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“La eficacia simbólica del derecho”.
El autor nos explica que la fuerza social de derecho no se limita a la imposición de ...
implantar ciertas representaciones mentales en el colectivo, esto hace que aunque no
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“capitulo 1: justicia, mercado y democracia”
El autor hace un análisis crítico sobre la teoría del incumplimiento del dere...
causal. De ahí que el autor abogue porque no se desconozca la interacción y mutua
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Eficacia simbolica

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eficacia del derecho

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Eficacia simbolica

  1. 1. “La eficacia simbólica del derecho”. El autor nos explica que la fuerza social de derecho no se limita a la imposición de un comportamiento o a la creación instrumental de un cierto estado de cosas, su fuerza también se encuentra en su carácter de discurso legal y legítimo: en su capacidad para crear representaciones de las cuales se deriva un respaldo político y en su aptitud para movilizar a los individuos en beneficio de una idea o una imagen con independencia de que dicha idea y la realidad coincidan. Desde el análisis funcional el poder del derecho para articular las relaciones sociales puede verse por su capacidad para producir cierto comportamiento en los individuos receptores (sentido instrumental) o por su impacto y capacidad de moldear las representaciones de las personas (sentido simbólico) todo ello inserto en un marco de relaciones de poder y a partir del cual se puede entender que fue lo que dio origen a la aplicación o inaplicación de la norma. No podríamos entender como se da la producción social del discurso jurídico, si no ampliamos el espectro de sus funciones, el tipo de eficacia de la norma jurídica es al igual que como en todo discurso un tipo de eficacia simbólica, que deriva de la imposición de determinada forma de representar las palabras. Como todo discurso cumple funciones más profundas que las que explícitamente proclama en sus objetivos, el fenómeno jurídico se entiende mejor no sólo evaluando la motivación explícita que se mantuvo al momento de creación y promulgación de la norma sino, evaluando después de terminar este proceso cómo entra a aplicarse e interpretarse en la práctica (su puesta en obra). De ahí que sea importante distinguir las funciones manifiestas y las latentes que se pueden observar como en todo hecho social, también en el derecho, la función manifiesta evalúa la concordancia entre la conducta de sus receptores y objetivos (de la norma), aquellas funciones que son de fácil conocimiento y que las personas tienen intención de realizar, mientras que “las funciones latentes son las consecuencias de las acciones de las que los participantes no son consientes”1, y estas son muy importantes a la hora de estudiar la eficacia del derecho, porque conocerlas nos permitirá ver las implicaciones y estrecha relación que guarda el derecho con el poder político y evaluar finalmente la forma como el derecho actúa en la sociedad. El derecho es un discurso que se aplica en un espacio de múltiples relaciones sociales, en la comunidad jurídica muchas de las decisiones que se toman responden a un juego que va en aras de fortalecer ciertos intereses y obtener beneficios simbólicos, como más legitimación de las relaciones de poder o para encubrir los conflictos y dispersión de los intereses sociales. La indeterminación de los enunciados lingüísticos del derecho en vez de ser vista como una falencia o limitación, puede ser el origen de su fuerza y capacidad reguladora porque brinda la posibilidad de llenarlo de sentido a través de la interpretación que impone una determinada representación de esas palabras. Desde un punto de vista instrumental el derecho posee una eficacia limitada para cumplir con (su función manifiesta) sus propósitos legales por la ambigüedad de sus términos, por eso lo que explica que este tipo de normas siga reproduciéndose es que además de la eficacia instrumental, existe otro tipo de eficacia de tipo político que logra 1 Giddens Anthony,la teoría sociológica, en: Sociología, editorial Alianza, 2001 pp.708
  2. 2. implantar ciertas representaciones mentales en el colectivo, esto hace que aunque no alcance sus objetivos explícitos, tenga mucha fuerza por el poder implícito de su discurso visto en su capacidad para inspirar legitimidad. El derecho actúa como un discurso que crea una representación a partir de la cual cierta práctica es posible y se refuerza con el tiempo, así la práctica que genere coincida o no con su propósito explícito. Es en este momento donde es importante recalcar que la ineficacia de la función manifiesta puede verse como una función latente que resulta importante para ejercer otros propósitos no declarados. En la relación entre el discurso y la práctica, el derecho puede favorecer la articulación de relaciones en contravía de la norma. Los dos tipos de eficacia que se distinguen la simbólica y la instrumental deben entenderse como tipos ideales a la manera de la idea weberiana, es decir; como modelos o parámetros que tratan de describir la realidad pero que no pretenden ser fiel reflejo o presentarse puros en ella, ambos modelos crean una representación mental en sus receptores, la diferencia entre ellos entonces radica en el tipo de representación que logran crear para realizar sus objetivos, así la primer clase de eficacia (la simbólica) logra sus objetivos por medio de la difusión de la idea de legitimidad o autoridad, mientras que la segunda lo hace por medio de la difusión de ideas sobre la obligatoriedad o castigo. Las funciones instrumental y simbólica del derecho no han sido siempre las mismas, en el Estado social de derecho, la eficacia se determina a partir del objetivo explicito de la ley y también por razones estratégicas, que supeditan la creación y aplicación de las normas a las condiciones de un campo político del cual se deriva el tipo de eficacia simbólica o instrumental que más conviene. Todo el derecho en su etapa ejecutiva de puesta en obra tiene la característica de ser incierto, por eso la realidad del derecho no se reduce a la constatación de normas sancionadas y promulgadas, el derecho se produce y mantiene en la sociedad. Luego de la creación formal de la norma llega la etapa de su puesta en obra, es decir: el momento de evaluar su implementación (mecanismos utilizados por el Estado para el logro de sus propósitos) e impacto, o sea la relación entre conducta prescrita por la norma y comportamiento logrado. La relación anterior nos permite establecer una diferenciación entre la efectividad y la eficacia, la primera se comprueba por la modificación de la conducta a causa de la norma, es decir que no sea una simple coincidencia donde la norma jurídica venga a reforzar una conducta que ya estaba, en la segunda se evalúa la relación de causalidad entre conducta y objetivos previstos en la norma, este punto es clave porque los objetivos al no ser siempre explícitos ni claros tienden a ser manipulados. Ideas nuevas: el hecho que la textura abierta del derecho no sea visto como una debilidad de este sino como una ventaja que tiene para fortalecer ciertos intereses simbólicos de los poderes políticos. Términos confusos: no entendí la diferenciación entre la eficacia simbólica en sentido general y la eficacia instrumental.
  3. 3. “capitulo 1: justicia, mercado y democracia” El autor hace un análisis crítico sobre la teoría del incumplimiento del derecho y su relación con la justicia y la democracia desde una perspectiva sociológica que conjuga elementos tanto de la acción como de la estructura. Sobre este tema que ha sido central en el debate teórico, vale la pena aclarar las dos visiones que han servido para explicarlo: la visión de la estrategia y la de la rebeldía. La primera explica el incumplimiento como consecuencia de la falta de capacidad institucional para imponer sanciones efectivas y propone como solución el fortalecimiento del derecho y el Estado. Para la segunda visión, el incumplimiento sería resultante de la percepción del carácter ilegítimo de las instituciones. De estas dos visiones la que más auge ha tenido es la primera, desarrollada a través de análisis económicos en: Las ideas sobre el capital social: hay que distinguir las teorías que ponen acento en el conflicto y aquellas que lo ponen en el consenso, desde esta última, Puttman explica como el incumplimiento se relaciona con el capital social, hay comportamientos y actitudes que estimulan la confianza, esta misma conduce a la cooperación y disminuye los conflictos favoreciendo la integración social. El movimiento law and economics: el incumplimiento es resultado de una elección individual racional donde se pondera el costo del cumplimiento con el resultado que se va a obtener. Él viene cuando no hay certeza jurídica y fáctica, por eso para lograr la eficiencia del mercado y la sociedad en general debemos basarnos en un criterio neutral al momento de dirimir los conflictos como es la maximización de los beneficios. Douglass North y el neoinstitucionalismo económico: North rechaza el postulado del actor racional que defiende el anterior movimiento, enfatiza en la influencia recíproca del comportamiento y el ambiente institucional, por eso el fortalecimiento de las instituciones es clave para el cumplimiento. Esta perspectiva ha sido dominante al momento de hacer las reformas jurídicas concentradas principalmente en el aumento de la eficacia del sistema judicial. Aunque la visión económica del derecho ha contribuido a explicar este fenómeno, la recepción de estas teorías en el contexto latinoamericano se ha hecho concibiéndolas como dogmas aplicables a todo tiempo y lugar sin tener en cuenta que la mayoría de ellas se crearon para explicar fenómenos o apoyar condiciones distintas. Un ejemplo de esto es la recepción colombiana del neoinstitucionalismo, la cual parte de supuestos cuestionables, como el suponer que la interacción social se da de forma más o menos igualitaria entre los actores del mercado y que el Estado es neutral al establecer las reglas de juego. La anterior es una visión simplista que ignora la influencia de las clases dominantes a la hora de imponer cierta interpretación del derecho que sirve para favorecer sus intereses sociales y económicos. Las ideas neoliberales por ejemplo pudieron haber sido eficaces en un contexto donde no había tanta desigualdad, sin embargo en un contexto como el nuestro donde no hay condiciones materiales que hagan posible el desarrollo de la libertad, en lugar de aumentarse esta ante la apertura económica, termina anulándose para la mayoría de las personas que viven en situación de extrema pobreza. Hay que reconocer que las instituciones son capaces de moldear la sociedad pero no lo hacen a su antojo, porque entre ellas y sociedad hay una relación de incidencia recíproca y no de determinación
  4. 4. causal. De ahí que el autor abogue porque no se desconozca la interacción y mutua influencia entre lo social y lo institucional, ya que el problema no es sólo de instituciones. Le decisión de cumplir o no con las normas es resultado de la interacción entre las instituciones y los individuos llamados a obedecerlas. Por eso el problema del incumplimiento no puede ser visto como un simple asunto de elección racional individual ni tampoco como una simple debilidad de las instituciones. Es en este punto donde las visones de la estrategia y de la rebeldía fallan al separar asuntos que van conectados. Comenzando porque la primera analiza el comportamiento frente a la norma como si su cumplimiento sólo se diera por razones de tipo coercitivo, la segunda ve actores que cumplen o incumplen de acuerdo a su visión valorativa del mundo y a la percepción de legitimidad que tengan frente al poder público (cumplimiento normativo e ideológico). El autor no está de acuerdo con estas visiones separadas porque la capacidad del derecho para permear los comportamientos sociales no se da sólo por la incapacidad institucional para imponer sanciones, ni tampoco por una cultura criolla que se resista a la dominación. En la decisión personal de cumplir o no con el derecho confluyen valores y condiciones materiales en las que esta inmerso el sujeto. La explicación de dicha incapacidad requiere poner acento en la relación institución- sociedad (y la conciencia de los individuos), por eso él propone una nueva visión llamada institucionalismo integral. Un desarrollo del capital social a través de la creación de instituciones más democráticas y participativas que promuevan la conciencia de legitimidad necesaria para que la gran mayoría de las personas se sientan motivadas a cumplir desde un punto de vista interno, es decir: sin necesidad de hacer un cálculo racional entre ventajas y desventajas del incumplimiento, esto es lo que se necesita para promover el cumplimiento de las normas. En síntesis; mejorar la legitimidad institucional, crear una política de inclusión por medio de la participación y la democracia, no sólo por medio del mercado. Ideas novedosas: Las teorías económicas sobre el cumplimiento. La propuesta del autor sobre el institucionalismo integral. Ideas confusas: no entendí muy bien la idea del capital social, a que se refiere concretamente.

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