Definiciones doctrinales en material penal dr. msb y dr. jdsr

25,939 views

Published on

El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en
absoluta incapacidad de explicar los fenómenos mediante
el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza
pues desconocía la ley de la causalidad, era una
mentalidad en estado prelógico que definía los hechos y
sus causas por vía sobrenatural, animista. Es que, no debe
olvidarse, el pensamiento del hombre primitivo estaba
dominado por la idea de retribución y no por la ley de la
causalidad; a él no se le ocurría jamás averiguar la
conexión real, esto es, atribuir el resultado a algún hecho
que pudiera ser considerado, él solo como la causa

Published in: Education
2 Comments
5 Likes
Statistics
Notes
  • excelente libro
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
  • SOY VENEZOLANA ESTUDIANTE DE DERECHO, ESTE TRABAJO ESTA EXCELENTE! GRACIAS A ESTOS EXCELENTES JURISTAS POR COMPARTIR CON TODOS AQUELLOS ESTUDIANTES QUE NOS VENIMOS FORMANDO EN ESTA HERMOSA Y EXIGENTE PROFESIÓN. DIOS LOS BENDIGA!
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
No Downloads
Views
Total views
25,939
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
4
Actions
Shares
0
Downloads
529
Comments
2
Likes
5
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Definiciones doctrinales en material penal dr. msb y dr. jdsr

  1. 1. Marco Sigüenza Bravo Doctor en Jurisprudencia, Abogado de los Tribunales de Justicia, Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas, Periodista Profesionalizado, Ex Catedrático Universitario de Ciencias Penales, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Posee Diplomas como “Mejor Bachiller” “Mejor Egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas”; “Medalla Luis Cordero”;”Diploma del Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos” (IIDH), realizado en San José de Costa Rica; “Diploma del IV Congreso Internacional de la Asociación de Ciencias del Pacifico”, Viña del Mar Chile;”Diploma de Estudios de Mercy College- Dobss Ferry, New York, Estados Unidos. Condecorado por el Congreso Nacional por su labor profesional y por su contribución al estudio de las Ciencias Penale; Condecorado por el Primer Congreso Binacional de Ciencias Penales. Ecuador-Perú 2006. Cuenca -Ecuador. Asesor Parlamentario en la Comisión Civil y Penal del Congreso Nacional; Operador Judicial, Juez Suplente en el Tribunal Primero de lo Penal del Azuay, Asesor Jurídico en el CREA, Empresa Eléctrica y otras del sector público y privado.
  2. 2. Juan Diego Sigüenza Rojas Doctor en Medicina y Cirugía, Máster Especialista Universitario en Neurociencias y Salud Mental en la Universidad Oberta Catalunya Bacelona – España. Máster en Psicopedagogía Talento y Creatividad en la Universidad Técnica Particular de Loja, Máster en Docencia Universitaria en la Universidad del Azuay, Máster en Desarrollo Local y Educación en la Universidad Tecnológica Equinoccial, MBA en la Universidad Católica de Cuenca Extensión Azogues, en convenio con la Universidad de Guayaquil. Especialista en Gestión y Liderazgo Educativo (Universidad Técnica Particular de Loja), Especialista en Docencia Universitaria (U.D.A), Especialista en Diagnóstico Psicopedagógico. (Universidad Técnica Particular de Loja) Diplomado Superior de Cuarto Nivel en Pedagogías Innovadoras, Diplomado Superior en Desarrollo Local y Salud, Diplomado Superior en Comunicación corporativa, Diplomado Superior en Educación para la Paz y la No violencia. (Universidad Técnica Particular de Loja). Doctorado (phD) en Business Administration en la School of Business and Economics de la Atlantic International University Actualmente estudiante de derecho en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil
  3. 3. Portada Titulo: prisionero de la noche. Categoría: Pintura Tecnica: Oleo Soporte: Tela Dimensiones: Figura25 (81x65) Realizada en: Estilo: Expresionismo. Autor: Hermel Orozco
  4. 4. Dr. Marco Antonio Sigüenza Bravo Dr. Juan Diego Siguenza Rojas DEFINICIONES DOCTRINALES EN MATERIA PENAL
  5. 5. EDIT Cuen Edic Que Todos reprod mecán almac escrito TA:……… nca – Ecua ción contro da hecho e s los derechos ducirse o tra nico, incluye cenamiento de o del autor y d …………… ador olada…….. el depósito Copy reservados. N ansmitirse po endo fotocopi e información del editor. 3 …. .ejemplare que marca yright 201 Ni la totalidad or ningún p ia, grabación n y sistema d es a la Ley 10 d ni parte de e procedimiento n magnética, de recuperació este libro pued electrónico , o cualquie ón sin permis de o er so
  6. 6. 4 PALABRAS PREVIAS Tratar un tema de Derecho penal en nuestros días constituye un reto serio. Programar una investigación requiere dedicación especial, esmero delicado. Expreso esto porque si observamos el mundo en que el Derecho penal se desenvuelve podemos asegurar sin dificultad que tanto el fenómeno social como la dogmática jurídico penal, atraviesan cambios profundos, que exigen al penalista, al jurista, al estudioso, al investigador, replantear la concepción científica del sistema penal, si es que no se quiere sostener una investigación dogmática estéril y la posibilidad de no presentar ninguna solución posibles que exige la Justicia de esta época. Quien desee tratar un estudio de esta disciplina debe considerar que no lo puede hacer con la misma sistemática de hace tiempos atrás, como si nada hubiera cambiado, con el mismo esquema de siempre, sustentado en los postulados de las escuelas penales, o, sin ninguna profundidad lo que constituiría una pérdida de tiempo. Estos “apuntes jurídicos”, tienen un propósito, de mostrar al potencial lector una visión, la más clara posible de los antecedentes históricos, conceptos y definiciones que autores tradicionales y contemporáneos han dado sobre el Derecho penal, el delito y sus componentes. Se agrega un somero estudio sobre la “teoría de la imputación objetiva”, conforme el pensamiento dogmático de Roxin y Jakobs. Siendo este sencillo aporte una investigación bibliográfica, en mérito a la labor realizada por tantos doctrinarios de esta rama del derecho de tanta trascendencia para la sociedad, espero sea útil para todos los lectores que recuran a sus fuentes. Quiero expresar mi reconocimiento y agradecimiento a mis colaboradores, por la constante laboriosidad en la tarea de procesar datos, que en mis condiciones esto nunca hubiera sido posible. Cuenca, septiembre del 2010.
  7. 7. 5 A la memoria de mis padres.
  8. 8. 6 “…, Me propuse recoger, no crear; decir no cosas nuevas, sino verdaderas; no he deseado las formas brillantes, sino la claridad…” (F. Carrara). “Cuenta la literatura universal que Adán, renegando el mandato divino, comió del árbol prohibido. Desafió a su Dios y, a su manera, fue en busca del conocimiento, más cuando fue increpado por su actitud, intentó deslindar responsabilidades en la mujer, pero finalmente se arrepintió. A contrario, Prometeo, le “robo” el fuego a los dioses, allí estaba el conocimiento, y al darle alcance los dioses y recriminarle ese obrar Prometeo no se arrepintió.” (Carlos Parma)
  9. 9. 7 Índice:  Queda hecho el depósito que marca la Ley.................3  EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL....10  DERECHO PENAL ............................................................38  CRIMINOLOGÍA................................................................44  VICTIMOLOGÍA ................................................................48  DELITO ...............................................................................53  TEORIA DEL DELITO.......................................................72  ACCIÓN PENAL ................................................................78  TEORÍAS.............................................................................86  EL TIPO Y TIPICIDAD......................................................96  ANTIJURIDICIDAD ........................................................101  CULPABILIDAD ..............................................................107  PENA .................................................................................117  MEDIDAS DE SEGURIDAD..........................................123  RELACION CAUSAL.......................................................126  DOLO.................................................................................129  CULPA...............................................................................139  PRETERINTENCIÓN ......................................................146  AUTOR..............................................................................151  COAUTOR ........................................................................159  COMPLICE .......................................................................164  ENCUBRIDOR .................................................................168 
  10. 10. 8 RELACIONES ENTRE AUTOR INTELECTUAL Y AUTOR MATERIAL ........................................................173  INSTIGADOR...................................................................175  REINCIDENCIA...............................................................178  ALEVOSÍA ........................................................................183  ENSAÑAMIENTO ...........................................................189  PREMEDITACIÓN ..........................................................195  ANALOGÍA.......................................................................201  CASO FORTUITO............................................................205  CONCAUSA .....................................................................209  CONCURSO DE DELITOS.............................................213  ERROR...............................................................................222  ERROR Y PREMEDITACIÓN ........................................230  IMPUTABILIDAD............................................................233  INIMPUTABILIDAD .......................................................240  INCULPABILIDAD..........................................................242  IN DUBIO PRO REO .......................................................246  LEYES PENALES EN BLANCO .....................................248  BIEN JURIDICO ...............................................................252  OBJETO JURIDICO..........................................................255  OBJETO MATERIAL.......................................................258  PRESUNCIONES E INDICIOS.......................................262  ITER CRIMINIS................................................................273  TENTATIVA .....................................................................277 
  11. 11. 9 ESTADO DE NECESIDAD.............................................283  LEGÍTIMA DEFENSA .....................................................289  DELITO CONTINUADO ................................................294  DOCUMENTO .................................................................299  FE PÚBLICA .....................................................................305  ANIMUS............................................................................310  JURISDICCIÓN ................................................................313  PRUEBA ............................................................................316  SOBRESEIMIENTO.........................................................321  ¿QUE ENTENDEMOS POR IMPUTACIÓN OBJETIVA? .......................................................................324  DEFINICIONES Y CONCEPTOS:.................................349  B I B L I O G R A F I A G E N E R A L......................354 
  12. 12. 10 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL La época primitiva El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en absoluta incapacidad de explicar los fenómenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza pues desconocía la ley de la causalidad, era una mentalidad en estado prelógico que definía los hechos y sus causas por vía sobrenatural, animista. Es que, no debe olvidarse, el pensamiento del hombre primitivo estaba dominado por la idea de retribución y no por la ley de la causalidad; a él no se le ocurría jamás averiguar la conexión real, esto es, atribuir el resultado a algún hecho que pudiera ser considerado, él solo como la causa. El Derecho penal de esta época se caracteriza a través de los siguientes principios: a. El delito es concebido desde una perspectiva animista; b. El conjunto de prohibiciones entonces imperantes no constituían un todo armónico como los códigos actuales y no tutelaban bienes jurídicos en el sentido moderno, sino una serie de relaciones hipotéticas tomadas como ciertas de manera equivocada; c. Las sanciones estaban dotadas de carácter expiatorio, religioso y fatal; d. La relación punitiva era completamente objetiva, pues la infracción engendraba sus consecuencias independientemente de la intención del agente y de manera automática;
  13. 13. 11 e. La responsabilidad no era siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana, pues no consistía en una relación entre el sujeto y su conducta sino en un estado atribuible al hombre, a los animales o a las cosas. En cuanto a las formas de penalización en las distintas sociedades son constantes, aunque no exclusivas, pudiendo citarse las siguientes: La venganza privada. Es la primera forma de administrar justicia que se conoce; cuando el individuo o sus parientes recibían una afrenta, podían hacerse justicia por su propia mano. En casos graves el castigo asumía la forma de venganza de sangre que se tornaba en un derecho colectivo, mientras que en los leves se reducía al azotamiento del culpable o al pago de una compensación en dinero o multa. Entre los germanos la comisión de un crimen originaba un estado de enemistad entre la familia del ofendido y la del ofensor o faida que daba ocasión a la guerra. El sistema talional. Con la evolución social y el aparecimiento de un poder político estable, el monto de la pena infringida por el Estado comienza a tasarse atendiendo a la gravedad de la lesión jurídica; fruto de ello es la regla que impone la retribución del mal por un mal igual; “ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc.”, como se establecía en el
  14. 14. 12 Código de Hammurabi, en la Ley de las XII Tablas y en la legislación mosaica.1 El sistema composicional. Esta forma de penalidad consistía en compensar las ofensas delictivas mediante una forma de pagos, esto es, se reemplazaba la pena por el pago en especie o en dinero; al comienzo fue una institución voluntaria, pero luego se tornó en obligatoria, evitando conflictos. Una parte se destinaba a la autoridad pública, era el dinero de la paz, la otra parte se le entregaba al afectado, y se conocía como el precio del hombre. Esta institución se encuentra en el derecho germano, en las antiguas Leyes de Manú de la India y en las XII Tablas.2 La expulsión de la paz. Consistente en la separación del infractor del conjunto social al cual estaba ligado, de suerte que se le exponía a la venganza del ofendido o a la de la tribu a que éste pertenecía; de esta manera se configuraba una especie de abandono noxal mediante el cual la tribu se liberaba de la carga representada por el trasgresor de la norma y evitaba que la venganza recayese sobre otros miembros de la colectividad. El estudio de la historia del Derecho penal es importante para conocer cómo han evolucionado sus instituciones. No cabe duda que la cronología del Derecho penal es la misma del delito, el cual surge en el 1 L. Jiménez de Asúa. T. De derecho penal. T I, p.244. 2 Fontán Balestra. Derecho Penal argentino. TI. p.37
  15. 15. 13 preciso momento en que el hombre atenta contra los principios que, según los juicios de valor de cada época, posibilitan la convivencia en comunidad imponiéndose a aquella trasgresión las distintas formas de pena, que es el elemento diferencial y más característico de este conjunto normativo. El carácter religioso de las primeras reacciones punitivas es indudable (la historia de los pueblos del antiguo Oriente así lo acredita); muy frecuentemente, el castigo consistía en inmolar para los dioses al infractor de la norma, a fin de tratar de aplacar su enojo. El autoritarismo teocrático-político caracterizó a los períodos antiguos, durante los cuales los reyes y emperadores tenían carácter divino.3 En aquellas épocas no existían códigos penales como hoy día se conocen, ni aun en períodos ulteriores (ya cercanos al actual), no se encuentran cuerpos de leyes especializados. Al principio, el precepto civil estaba embebido, plasmado, en los mandatos religiosos; luego, durante las eras históricas, las leyes formaron colecciones generales. Así, sólo en el siglo XIX se realiza la codificación de las ramas jurídicas según su especialidad. Desde luego, el antiguo Oriente pertenece a la primera etapa.4 El Derecho chino tiene carácter sagrado y está contenido en el libro “De las cinco penas”5, en el predominan el talión y la venganza, la pena pública con fines de escarmiento. En su segunda etapa el Derecho 3 Luis Jiménez de Asúa, T I. p.268. 4 Luis Jiménez de Asúa, T I. pp.33 y ss.
  16. 16. 14 penal chino se atenúa y toma en cuenta los móviles del delito. El Derecho pérsico, sobre todo en su primer momento, es talional y se caracteriza por la severidad de las penas: lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación (muerte lenta y horrible). Posteriormente se humaniza por influencia de los libros sagrados -El Avesta- que contiene las enseñanzas de El Ahura Mazda, y se toman en cuenta la intención, la negligencia y el caso fortuito. El Derecho indio antiguo se resumía en el “Libro de Manú” (manava-oharma-sastra) que se remonta al s. XL antes de Jesucristo. En el Libro de Manú el castigo tiene origen divino, y purifica a quien lo padece. Se desconoce el talión. El Derecho penal israelí, sus normas se encuentran contenidas en la Biblia en los Libros Éxodo, Levítico y Deuteronomio, constitutivos de la legislación mosaica que, con el Génesis y Números, conforman el Pentateuco. Las características más notables de este derecho se pueden sintetizar así: imperó el principio de igualdad ante la ley sin excepción alguna; se impuso una paulatina suavización de las penas para todo tipo de delitos con excepción de aquellos que contrariaban la divinidad, las buenas costumbres y la moral. Los delitos se clasificaban en cinco categorías según fueran cometidos contra la divinidad, (la violación del día sábado, tomar el santo nombre de Dios en vano), los semejantes, (así los hijos contra su padre, el homicidio y las lesiones), la honestidad, (el adulterio, la seducción, la
  17. 17. 15 violación, el rapto), la propiedad, (el robo y el hurto), y los de falsedad (el falso testimonio, la falsa acusación y la calumnia). En materia procesal imperaba como condición para poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto de prueba plena, y no se concedía valor al testimonio único; no se consagraba la institución del perito, pues se suponía que el juez conocía todas las ciencias; las sentencias debían ser plenamente fundamentadas; y, por último, la confesión hacía al reo acreedor a una disminución punitiva.6 En la Grecia antigua predomina la venganza privada que se hacía extensiva a la familia del perturbador. El pensamiento griego antiguo en materia penal no es uniforme ni coherente, pues está contenido en las más variadas piezas filosóficas u oratorias. En materia de penas, sabemos que Sócrates fue condenado a beber la cicuta por atentar contra la religión. Protágoras y Anaxágoras fueron desterrados. En Platón el topus uranus, o «mundo de las ideas perfectas» es inmutable y así la idea del bien y mal son invariables, siendo que quien no las puede ver debe ser eliminada.7 En Aristóteles aparece el criterio de la ley injusta desde perspectivas más realistas y que la pena debe intimidar. 6 C. Fontán Balestra. Obra cit. TI, pp. 100 y ss. 7 Eugenio Raúl Zaffaroni. Tratado de derecho penal. PG. TII, p.34.
  18. 18. 16 El Derecho penal romano, su evolución coincide con la de Roma, extendiéndose aproximadamente entre los años 753 a.C. y 553 de la era cristiana. En sus orígenes se encuentra en este derecho las instituciones propias de la época primitiva, es notable la influencia ejercida por el pater familias, quien tenía el derecho de castigar, incluso con la pena de muerte, a los que estaban sujetos a su potestad. Fundación de la ciudad. En el período de los reyes (753 a 509 a. C), se mantiene el carácter sagrado de la pena, que ha de perdurar hasta la finalización de la monarquía. La ciudad en sus orígenes, presenta una forma semi-teocrática, pues el jefe del gobierno civil y militar, es también jefe de culto, y los sacerdotes son funcionarios del Estado. En este período se afirma el principio de la venganza pública, ejercido por el poder político. El Rey es a su vez sacerdote que tiene plena jurisdicción criminal. El período de la República (510 a.C. al 31 de la presente era), Surgen instituciones como la provocatio ad populum, gracias a la cual el condenado a muerte podía someter su sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el magistrado mediante el procedimiento de la cognitio debía presentar los elementos que le servían como fundamento de su decisión; en el último siglo de la República este procedimiento se mostró insuficiente, lo que dio cabida a la acussatio, en virtud de la cual la acción
  19. 19. 17 penal proveniente del delito se torna de carácter público y cualquier ciudadano podía denunciar y acusar. Durante este lapso hace su aparición la “Ley de las XII Tablas”, que contenía numerosas disposiciones de carácter penal; así como las “Leyes Cornelia y Julia”, mediante las cuales se prohibió la venganza privada quedando la represión penal en manos del poder público que dio amplia cabida a la prevención general, mediante la imposición de penas intimidatorias, llegando a limitar los poderes del pater familias.8 Período del Imperio (31a. a 533 d. C) Los tribunales de los funcionarios imperiales se convirtieron en órganos de la justicia penal asumiendo las funciones de instrucción y juzgamiento, haciendo su aparición la llamada “justicia penal extraordinaria” o cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de Augusto. De este período, datan el “Digesto o Pandectas” de la época de Justiniano, que en sus libros 47 y 48 contiene una recopilación jurídico-penal que ejerció gran influencia durante muchos siglos y formaba parte del “Corpus Iuris Civilis” de Justiniano.9 Los puntos más sobresalientes del derecho penal romano a lo largo de sus períodos se pueden resumir en los siguientes: a. Afirmó el carácter público y social del derecho penal, pese a que distinguió entre delitos públicos y privados; 8 Filippo Grispigni. Derecho penal italiano. pp. 146. 9 Wolfgang. Historia del derecho penal. p. 146.
  20. 20. 18 b. Diferenció los hechos dolosos de los culposos; c. Distinguió el hecho consumado del meramente tentado; d. Desarrolló ampliamente las teorías de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; e. Estableció la figura de la prescripción de la acción penal y dio cabida al indulto durante el período del Imperio no así en la República; y estatuyó la analogía en diversos momentos excepcionando el principio de legalidad.10 Edad Media Este período se inicia con la caída del Imperio romano (476 a.C.), comienza el predominio de los bárbaros o período germánico, que corre desde los siglos VI - XI y se destacan los siguientes: El derecho germánico. Los pueblos sometidos a este derecho se rigieron por instituciones propias, distintas de las romanas. En efecto imperaba la venganza de la sangre; el estado de Faida (enemistad), como extensión de la venganza a toda la familia del infractor; la pérdida de la paz, consistente en que se privaba al reo de la protección colectiva y se le abandonaba en poder del ofendido; regía 10 Fernando Velásquez Velásquez. Derecho penal. PG., p. 150.
  21. 21. 19 también el sistema composicional o también el “precio de la paz”. Finalmente una nota característica de este derecho penal es el que imperaba la responsabilidad objetiva, pues lo que importaba era el daño causado y no la situación subjetiva del causante, razón por la cual no fue punible la tentativa. El derecho canónico. Es el derecho positivo elaborado por la Iglesia Católica desde la Edad Media. Las ideas del derecho canónico en materia penal pueden sintetizarse así: El elemento subjetivo: reaccionó categóricamente contra la concepción objetiva del delito, que predominó en el derecho germánico, se exigió que en todo delito se diera el ánimo. No ignoró la penalidad de la tentativa, pero solo en casos aislados y no con carácter general; La clasificación de los delitos: se distinguió la moral del derecho y se subdividieron los delitos en tres categorías: 1. Delicta eclesiástica, que atenta contra el Derecho divino, y que son de exclusiva competencia de la Iglesia; 2. Delicta mere secularia, que lesiona tan sólo el orden humano y se penan por el poder laico; 3. Delicta mixta, que violan tanto una esfera como la otra y son penados por ambos poderes.
  22. 22. 20 Las penas. No se pueden precisar con claridad el carácter que tenían las penas para los Padres de la Iglesia: San Agustín, sostiene que la pena es esencialmente retribución (“La ciudad de Dios” “Las Confesiones”). Para Santo Tomás los fines son múltiples, a saber: la venganza, la intimidación y la enmienda.11 Asimismo tuvo el mérito de introducir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas, y de allí proviene el nombre de “Penitenciaría”, nombre usado hasta hoy.12 Los glosadores y los prácticos. Hasta bien avanzado el siglo XVIII el derecho penal en los países europeos fue evolucionando lentamente. Sus normas penales son consecuencia de la fusión de elementos jurídicos romanos, germánicos y del derecho canónico. Fueron primero los llamados glosadores o juristas cuya tarea se limitaba a aclarar e interpretar el “Corpus Iuris Civilis”, haciéndole glosas; posteriormente realizaron confrontaciones con el derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, de donde surgió el movimiento que se conoce como de los “postglosadores” o comentaristas. Finalmente, surgirán los prácticos, quienes a lo largo del siglo XVI se encargarían de sistematizar 11 C. Fontán Balestra. T. Derecho penal., p. 114. 12 Ibídem, p., 151.
  23. 23. 21 todos los trabajos anteriores y de emitir reglas de carácter más general.13 Edad Moderna Luis Jiménez de Asúa, dice, con razón, que: todo el Derecho penal está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo, es un espejo donde se refleja los esfuerzos liberales de la humanidad. Es difícil radicar en una sola persona, en una comunidad social, o en una nación, la lucha por la racionalización y humanización del derecho penal, pero sin duda fueron varios los factores: la influencia ideológica de la Ilustración, la Enciclopedia y el Liberalismo, que dio el nacimiento de un sistema y doctrina a finales del siglo XVIII. Pensadores como Tomás Moro, Hobbes, Spinoza y Locke, escribieron sobre la pena, su objeto y fin jurídico. Montesquieu, Rousseau y Voltaire, empezaron a discutir y justificar el derecho del estado a sancionar, o “Jus puniendi” y sostuvieron la necesidad de humanizar las leyes penales. Pero quienes influyeron en la reforma fueron el italiano Cesare Bonesana, Márquez de Beccaria, considerado como el padre del Derecho penal; y el inglés John Howard.14 El Iluminismo 13 L. Jiménez de Asúa. Tratado TII, p..258. 14 L. Cousiño Mac Iver. Derecho penal chileno.,p.62
  24. 24. 22 Es característico del iluminismo su racionalidad pragmática y su iusnaturalismo crítico. Cesare Beccaria Bonesana, seguidor de Rousseau, es un contractualisla que escribe un famoso libro “De los delitos y las penas”, Milán (1764). Y en él distingue la justicia humana de la divina; la estricta necesidad de la pena; el rigor de la pena no es tan importante como la certidumbre del castigo; los castigos crueles insensibilizan a los hombres; la abolición de la pena de muerte. Jeremías Bentham, utilitarista por excelencia, se opone al contractualismo tanto como al iusnaturalismo en pro de una legislación básicamente útil y previsora del daño social. El fin de la pena es prevención general, y su índole la de ser: cierta, medible, análoga al delito, ejemplar, etc. Gaetano Filangieri y Giandoménico Romagnosi, plantean que el Derecho debe procurar la felicidad común, por ello la pena persigue la prevención general. Jean Paúl Marat, médico de profesión, animado por una convocatoria que se le atribuye a Voltaire, escribe su "Plan de legislation criminelle”, siguiendo de cerca a los autores de la época: Rousseau, Mably, Beccaria, Morellet y Voltaire. Escribe el gran Marat: "Está en mis principios que un infortunado sin recursos tiene el derecho de robar para vivir"15.Compone además un interesante discurso en el que textualmente dice: “Cubierto de harapos y acostado sobre la paja, cada día instalaba el aflictivo espectáculo de mis llagas; si se me ocurría implorar auxilio, ¿qué mano caritativa venía en socorro mío? Desesperado por vuestras negativas, falto de todo y acuciado por el 15 Jean Paúl Maral. Plan de legislación criminal. p.262.
  25. 25. 23 hambre, he aprovechado la oscuridad de la noche para arrancar a un transeúnte un leve auxilio que su dureza me negaba; y porque he usado de los derechos de la naturaleza, me enviáis al suplicio? ¡Jueces inicuos! Acordaos que la humanidad es la primera de las virtudes y la justicia la primera de las leyes. Con la narración de vuestras crueldades los mismos caníbales se estremecían de horror: ¡bárbaros!, bañaos en mi sangre, puesto que es preciso para asegurar vuestras injustas posesiones; en medio de los tormentos que vaya padecer, mi único con- suelo será reprochar al cielo haberme hecho nacer entre vosotros”.16 El criterio de Marat, notable dirigente en la Revolución Francesa de 1789, es que se puna sin lesionar la justicia natural, que se libere a los débiles, quitarle la espada a la tiranía, mantener el orden en la sociedad y resguardar la tranquilidad de sus miembros.17 Añade Marat, que si bien el delito lesiona la ley, la ley debe ser justa y lo será en la medida que no contradiga la ley natural. La pena debe ser justa y útil. El Racionalismo Derivado del iluminismo, el racionalismo se caracterizó por su vocación edificadora, aunque de base especulativa y filosófica. El racionalismo clásico se esfuerza por establecer un esquema garantista en favor del ciudadano frente al Estado. El racionalismo rechaza el utilitarismo, es liberal y 16 Ibídem. 17 Jean Paúl Marat. Plan de legislación criminal. p.33.
  26. 26. 24 humanitario y aun cuando sus diversas formulaciones son variadas y hasta contradictorias, coinciden todas las posturas en lo siguiente: 1. Método racionalista: Se apela al raciocinio lógico abstracto. 2. El delito es un ente jurídico: Carrara decía que “el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico”18 3. La pena como un mal y como medio de tutela jurídica. Francesco Carrara, es el más representativo exponente del racionalismo (Escuela clásica). Manifestaba que el derecho de castigar es natural y absolutamente racional en aras de la justicia. La pena no persigue finalidad política, sino retribución pura. Hegel representa el racionalismo dialéctico alemán, y para él el delito es irracionalidad pura, es negación, siendo entonces que la pena es la negación de la negación. Hegel propugna la retribución y su teoría de la pena, la resume Jiménez de Asúa como sigue: “Todos los errores derivan, según él, de considerar la pena como un mal, como un bien. Es un absurdo considerarla como un mal, porque es contrario a la razón querer un mal únicamente porque preexiste otro mal; y es, asimismo, un error considerarla como un bien, porque no se trata, en el fon- do, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la lesión inferida al derecho o a la violación sufrida. Para él 18 Francesco Carrara. Programa de derecho criminal. p.12.
  27. 27. 25 la pena debe tener un solo fin: reaccionar contra el delito, no ya porque ha producido un mal, sino porque ha violado el derecho en cuanto es derecho; y concluye: la pena es violación de la violación o la negación de la negación”19 Karl Binding en su obra “Las Normas y su Contravención”, plantea que lo esencial del Derecho penal son las normas. Lo determinante antes que el mundo natural o divino, es el mundo jurídico. Para Binding, el ciudadano no puede ser instrumentalizado por el Estado, ni acudir al Derecho natural, para eso está el Derecho positivo. El Positivismo El marco en que aparece la escuela positiva es el de los avances de la ciencia, el naturalismo evolucionista de Darwin, el positivismo de Comte y Spencer. El positivismo posee, “un carácter unitario y cosmopolita” y su método es el de la observación experimentalista. El iniciador del positivismo fue César Lombroso en cuya obra de patología criminal “El hombre delincuente”, se propone un modelo natural antes que jurídico del fenómeno criminal. Son caracteres comunes del positivismo los siguientes: a. Método Experimental: Los positivistas al grito de Ferri: “abajo el silogismo”, recusan el método dogmático en pro de la observación de los hechos y 19 Luis Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal. TII. p.43 y 44.
  28. 28. 26 su tratamiento experimental. b. Responsabilidad derivada del determinismo: Los positivistas se oponen al libre albedrío en pro de la responsabilidad social. Dada la imputabilidad, el autor debe responder ante la sociedad y “si el hombre va fatalmente determinado a cometer un crimen, la sociedad está igualmente determinada a defender las condiciones de su existencia”. c. El delito como fenómeno natural y social producido por el hombre: El delito no será más un ente jurídico, sino una realidad social. Dada la imputabilidad, el autor debe responder ante la sociedad y “si el hombre va fatalmente determinado a cometer un crimen, la sociedad está igualmente determinada a defender las condiciones de su existencia”. d. La pena, medio de defensa social: La pena no es un castigo sino un medio de protección social. Los más preclaros representantes del positivismo son: César Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garófalo, Arturo Rocco, Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale. César Lombroso (1836-1909) a base de observaciones óseas craneanas de famosos delincuentes fallecidos, construye una suerte de patología criminal y publica sus propuestas en su obra “El hombre delincuente”, (1878). Psiquiatra italiano de origen judío, plantea que la delincuencia es un fenómeno atávico, un rezago primitivo en la filogenia. El delincuente lo es nato, por padecer de “locura moral”. Su propuesta surge del descubrimiento de una tercera fosa occipital en el cráneo del delincuente
  29. 29. 27 Misdea, más propia de otras especies inferiores que del humano. Enrico Ferri (1856-1929), construye una “Sociología criminal” a partir de su personal trayectoria de político activo y brillante orador, socialista primero y fascista después. Proyectó el Código Italiano en 1921 (Proyecto Ferri) que luego se llamará “Código Rocco”. Ferri, peca de un marcado reduccionismo sociológico en el enfoque del delito. Para él, la responsabilidad penal se deriva del sólo hecho de vivir en sociedad y la pena tiene como fin, defender a la sociedad. Rafael Garófalo (1851-1934), aporta al aparato teórico de su tiempo, la tesis de la “temibilidad del delincuente”.20 Un aristócrata con titulo de barón, construye todo un concepto del delito natural de tono racista, pues escribe con desprecio de las “tribus degeneradas”21 Plantea que el hombre tiene desde siempre dos sentimientos fundamentales: el de probidad y el de piedad, que son los que escasean en el delincuente y por ello deben ser apartados de la sociedad. Arturo Rocco (1876-1942), creador con Manzini de la Escuela técnico jurídica, incide en que la técnica del Derecho no puede ser la filosofía ni la metafísica, sino el propio estudio del Derecho positivo vigente, la 20 Rafael Garófalo. Criminología. p.3. 21 Zaffaroni. Ob. Cit, p..246
  30. 30. 28 investigación exegética.22 Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale, construyen la llamada “terza scuola”, en procura de una posición equidistante de la escuela clásica y la positivista. Los autores citados, rechazan la tesis del libre albedrío en pro de una tesis determinista aunque admitiendo la inimputabilidad como causa de irresponsabilidad. La pena para los autores comentados debe ser activa y además preventivo general. El Causalismo Una variante jurídica del positivismo italiano lo tenemos en el causalismo representada por Franz Von Liszt, Beling y Gustavo Radbruch, que configura la escuela clásica alemana. Franz Von Liszt, padre de la nueva escuela o escuela de política criminal, se opone a la pena como retribución y plantea en cambio su carácter preventivo general y especial. El delito es para Liszt un producto social y la antijuricidad un daño social. No cree en la autodeterminación y en consecuencia la responsabilidad penal debe fundarse en la capacidad de motivación por la norma que tenga el delincuente. Con Liszt, comienza el Derecho penal moderno, pues no deja que lo desplace el positivismo reinante. El Código Penal dice Liszt, es la “Carta magna” del delincuente y no 22 Arturo Rocco.-El problema y el método de la ciencia del derecho penal. 18.
  31. 31. 29 protege el orden jurídico ni a la comunidad, sino al individuo que actuó contra.23 Su concepto de política criminal como “compendio sistemático de aquellos principios, según los cuales el Estado, lleva adelante la lucha contra el delito mediante la pena y los institutos emparentados, lo escribe en su famoso "Programa de Marburgo» de 1984. Ernst von Beling (1866-1932), a partir de criterios naturalísticos del delito, analiza en su doble ámbito objetivo-subjetivo, así como en su doble aspecto descriptivo y normativo con lo que crea la teoría del tipo y con ello le imprime a la dogmática jurídico penal un franco desarrollo. Gustavo Radbruch (1878-1947), profesor en Heidelberg, Koenisberg y Kiel, así como miembro del Reichstag, define el Derecho “como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo”, con lo que marca una clara distancia de lo que es propiamente un saber filosófico de política jurídica.24.Plantea que en la elaboración de la ciencia del Derecho positivo se comprenden: 1) La interpretación, 2) la construcción; y, 3) la sistematización. Para Radbruch existen dos grupos de conceptos: Los que tienen importancia jurídica tales como: “sustracción” “cosa mueble”, "ánimo de apropiación”. etc., y los que son genuinamente jurídicas como: “compraventa” “prenda”, etc. 23 Franz Von Liszt. Manual de derecho penal. p.112. 24 Gustavo Radbruch. Introducción a la filosofía del derecho,p..9
  32. 32. 30 Considera a la “seguridad jurídica”, como un anhelo invencible de orden. En España tenemos a Pedro Dorado Montero. El Neocausalismo Llamado también “neokantismo” o causalismo valorativo, esta corriente concibe el conocimiento en su dualidad “materia-forma” de modo que una aproximación gnoseológica a la realidad empírica, es el resultado de aplicar a esa realidad fáctica y material, las categorías apriorísticas del conocimiento. Los neo-kantianos entienden, entonces, que hay ciencias del espíritu entre las que se halla el Derecho y las de la naturaleza. Edmund Mezger (1883-1962) es el más preclaro exponente del neokantismo y partiendo del sistema clásico Liszt-Beling, Radbruch, lo nutre y fortalece con el aporte valorativo. Mezger parte de que la antijuricidad se da materialmente por una norma objetiva de valoración, esto es, que contiene juicios de valor desde el sistema jurídico sobre determinados hechos y estados (regidos por la causalidad); por eso la antijuricidad ha de ser comprendida “como una lesión objetiva de las normas de valoración”.25 En España, siguen esta corriente José Rodríguez Muñoz; Luis Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, Eugenio Cuello Calón; José Rodríguez Devesa. El Irracionalismo 25 Gustavo Bustos Ramírez. Derecho penal comparado. TIII, p.114
  33. 33. 31 Estamos en Alemania en el período comprendido entre 1933 y 1945, con la hegemonía nazi y la escuela de Kiel preconizadoras de un Derecho penal totalitario. La orientación de Kiel es el resultado de la crítica al modelo punitivo liberal y de la aguda crisis por la que pasa la dogmática invadida de postulados pseudo científicos. La escuela de Kiel pretende interpretaciones amplias y universales y postulados “avasalladores” como el “sentimiento del pueblo” y sobre el papel que le correspondía actuar al pueblo alemán. La escuela de Kiel está ideologizada de un antiliberalismo populista a ultranza que deviene en neoiusnaturalismo fundamentalista. Son representantes de esta escuela G. Dahm (1904- 1963), F. Schaffstein. George Dahm, entiende el delito como modalidad de traición, pues el delito es infidelidad a la patria y al pueblo alemán. La culpabilidad lejos de limitar la responsabilidad, la aumenta con criterios de “mala conciencia y carácter” Friedrich Schaffstein, ataca al bien jurídico por su supuesta implicancia individualista y en su lugar propugna criterios de “deber lesionado”. El concepto de “deber” en Schaffstein, lo apartó del modelo clásico del delito como acción típica, antijurídica y culpable, simplificándolo y reduciéndolo al subjetivo incumplimiento del deber.
  34. 34. 32 El finalismo Esta corriente onto-naturalista aparece en 1930, con la obra de Welzel, aunque es a partir de 1945, con la terminación de la Segunda Guerra Mundial, que acabados los desvaríos de la escuela de Kiel, se instala en Alemania el pensamiento de Hans Welzel (1940-1977), jurista formado con los auspicios neokantianos de B. Bauch y H. Rickerl. El finalismo de Hans Welzel se aparta del sistema clásico de Liszt, Beling, Radbruch, al comprender la acción humana como un acontecer guiado por un propósito o finalidad, lo que le da esencialidad objetivo- subjetivo a toda conducta. La obra de Welzel muestra que la acción, entendida en su unidad objetiva-subjetiva y guiada por una finalidad se subordina a las exigencias del Derecho y a partir de ello se la verá como conforme o no al Derecho (antijurídica).26 La culpabilidad para Welzel “es el poder en vez de ello del hechor en relación a su conducta antijurídica”. Su aporte importante es el de su idea de “legalidad”, según la cual las ocurrencias se dan en un determinado contexto ético social. Otros autores finalistas alemanes importantes son Reinhard Maurach (1902-1976), A. Kaufmann (1922-1985) entre otros. El Postfinalismo político criminal 26 Hans Welzel. Derecho penal alemán. P.18.
  35. 35. 33 La política criminal fundada por Franz Von Liszt venida a menos, recupera posición con ocasión del fin de la Segunda Guerra Mundial y la adopción de modelos políticos o inquietudes social demócratas o francamente marxistas. Se aparta la dogmática de su encierro epistémico y se abre a la realidad social aunque interpretándola inicialmente según el prisma de la moda marxista. Representan este movimiento entre otros Claus Roxin, W. Hasemer, Amelung en Alemania; Marc Ancel en Francia; Brícola y Baratta en Italia. Adoptan también este sistema Santiago Mir Puig, Juan Bustos Ramírez. Claus Roxin, 27reintroduce en Alemania la política criminal con ocasión del Proyecto Alternativo Alemán de 1966, y plantea en general que la dogmática debe subordinarse a criterios de política criminal. Desde la perspectiva de un funcionalismo moderado nos dice que cada categoría del delito debe ser tratado a la luz de los fines político criminal del Derecho y así para la tipicidad el criterio debe ser la solución de conflictos sociales y para la culpabilidad la necesidad y propósitos de la pena. Para Roxin, el fin del Derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos. Marc Ancel “en el Tercer Congreso de la Organización Internacional de Defensa Social”, realizado en Amberes, en 1954, plantea desdeñar el tinte metafísico del Derecho penal, rechazando el libre albedrío y propiciando una nueva política criminal humanista, conectando el hecho 27 Claus Roxin. Política criminal y sistema de derecho penal. p.19.
  36. 36. 34 delictivo con la realidad social e indagando los móviles en el autor, en procura todo ello de una mayor eficacia en las instituciones penales.28Plantea además conjugar la defensa social con la rehabilitación del delincuente. Brícola y Baratta, de la escuela de Bologna y fundadores de la revista “Cuestiones criminales”, plantean que "la ciencia jurídico-penal tiene tendencia a abandonar el esquema técnico jurídico dominante, en busca del análisis de la realidad social para controlar sus matices ideológicos y dogmáticos”. Franco Brícola insiste en constitucionalizar con criterio garantista el Derecho penal, con metas a unificar la política y el Derecho.29 Alessandro Baratta, 30por su parte, intenta jaquear al Derecho penal desde puntos de vista crítico criminalista y marxista, señalando que la delincuencia es un proceso de estigmatización de ciertos individuos en la sociedad. Añade más adelante que el punto central no debe apurar una nueva dogmática jurídico penal para enfrentar la criminalidad, sino propiciar "una política de transformación social institucional” Marino Barbero Santos, 31lleva a España la corriente política Criminal del Derecho penal, desde una posición bastante mesurada pues en ella se sitúa al plantear que forman parte sin duda, de las causas de la criminalidad, las cuestiones de naturaleza social políticas, señalando la 28 Marc Ancel. La defense sociale novelle. p. 182. 29 Franco Bricola. Teoría generalle del reato.p.12. 30 Alessandro Baratta. Criminología crítica y política criminal alternativa. p.46 31 Marino Barbero Santos. Política y derecho penal en España. p.17.
  37. 37. 35 relación dialéctica existente entre la Constitución Política de un Estado y su sistema punitivo. Destaca que el principio de legalidad no puede ser sustituido y que implica garantías a los marginados en especial. Enrique Gimbernal Ordeig32, discípulo de Henkel desde posiciones preventivo generales, hace una seria y muy inteligente revisión de la teoría del delito, jaqueando la culpabilidad a partir de la indemostrabilidad del libre albedrío, y propone a su turno, el criterio de necesidad de la pena, asumiendo que la falta de culpabilidad implica falta de la necesidad de la pena. Muñoz Conde33, profesor de la Universidad de Sevilla, no se aparta de la culpabilidad y con un estilo más periférico fundamenta la culpabilidad en la motivación, siendo así que la capacidad de motivación determina la culpabilidad. Santiago Mir Puig, siempre desde posiciones preventivo-generales, fundamenta el injusto en la voluntariedad de la conducta social que se intenta prevenir por el Derecho. Es perseverante su tesis del estado social y democrático de Derecho al cual se debe adecuar el Derecho penal moderno.34 El funcionalismo Por el influjo del estructural funcionalismo sociológico, principalmente norteamericano (Talcot 32 Enrique Gimbernal Ordeig. El sistema del derecho penal en la actualidad. p.286. 33 Muñoz Conde Francisco. Culpabilidad y prevención..p.54. 34 Santiago Mir Puig. El derecho penal en el estado social y democrático de derecho. p.256.
  38. 38. 36 Parson, Robert Merton, y Alemán Niklas Luhman), se desarrolla el nuevo funcionalismo alemán, a partir del cual la construcción de una dogmática jurídico penal no puede pasar por alto que la sociedad “funciona” como un sistema integrado, cuyos componentes particulares deben cooperar en su funcionamiento, a partir de sus particulares roles y expectativas en la sociedad. Militan tímidamente en esta tienda y como precursores, W. Hassemer, con sus estudios del comportamiento desviado y su definición social y K.Amelung. En la línea moderada, Claus Roxin, situado en el modelo post-finalista político criminal. Toma decidida postura por el funcionalismo el gran maestro de Bonn, Günther Jakobs (n. 1937), quien plantea la relación funcional entre la sociedad y la dogmática jurídico penal, la misma que debe ser refundamentada, de cara a salvaguardar el sistema social mediante la estabilidad de la norma penal.35 Propugna Jakobs su teoría de prevención general positiva y la necesidad de vigencia segura de la norma, lo mismo que nuevos criterios jurídicos de imputación objetiva. Añadir respecto del sistema de Jakobs, lo que de él mismo dice Roxin en su tratado de Derecho Penal (ed. 1983) "se trata del más audaz y más consecuente esbozo de un sistema puramente teleológico existente hasta la fecha. Con ello, Jakobs no sólo ha elaborado… la 35 Günther Jakobs. Derecho Penal. PG. Fundamento y teoría de la imputación..p.9.
  39. 39. 37 evolución dogmática de los últimos veinte años.36 Su amplia obra sorprende al lector también con tal avalancha de reflexiones originales que en cierto modo anticipa ya los próximos treinta años…”37 36 Claus Roxin. .Dogmática criminal y política criminal, .p.69. 37 Ibídem ob, cit. p. 34.
  40. 40. 38 DERECHO PENAL Antecedentes Rossi, escribió que el Derecho penal es la más importante rama entre todas las de la Ciencia de las Leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas: “todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral”.38 El Derecho penal es tan viejo como la humanidad, constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; mas el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves (las penas y las medidas de seguridad), como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos (los delitos).39 Se considera como el estudio de las normas penales, de aquellas que nos dicen qué conductas son punibles, cuál es la pena que a estas conductas corresponde y además las reglas de aplicación en sí, en qué casos la pena se ve aumentada, y en qué otros casos se ve disminuida, etc. 38 Raúl Carranca y Trujillo. Derecho Penal Mexicano. P.E. p.13 39 Santiago Mir Puig. Derecho Penal. P.G. pp.1
  41. 41. 39 Maggiore dice que la expresión Derecho penal se aplica tanto para designar al conjunto de las normas penales como para nominar a la Ciencia del Derecho penal. En el primer sentido se trata de un conjunto de normas y en el segundo de una rama del conocimiento humano compuesta de un acervo de nociones jurídicas de naturaleza intelectual. 40 En términos más precisos, puede definirse, conforme a la acertada fórmula de Franz Von Liszt, perfeccionada por Mezger, como el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuencia jurídica Esta definición se la considera en la actualidad insuficiente por dos razones: la primera porque durante el presente siglo las legislaciones han consignado un lugar preferente a las llamadas “medidas de seguridad”. El Derecho penal no sólo señala penas a los delitos, sino que tiene también a su haber otro mecanismo, el de las medidas de seguridad. La segunda, no sólo se reduce el Derecho penal a consignar normas con penas o medidas de seguridad, sino que contiene también las prohibiciones y mandatos que se dirigen a los ciudadanos para que no cometan los delitos previstos en la ley. No basta que se constituya un conjunto de normas dirigidas a los jueces, para imponer penas o medidas de seguridad, sino fundamentalmente, un conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena la comisión de delitos. 40 Giuseppe Maggiore. Derecho penal. TI,. p. 3.
  42. 42. 40 La pena es el medio tradicional que caracteriza al Derecho penal, es el mal con el que se amenaza para el caso en que se ejecute una conducta estimada como delito. A la pena le pueden conceder un atributo de retribución, o de prevención, pero nadie puede negar su calidad de mal. La privación de libertad prescrita para el que mate a otro, o para el que robe determinada cosa, son ejemplos de penas. Las medidas de seguridad, en cambio, tienen otra naturaleza, no supone la amenaza de un mal, sino de un tratamiento encaminado a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. La pena se infringe por un delito cometido, la medida de seguridad como medio de evitarlo. Las medidas de seguridad no presuponen comisión de un delito previo, sino el peligro de un delito futuro. Algunas legislaciones prescriben las medidas de seguridad pre delictuales, entendidas así porque no exigen como presupuesto la comisión de un delito.41 Pero la doctrina se opone a esta medida y aconseja acoger el criterio dominante en admitir sólo medidas de seguridad pos delictuales; es decir, sólo se pueden imponer cuando el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante la efectiva comisión de un delito previo.42 La medida de seguridad implica el internamiento en un establecimiento que puede prolongarse indefinidamente, lo que no sucede con una pena privativa de la libertad, 41 Edmundo Mezger. Derecho penal. TI, p. 4. 42 Antón Oneca. Derecho penal., p.47.
  43. 43. 41 siempre establecida para un tiempo determinado. En resumen tanto las penas y las medidas de seguridad coinciden en perseguir la prevención de delitos. Entendemos por Derecho penal aquella parte del ordenamiento jurídico público que estudia científicamente las conductas punibles y sus consecuencias. El Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección. Entre sus presupuestos se cuentan ante todo las descripciones de conductas delictivas, como el homicidio, las lesiones, el hurto, etc., pero también las disposiciones sobre el error, capacidad de culpabilidad, legítima defensa, etc., de las que se deduce en concreto cuándo acarrea sanciones penales una conducta que coincide con una descripción delictiva.43 Conceptos y definiciones Antolisei: “Derecho penal es el grupo de normas jurídicas con las cuales el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena, determinados comportamientos humanos (acciones u omisiones)”.44 Grispigni: “El Derecho penal (o derecho penal represivo) es el conjunto de normas jurídico-estatales, que 43 Claus Roxin. Derecho penal. PG., p, 41. 44 Francesco Antolisei. Manuale di diritto penale, p. 1
  44. 44. 42 a la violación de sus propios preceptos, impone como consecuencia una pena (o sanción criminal)”45 Von. Liszt: “El Derecho penal es la infranqueable barrera de la Política criminal”.46 Maggiore: “El Derecho penal es el sistema de normas jurídicas, en fuerza de las cuales, el autor de un delito (el reo) es sometido a una pérdida o disminución de sus derechos personales (penas)”.47 Mezger: “Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas, de Derecho público interno, que definen los delitos y señalan las penas o medidas de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social”48 Soler: “Derecho penal es la parte del Derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, ello es, generalmente a la pena”.49 Novoa Monreal, expresa que “Derecho penal es parte del Derecho Público que trata del delito y del delincuente, desde el punto de vista de interés social, y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir el delito”.50 45 Filipo Grispigni. Deritto penale italiano, p.5. 46 Frank Von Liszt. Derecho penal italiano.TII, p.80 47 Giuseppe Maggiore. Derecho Penal.PG.TI., p.4. 48 Edmundo Mezger-Tratado de Derecho penal. TI, p. 6. 49 Sebastián Soler. Derecho penal argentino Derecho Penal.PG.TI., p.4. 49 Edmundo Mezger-Tratado de Derecho.TI, p.15. 50 Eduardo Novoa Monreal. Curso de derecho penal chileno, TI, p.15.
  45. 45. 43 Luis Carlos Pérez: “El derecho penal es la rama de las ciencias jurídicas dedicadas al estudio del delito y la pena, que constituyen su doble objeto"51 51 Luis Carlos Pérez. Tratado de Derecho penal. TI, p.3.
  46. 46. 44 CRIMINOLOGÍA Antecedentes La criminología es ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Bernardo de Quiroz, sostiene que, Criminología ha habido siempre, desde que ha habido crímenes…; una Criminología, siquiera, incipiente, rudimentaria, elemental; tan elemental y tosca, tan pedestre y vulgar como los romances de ciego, que siempre tuvieron en el delito una de sus favoritas inspiraciones”52 Aunque la Criminología autodefine su propio objeto como disciplina científica a mediados del siglo XIX (positivismo criminológico), interesa considerar, también, la aportación de otras investigaciones empíricas sobre el crimen que, no obstante, se llevaron a cabo con anterioridad; así como el pensamiento de autores utópicos, iluministas y reformadores, sin duda decisivos, y que se anticiparon en siglos a la época de la denominada “lucha de escuelas”.53 Entre los pensadores más importantes tenemos el pensamiento utópico de Tomás Moro, la del precursor de la Ciencia penal Beccaria, los pioneros de la moderna ciencia penitenciaria Bentham, Howard. Las propias colecciones de casos extraídos de la jurisprudencia como las de Pitaval o Feuerbach. Cinco lustros antes de 52 Bernardo de Quirós. Criminología, pág.143. 53 W. Bonger. Introducción a la Criminología, pág.72.
  47. 47. 45 Lombroso, investigadores de Antropología médica, Psiquiatría, Psicología y Sociología, se preocuparon del crimen con planteamientos criminológicos, ajenos al mundo del derecho, con un método empírico, positivo. En los campos de la Fisionomía: Lavater, de la Frenología: Lauvergner, Morel, Cubí y Soler, de la Psiquiatría general y de la Psiquiatría forense Pinel, Esquirol, Despine, de la Criminalística, la Higiene social y la denominada Estadística moral: Guerry, Quetelet, surgen numerosos estudios que entroncan con conocidos postulados posteriores del positivismo criminológico. Éste, el positivismo criminológico, permite delimitar (a finales del siglo XIX) el objeto específico de una nueva disciplina: la Criminología. La guerra de escuelas se inicia con el pensamiento de Lombroso, Garófalo y Ferri, contra la Ciencia penal clásica. Posteriormente en el campo de la Sociología tenemos a Tarde, Durkheim y Tönnies. Conceptos y definiciones López Rey: «Ciencia que se ocupa de determinar las causas o factores del delito a fines de prevención y de tratamiento del delincuente»54… “La Criminología ya no puede definirse como una disciplina causal-explicativa cuya finalidad es la prevención del delito y el tratamiento del delincuente”. Quiroz Cuarón: «Ciencia sintética, causal, explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales»55 Mergen: «La Criminología es una ciencia fáctica; su 54 López Rey. Introducción a la criminología., pág.13 y 25. 55 Quiroz Cuarón A. y Rodríguez Manzanera.Criminología, pág.17.
  48. 48. 46 misión es el análisis empírico, natural y social de la criminalidad, del delincuente y de la víctima; su meta, la prevención y lucha contra el crimen» 56 Káiser: «Criminología es la totalidad ordenada del saber experimental acerca del crimen, del infractor de las normas jurídicas, del comportamiento socialmente negativo y del control de dicho comportamiento»57 Göppinger: «La Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria. Se ocupa de las circunstancias de la esfera humana y social relacionadas con el surgimiento, la comisión y la evitación del crimen, así como del tratamiento de los violadores de la ley» 58 Larry J. Siegel: «Aproximación científica al estudio del comportamiento criminal y subsiguiente reacción social al mismo»59 Exner:”Criminología es la teoría el delito, en cuanto fenómeno que se manifiesta en la vida de un pueblo y en la vida de un individuo”.60 Leferenz: “La ciencia del ser y de la experiencia en el campo global de la administración penal”61 Taylor,Walton y Young: ”Teoría radical de la desviación y del control social”62 56 Mergen, A. La criminología.pág.3 57 Káiser, G.Criminología., pág.3. 58 Göppinger, H. Criminología, pág.1. 59 Larry J. Siegel.Criminología,pág.4 60 Exner. Biología criminal, pág.15. 61 Leferenz. La moderna criminología, pág.5. 62 Taylor,Walton y Young. Criminología critica., 21 y ss.
  49. 49. 47 Mergen:”La Criminología es una ciencia empírica: Su objeto se manifiesta al investigador como parte del mundo real, como hechos y fenómenos constatables, mensurables, cuantificables”.63 63 A.Mergen. La criminología., pág.25.
  50. 50. 48 VICTIMOLOGÍA Antecedentes Como toda ciencia nueva, los límites no son aún claros, el mismo concepto de Victimología está en discusión, su lugar en el mundo científico, sus relaciones con las demás ciencias, etc. Algunos tratadistas le otorgan autonomía científica propia, otros que forma parte de la Criminología, y por fin otros que niegan la autonomía y aún su misma existencia. Conceptos y definiciones Ellenberger: ”La considera como una rama de la Criminología, que se ocupa de la víctima directa, el crimen y que comprende el conjunto de conocimientos biológicos, sociológicos y criminológicos concernientes a la víctima”64 Goldstein: “Como parte de la Criminología que estudia a la víctima no como efecto nacido en la realización de una conducta delictiva, sino como una de las causas, a veces principalísima, que influyen en la producción de los delitos.”65 Abrahamsen: ”La Victimología comprendería el estudio científico de la personalidad y otorgaría atención especial a los factores pertinentes al desarrollo emocional 64 Henry Ellenberger. Relaciones criminales entre el criminal y la víctima.,p19. 65 R. Goldstein. Diccionario de Derecho penal y Criminología, p,436.
  51. 51. 49 y social de la persona (o del grupo) que resulta víctima de un crimen”.66 Stanciu, considera que la “Victimología es el estudio de la víctima, tiende a convertirse en una rama de la Criminología”.67 Mendelsohn: ”La Criminología se ocupa del criminal; la Victimología tendrá como sujeto el factor opuesto de la pareja penal, la víctima”68 Gulotta: ” Es una disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha asumido en la génesis del delito”.69 Aniyar: “La Victimología aún en su estado actual de simple hipótesis de trabajo, como objeto de una posible ciencia autónoma. Vemos así cómo se delinean los contornos de una ciencia nueva, protectora también ella de la tranquilidad; tan importante casi como la Criminología y que sirve igualmente al Derecho penal para la determinación de la culpabilidad jurídica…”70 Rodríguez Manzanera: “La Victimología puede definirse como el estudio científico de las víctimas. En este aspecto amplio, la Victimología no se agota con el estudio del sujeto pasivo del delito, sino que atiende a 66 David Abrahamsen. La mente asesina, p.11. 67 Vacile Stanciu.Los derechos de las víctimas., p.12. 68 Benjamín Mendelsohn El origen de la Victimología., p.239. 69 Gulota. La víctima., p.9. 70 Lola Aniyar de Castro.Victimología., p.27.
  52. 52. 50 otras personas que son afectadas y a otros campos no delictivos como puede ser el de los accidentes”.71 Ramírez González: “La definiríamos como el estudio psicológico y físico de la víctima que, con el auxilio de las disciplinas que le son afines, procura la formación de un sistema efectivo para la prevención y el control del delito”72 López Rey:”La Victimología es más que el residuo de una concepción superada de la criminalidad y de la Criminología. Es interesante señalar que la mayor parte de los sostenedores de la Victimología son los que, sin pretenderlo, contribuyen más efectivamente de su demolición”73 Von Henting: “La víctima no es un «objeto», un elemento «pasivo», sino un sujeto activo que contribuye decisivamente en el proceso de criminalización, en la génesis y en la ejecución del hecho criminal. En consecuencia, el sistema penal -el proceso penal- no debía limitarse a velar sólo por los derechos y garantías del acusado, sino también, y sobre todo, por los de la víctima del delito. “El autor y víctima se comportan como auténticos «socios», como una «pareja» (partner) inseparable. La víctima -siempre según V. Hentig- modela, configura, labra «su» propio autor y da forma al delito de éste. De un modo silencioso, más o menos inconsciente, presta su consentimiento al mismo, coopera a su ejecución, 71 Luis Rodríguez Manzanera. Criminología., p.71. 72 Rodrigo Ramírez González. La Victimología., p.7. 73 López Rey y Arroyo. Manual de Criminología.TII, p.145.
  53. 53. 51 conspira o provoca el crimen. «Interacción», «relación recíproca y cambiante», «intercambio»... son términos utilizados, para simbolizar esta perspectiva interaccionista”. “La tipología de Von Henting es muy amplia e imprecisa. Edad, sexo y capacidad mental son, por ejemplo, criterios que utiliza en sus clasificaciones y a los que concede relevancia «victimogenésica». Distingue, entre otras categorías, víctimas deprimidas, adquisitivas, desenfrenadas, libertinas, solitarias, temerosas, atormentadas, bloqueadas, luchadoras, etc. Al examinar el delito de estafa contrapone las víctimas «resistentes» y las «cooperadoras», llamando la atención sobre un fenómeno de interés: la víctima no sólo moldea al autor - cada víctima tiene «su» autor-, sino al delito mismo, en el sentido de que ciertas personas o colectivos, por sus características (vg. inmigrantes con escaso nivel de instrucción), exhiben un alto riesgo de victimización”.74 Neuman: “Establece cuatro grandes grupos de víctimas, con sus respectivos subgrupos: a) víctimas individuales; b) víctimas familiares; c) víctimas colectivas; d) víctimas sociales. Las víctimas individuales, a su vez, pueden carecer de actitud victimal (víctima inocente, resistente, etc.), exhibir una actitud victimal culposa (vg., víctima provocadora solicitante, cooperadora, etc.) o incluso dolosa (vg., suicidio, comportamiento de la víctima de ciertos timos). Las víctimas familiares (vg., maltrato de niños y mujeres) arrojan elevadas cifras negras y producen tales desequilibrios emocionales que muy frecuentemente esta población victimizada deviene 74 H. Von Henting.Criminología.,p.89.
  54. 54. 52 criminal. La víctima colectiva presenta tres subtipos: la comunidad como nación (vg., supuestos de traición o de rebelión), como comunidad social (vg., genocidio, delitos de cuello blanco, censura y uso abusivo de medios de comunicación, etc.) y como específicos grupos sociales lesionados en sus derechos (vg., tortura, disposiciones legales criminógenas, etc.) a través del propio sistema penal. La denominada víctima social comprende una serie de personas y colectivos que por su debilidad y falta de asistencia corren el riesgo de devenir víctimas del delito y de convertirse ellos mismos en delincuentes (víctimas del sistema: v.g., minorías, marginados, etc.)”.75 75 E. Newman. Criminología. , p.56.
  55. 55. 53 DELITO Antecedentes Conforme con el principio de legalidad, persona alguna puede ser penada si no ha cometido un acto descrito previamente en la ley. Se denomina a tal acción como delito y a la disciplina jurídica que lo estudia teoría del delito. Comúnmente se ha definido al delito como la acción u omisión penada por la ley. El delito, en su acepción genérica de infracción penal o hecho punible, es, en primer lugar, un hecho jurídico, en cuanto acontecimiento al que el derecho atribuye consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad, responsabilidad civil). Pero ese hecho no es natural sino humano, porque solo la conducta (activa o pasiva, positiva o negativa, acción u omisión) del hombre puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposición de una sanción criminal. Se trata de un hecho humano, pero éste ha de ser, también necesariamente voluntario, ya que la voluntad es el límite de la responsabilidad penal (responsabilidad subjetiva o circunscrita a la culpabilidad); esa calidad está presente tanto en el dolo como en la preterintención y en la culpa, no así en el caso fortuito, por el cual no se responde nunca jurídico- penalmente en el derecho positivo.
  56. 56. 54 Se excluye, pues, de toda posible delictuosidad, los hechos humanos involuntarios, por lo cual resulta apropiado afirmar que el acto humano en el que el delito consiste es el fundamento universal de la responsabilidad penal. Pero, además, ese acto debe ser realizado ilícita y culpablemente. El delito es por definición un injusto culpable, un acto antijurídico realizado dentro de los límites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad) pero lo que en verdad caracteriza técnicamente el fenómeno criminal, es que el injusto culpable aparece descrito por la ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la técnica legislativa de la tipicidad. No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino tan solo el que se adecue cabalmente a un tipo penal. El acto injusto y culpable que está en la raíz de todo quebrantamiento de las normas penales tiene que ser, en todo caso y siempre típico. La tipicidad agota la materia de la punición, determina de manera exclusiva la relevancia jurídica de un acto ilícito y culpable para la punibilidad, esto es, para que del mismo puedan derivarse las consecuencias jurídicas denominadas penas criminales y medidas de seguridad jurisdiccionales, recursos propios del derecho penal. En síntesis, el delito es un hecho jurídico voluntario, esto es un acto jurídico de naturaleza ilícita y culpable, que se realiza típicamente. Cuando queremos averiguar qué es “delito” (es decir, cuáles son las características que tiene que tener un hecho
  57. 57. 55 para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar la respuesta en el Código penal. Aún sin necesidad de abrir el Código penal, sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas, pues carece hoy de sentido hablar de “delitos” que no sean conductas humanas. Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidad de conductas posibles, sólo algunas son delitos. Para poder distinguir las conductas que son delitos de aquellas que no la son, debemos acudir a la Parte Especial del Código. No habrá delito, pues, cuando la conducta de un hombre no se adecuó a alguno de esos dispositivos. Técnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. (“matare a otro”; “apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena”; “tuviere acceso carnal con persona de uno y otro sexo en los casos siguientes.”), etc. Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales decimos que se trata de una conducta típica o lo que es lo mismo que la conducta presenta la característica de tipicidad. De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genérico uno (conducta) y específico otro (tipicidad), es decir que la conducta típica es una especie del género conducta. No obstante, con la sola característica de tipicidad no se individualiza suficientemente la especie de delito,
  58. 58. 56 porque no toda conducta típica es un delito, puesto que hay casos en que no hay delito porque no hay conducta. (Fuerza física irresistible, inconsciencia). Otros en que no hay delito porque no hay tipicidad. Algunos supuestos de error, cumplimiento de un deber jurídico. Pero también hay casos en que para la ley penal no hay delito pese ser una conducta típica. En efecto: si acudimos al listado que consta en la ley, vemos que hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones típicas.- el estado de necesidad, la legítima defensa, la obediencia legítima- Técnicamente, decimos en todos estos casos que opera una causa de justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica. De esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas típicas. Cuando la conducta típica no está permitida, diremos que, además de típica será también contraria al orden jurídico funcionando como unidad armónica, porque de ninguno de sus preceptos surge un permiso para realizarla. A esta característica de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto armónico (que se comprueba por la ausencia de permisos) la llamaremos antijuricidad o antijuridicidad y decimos que la conducta es, además de típica, antijurídica. Consecuentemente, para que haya delito, no será suficiente con que la conducta presente la característica de tipicidad, sino que se requerirá que presente también un segundo carácter específico: la antijuricidad o antijuridicidad.
  59. 59. 57 Pese a esto, veremos que hay supuestos de los que se deduce que no toda conducta típica y antijurídica es un delito, porque menciona supuestos en que la conducta es claramente típica, en que nadie puede juiciosamente decir que hay un permiso, y, sin embargo, tampoco hay delito. Así, el que por su incapacidad psíquica no puede comprender la antijuricidad de su hacer (el vulgarmente llamado “loco”), no comete un delito pero su conducta es típica y no se encuentra amparada por ninguna causa de justificación (porque el loco- por el mero hecho de ser loco no tiene” permiso para matar). El “loco” realiza una conducta típica y antijurídica, que no es delito. En doctrina, llamamos a la conducta típica y antijurídica, un “injusto penal”, reconociendo que el injusto penal no es aún un delito, sino que, para serlo, ha menester serle reprochable al autor en razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da, por ejemplo, en el supuesto del “loco”, a quien – en razón de su incapacidad psíquica – no se le puede exigir otra conducta. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter específico del delito. La antijuridicidad es una característica de la acción, en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es decir, “la acción misma valorada y declarada antijurídica”. Será un injusto penal si esa acción a más de antijurídica se adecúa a una hipótesis típica, esto es si se cumple la adecuación típica”.76 76 A. Zambrano P. Derecho penal. PG. , p.32.
  60. 60. 58 De esta forma esquemática habremos construido el concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable.77 a. Carácter genérico: Conducta Tipicidad (objetiva) b. Caracteres específicos: Antijuricidad (objetiva) Culpabilidad (subjetiva) Conceptos y definiciones El delito para Jakobs es no más que el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Se presenta como una perturbación social provocada por el apartamiento del rol por parte de su portador. El delito supone una comunicación defectuosa, una expresión de sentido entre personas, desnaturalizada por la norma. El delito no supone un suceso entre seres humanos, como así también no está determinado por la afectación a un bien jurídicamente protegido. El delito es la desautorización de la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuado.78 Alimena: "Una vez escrita la ley, es delito todo hecho prohibido bajo la amenaza de una pena".79 Antolisei: ''Es delito aquel comportamiento humano que, a juicio del legislador, contraría con los fines del Estado y exige como sanción una pena (criminal. Un acto humano descrito en el modelo legal y culpablemente 77 E. Raúl Zaffaroni. Manual de derecho penal. P-G., p. 317 Ss. 78 Günther Jakobs. Derecho penal. PG., p.78. 79 B. Alimena-Delitos contra las personas., p.78.
  61. 61. 59 cometido, por el cual es aplicable la pena".80 Beling: "Delito es una acción típica, antijurídica, culpable, cubierta con una sanción penal adecuada a la culpabilidad, y que llena las condiciones legales de punibilidad."81 Bentham: "Un acto prohibido (por los legisladores) es lo que se llama delito".82 Berner: "Aquella especie de acciones inmorales por las que el particular ofende la voluntad de todos, atacando a un derecho público o privado, y aún a la religión y las costumbres, en cuanto el Estado necesita de ellas para su conservación.83 Bettiol: "Es la violación de un deber de fidelidad del individuo hacia el Estado; un deber concreto y específico que deriva de la posición que el individuo disfruta en el seno de la comunidad".84 Blackstone: "Acto cometido u omitido en violación de una ley pública".85 Böhmer: "Es un acto libre (hacer u omitir) antijurídico, culpable y punible".86 Brusa: "Es delito una acción u omisión moralmente 80 F. Antolisei. Manual de Derecho Penal.PG.,p.54 81 E.V.Beling. Esquema de Derecho penal, p.67. 82 Bentham. Derecho penal., p.67. 83 Berner. Tratado de Derecho penal. TI., p.98. 84 G. Bettiol. Derecho penal., p, 58. 85 Blackstone. Derecho penal, p.34. 86 Böhmer. Derecho penal., p.56.
  62. 62. 60 imputable al hombre, con la que infringe el derecho garantizado con pena por la ley jurídica promulgada para la seguridad general de los ciudadanos"87 Carmignani: "La infracción de leyes del Estado protectoras de la seguridad privada y pública, mediante un hecho humano cometido con intenci6n directa y perfecta".88 Carneluti: "Bajo el perfil jurídico, es un hecho que se castiga con la pena mediante el proceso".89 Carrara: "Es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciu- dadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y po- líticamente dañoso".90 Clerk: "Desde el punto de vista jurídico, el delito es un hecho reprimido por una ley, por medio de una pena, o si se prefiere, es un acto externo, moralmente imputable a una persona y constitutivo de una violación de la ley".91 Corre: "Un atentado contra el derecho de los demás, resumido en la libertad de ser u obrar, según ciertas modalidades convencionales para los individuos y las colectividades".92 Cuello Calón: "La acción prohibida por la ley bajo la 87 Brusa. Derecho penal., p.73. 88 Carmignani. Elementos de Derecho criminal., p.52. 89 Carneluti. Teoría General del delito, p.91. 90 Carrara. Curso de Derecho criminal, TI, p.95. 91 Clerk Derecho penal., p.82. 92 Corre. Derecho penal., p.34.
  63. 63. 61 amenaza de una pena".93 Durkheim: "Es un acto que ofende ciertos sentimientos colectivos, dotados de una energía y de una previsión particulares".94 Ferri: "Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado".95 Feuerbach: "Una sanción contraria al derecho de otro conminada por una ley penal'.96 Filangieri: El delito es "un hecho humano contrario a la ley".97 Florián: "Un hecho culpable del hombre, contrario a la ley, conminado por la amenaza penal".98 Franck: "Una acción no puede ser perseguida legítimamente y castigada por la sociedad sino en cuanto ella es la violación, no de un deber, sino de un derecho individual o colectivo fundado, como la sociedad misma, sobre la ley moral".99 Garofalo: "El delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los 93 Cuello Calón. Derecho penal. TI, p.25. 94 Durkheim. El suicidio, p 45. 95 Ferri. Principios de Derecho criminal., p.54. 96 Feuerbach. Tratado de Derecho penal.p.34. 97 Filangieri. La ciencia de la legislación.p.32. 98 Florián. Derecho penal., p.51. 99 Franck. Comentarios al Derecho penal. P.23.
  64. 64. 62 sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad".100 Garraud: "Infracción es una acción o una omisión cometida en violación de las leyes que tienen por objeto mantener el orden social y la tranquilidad pública. La infracción a la ley penal toma la calificación general de delito, por el que se entiende el acto punible."101 Gerland: "El acto antijurídico y culpable, punible por una disposición jurídica en vigor".102 Giner: "Toda perturbación consciente y voluntaria del derecho".103 Gómez: "Es un hecho humano, antijurídico, real o potencialmente lesivo de un bien o interés protegido por la ley".104 Grispigni: "Es delito aquella conducta que hace imposible o pone en grave peligro la convivencia y la cooperación de los individuos que constituyen una sociedad; conducta humana correspondiente al tipo descrito por una norma penal".105 Hälschner: "El delito tiene un supuesto que es la ley y, 100 Garofalo. Criminología, 14. 101 Rene Garraud.Traité de Droit penal francais., p.67. 102 Gerland. Derecho penal., p.45. 103 Giner. Teoría jurídica del delito., p.52. 104 Gómez. Tratado de Derecho penal.p.67. 105 F.Grispigni. Derecho penal italiano., p.48.
  65. 65. 63 en su aparición, es una acción contraria a la ley".106 Hamon: "Todo acto consciente que lesiona la libertad de obrar del individuo de la misma especie que el autor del acto".107 Hamel: ''Todo delito previsto (el delito en concreto) como una conducta humana consistente en hacer o en no hacer porque está prohibida por el derecho con pena".108 Ihering: "Es delito el riesgo de las condiciones vitales de la sociedad que, comprobado por parte de la legislación, solamente puede provenirse por medio de la pena".109 Impallomeni: "El delito es un acto prohibido por la ley con la amenaza de una pena, para la seguridad del orden social constituido en el Estado".110 Ingenieros: "Una transgresión de las instituciones impuestas por la sociedad al individuo en la lucha por la existencia".111 Jiménez de Asúa: "El delito como acto típicamente antijurídico imputable y culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, y que se halla conmi- nado con una pena o, en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella".112 106 Hälschner. Manual de Derecho penal., p. 65. 107 Hamon. Teoría de la acción, p.94. 108 Hamel. Derecho y moral., p.71. 109 Rudolf Von Ihering. El fin de derecho.,p.34. 110 Impallomeni. Derecho penal., p.34. 111 J. Ingenieros. Criminología., p.14. 112 L. Jiménez de Asúa Tratado de Derecho penal.TII,p124..
  66. 66. 64 Kenny: "Los delitos son las infracciones cuyas sanciones presentan un carácter represivo y son remisibles por la Corona, siempre que estas sanciones puedan ser objeto de remisión".113 Lanza: "Es la violación de la ley penal".114 Lefort: "Todo acto contrario a la justicia y a la utilidad social, realizado en oposición a las prescripciones señaladas por la ley penal en interés de la sociedad o de los individuos y cuyo conocimiento es de la competencia de la justicia represiva positiva".115 Le Sellyer: "La criminalidad es cualidad de ciertos actos, que los, hace susceptibles de aplicación de una ley penal".116 Liszt: "El delito es un acto humano culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena".117 Logoz: "La infracción (o delito, en el sentido amplio de la palabra), es un comportamiento humano especificado por la ley contrario al derecho, culpable y que la ley san- ciona por medio de una pena".118 Maggiore: "Delito (reato) (aparte del delito natural) es toda acción que el legislador, en un momento histórico dado, considera dañosa o peligrosa para el orden 113 Kenny. El delito .p. 51. 114 Lanza.Filosofí el Derecho, p.21. 115 Lefort. Strafrehts, p.13. 116 Le Sel1yer.Teoría de la política criminal., p.24. 117 Fran von Liszt. Tratado de Derecho penal. TI, p.16. 118 Logoz. Derecho penal., p.14.
  67. 67. 65 constituido y por tanto merecedora de aquella grave sanción que es la pena".119 Manzini: "El delito (reato) considerado con su noción formal (concepto), es el hecho individual con que se viola un precepto jurídico provisto de aquella sanción espe- cifica de corrección indirecta que es la pena en sentido propio.120 Massari: "Delito (reato) es el hecho al que el ordenamiento jurídico asocia una sanción penal".121 Maxwell: "Todo acto castigado por las leyes escritas o consuetudinarias de una sociedad política".122 Mayer: "Delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable".123 Mendelssohn: "La infracción es el hecho biológico, psicológico, social o mixto, proveniente de la relación antagonista de la pareja penal (infractor-víctima), sancionado por las leyes represivas".124 Mezger: "Es delito la acción típicamente antijurídica y culpable".125 Miller: "Delito puede ser generalmente definido como la comisión u omisión de un acto que la ley prohíbe o 119 G. Maggiore. Derecho penal.TII., p.45. 120 Vicenzo Manzini. Tratado de Derecho penal.TII, p.56. 121 Massari. Derecho penal., p.72. 122 Maxwell. Filosofía el derecho, p.43. 123 Max Ernest Mayer. Derecho penal.,p-16- 124 Mendelssohn. Traite de droit criminel, p.14. 125 Mezger. Tratado de derecho penal, TI, p.12.
  68. 68. 66 manda bajo la inflexión de una pena que ha de ser impuesta por el Estado en su nombre o conforme a un procedimiento".126 Montes: "Una violación voluntaria del derecho, cuyo restablecimiento exige una sanción penal, o en otras palabras la violación de una norma necesaria para la vida social, y cuyo cumplimiento es o debe ser exigido bajo la amenaza de una pena, hállese ésta o no establecida, en un pueblo determinado, por una ley positiva".127 Mouton: "Violación de aquella parte de seguridad y de fe pública que en una sociedad civilizada dispensa al hombre de la eterna vigilancia y de la defensa continua a que se vería obligado si fuera salvaje".128 Mouyart de Vouglans: "Todo acto prohibido por la ley, como perturbador del orden exterior de la sociedad, y por el cual se somete a quien lo comete a ciertas penas que se establecen a ese efecto".129 Núñez: "Un hecho típico, antijurídico y culpable".130 Ortiz Muñoz: "Es delito criminal el hecho ilícito y culpable sancionado con una pena".131 Ortolan: "Es toda acción o inacción exterior que vulnera la justicia absoluta cuya represión importa para la concepción o el bienestar social, que ha sido de antemano 126 Miller. Derecho penal., p.23. 127 Montes. Introducción Derecho penal, p.15. 128 Mouton:Derecho penal, p.34. 129 Mouyart de Vouglans, p. 19. 130 Núñez. Derecho penal argentino. TI, p.35. 131 Ortiz Muñoz. Curso breve de Derecho penal. 24.
  69. 69. 67 definida y a la que la ley ha impuesto pena".132 Pannain: "Es el hecho individual que viola un precepto jurídico unido de aquella sanción específica, que es la pena".133 Petrocelli: "La acción prohibida por el derecho con la amenaza de la pena".134 Proal: "La violación de un deber social exigido para la conservación de la sociedad".135 Puglia: "La violación del orden jurídico contra la que es único remedio la pena o represión".136 Ramos: "El delito es la violación de la norma que da origen a la ley penal, norma que recoge los elementos constitutivos de la medida media del sentimiento colectivo".137 Ranieri: "Delito es el hecho humano previsto de modo típico por una norma jurídica sancionada con pena en sentido estricto (pena criminal), lesivo o peligroso para los bienes o intereses considerados merecedores de la más enérgica tutela y expresión reprochable de la per- sonalidad del agente, tal cual es en el momento de su comisión".138 132 Ortolan Tratado de Derecho penal.p.83. 133 Pannain.Làntigiuridicitá., p.36. 134 Petrocelli. Derecho penal. , p.32. 135 Proal. Introducción Derecho penal.,p.31, 136 Puglia. Derecho penal., p.12. 137 Ramos. Derecho penal. P.11. 138 Ranieri. Manual de Derecho penal.,p-47.
  70. 70. 68 Richter: "Una lesión de los derechos ajenos que resulta de la leve voluntad y de mala intención".139 Rivarola: "Hecho punible es el concepto que puede comprender en su mayor generalidad, todos los hechos a los cuales la ley haya prefijado una pena". Rocco: "Es una acción antisocial que produce indirectamente y revela, al mismo tiempo, en su autor, un peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente organizada".140 Romagnosi: "El acto de una persona libre e inteligente, dañoso a los demás y a la justicia".141 Rossi:"Todo acto señalado con una sanción penal".142 Rousseau: "Todo malhechor ataca al derecho social, se hace por sus malas acciones traidor a su patria y deja de ser un miembro de ella, violando sus leyes y aun haciéndole la guerra".143 Roux: "La manifestación de voluntad obrando contra el derecho".144 Sabatini: "El delito (reato), como hecho antijurídico penal o ilícito penal, no es otra cosa que la violación de los preceptos jurídicos penalmente sancionados".145 139 Richter .Derecho penal., p.23. 140 Rivarola. Derecho penal., p.34. 141 Rocco. Cinco estudios sobre Derecho penal.p.25 142 Romagnosi. Génesis del Derecho penal., p.22. 143 Rossi Tratado de derecho penmal, p.18. 144 Rousseau .El contrato social., p.56. 145 Sabatini. Derecho penal., p.11.
  71. 71. 69 Saldaña: "Delito es, pues, el ataque al régimen social, en sus instituciones fundamentales: tal caso son, en un pueblo dado, tituladas (esto es invocadas como poseídas) o representadas por hombres".146 Sauer: "Un querer y obrar antijurídico (socialmente dañoso) y culpable, insoportable cultural y ético- socialmente, en contradicción grave con la Justicia y el Bien Común".147 Servan: "Yo llamo delito a toda acción que daña a la sociedad política, sea haciendo lo que las leyes prohíben, sea omitiendo lo que ellas ordenan como necesario".148 Silvela: "La violación o quebrantamiento del derecho por actos de la libre voluntad o con conciencia, no sólo del acto, sino además de que es opuesto al derecho".149 Soler: "Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta".150 Stephen: "Violación de un derecho considerada en relación con la mala tendencia que tal violación manifiesta, respecto a la sociedad en general".151 Stoppato: "Una agresión intencional y voluntaria que impide o turba la efectuación de los fines naturales y 146 Saldaña.Manual de derecho penal., p.23. 147 Sauer Wilhelm. Derecho penal. p, 33. 148 Servan Derecho penal.,p.31.. 149 Silvela Luis. El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación española., p.9. 150 Soler, Sebastián. Derecho penal argentine.,p.10. 151 Stephen. Derecho penal., p.21.
  72. 72. 70 sociales del hombre".152 Stooss: "Es el daño o riesgo culpable de un bien que el legislador penal debe proteger, en nombre del interés público contra tales ataques, mediante la eficacia de la pena".153 Taranto: "Es la violación del derecho que produce perturbación en el orden jurídico".154 Tarde: "La idea del crimen implica esencialmente, naturalmente, la de un derecho o la de un deber violado".155 Tejedor: "Es toda acción u omisión prevista y castigada por una ley penal que está en entera observancia y vigor".156 Tissot: "Hay delito, en la más alta acepción de la palabra, siempre que se comete una violación voluntaria suficientemente probada y libre, del derecho del otro".157 Titman: "La lesión de un bien de los particulares… o de un bien del Estado".158 Told Mei: Es la "voluntaria violación de una ley para cuya obediencia el Estado está en la necesidad de 152 Stoppato. Derecho penal., p.25. 153 Stooss. Manual de Derecho penal., p.21. 154 Taranto. Derecho penal., p.23. 155 Tarde. Sociología. p.24. 156 Tejedor. Proyecto, p.33. 157 Tissot. Derecho penal., p.31. 158 Titman. Derecho penal., p.34.
  73. 73. 71 proveerla de sanción penal".159 Tosti: "La violación de una norma de conducta que produce alarma social".160 Vannini: "El hecho descripto en la norma que lo veda bajo amenaza de pena criminal" (aspecto preceptivo). "Un hecho del hombre reproduciendo la hipótesis criminosa formulada abstractamente en la norma penal" (aspecto fenoménico).161 Wachenfeld: "Una acción culpable sancionada con una pena".162 Zavala Baquerizo, considera que el “delito es un acto típico y antijurídico”. Ni la culpabilidad, ni la pena integran el delito. 159 Told Mei. Derecho penal, p.15. 160 Tosti. Derecho penal. , p.13. 161 Vannini.Manuale di diritto penale., p.24. 162 Wachenfeld. Derecho penal, p.14.
  74. 74. 72 TEORIA DEL DELITO Antecedentes A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científicas, imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los "elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza síquica o biológica. El origen de la "teoría del delito", debemos referimos, sin duda, a la publicación del Tratado de Derecho penal de Franz von Liszt, realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código penal alemán de 1871. En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las nociones de culpabilidad y antijuridicidad. En 1906, Ernest von Beling, propone, en su obra “Lehre von Verbrechen”, un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y culpable. Por típico, se entiende "conforme a la descripción contenida en la disposición penal" (Tatbestand). El tipo legal, fue considerado un descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físico exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción. El carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía al derecho a un conjunto de normas dictadas por el legislador. El acto realizado era, en consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo.
  75. 75. 73 La descripción naturalista de la infracción deviene - apoyada en el sistema conceptual del positivismo jurídico- la base de las investigaciones penales. Su esquema (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora. Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene del positivismo que se caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de problemas penales, por la utilización exclusiva de nociones jurídicas. El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la pérdida de crédito por parte de la concepción Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las críticas formuladas, primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de ideas denominada “teoría neokantiana del conocimiento". La idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad del mundo normativo. El primer efecto de esta idea fue la constatación que del análisis empírico de la realidad no es posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar axiológicamente esta realidad. La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los fines axiológicos de derecho penal que no son - contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídico- previsto completamente en la ley. La nueva definición del delito, denominada neoclásica o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales: primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los elementos normativos del tipo legal.
  76. 76. 74 Segundo, la constatación que la antijuridicidad es tanto material (violación de los bienes jurídicos) como formal (violación de las normas). Tercero, el reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico. Las insuficiencias de la concepción neoclásica fueron criticadas por la teoría finalista. A la idea de distinguir, con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta (defendida por los neokantianos), Hans Welzel opone, de un lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas" previas a toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las cosas". Según Welzel, el comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspectiva ontológica. Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni alterado por el legislador al elaborar las normas legales. La base de la concepción de Welzel es, precisamente, el comportamiento humano, caracterizado, esencialmente, por su estructura finalista. Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de orientar su comportamiento en función de uno de estos fines. Su capacidad esta en relación con las posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su acción y del conocimiento que posee respecto a la causalidad. La aceptación de los criterios de Welzel comporta una modificación profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede ser más considerada como la descripción objetiva de la acción. Debe comprender,
  77. 77. 75 igualmente, la estructura finalista del comportamiento. Resulta así necesario, con la finalidad de tener en cuenta el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las infracciones intencionales, la finalidad de la acción -que no es diferente del dolo o intención- constituye el elemento central del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que caracterizan la finalidad de la acción y que eran considerados extraños al tipo legal, se transforman en partes intrínsecas de la tipicidad. Los cambios en el dominio de las infracciones culposas han sido también fundamentales. La nueva estructura de la tipicidad hace necesario separar, claramente, las infracciones dolosas de las culposas. El carácter ilícito de estas últimas no puede ser reducido al hecho de causar un daño a terceros. Para corregir esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la violación del deber de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio. De esta manera, el finalismo logra depurar a la culpabilidad de los elementos psicológicos conservados por la concepción neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el autor del acto típico. De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente, las infracciones omisivas; pues, su peculiar estructura requiere un análisis especial. Así, se afirma la diferencia substancial entre las infracciones de comisión y las de omisión. Estas últimas constituyen siempre la no realización de una acción exigida por el orden jurídico. Los elementos del delito omisivo deben ser entonces revisados tomando en cuenta este aspecto

×