo processo es- tatal será feito em contraditório, ou seja, que ambas as partes terão necessariamente conhecimento de todas as alegações e provas produ- zidas pela pane adversária, com a oportunidade de discuti-las e con- traria-las. Infelizmente. a Historia registra casos de sistemática eliminação de pessoas sem a celebração de processo, mediante instigação ou tole- rância das autoridades, como os paseos durante a guerra civil espa- nhola. A Historia Universal recentíssima mostra ainda os massacres ocorridos na China e Romênia, seguidos do não menos anti-social ex- termínio do ditador Ceausescu mediante o simulacro de um processo, que na realidade foi mero pretexto para a vingança. Alguns ordenamentos jurídicos admitem a submissão dos acusa- dos à pena pecuniária; caso de submissão e' também o plea ofguilty do direito inglês. Há também, no direito americano, a bargaining, au- têntica transação entre a acusação e a defesa para a imposição de pena referente a delito de menor gravidade que a daquele que é imputado ao réu. No Brasil, o ordenamento vigente também contempla a transa- SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA 39 'ão em matéria penal, com base na previsão constitucional (Const, ç 98 'nc i) podendo o autor do fato submeter-se voluntariamente a . , 1 ~ . . . :: na não privativa da liberdade, antes mesmo da instauraçao do pro- cesso, por proposta do Ministério Publico. Nesse quadro a lei n 9 099 de 26 de setembro de 1995, introdu- 'u no sistema um novo modelo consensual para a Justiça criminal, P07 'ut edio de quatro medidas despenalizadoras (medidas Pena” °“ in erin _ . , processuais alternativas que procuram evitar a pena de prisão). a) nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou publica d' ' ada havendo composição civil, resulta extinta a punibilida- ão? :: (37121 Pá¡ ú" ), b) não havendo composição civil ou tratando-se e a _ , A › , _ _ . . , . « › › ' ^ iediata de ação penal publica incondieionada, a lei preve a aplicaçao m de pena altemativa (restritiva de direitos ou multa), mlediante tsrsztrtãa; , ~ ' s a ção penal (m 75)» c) as “em” cmpmals- culpas? eenívãnzima não requerer representaçao (art. l88), d) 05 Crlslgãscgsàicçona] do processo seja superior a um ano permitem a suspen (art. 89). 8. acesso à 111111?” Seja nos casos de controlejurisdicional indispensável, Seja quan- do simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem po- d¡a satisfazem¡ a pretensão trazida pela parte ao processo clama por , . - - › ' ' tes do conflito e uma soiuçao quefaÇajuSflÇü a ambos os participam mam “lado do processo. Por isso é que se diz que o processo eve ser p de modo a propiciar às partes o acesso àjusnça, o qual se ICSOÍVC, 113 . . i - 4 ' ' em acesso à or- expressao muito feliz da doutrina brasileira recente, demjurídicajusra. Acesso à justiça não se identifica, P°l5a f°mca merjeajgçásxtfíeío . . , . O - processo, ou possibilidade de ingresso 'em juiz: : Dngável ue o maior to, para que haja o efetivo acesso a Justiça e là¡ “Pegar e a : efendepse número possível de pessoas seja admitidoa _errlian ndo também um_ adequadamente (inclusive em processo crimina ), se ( e “em Valor denáveis as restrições quanto a determinadas causas ? fl _ › › interesses difusos) mas, para a integralidade do acesso ajusllçêh e Pre' , ciso isso e muito mais. I ~ "" ' 'áriaseoa- A ordem juridico-positiva (Constituiçao e leis ordin ; Série de vor dos processualistas modemos tem posto em destaque um principios e garantias que somados e interpretados harmoniosamente. . - à ordem uridi- constituem o traçado do caminho que conduz as partes J
  21. 21. 40 TEORIA GERAL DO PROCESSO ca justa. O acesso à justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das regras que eonsubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irájulgar a causa (principio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma parti- cipação em diálogo -, tudo isso com vistas a preparar uma solução que sejajusta, seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação. Eis a dinâmica dos principios e garantias do processo, na sua interação te- leológica apontada para a pacificação com justiça. A esses principios dedica-se particular atenção no cap. 49 desta obra. ao qual se remete agora o estudioso. Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão social de eliminar conflitos e fazerjustiça, e' preciso, de um lado, tomar consciência dos escopos motivadores de todo o siste- ma (sociais, políticos, jurídicos: supra, n. 4); e, de outro, superar os ábices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade de seu produto final. Esses óbices situam-se em quatro “pontos sensíveis", a saber: I) a admissão ao processo (ingresso em juízo). É preciso elimi- nar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pes- soas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta constitucional de assisténciajurídica integral e gratuita (art. 59, inc. Lxxiv) ha' de ser cumprida, seja quanto ao juizo civil como ao criminal, de modo que ninguém fique privado de ser conveniente- mente ouvido pelo juiz, por falta de recursos. Ajustiça não deve ser tão cara que o seu custo deixe de guardar proporção com os benefi- cios pretendidos. É preciso também eliminar o óbice juridico repre- sentado pelo impedimento de litigar para a defesa de interesses su- pra-individuais (difusos e coletivos); a regra individualista segundo a qual cada qua] só pode litigar para a defesa de seus proprios direi- tos (CPC, art. 69) está sendo abalada pela Lei da Ação Civil Pública (lei n. 7.347, de 24.7.85), que permite ao Ministério Público e às associações pleitearjudicialmente em prol de interesses coletivos ou difusos, assim como, ug. , pela garantia constitucional do mandado de segurança coletivo, que autoriza partidos politicos e entidades associativas a defender os direitos homogêneos de toda uma catego- SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA 41 m¡ mediante uma só iniciativa emjuízo (art. 5*', inc. Lxx; V- também ¡ncí xxi ~ v. infra, n. 153); n) o modo-de-ser do processo, No desenrolar de todo processo - '1 nal trabalhista) e' preciso que a ordem legal de seus atos seja (em i pe , td le a0 que as partes tenham oportunidade Observa-id? (dem : fly-acessam ã 'uiz (contraditório) que este seja ade- de Participar em _ia ego com bujsca de elementos pára sua própria ms_ cilmlamãme ãíglgláygvgyzc¡ mero espectador dos atos processuais das Siri: : majsuum protagonista ativo de todo o drama Pmcessual; m) ajustiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de jusnça) seja (a) ao apreciar a prova, y(b) ao enquadrar os fatos em nor' mas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito po tivo. Não deve exigir uma PY0V3 15° PFÊCÍSÃ e examtwa d”, _fama Slue torne impossível a demonstração dCSlÉS e ÍITIPCÇa 0 exerclcll) d° direito material pela parte. Entre duas intBFPTCÍHÇOÊS ficelmvÊlss deve pender por aquela que conduza a um resultado mais _iusto, ainda_ que aparentemente a vontade do legislador 5°J3 em_ “M140 contrai” (a mem- Zegis nem sempre corresponde à mens legis/ LIIOHS); de” Pe"" m, duas vezes antes de fazer uma injustiça" e só mesmo diante delum texto absolutamente sem possibilidade de interpretüçãí) em Pml da-lus' tiça e' que deve conformar-se; IV) efetividade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquiív_ QP? ele ter? Qdlrüfjdf* obter. Essa máxima de nobre linhagem doutrinaria COIlSÍdÍUI Verda 51' ro slogan dos modernos movimentos em prol da efelllildade di¡ P70' cesso e deve servir de alerta contra tomadas de_ poslção que “Êem acanhadas ou mesmo inúteis as medidas judiciais, deixando F°51dl1°5 de injustiça. _ _ O uso adequado de medidas cautelares (infra, n. 203) constitui poderoso instrumental capaz de assegurar os bons resultados das_ deci- sões e medidas definitivas que virão. A Prlsão do deixe? ” de ahmen' tos, a do depositário infiel, a aplicação de multas diarias Para: : “les” cumprimento de obrigações de fazer ou não-fazer (Const, art. D , no0- Lxvii) devem concorrer para que o prOCBSSO cumpra COmVTÊPIdÉZ e m' tegralmente as suas funções. Os arts. 461A e 461 do COÚIEÚÊIÊ Fm' cesso Civil investem o juiz, já em continuação a fase cognitiva dO processo) de ampms poderes destinados a pressionar o obrigado a cum. prir obrigações de fazer, de não-fazer ou de eníregar Cm” Certa' re' conhecidas em Senmnça, sem necessidade de instaurar o processo exe. cutivo segundo os modelos tradicionais.
  22. 22. 42 TEORIA GERAL oo PROCESSO bibliografia Alcalá- - -r Zamora, Proceso, auracomposicion y auindejênsa, caps. ii, Ill e iv. Bãfvbüíñ Müftiia. A prolação jurisdicional dos inleresses coletivas ou dijiisas_ BCUZDHCC. Efecrivo accesa a ia jusiicia. Betti, Processo civile: dir-iria romano. Cappelletti, El acceso a / ajusiicia (trad. )_ Dinamarca. Instituições de direiia proceysual CM¡ ¡ m¡ 3943 . A instrumentalidade do processo, nn. 9 ss. (sobre jurisdição) nn 21 25 b ' ' . . áfpíãcísscsfàlãés 5° PYOCESSO, Insatisfações etc. ) e nn. 34-36 (sobre a efetividade Execução civil, n. l. › u - - . - ÉTWOVEI. Conciliação no Juizado de Pequenas Causas". . A problematica dos interesses difusos". Grino , M lhã S -. .. . . . 'íãíkloíljsíal lãhgcearrzriacíelâoomes. JuLados Especiais Criminais, pp. 14-20. Moreira Alves, Direi/ o romana, 1_ n_ 117_ Watanabe, “Tutelajurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agifÍ CAPÍTULO 2 o PROCESSO E o DIREITO PROCESSUAL 9. as funções do Estado moderno O Estado modemo repudia as bases da filosofia política liberal e pretende ser, embora sem atitudes patemalistas, “a providência da seu povo", no sentido de assumir para si cenas funções essenciais ligadas a vida e desenvolvimento da nação e dos indivíduos que a compõem. Mesmo na ultrapassada filosofia politica do Estado liberal, extremamen- te restritiva quanto às funções do Estado, a jurisdição esteve sempre in- cluída como responsabilidade estatal, uma vez que a eliminação de con- flitos concorre, e muito, para a preservação e fortalecimento dos valores humanos da personalidade. E hoje, prevalecendo as idéias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promo- ver a plena realimção dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessida- de de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça. Afirma-se que o objetivo-síntese do Estado contemporâneo e' o bem comum e_ quando se passa ao estudo da jurisdição. é lícito dizer que a projeção particularizada do bem-comum nessa área e' a pacificação com justiça. O Estado brasileiro quer uma ordem social que tenha como base o primado do trabalho e como objetivo a bem-errar e a justiça sociais (art. 193) e considera-se responsável pela sua efetividade. Para o cum- primento desse desiderato, propõe-se a desenvolver a sua variada ativi- dade em beneficio da população, inclusive intervindo na ordem econô- mica e na social na medida em que isso seja necessário à consecução do desejado bem-comum, ou bem-estar social (welfare state). Essa atividade compreende a realização de obras e prestação de serviços relacionados com a ordem social e econômica e compreende
  23. 23. 44 TEORIA GERAL DO PROCESSO também as providências de ordem jurídica destinadas, comojá vimos, a disciplinar a cooperação entre os indivíduos e a dirimir os conflitos entre pessoas em geral. Tal e' a função juridica do Estado. 10. legislação e jurisdição No desempenho de suafunçãojuridica o Estado regula as rela- ções íntersubjetivas através de duas ordens de atividades, distintas mas intimamente relacionadas. Com a primeira, que é a legislação, estabelece as normas que, segundo a consciência dominante, devem reger as mais variadas rela- ções, dizendo o que e' lícito e o que é ilícito, atribuindo direitos, pode- res, faculdades, obrigações; são nom-ias de caráter genérico e abstrato, ditadas aprioristicamente, sem destinação particular a nenhuma pes- soa e a nenhuma situação concreta; são verdadeiros tipos, ou modelos de conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem as pre- visões. Com a segunda ordem de atividades jurídicas, consistente naju- risdição, cuida o Estado de buscar a realização prática daquelas nor- mas em caso de conflito entre pessoas - declarando, segundo o mode- lo contido nelas, qual é o preceito pertinente ao caso concreto (pro- cesso de conhecimento) e desenvolvendo medidas para que esse pre- ceito seja realmente efetivado (processo de execução). Nesse quadro, ajurisdição é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de que ela tem, entre outras finalidades, a de assegurar a prevalência do direito positivo do pais. Diz-se que as pessoas a quem se dirigem em concreto os precei- tos do direito objetivo estão interligadas por uma relação juridica (nexo. derivado do direito. que une dois ou mais sujeitos, atribuindo- lhes poderes, direitos. faculdades e os correspondentes deveres. obri- gações, sujeições. ônus). Através da relaçãojuridica regulam-se não só os conflitos de interesses entre as pessoas, mas também a coopera- ção que estas devem desenvolver em beneficio de determinado objeti- vo comum (são relaçôesjuridicas, por exemplo. tanto aquela que cons- titui um nexo entre credor e devedor quanto a que interliga os mem- bros de uma sociedade anônima ou os cônjuges na constância do ma- trimônio). Quando ocorre, na experiência concreta, um fato que se enquadre na previsão de determinada norma, reproduzindo-lhe a hipótese como O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL 45 ' ' roduz o modelo, o preceito abstrato contido nela gera um a COP. ” rap em O ua] disciplinará então as relações entre as pessoas precen? con: i qui um sério dissenso entre duas correntes de pen- envolvldasi mg: age uma tomada de posição metodológica, de suma : qnâãggiiâdeãfr: o) estudo cientifico do direito processual- Para Chiovenda e outros. o ordenamento _iUTÍí-“CO cmd** “m” direito material e direito processual (teoria dualista do damcme em ' 'd“ )* o rimeiro dita as regras abstratas e estas tor- ordcnamíitfxiciji; riiioeiiat: momento em que ocorre o fato enquadra- : :rrê-[ÍICSÍIBS previsões, automaticamente. sem qqalqjlef Pfmkipaç? ) do ¡uiL 0 processo visa apenas à atuação (ou seja. a realização pra- tica) da vontade do direito, não contribuindo em nada Para a forma' ção das normas concretas; o direito subjetivo e a obrigação pIBCXIS tem a ele. _ _ _ _ Para outros, como Carnelutti. o direitoobjetivo nao tem com: : ções para disciplinar sempre todos os conflitos de interessesà seno necessário o processo, muitas vezes, para a complementãçãc* “S fc ' mandos da lei. O comando contido nesta e incompleto. e como] SCPOS- se um arco que a sentença completa, transfomiando-o em CIÍCUJL). , p; quem pensa assim (teoria unitâriaÀdo ordenamento _yuridicol nao E a nítida a cisão entre o direito rnateriale o direito processual. o preces; participa da criação de direitos 'subjellVos e Obrlãações- 05 qua: _ nascem efetivamente quando existe uma sentença O Pmcesso 67115' 3mm o escopo de compor a lide (ou seja, de editar a regra que so u. ciona o conflito trazido ajulgamento). Na grande maioria dos casos não-penais, PT°°°“°_5 cumfàrem' se pela vontade livre das pessoas 'as quais se dirigem, satisfazem o-lse direitos, cumprindo-se obrigações, extinguindo-se normalmente rã 8- ções pessoais, sem qualquer interferência dos órgãos da jurisdição (ou seja, sem necessidade de qualquer processo) E553 5 a Vlflalmrmal d° direito, a sua fisiologia; a patologia e' representada pela duvida emÀ tor- no da existência ou significado do preceito concreto, ou pela insatisfa- ção de uma pretensão fundada neste. Nesses casos e que o Estado, Se estimulado por aquele que tem poder para fa¡ (ação), 57mm? ” wbcra' namente ajurisdição, fazendo-o através do processo. A exposição acima não tem pertinência aospreceitos pcnaís- que de acordo com o principio nulla plena sim: judicio S0 Plfdem 5°' “ma” dos por meio do processo. O processo penal e indispensavel parãa S0- lução da controvérsia que se estabelece entre acusador e acusa 0.5 071.1 Seja. entre a pretensão punitiva e a liberdade (mas v. supra, nn. _vt_. sobre a hoje admissível transação em prOCCSSU P903” 1550 n30 518m '
  24. 24. 46 TEORIA GERAL DO PROCESSO O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL 47 ca, como é óbvio, que todo processo penal conduza à imposição de uma pena. pois será um instrumento de garantia da liberdade quando pronunciar a inocência do acusado. 12 a instrumentalidade do processa Seja ao legislar ou ao realizar atos de IUTÍSÕÍÇÊO, 0 ESWÚÚ exerce eu oder (poder estatal) E assim como a jUrÍSÕÍÇÊO denmpenha s ~ › _ . ama fiijnção instrumental perante a ordem juridica substancial (para que u t se im onlia em casos concretos) - assim também toda a atividade ?9 ? dka eiercida pelo Estado (legislação e jurisdição, consideradas Juri O estado de insatisfação, como vem sendo frisado, decorre do veto a satisfação voluntária, ditado pela ordem juridica (como no caso de pretensões penais e outras), ou da omissão da satisfação por quem poderia ter satisfeito a pretensão. II. direita material' e direita processual caracterizada a insatisfação de alguma pessoa em razão de uma pretensão que não pôde ser, ou de qualquer modo não foi, satisfeita, o Estado poderá ser chamado a desempenhar a sua funçãojurisdicional; e ele o fará em cooperação com ambas as partes envolvidas no confli- to ou com uma só delas (o demandado pode ficar revel), segundo um metodo de traballio estabelecido em normas adequadas, A essa soma de atividades em cooperação e à soma de poderes, faculdades, deve- res, ônus e sujeições que impulsionam essa atividade dá-se o nome de processo. E chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem tal método de trabalho, ou seja, o exercicio conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado. Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista etc. ). 0 que distingue fundamentalmente direito material e direito pro- cessual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posi- ção de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste - sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interes- se primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial). 0 direito processual e', assim, do ponto-de-vista de sua função juridica, um instrumento a serviço do direito material: todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebi- dos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessi- dade de garantir a autoridade do ordenamento juridico. O objeto do direito processual reside precisamente nesses institutos e eles concor- rem decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e distin- gui-lo do direito material. _ , . . , « - ' l_ t a a um ob etivo maior, que e a paclñcaç” 5135"* glígsaldrelízded : :Sra evitar oii eliminar conflitos entre pessoas, faZB-“ÚO 1'] . ; usziça que o Estado legisla, julga e executa (o escopo social magno do processo e do direito como um todo). O processo e', nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social. pah¡ em ¡nsçrumgntalidade doprocesro, pois. não e falar somente nas suas ligações com a lei material. O Estado e responsavel (pelo : em: estar da sociedade e dos indivíduos que aconipõem. e. estan o o lem estar social turbado pela existênciaçde conflitos entrepessoas, p e se vale do sistema processual para, eliminando os conflitos, devo vcrda sociedade a paz desejada. O processo e uma realidade desse mun 0 social, legitiinada por três ordens de ObJCIIVOS que atraves delle Ç m5- diante o exercício da jurisdição o Estado persegue: SGCZHIS, ;ão IQICOSIÍ jurídica. A consciência dos escopos da _iLiIISCIIÇÊO C 30mm: ° (lãs, escopo social magno da pacificação 509m' (V- WW": n' ) “ms l u' fator importante para a compreensão da instrumentalidade do proces- so. em sua conceituação e endereçamento social e politico. Por outro lado, a instrumentalidade do processo, 351m Cmlslderaí da, e' aquele aspecto positivo da relaçã0 que “ga 0 515mm** Pmcessua à ordem juridico-material e ao mundo das pessoas e do Estado. 00m realce à necessidade de predispô-lo ao integra¡ cumPrfmem° de t9d°s os seus escopos sociais, politicos e jurídico. Falar da instrumentalida- de nesse sentido positivo, pois, é alertar para a necessaria efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se . um, sistema proces- sual capaz de servir de eficiente caminho a “ordemtiuridrcaimta . Para tanto, não só e preciso ter a consciência dos objetivos a atingir, como também conheçer e saber superar os óbices econômicos e _iuridicos que se antepõem ao livre acesso àjustiça (supra, n. 3)- Fala-se da instrumentalidade do processo. ainda» pelo 59" “Spec” . v - - ' ' ' ' t te io negativo. Tal e a tradicional postura @legitima tambem) : :S156 cisão em “en” para 0 fato dc que ele, nãa e ~um aemdslfrriiie eradora deve, na prática cotidiana. ser guindado a C011 ! Ç 0 te_s° ue É” “em de direitos. Os sucessos do processo nao devem ser ai q p
  25. 25. 48 TEORIA GERAL DO PROCESSO ou contrariam os desígnios do direito material, do qual ele e também um instrumento (à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a ponto de. para sua prevalência. ser condenado um inocente ou absolvido um culpado; ou a ponto de ser julgada proce› dente uma pretensão. no juizo cível. quando a razão estiver com o de- mandado). Uma projeção desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo é o principio da instrumentalidade dasformas_ segundo o qual as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas a risca_ sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja in- dispensavel para a consecução dos objetivos desejados (ug- não se anula o processo por vicio de citação. se o réu compareceu e se defen- deu: infra, n. 221). 13. ! in/ ms evolutivas A história do direito processual inclui três fases metodológicas fundamentais. Até meados do seculo passado, o processo era considerado sim- ples meio de exercício dos direitos (dai, direito adjetivo, expressão incompatível com a hoje reconhecida independência do direito pro- cessual). A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juizo a reparação da lesão sofrida. Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação _juridica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se ti- nha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do di- reito e, muito menos, elementos para a sua autonomia cientifica. Foi o longo período de sincretismo, que prevaleceu das origens até quando os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tem- po modemo e acerca da própria natureza jurídica do processo. A segunda fase foi auronomisto, ou conceitual, marcada pelas grandes construções cientificas do direito processual. Foi durante esse periodo de praticamente um século que tiveram lugar as grandes teorias processuais, especialmente sobre a naturezajuridica da ação e do pro« cesso, as condições daquela e os pressupostos processuais, erigindo- se definitivamente uma ciência processual. A afirmação da autonomia cientifica do direito processual foi uma grande preocupação desse pe- riodo, em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos. Faltou. na segunda fase, uma postura crítica. O sistema processual era estudado mediante uma visão puramente introspectiva. no exame o PROCESSO E o DIREITO PROCESSUAL 49 de seus institutos, de suas categorias e conceitos fundamentais; e visto o processo costumeiramente como mero instrumento técnico predis- posto à realimção da ordem jurídica material, sem o reconhecimento de suas conotações deontológicas e sem a análise dos seus resultados na , Ada das Pessoas ou prcocupação pela justiça que ele fosse capaz de fazer. A fase iristrumentolista, ora em curso, é eminentemente critica. O processualista modemo sabe que, pelo aspecto técnico-dogmatico, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falha na sua missão de produzir _justiça _entre os membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vistae passar a ver o processo a partir de um ângulo eicterno, isto e: exami- ná-lo nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, ja nao basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtoresido serviço proces- sual (juízes, advogados, promotores de justiça): e preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores des- se serviço, ou seja, à população destinataria. Para o desencadeamento desse novo metodo. Crítico P07 CXCEÍÊ"" cia_ foi de muita relevância o florescer do interesse pelo estudo das grandes iriairizes constitucionais do sistema processual. O direito pro- cessual constitucional. corno método supralegal no exame dos institu- tos do processo, abriu caminho, em primeiro lugar, para o alargamento dos conceitos e estruturas e superamento do confinamento de cada um dos ramos do direito processual. Houve clima metodologico, então. para o desenvolvimento de uma teoria geral do processo. favorecendo o progresso cientifico do processo penal. historicamente muito menos aprimorado que o processo civil, A partir dal: basíüu um P355? PÉ"? ° superamento das colocações puramente juridicas e passagem a Critica socio-política do sistema. Diz-se que. no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar três ondas renovatárias, a saber: a) uma consistente nos estudos para a melhoria da assistência judiciária aos necessitadosab) a segun- da voltada à tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e interesses difusos); c) a terceira traduzida' em múltiplas tentativas com vistas a obtenção de fins diversos, ligados ao modo-de-ser dO PTÚÉÉSSÚ (simplificação e racionalização de procedimentos, conciliaçãü. Wmda' de social distributiva, justiça mais acessivel e participativa etc. ). A terceira fase está longe de exaurir o seu potencial reformista. Durante ela ja foi possivel tomar consciência do relevantissimo papel deontológico do sistema processual e de sua complexa missão perante

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