Derechos humanos. la accesibilidad.

José María Olayo olayo.blogspot.com
Accesibilidad
diseño para todos
ajustes razonables
Derechos
humanos
y sociales

La Constitución española no se refiere explícitamente
a la accesibilidad cuando aborda la temática de los
derechos de las personas con discapacidad , sino que
está presente, en nuestro Ordenamiento jurídico,
dentro del artículo 2.c) de la Ley 51/2003, que se
refiere a la accesibilidad como “la condición que
deben cumplir los entornos, procesos, bienes,
productos y servicios, así como los objetos o
instrumentos, herramientas y dispositivos,
para ser comprensibles, utilizables y
practicables por todas las personas
en condiciones de seguridad y
comodidad y de la forma más
autónoma y natural posible”.

Según el Catedrático de Filosofía del Derecho,
Rafael de Asís, la accesibilidad se presenta como
una condición ineludible para el disfrute de los
derechos por parte de todos. Dentro de ella, es
posible diferenciar la dimensión subjetiva y la objetiva.
La primera de ellas, la subjetiva, tiene que ver con
los sujetos hacia los cuales se dirige esta idea. La
regulación española restringe, a mi modo de ver de
manera cuestionable, esta proyección a aquellas
personas que poseen una minusvalía igual o
superior al 33%.
La segunda, la objetiva, tiene que ver con el objeto
de la accesibilidad. En este campo, nuestra normativa
se refiere a ámbitos de accesibilidad (telecomunicaciones,
espacios, transportes, bienes y servicios).

Según este catedrático, la Ley establece dos grandes
estrategias para la accesibilidad: el diseño para
todos y los ajustes razonables.
El primero es definido en el artículo 2.d).
Se trata de “la actividad por la que se concibe o
proyecta, desde el origen, y siempre que ello sea
posible, entornos, procesos, productos, servicios,
objetos, instrumentos, dispositivos o herramientas,
de tal forma que puedan ser utilizados por todas
las personas, en la mayor extensión posible”.

Por su parte, los ajustes razonables se entienden
(artículo 7) como “las medidas de adecuación
del ambiente físico, social y actitudinal a las
necesidades específicas de las personas con
discapacidad que, de forma eficaz y práctica
y sin que suponga una carga desproporcionada,
faciliten la accesibilidad o participación de una
persona con discapacidad en igualdad de
condiciones que el resto de los ciudadanos”.

Se trata así de medidas adoptadas a fin de adaptar
el entorno a las necesidades específicas de ciertas
personas con discapacidad.
Los ajustes razonables tienen como objeto la
accesibilidad en casos particulares. Se adoptan
cuando ésta no es posible desde la previsión del
diseño para todos. Su misión no es reemplazar los
incumplimientos de las condiciones de accesibilidad.
De esta forma, la accesibilidad es la situación a la que
se aspira, el diseño para todos una estrategia a nivel
general para alcanzarla y los ajustes razonables
una estrategia a nivel particular, cuando no
ha sido posible preverlo para todos.

Sobre la dimensión jurídica de la accesibilidad universal
Desde esta configuración de la accesibilidad, y teniendo
en cuenta el marco constitucional, pueden presentarse
cuatro construcciones jurídicas de esta idea.
En efecto, la accesibilidad puede construirse como
un principio jurídico, como parte del derecho a la no
discriminación, como un derecho subjetivo o como parte
del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Entender a la accesibilidad universal como un principio
jurídico implica considerarla como un referente legislativo
y judicial, esto es, como un referente que debe ser
respetado por la normativa y garantizado de manera
genérica por los jueces cuando llevan a cabo un
control de esta normativa.

Ciertamente, en la consideración de la accesibilidad
como principio, caben dos posibilidades.
La primera es considerarla como un principio legal;
la segunda consiste en considerarla como un principio
constitucional. Optar por una u otra consideración tiene
consecuencias importantes en lo referente a su garantía.
Considerar a la accesibilidad como parte del derecho a la
no discriminación, implica defender la existencia de un
derecho a no ser discriminado por ausencia de accesibilidad.
Desde esta óptica, la no accesibilidad supone discriminación
y vulneración del derecho a la igualdad del artículo 14 de
la Constitución.
Su trasgresión requiere demostrar la vulneración de un
derecho fundamental y demostrar que esavulneración
implica un trato discriminatorio.

En su presentación “EL SIGNIFICADO DEL EJE
DE LA ACCESIBILIDAD”, este autor, explica
que la accesibilidad es una idea esencial en
el ámbito de cualquier derecho y, por ende,
en el de los derechos humanos.
Sin accesibilidad no hay satisfacción del derecho.
Pero es una idea que se relaciona con los
derechos de las personas con discapacidad.
El sistema de derechos de las personas con
discapacidad, se mueve en torno a lo que he
denominado como el eje de la accesibilidad,
compuesto por el diseño universal, las medidas
de accesibilidad y los ajustes razonables.
http://slideplayer.es/slide/10678289/

El artículo 9 de la Convención explicita que: “A fin de que las personas con
discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente
en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas
pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la
información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías
de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones
abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales”.

- Relaciona la accesibilidad con una serie de ámbitos: entorno físico,
el transporte, la información y las comunicaciones, y otros servicios
e instalaciones abiertos al público o de uso público.
- Pero también hace mención a tres grandes derechos: vida independiente,
de la participación en la vida social y de la igualdad de oportunidades.
- El juego de estos tres derechos es lo que permite hablar de una concepción
amplia de la accesibilidad y entenderla como el eje del sistema de los derechos
de las personas con discapacidad. Esta concepción amplia permite integrar la
idea de los apoyos.

- Sentido integral (amplio) de la accesibilidad diseño universal, que funciona
como un principio general fuente de obligaciones específicas las medidas
de accesibilidad, que aparecen cuando el diseño universal no se satisface
el ajuste razonable, que surgen cuando está justificado que la accesibilidad
no sea universal.
Diseño universal “el diseño de productos, entornos, programas y servicios que
puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de
adaptación ni diseño especializado” (artículo 2). Ahora bien, la comprensión amplia
de la accesibilidad subraya la condición de la universalidad. Así, el diseño universal
se proyecta también sobre derechos.

EL EJE DE LA ACCESIBILIDAD Y LOS DERECHOS
Es posible hablar de accesibilidad en un sentido restringido (productos y
servicios) y de accesibilidad en un sentido amplio (además, bienes y derechos).
El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad de Naciones
Unidas, en su Observación General núm. 2, sobre la accesibilidad universal,
relaciona a ésta con el derecho de acceso (artículo 5,f) de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial de 1965).

Desde el eje de la accesibilidad
- la accesibilidad de productos y servicios puede verse de cualquiera de
esas cuatro maneras prevaleciendo su visión como principio y como derecho
subjetivo (en realidad como derecho que desempeña una función objetiva
y una función subjetiva)
- la accesibilidad de derechos y bienes se presenta principalmente como parte
del contenido esencial del derecho en cuestión y con ello relacionada con la
no discriminación. En este punto entra en juego la dimensión de los apoyos
ya sea como diseño, medida o ajuste.

La accesibilidad universal es un derecho que
se satisface con el cumplimiento de tres
obligaciones (algunas de las cuales puede
ser construida también como derecho y que
corresponde cumplir a todo aquel que participe
en la creación, desarrollo y satisfacción de los
productos, servicios, bienes y derechos, ya sea
una institución pública o privada): las obligaciones
de realizar el diseño universal, las medidas de
accesibilidad y los ajustes razonables.

El incumplimiento de estas obligaciones va a
suponer el incumplimiento de un derecho
y la realización de una discriminación.
La accesibilidad es un derecho; si nadie puede
acceder se viola este derecho y si sólo algunos
pueden acceder se viola el derecho de los que
no pueden acceder y, además, se les discrimina.

Es posible también construir el ajuste como
derecho, y no solo como obligación.
El derecho a los ajustes razonables estaría
vinculado a la accesibilidad y a la no discriminación.
Dimensiones de este derecho serían las medidas de
apoyo en relación con la capacidad o la asistencia
para la realización de actividades fundamentales de
la vida diaria. Pero es importante recalcar que estas
dimensiones no agotan el sentido de los apoyos.

LA CUESTIÓN DE LOS LÍMITES EN EL EJE DE LA ACCESIBILIDAD (I)
Los límites de la accesibilidad universal:
- límites de lo necesario (tipo de bienes, productos o servicios sobre
los que se proyecta la accesibilidad)
- límites de lo posible (situación del conocimiento científico y la
diversidad humana)
- límites de lo razonable (ausencia de justificación de la accesibilidad al
afectar a otros derechos y bienes o al constituir un coste desproporcionado).

Los límites de lo necesario
- Vida independiente, participación en la vida social e igualdad de oportunidades,
son tres referentes necesarios en la construcción de la accesibilidad.
- La ausencia de accesibilidad puede estar justificada cuando se produce en ámbitos
no relacionados con la vida independiente, la participación social y la igualdad de
oportunidades.
- Es difícil encontrar un ámbito ajeno a estos tres referentes (incluyen lo privado y
lo público, lo individual y lo social, la ausencia de discriminación).
- No funcionan en la accesibilidad en derechos y por tanto en lo referido a los apoyos.
- Funcionan como razones

Los límites de lo posible
- Se proyectan básicamente sobre el diseño universal si bien también en las
medidas de accesibilidad.
- Primer sentido Estado del conocimiento y diversidad humana. El diseño para todos
puede encontrar sus límites en el estado de la ciencia y la técnica y, también, en
la posibilidad de conocer la diversidad humana (“ad impossibilia nemo tenetur”).
Un segundo sentido
- Tiene que ver con las consecuencias
- La exigencia de lo posible se traduce en la exigencia de razonabilidad y esta en
exigencia de proporcionalidad
- exige tener en cuenta cómo afecta el diseño a los derechos y cuál es su coste.
Ahora bien, se trata de dos cuestiones que no pueden separarse, estando la segunda
condicionada por la primera.

Los límites de lo razonable
- Se proyectan especialmente en los ajustes
- La justificación del ajuste exige su razonabilidad en dos momentos.
- En el primero de ellos, lo razonable del ajuste radica en la existencia de una falta de
accesibilidad justificada y por lo tanto no discriminatoria;
- En el segundo, lo razonable del ajuste radica en que no se traduce en una carga indebida
o desproporcionada.
- En todo caso, la razonabilidad no puede ser una válvula de escape de la exigencia del
diseño universal y convertirse en una estrategia que permita ocultar verdaderos
casos de discriminación.

- Delimitación de lo razonable
- no es lo mismo racional que razonable; racionalidad y razonabilidad no tienen por qué coincidir.
- el uso de lo razonable nos lleva a una única solución
- En el campo jurídico, tiene que ver con:
- No discriminación. Discriminación: Trato directo o indirecto, igual o diferente, carente de justificación
- Principio de proporcionalidad. Supone: (i) examinar si los bienes que se sacrifican con el ajuste pueden
ser satisfechos con otras medidas o solo prohibiendo el ajuste, (ii) evaluar si hay medidas (ajustes)
mejores; (iii) comparar las ventajas y sacrificios de una u otra.
- Aceptabilidad. Decisiones que supuestamente sean aceptables para la comunidad.
- Ciertamente, los casos más complejos y que sólo podrán ser resueltos en su singularidad,
son aquellos en los que el ajuste choque con verdaderos derechos humanos. De ahí la
importancia de su consideración como un derecho humano más.

Los costes
- Aparece en el diseño universal y en el ajuste (y, por tanto también en las medidas)
- Estamos dentro del discurso de los derechos humanos Los derechos han estado
siempre limitados por su efectiva posibilidad económica de realización: la escasez
y la reserva de lo posible
- Los argumentos de la reserva de lo posible y de la escasez nos llevan de nuevo
al principio de proporcionalidad.
- Limitar un derecho por su coste excesivo no es un argumento que pueda tener cabida en
el discurso de los derechos, salvo que se demuestre que dicho coste daña de manera
insoportable otros derechos. Y en este punto lo relevante no es el coste en sí sino
la afectación al derecho.
- El discurso de los derechos, que asume la inexistencia de derechos absolutos, exige que la
limitación de los derechos se haga dentro del marco ético en el que éstos se mueven y, por
tanto, utilizando razones y argumentos apoyados en derechos o en bienes de igual valor.
El discurso sobre los límites debe ser así especialmente sensible al logro de una vida
humana digna y a la consideración de que el principal fin de los derechos es, precisamente,
el de la lucha contra las barreras y obstáculos que impiden la satisfacción de ciertos bienes
considerados de especial valía.
- Exige una total transparencia y conocimiento del uso de los recursos y, en definitiva del
gasto público.

Rafael de Asís Roig
Rafael de Asís, Catedrático de Filosofía del Derecho, nació en Granada el 30 de
mayo de 1963. Se licenció en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid
en el año 1986, adquiriendo el grado de Doctor en Derecho por la Universidad
Carlos III de Madrid en el año 1990. Ha sido profesor en las Universidades de
Castilla La Mancha (Albacete), Complutense de Madrid, Jaén, y Carlos III de Madrid.
Ha sido Director del Instituto Universitario "Bartolomé de las Casas" y del
Departamento de Derecho Internacional, Eclesiástico y Filosofía del Derecho de
la Universidad Carlos III de Madrid. Preside la Fundación Gregorio Peces-Barba
para el estudio y la cooperación en derechos humanos.

Rafael de Asís Roig
Imparte docencia en grado y en postgrado sobre Filosofía del Derecho, Teoría
del Derecho, Concepto y Fundamento de los derechos, Teoría jurídica de los
derechos, Interpretación y argumentación jurídica.
Sus principales líneas de investigación son Teoría del Derecho, Derechos Humanos,
Filosofía Política, Argumentación jurídica. Igualdad y No discriminación.
Derechos de las personas con discapacidad. Tecnologías emergentes.

Contacto
Universidad Carlos III de Madrid
Departamento de Derecho Eclesiástico del Estado, Internacional Público y Filosofía
del Derecho. Área de Filosofía del Derecho. Instituto de Derechos Humanos
"Bartolomé de las Casas".
C/ Madrid, 126. 28903 Getafe Madrid. Despacho 11.1.09
Teléfono : 916245792 Email: rafael.asis@uc3m.es

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