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CONTRATO DE CONSORCIO
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ÍNDICE
Pág.
Introducción 4
Capitulo I.
Aspectos básicos del contrato de consorcio 6
1.1 Definición del contrato de consorc...
3.2 Contrato de Consorcio para efectos tributarios 24
3.3 Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente 24
3.4 Plaz...
Introducción
El presente trabajo de investigación trata el tema del Contrato de Consorcio, en
donde se realizará un estudi...
estos casos, desde el sector público, es el Programa de Consorcios que
ejecuta el Ministerio de la Producción, programa qu...
Capitulo I.
Aspectos básicos del contrato de consorcio
1.1 Definición del contrato de consorcio
El contrato de consorcio e...
1.3 Regulación del Contrato de Consorcio
El consorcio se encuentra regulada en la Ley 26887 denominada “Ley
General de Soc...
1.5 Nombre que reciben las personas que celebran el Contrato de
Consorcio
A las personas o empresas que celebran un Contra...
 Coordinar su respectiva actividad con los demás consorciados.
 Asignar los bienes que se requieran para el desarrollo d...
Capitulo II.
Informalidad y formalidad del contrato de consorcio
2.1 Informalidad de la promesa de consorcio
Hemos manifes...
constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa
de consorcio al consentimiento de la buena pro y la...
Junta General de Socios de las personas jurídicas comprometidas
dentro de sus alcances; con dicha medida se protegerá feha...
calificación técnica arrojó el puntaje máximo y en donde tuvo como a su
principal actor a la empresa X), ante tal impace l...
si; máxime si en nuestro país hasta la fecha no hay levantamiento del
velo societario.
A manera de aclaración, “…la teoría...
2.2 Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte
de postores y fraude a la ley
La Ley y el Reglamento n...
Por su parte Espinoza2
, citando la Resolución N. 003-96-CSA-
INDECOPI/EXP-58, que declaró la insolvencia del Grupo Pantel...
 Que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y
sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el
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Asimismo Charrasquer establece que “la idea de fraude a la ley se
relaciona con aquellas situaciones en que para eludir un...
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histórica, y teniendo en cuenta el Digesto de Ulpiano "...
El contenido de un Contrato de Consorcio depende de lo que los
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deberán afrontar las pérdidas. Lo que se suele hacer es aplicar el mismo
sistema que en el caso de las ganancias.
i) Norma...
2.3.4 Cuesta celebrar un Contrato de Consorcio
Dado que no es necesario el asesoramiento ni la firma de un abogado, el
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3.1 El consorcio es una persona jurídica independiente
No es un persona jurídica independiente, como ya lo hemos dicho el
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superar los 3 años, podrá excepcionalmente considerarse que dicho
contrato no genera una persona jurídica independiente, y...
4.1 operación del Contrato de Consorcio sin contabilidad
independiente cuando compra o vende
Cuando el Contrato de Consorc...
Puede darse el caso que en lugar de que existan ganancias, se haya
producido pérdidas. Por ello, es importante tener muy e...
4.7 Ingreso y retiro de un Contrato de Consorcio
4.7.1 Ingreso
Ingresar a formar parte de un Consorcio puede hacerse en do...
a) Cuando se cumple el plazo de duración del Contrato. Si por ejemplo,
se acordó que el plazo sería de 2 años, al cumplirs...
e) Por conclusión del objeto del contrato. Por ejemplo, si se unieron para
construir un edificio y venderlo o si se uniero...
5.1 Conviene celebrar un Contrato de Consorcio
Un Contrato de Consorcio permite a los productores operar de manera
conjunt...
 El contrato de consorcio está sujeto a la formalidad establecida tanto en
la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, as...
Zaldívar, Manóvil (2002). Contratos de colaboración empresaria, Edit. Mc-grill.
Buenos Aires.
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  1. 1. CONTRATO DE CONSORCIO 1
  2. 2. ÍNDICE Pág. Introducción 4 Capitulo I. Aspectos básicos del contrato de consorcio 6 1.1 Definición del contrato de consorcio 6 1.2 Funcionalidad del consorcio 6 1.3 Regulación del Contrato de Consorcio 7 1.4 Cuántos productores debemos ser para celebrar un Contrato de Consorcio 7 1.5 Nombre que reciben las personas que celebran el Contrato de Consorcio 8 1.6 Derechos y obligaciones de un consorciado 8 Capitulo II. Informalidad y formalidad del contrato de consorcio 10 2.1 Informalidad de la promesa de consorcio 10 2.2 Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte de postores y fraude a la ley 15 2.3 Formalidad de contrato de consorcio 20 2.3.1 Formalidades en la celebración del Contrato de Consorcio 20 2.3.2 Contenido del contrato de consorcio 21 2.3.3 Tiempo en celebrar un Contrato de Consorcio 22 2.3.4 Cuesta celebrar un Contrato de Consorcio 23 2.3.5 Debe inscribirse en registros públicos 23 Capitulo III. El contrato de consorcio sin contabilidad independiente 24 3.1 El consorcio es una persona jurídica independiente 2
  3. 3. 3.2 Contrato de Consorcio para efectos tributarios 24 3.3 Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente 24 3.4 Plazo máximo del contrato de Consorcio 25 3.5 Se debe comunicar a la SUNAT la celebración del contrato de consorcio 25 Capitulo IV. Operatividad del contrato de consorcio 26 4.1 operación del Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente cuando compra o vende 26 4.2 Compra un bien utilizando el Contrato de Consorcio, quién será el propietario del mismo 26 4.3 Distribución de las ganancias en el Contrato de Consorcio 26 4.4 Las pérdidas en el Contrato de Consorcio 27 4.5 Administración del Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente, existe algún régimen administrativo 27 4.6 Modificación de un Contrato de Consorcio 28 4.7 Ingreso y retiro de un Contrato de Consorcio 28 4.7.1 Ingreso 28 4.7.2 Retiro 28 4.8 Finalización un Contrato de Consorcio 29 Capitulo V. Ventajas del contrato de consorcio 31 5.1 Conviene celebrar un Contrato de Consorcio 31 5.2 Los regímenes que benefician a los productores 31 Conclusión 32 Bibliografía 33 3
  4. 4. Introducción El presente trabajo de investigación trata el tema del Contrato de Consorcio, en donde se realizará un estudio minucioso de los puntos a desarrollar. En nuestro país se estima que existen más de tres millones de micro empresas y que el 75% de ellas son informales. Uno de los principales problemas que enfrentan estas micro empresas es su inserción atomizada en los mercados. Siendo a su vez, este problema el que explicaría un conjunto de limitaciones: bajo poder de negociación en la compra de insumos y en la venta de productos, difícil acceso a nuevas tecnologías, nulas condiciones para la innovación de productos, difícil acceso a financiamiento de la banca formal, escasas facilidades para adquirir bienes de capital, grandes dificultades para acceder a capacitación y asistencia técnica, costos de gestión relativamente muy altos. Para enfrentar esta problemática, constituye una tarea urgente el resolver el problema que está a la base. Es decir, resolver el problema de la inserción atomizada de la micro empresa a los mercados. La alternativa que venimos identificando es la promoción de esquemas asociativos, principalmente para aquellas actividades que le permitan a la micro empresa elevar sus ingresos o reducir sus costos. Sin embargo, a la fecha, no ha habido políticas públicas en el Perú que promuevan efectivamente la asociatividad de la micro empresa. Lo que si existe son experiencias de promoción de la asociatividad a nivel micro, tanto desde el sector público como desde el sector privado. Uno de 4
  5. 5. estos casos, desde el sector público, es el Programa de Consorcios que ejecuta el Ministerio de la Producción, programa que ha logrado formar 40 consorcios, La principal lección aprendida de esta experiencia es la constatación de la pertinencia y la eficacia de la aplicación del modelo de contrato de Consorcio sin Contabilidad Independiente, gracias al cual las micro y pequeñas empresas pueden operar asociativamente y mejorar su productividad y sus niveles de ingresos. A continuación damos pase al presente desarrollo del presente trabajo. 5
  6. 6. Capitulo I. Aspectos básicos del contrato de consorcio 1.1 Definición del contrato de consorcio El contrato de consorcio es un contrato por medio del cual dos o más personas se asocian para desarrollar uno o varios negocios. Sus principales características son: - Consta por escrito - No nace una persona jurídica - No se inscribe en los Registros Públicos - Cada integrante mantiene la propiedad de sus bienes y su independencia. 1.2 Funcionalidad del consorcio Un consorcio puede servir para muchas cosas, pero en el caso concreto, servirá para: - Efectuar compra de insumos o contratar servicios en común. - Efectuar la venta de la producción en común. El consorcio por lo tanto, sirve para unirse y ser fuertes en la “compra” como en la “venta.” 6
  7. 7. 1.3 Regulación del Contrato de Consorcio El consorcio se encuentra regulada en la Ley 26887 denominada “Ley General de Sociedades” que está vigente desde hace más de 10 años. Esta ley brinda a las personas, distintas alternativas para poder trabajar unidas y una de esas alternativas es el consorcio. 1.4 Cuántos productores debemos ser para celebrar un Contrato de Consorcio Para celebrar un Contrato de Consorcio, basta que estén de acuerdo dos productores. No es necesario más, sin embargo, mientras más consorciados existan, se podrán alcanzar mayores beneficios en menos tiempo. También puede darse la posibilidad de que el Contrato de Consorcio se inicie sólo con dos productores y más adelante, conforme vaya desarrollándose el negocio, puedan ir incorporándose más productores al citado Contrato. Finalmente, debemos señalar que no existe límite en el número de personas que pueden conformar un Consorcio, es decir puede iniciarse con 2 y pueden llegar a ser 100, 300, 1000, etc. 7
  8. 8. 1.5 Nombre que reciben las personas que celebran el Contrato de Consorcio A las personas o empresas que celebran un Contrato de Consorcio se les identifica como CONSORCIADOS o PARTICIPES y al consorciado que se encarga de efectuar las compras y las ventas comunes y en general, de actuar como administrador del consorcio se le llama CONSORCIADO OPERADOR. 1.6 Derechos y obligaciones de un consorciado a) Tienen derecho a:  Mantener su autonomía y la propiedad de sus bienes.  Exigir que se cumpla con lo establecido en el contrato de consorcio.  Decidir sobre aspectos que tengan que ver con el desarrollo de la actividad comercial.  Estar debidamente informados de las operaciones realizadas independientemente o en forma colectiva a través del consorciado operador.  El reparto de las ganancias producto del negocio por el cual decidieron asociarse. b) Están obligados a:  Llevar a cabo las actividades que le corresponde desarrollar. 8
  9. 9.  Coordinar su respectiva actividad con los demás consorciados.  Asignar los bienes que se requieran para el desarrollo del consorcio, conservando la propiedad de los mismos.  Cumplir con todos los términos del contrato. 9
  10. 10. Capitulo II. Informalidad y formalidad del contrato de consorcio 2.1 Informalidad de la promesa de consorcio Hemos manifestado que el artículo 36 de la Ley establece que “en los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato”. Subsecuentemente el artículo 42 del reglamento establece que ésta promesa de consorcio debe señalar sus integrantes, el representante común, domicilio común, el porcentaje de participación, dejándose la posibilidad que se establezca también las obligaciones respectivas (caso contrario, se presumirá que los integrantes del consorcio ejecutarán conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deberá cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso). Sin embargo, si bien es cierto el espíritu de la Ley y Reglamento de las Contrataciones Estatales es incentivar a una participación masiva de postores en procesos de contratación pública; consideramos que 10
  11. 11. constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa de consorcio al consentimiento de la buena pro y la suscripción de un contrato. Mencionamos esto ultimo en razón de que dicha disposición coloca en una suerte de informalidad la trascendencia jurídica de la admisión de una propuesta hecha vía consorcio. Esta informalidad, permite en muchas oportunidades que las empresas materialicen un ejercicio abusivo de éste derecho o institución jurídica, máxime si la normativa no establece el número máximo de empresas que puedan consorciarse; aspecto que irresponsablemente hasta la fecha no es delimitado. Ésta deficiencia permite que se consorcien hasta más de 5,6, etc. empresas, las cuales en muchos de los casos tienen diferentes modelos societarios (Sociedad Anónima abierta o cerrada, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Encomandita, etc.) que por mandato de la Ley General de Sociedad Ley Nº 26887 del 05.12.1997 tienen un régimen de responsabilidad diferente, ni que decir de aquellas Empresas Individuales de Responsabilidad limitada que se rigen por el vetusto Decreto Ley Nº 21621 del 14.09.1976. Siendo así, consideramos que ésta promesa de consorcio debe materializarse notarialmente por mandato expreso de la norma. Siendo así para su firma debe exigirse bajo sanción de nulidad el acuerdo de la 11
  12. 12. Junta General de Socios de las personas jurídicas comprometidas dentro de sus alcances; con dicha medida se protegerá fehacientemente al Estado como al consorciado de buena fe (entendidos éstos como aquellos consorciados que cumplen cabalmente con el compromiso asumido en la promesa de consorcio) ante el fraude deliberado y doloso de representantes legales de empresas consorciadas atelada y maliciosamente, para determinado fin, entre ellos eliminar del camino a potenciales rivales. A manera de ejemplo: X (empresa nacional con reconocido staf de profesionales especializados) se consorcia con Y (empresa extranjera solvente con acreditada experiencia) a efectos de participar en un proceso de contratación pública en donde la empresa Z es la principal interesada en ganar la buena pro. Entre sus obligaciones principales, X se compromete a brindar el personal técnico exigido en las bases administrativas, mientras que Y se compromete a hacerse cargo de las garantías de fiel cumplimiento y/o fianzas de ley entendiendo el régimen de capital que posee en concordancia con el valor referencial de la licitación. Luego de tramitado todo el proceso de selección, el consorcio gana la buena pro quedando en el segundo lugar la empresa Z, sin embargo ante la citación de la firma de contrato respectivo el representante legal de Y manifiesta tener “problemas” en cuanto a la asignación de fianza o garantía de fiel cumplimiento (a pesar que la 12
  13. 13. calificación técnica arrojó el puntaje máximo y en donde tuvo como a su principal actor a la empresa X), ante tal impace la empresa X solicita una ampliación de plazo por caso de fuerza mayor la misma que es denegada; subsecuentemente a ello se otorga la buena pro a Z. Es indudable que bajo éstos extremos el responsable total ante el Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales OSCE (ex CONSUCODE) debería ser la empresa Y (entendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora), sin embargo ante tal informalidad de su suscripción el máximo órgano societario de dicha entidad puede negar la validez de esa promesa de consorcio y así establecer un fraude a la ley. Por otro lado, tomado el ejemplo, bajo ésta informalidad amparada irresponsablemente por la propia norma hasta la fecha no podría evitarse que de manera deliberada el representante legal de Y se colude con Z a cambio de una retribución económica, para eliminar de contienda a X empresa nacional que aseguraba una excelencia en el puntaje técnico o en el cumplimiento cabal de los términos de referencia. Este supuesto no está lejano entendiendo que en el Perú así como otros países se convocan a concursos de más de 500 millones de soles; en este extremo ¿acaso no resultaría tentador un premio del 10% del valor referencial al titular de una empresa consorciada?, la respuesta es obvia, 13
  14. 14. si; máxime si en nuestro país hasta la fecha no hay levantamiento del velo societario. A manera de aclaración, “…la teoría de la desestimación de la personalidad Jurídica es un conjunto de remedios jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada”. Sin embargo, para quienes pensamos que el Derecho es la principal herramienta contra la corrupción, y considerando la historia de nuestro país en cuanto a éste aspecto, sostenemos que el levantamiento societario debe aplicarse en el país; total quien no debe nada teme; eso no evita que adicionalmente se consideren supuestos de fraude societario dentro del contexto del Código Civil. 14
  15. 15. 2.2 Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte de postores y fraude a la ley La Ley y el Reglamento no establecen un límite al número de personas jurídicas que pueden consorciarse a efectos de participar en un proceso de contratación estatal. Ello ha originado sin temor a equivocarnos la utilización desmedida de la promesa de consorcio, a lo cual se suma la informalidad esbozada precedentemente. Sobre el particular, El artículo II del Titulo Preliminar del Código Civil vigente establece que “La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”. Pero, en cuanto a la promesa de consorcio ¿bajo qué criterios podríamos determinar su ejercicio abusivo?. Según Enrique Quiroga Periche1 , el ejercicio abusivo del Derecho puede determinarse desde un criterio subjetivo y objetivo. Por el primero los titulares de una situación jurídica de poder ejercen sus atribuciones con la intención de dañar a otro sujeto; mientras que por el segundo se da en cuanto un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir contraria su función económica – social. 1 Quiroga Periche, Enrique “El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Protección de los acreedores de una Sociedad Anónima frente al uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurídica de la sociedad”, Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004. 15
  16. 16. Por su parte Espinoza2 , citando la Resolución N. 003-96-CSA- INDECOPI/EXP-58, que declaró la insolvencia del Grupo Pantel, establece como notas características del abuso de derecho:  El derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento. En el caso materia de análisis, el derecho de promesa de consorcio está plenamente reconocido en el artículo 36 de la Ley y 42 del Reglamento.  Que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio. En el ejemplo establecido precedentemente, el representante legal de Z vulnera dolosamente los derechos de X (consorciado de buena fe) y del Estado.  Que, al causar tal perjuicio, el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica. Sobre el particular, teniendo en cuenta el ejemplo establecido, tanto el interés del consorciado de buena fe (otorgamiento de la buena pro – beneficio económico por la prestación de un servicio o bien) como del estado (el aprovisionamiento celero de un bien o servicio) no está protegido a razón de la informalidad de la promesa de consorcio. 2 Espinoza Espinoza, Juan: El Ejercicio Abusivo del Derecho en las Decisiones de las Juntas de Acreedores dentro del Procedimiento Concursal (publicado el 19-04-2008). Respecto de este tema se recomienda leer el citado autor nacional en “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial”, segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, 130. 16
  17. 17.  Que se desvirtúe manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe. En el ejemplo, el fin económico y social del consorciado de buena fe (X) es uno: ganar de acuerdo a ley una buena pro de un proceso de contratación estatal que le genere ingresos y sea fuente de trabajo; mientras que Y tiene como fin sacar del camino competitivo a X para favorecerse pecuniariamente así como a Z, adulterando la verdadera finalidad de la promesa del consorcio. Asimismo, el ejercicio abusivo del Derecho de promesa de consorcio reconocido a las personas jurídicas en la Ley y el Reglamento, por su informalidad, hace peligrar intereses legítimos del Estado y del consorciado de buena fe, exponiéndolos ante un fraude de la Ley. El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la subjetiva en la que negocios en fraude de Ley son negocios celebrados con la intención de que mediante sus efectos jurídicos y económicos o sociales típicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios”.3 3 Battle Vásquez citado por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico, 2da Edición, 1era reimpresión, Grijley, Lima, p. 398. 17
  18. 18. Asimismo Charrasquer establece que “la idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibición o una disposición imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley”.4 La tendencia objetiva del fraude está referida a la oposición de la conducta con el contenido real de la norma (de la norma defraudada). En la doctrina española, PÉREZ ROYO, señala que “el fraude de ley presupone la existencia de una norma, cuya aplicación se trata de eludir (norma defraudada) mediante la modulación (calificación) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a través del cual se lleva a cabo el fraude a la ley es el que se conoce en la teoría del negocio jurídico como el negocio jurídico indirecto: se utiliza un determinado negocio, típico o atípico, para obtener una finalidad distinta de la que constituye su propia causa.5 Finalmente en cuanto a este punto, la actual tratativa respecto de la informalidad de la promesa de consorcio establecida en la Ley y Reglamento, permite el riesgo de simulación. Mediante esta figura jurídica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda función (simulación absoluta); o que el negocio aparentemente 4 Charrasquer Clari, Maria Luisa. El problema del fraude a la ley en el derecho tributario. Tirant lo blanch, Valencia, 2002, p. 43. 5 Quiroga Periche, Enrique. Op. Cit Pag. 48 18
  19. 19. realizado sirve para ocultar un empeño negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una función autónoma (simulación relativa).6 Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio7 , y en virtud de ello existen dos manifestaciones de voluntad: la del acto que se simula y la del acto disimulado. Es decir ante tanta informalidad la promesa de consorcio podría simularse deliberadamente por parte de uno de los consorciados a fin de favorecer a un tercero ajeno al consorcio (relación Y-Z según el ejemplo resaltado); aspecto que hasta la fecha “inexplicablemente” no se ha considerado; siendo así no es suficiente lo regulado en el Artículo 239 del reglamento, el cual señala que “las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor”; precisamente individualizar resulta lo problemático ante la informalidad de la promesa de consorcio. Finalmente es propicio señalar que conforme al Artículo 29 de la Ley sólo en caso de vacíos normativos se observarán los principios y normas de derecho público que le sean aplicables. Consideramos un craso error de la norma vigente solo limitar la aplicación supletoria de normas y 6 Quiroga Periche, Enrique. Op. Cit Pag. 56 7 Lohmann Luca de Tena, Guillermo. El Negocio Jurídico, 2da Edición, 1era reimpresión, Grijley, Lima, p 366. 19
  20. 20. principios del Derecho público, pues a través de una retrospectiva histórica, y teniendo en cuenta el Digesto de Ulpiano "Derecho Público es el que atañe a la conservación de la cosa pública, y el Derecho Privado es el concierne a la utilidad de los particulares”. Aunque la referida distinción entre Derecho Público y Derecho Privado actualmente se considera equivocada por un sector de la doctrina, se mantiene la misma por razones prácticas. En tal sentido la limitación que da la ley vigente no permitiría que se apliquen de manera supletoria a problemas específicos relacionados a promesa de consorcio y contrato de consorcio, normas como Ley General de Sociedades Ley Nº 26887 e incluso las del Código Civil, específicamente las referidas a promesa unilateral8 y aspectos relacionados a los contratos en general; situación que considero un error aberrante. 2.3 Formalidad de contrato de consorcio 2.3.1 Formalidades en la celebración del Contrato de Consorcio Resulta sumamente sencillo conformar un Consorcio, pues para ello bastará que las personas que decidan unirse firmen un documento, denominado “Contrato de Consorcio”. 2.3.2 Contenido del contrato de consorcio 8 De acuerdo al Artículo 1956 del Código Civil, por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona. Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa. Adicionalmente el Código establece que la promesa unilateral sólo obliga a la prestación prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas. 20
  21. 21. El contenido de un Contrato de Consorcio depende de lo que los consorciados deseen regular. Usualmente contempla: a) Los datos de identidad de cada uno de los participantes (consorciados). b) La decisión de los consorciados de celebrar el contrato de consorcio. c) La finalidad del consorcio, es decir, para qué se está creando el consorcio. d) La duración del Consorcio. Puede ser un plazo determinado (1, 2, 3, 4, 7, 20, años, etc.) o puede ser indeterminado. Bastaría que se coloque que el Consorcio tiene plazo indeterminado. e) Designación de un administrador-operador. Dado que el Consorcio implica la unión de dos o más consorciados, debe existir necesariamente alguno de ellos que se encargue de la administración para que en forma ordenada, clara y transparente pueda contribuir al desarrollo del negocio. f) Bienes que asignarán los consorciados al consorcio. Los Consorciados pueden asignar sus bienes al consorcio. g) Monto que cada consorciado recibirá como producto de las ganancias. Para evitar problemas, se debe establecer claramente cuánto es lo que va a recibir cada Consorciado una vez que existan utilidades en el negocio. h) Forma cómo se afrontarán las pérdidas. Para el caso en que, en lugar de ganancias, se presentaran pérdidas, debe señalarse también cómo 21
  22. 22. deberán afrontar las pérdidas. Lo que se suele hacer es aplicar el mismo sistema que en el caso de las ganancias. i) Normas en relación a la adopción de acuerdos en la administración del Consorcio. Durante la vida del Consorcio, se tendrán que tomar una serie de decisiones administrativas, por ejemplo, el alquiler de un depósito, la compra de una maquinaria, escoger a un determinado proveedor, comercializar con tal o cual mercado, negociar condiciones de un contrato, etc., etc. Todas estas decisiones deben ser tomadas por los Consorciados. Para ello, debe establecerse en el Contrato la forma cómo se deben tomar estos acuerdos: En forma unánime (que todos estén de acuerdo) o por Mayoría. j) Mecanismos para la solución de conflictos. Nadie está libre al interior de un consorcio de la aparición de conflictos o peleas entre sus miembros. Por ello, es importante señalar la forma cómo se solucionarían esos problemas: Diálogos, conciliación, árbitros o jueces. 2.3.3 Tiempo en celebrar un Contrato de Consorcio Una vez que se tienen claras todas las condiciones sobre las cuales se regirá el Consorcio, la elaboración y celebración no debería superar de unas cuantas horas. Sin embargo, los trámites previos a su celebración podrían tomar más tiempo, tales como la inscripción ante la SUNAT de los partícipes, el pacto de condiciones previas, entre otros. 22
  23. 23. 2.3.4 Cuesta celebrar un Contrato de Consorcio Dado que no es necesario el asesoramiento ni la firma de un abogado, el costo de celebrar un Contrato de Consorcio, se reduce a: 1) El tiempo que invierten las partes interesadas en ponerse de acuerdo, 2) el costo de la impresión de los ejemplares del contrato y 3) el costo de la legalización de firmas, si se desea hacerlo. 2.3.5 Debe inscribirse en registros públicos Los contratos de consorcio no se inscriben en Registros Públicos. Es suficiente que consten por escrito. Capitulo III. El contrato de consorcio sin contabilidad independiente 23
  24. 24. 3.1 El consorcio es una persona jurídica independiente No es un persona jurídica independiente, como ya lo hemos dicho el consorcio es un contrato. Cuando se celebra este contrato no nace una persona jurídica independiente y distinta de sus integrantes, como sí sucede cuando los socios constituyen una S.A. o S.R.L. o una Cooperativa y se inscribe en Registros Públicos. 3.2 Contrato de Consorcio para efectos tributarios Si bien, tal como ha sido relatado, para efectos comerciales en el Contrato de Consorcio no se crea una persona jurídica, sino que simplemente se opera de manera conjunta (normalmente a través de un representante), para efectos tributarios por regla general, el contrato de consorcio es considerado un contribuyente independiente (con RUC propio). 3.3 Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente Teniendo en cuenta esto, la norma tributaria ha permitido una excepción a la regla, precisando que si el Contrato de Consorcio no tiene una duración mayor a los 3 años, el contrato para efectos tributarios se guía por la norma comercial, es decir no se crea un persona jurídica o un contribuyente independiente. En nuestro ejemplo, si los 5 productores celebraran un Contrato de Consorcio el 1 de febrero de 2008 y se establece como finalización del mismo el 31 de enero de 2011, al no 24
  25. 25. superar los 3 años, podrá excepcionalmente considerarse que dicho contrato no genera una persona jurídica independiente, y por lo tanto cuando los 5 productores entreguen sus bienes a Luis Miguel ello constituirá una simple entrega y no una venta. 3.4 Plazo máximo del contrato de Consorcio Si bien es cierto que, el Contrato de Consorcio no tiene una limitación en el tiempo, debemos recordar que la norma tributaria requiere que el mismo no dure más de tres años para que no se considere que ese contrato genera una persona jurídica independiente, tal como ha sido explicado en el punto anterior. 3.5 Se debe comunicar a la SUNAT la celebración del contrato de consorcio A efectos de que el Consorcio no genere para efectos tributarios, un contribuyente independiente, se requiere que el contrato sea puesto en conocimiento de SUNAT dentro de los 5 días hábiles siguientes a su celebración. Por ejemplo, si los productores celebran el contrato un día lunes, ellos tendrán hasta el siguiente lunes para comunicar a la SUNAT de la celebración de este contrato. Capitulo IV. Operatividad del contrato de consorcio 25
  26. 26. 4.1 operación del Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente cuando compra o vende Cuando el Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente opera con terceros (proveedores o clientes) lo hace mediante la intervención del consorciado operador (productor designado operador (administrador)). En estricto, el operador representa a cada uno de los consorciados (incluso a él mismo). 4.2 Compra un bien utilizando el Contrato de Consorcio, quién será el propietario del mismo En el Contrato de Consorcio cuando se produce la compra de algún bien, el mismo será de propiedad de todos los consorciados, es decir, serán copropietarios. Cada uno será propietario en la proporción que hayan contribuido para adquirir el bien. 4.3 Distribución de las ganancias en el Contrato de Consorcio En el Contrato de Consorcio debe establecerse claramente la forma cómo van a ser distribuidas las utilidades. Podría establecerse que los consorciados obtengan utilidades según la mayor o menor participación en la actividad económica a desarrollar. 4.4 Las pérdidas en el Contrato de Consorcio 26
  27. 27. Puede darse el caso que en lugar de que existan ganancias, se haya producido pérdidas. Por ello, es importante tener muy en claro cómo se afrontarán estas pérdidas. Existen dos posibilidades: a) Que el Contrato no señale nada al respecto. En ese caso, se entiende que cada consorciado afrontará las pérdidas de la misma forma como disfrutaron de las ganancias. b) Que el Contrato sí lo señale. En este caso hay muchas posibilidades. Depende de lo que deseen acordar las partes. 4.5 Administración del Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente, existe algún régimen administrativo El encargado de administrar y representar a los productores consorciados es el Consorciado Operador. Cabe precisar que si bien la administración recae sobre el Operador, este puede contratar a terceros para la ejecución de las funciones propias de la administración. 4.6 Modificación de un Contrato de Consorcio Al igual que en cualquier otro tipo de Contrato, si las partes desean efectuar alguna modificación, deberán hacerlo a través de un documento adicional denominado “Adenda”. 27
  28. 28. 4.7 Ingreso y retiro de un Contrato de Consorcio 4.7.1 Ingreso Ingresar a formar parte de un Consorcio puede hacerse en dos momentos: a) Al firmarse el Contrato, es decir, si soy parte de ese grupo de personas que quieren iniciar un Consorcio. b) Posterior a la firma del Contrato, es decir, si conozco que ya existe un Consorcio y me interesa formar parte de él. En ese caso y si los consorciados están de acuerdo permitirán mi ingreso que se formalizará con una Adenda o bajo otro mecanismo establecido en el contrato. 4.7.2 Retiro Un consorciado puede retirarse en la forma y en los casos que establezca el contrato. 4.8 Finalización un Contrato de Consorcio El Contrato de Consorcio puede finalizar por varios motivos: 28
  29. 29. a) Cuando se cumple el plazo de duración del Contrato. Si por ejemplo, se acordó que el plazo sería de 2 años, al cumplirse este plazo, termina el contrato. b) Si se hace imposible el desarrollo del negocio para el cual se unieron los consorciados. Por ejemplo, si los consorciados se unieron para la construcción de un puente en una zona de la Amazonía peruana y se produce un terremoto de grandes dimensiones que hace imposible el acceso a la zona donde se construiría el puente o, si por ejemplo, se unieran para comercializar la hoja de coca y el gobierno declarar ilegal su comercialización. c) Si las partes del Consorcio se reducen a una. Si por ejemplo, fueron tres los consorciados y fallecen o se retiran dos de ellos, termina el consorcio pues no puede existir consorcio con una sola persona. d) Por decisión de los Consorciados. Si por ejemplo, aún no se vence el plazo de duración del Consorcio pero todos los consorciados están de acuerdo en no seguir adelante, pueden dar por finalizado el Contrato. Una vez que finaliza el contrato, se efectúa una liquidación para hacer los pagos que se necesiten y si existe un remanente se divide entre los consorciados. 29
  30. 30. e) Por conclusión del objeto del contrato. Por ejemplo, si se unieron para construir un edificio y venderlo o si se unieron para cultivar sus campos y vender toda la producción obtenida. Capitulo V. Ventajas del contrato de consorcio 30
  31. 31. 5.1 Conviene celebrar un Contrato de Consorcio Un Contrato de Consorcio permite a los productores operar de manera conjunta, sin que ello implique asumir mayores cargas tributarias (ya sean económicas o formales). Es decir, permite que los beneficios de la asociatividad se manifiesten sin que se generen sobrecostos importantes. El Contrato de Consorcio sin contabilidad independiente, permite que cada uno de los productores consorciados se haga cargo de su propia tributación, accediendo de esta manera a regímenes tributarios más beneficiosos (como las Normas de Promoción del Sector Agrario, el RUS o el RER) dependiente del negocio. 5.2 Los regímenes que benefician a los productores Los principales regímenes que actualmente benefician a los productores agropecuarios son: Las Normas de Promoción del Sector Agrario, el RUS y el RER. Conclusión Finalmente se llega a la siguiente conclusión: 31
  32. 32.  El contrato de consorcio está sujeto a la formalidad establecida tanto en la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, así como de la Ley y Reglamento que regulan las contrataciones del estado vigentes.  Mediante la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de manera general que, para que un consorcio intervenga basta con una promesa formal de consorcio, sin necesidad de registrar en los registros públicos la que deberá ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.  El contrato de consorcio es un contrato asociativo, nominado y típico, de uso frecuente y a veces irresponsable en procesos de contratación pública.  El contrato de consorcio regula relaciones de participación de empresas que emprenden, buscan un interés común, que no origina la creación de otra persona jurídica.  Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo su autonomía. Bibliografía Garrido, Zago (2004). Contratos civiles y comerciales. Parte General. Edit. Visat, Lima-Perú. 32
  33. 33. Zaldívar, Manóvil (2002). Contratos de colaboración empresaria, Edit. Mc-grill. Buenos Aires. Lohmann Luca de Tena, Guillermo (2008). El Negocio Jurídico, 2da Edición, 1era reimpresión, Grijley, Lima. Gonzales Varas Ibañez, Santiago (2003). El contrato administrativo. Madrid, Edit. Civitas. Martínez Morales, Rafael I. (2005). Derecho administrativo. Edit. Harla. Lima. Retamozo Linares, Alberto (2009) Contrataciones y adquisiciones del estado y normas de control. Lima, Jurista Editores E.I.R.L. Diez, Manuel María (2000). Derecho administrativo. T. III, Buenos Aires, Edit. Plus Ultra. Fernández Ruiz, Jorge (2004). Teoría y praxis de la contratación administrativa, México, Universidad nacional Autónoma. 33

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