Problematica en cuanto a la consumacion del delito de colusion desleal

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Problematica en cuanto a la consumacion del delito de colusion desleal

  1. 1. UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRESFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA SECCIÓN DE POSTGRADO MAESTRIA EN CIENCIAS PENALES “Problemática en cuanto a la consumación del delito de Colusión desleal”CURSO : TEORÍA DEL DELITO IPROFESOR : FELIPE VILLAVICENCIO TERREROSALUMNO : JOSÉ LUIS DELGADO PEDROZA San Isidro, Diciembre de 2011
  2. 2. INTRODUCCIÓN Este trabajo es un breve esbozo de la problemática existente en nuestranormativa penal respecto a la aplicación práctica del tipo penal de Colusión desleal ocolusión ilegal en el ámbito del subsistema anticorrupción1 del Distrito Judicial de Limay que tiene su manifestación en la nada concordante jurisprudencia respecto a lanaturaleza de dicho tipo delictivo en tanto que, durante mucho tiempopronunciamientos de los órganos jurisdiccionales oscilaban entre considerarlos comodelitos de mera o simple actividad o en otros casos considerarlos como delitos deresultado, esto tiene mucha importancia por cuanto incide, como veremos, en lapregunta de cuándo el juzgador ha de considerar por consumado el tipo penal decolusión. Esta situación se plasma a través de algunas sentencias emitidas por lasinstancias correspondientes a las Salas Penales de la Corte Suprema y Superior deJusticia como en lo dictaminado por las Fiscalías Supremas en lo Penal y que en elpresente trabajo he intentado resumir respecto a las ideas sustantivas. Como también se podrá advertir, esta divergencia de opiniones ha dado lugar adiscusiones doctrinarias en torno al tema, sin embargo, y aquí me adelantaré a laconclusión, la solución finalmente la determinaría el legislador peruano a través desendas reformas del artículo 384º del Código Penal en el año 2011, con la finalidad dezanjar de una vez tal situación que no hacía sino mostrar las deficiencias de nuestroderecho penal en cuanto a la observancia del principio constitucional de seguridadjurídica al no darle un contenido expreso y claro a la norma en comento. Aunquetambién es válido poner a debate si la solución elaborada por nuestros legisladoresefectivamente abordó y dio conclusión a la discusión en torno a la naturaleza deldelito de colusión desleal o simplemente fue una salida para evitar profundizarla. El trabajo está estructurado de la siguiente forma, en el primer capítulo haréuna breve introducción al tema reseñando aspectos relativos al Iter Criminis, conénfasis en la fase de consumación del delito, abordando además de manera general1Con subsistema anticorrupción debemos entender a los Juzgados y Salas Penales Especiales, así como a lasFiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios. 1
  3. 3. la clasificación de los delitos que debido a su profusidad servirá únicamente paraubicar las clasificaciones que nos interesan relacionadas a los delitos de meraactividad y resultado – de lesión y delitos de peligro. Finalmente, analizaremosalgunos aspectos del delito de colusión desleal a fin conocer los elementos típicosque lo conforman y las situaciones especiales a las que el tipo legal está vinculado,posteriormente me remitiré a algunas sentencias de la Corte Suprema y CorteSuperior de Justicia de Lima a fin de mostrar las dos tendencias jurisprudencialesexistentes hasta antes de la reforma del artículo 384º del Código Penal, las cualescomentaré y resaltaré algunos puntos que considero importantes y que quizá puedandar algunas luces respecto a las razones que motivaron la solución legislativaotorgada. 2
  4. 4. INDICEINTRODUCCIÓN............................................................................................................................. 1 CAPITULO IASPECTOS PRELIMINARES ......................................................................................................... 4EL ITER CRIMINIS.......................................................................................................................... 4LA FASE DE CONSUMACION DEL DELITO ................................................................................. 5CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES ................................................................................. 6 CAPITULO IILA PROBLEMÁTICA DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL ............. 9EL DELITO DE COLUSION DESLEAL ........................................................................................... 9ANALISIS DEL TIPO PENAL .......................................................................................................... 10REVISION Y COMENTARIOS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL ........................................ 13ANALISIS DEL DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE MERA ACTIVIDAD ....................... 18ANALISIS DEL DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE PELIGRO....................................... 19ANALISIS DEL DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE RESULTADO................................. 19CONCLUSION................................................................................................................................. 21BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................ 23 3
  5. 5. CAPITULO I ASPECTOS PRELIMINARES 1. EL ITER CRIMINIS Las diversas figuras delictivas contempladas en nuestra legislación penal, parteespecial, no se realizan sino a través de hechos humanos. Estos hechos humanoscobran vida no de un modo inmediato, sino que lo hacen a través de un proceso; surealización recorre una serie de estadios o fases, es decir, la realización de un delitoatraviesa, “en definitiva un camino”2. En la dogmática penal se hace referencia a estecamino como Iter Criminis termino que representa la serie de etapas sucesivas quevan desde la concepción de la idea criminal hasta su completa realización. Este proceso de realización se divide en dos fases: Fase interna, denominada así a la fase de ideación y deliberación por parte delautor, al desarrollo de la idea delictiva en el fuero interno del sujeto3. Esta fase tienecomo característica que es penalmente irrelevante y ello por cuanto transcurre en elámbito privado de actuación del sujeto, la mente (ámbito de las cogitationes). Fase externa o llamada también fase ejecutiva, en donde se manifiesta laresolución criminal del autor a través de la exteriorización de la conducta criminal enel mundo real4 Este proceso de exteriorización de la conducta del criminal abarca desde losactos de preparación, la ejecución del delito, la tentativa, consumación del delito y suagotamiento. Preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida afacilitar la realización del delito. Ejecutar el delito es dar comienzo a la realización delhecho típico, por ello se establece que “a diferencia de la fase interna, en esta etapa2 CÁCERES, Luis. Delitos contra el patrimonio: Aspectos penales y criminológicos. Especial referencia aBadajoz. Madrid: Editorial Visión Net, 2006. Pág. 513 ESCUELA NACIONAL DE JUDICATURA. Teoría del Delito. República Dominicana, 2007. Pág. 2164 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima: Editora Jurídica Grijley,2009. Pág. 415. 4
  6. 6. la intervención punitiva resulta indiscutible”5, agregándose además que el Iter Criminisse caracteriza por ser un proceso continuo, ininterrumpido, sin límites exactos entrelas fases, siendo las más resaltantes entre estas fases, la tentativa y la consumación. Para los fines del presente trabajo, incidiré en la fase de consumación deldelito. 2. LA FASE DE CONSUMACIÓN DEL DELITO Siguiendo al profesor VILLAVICENCIO, el concepto consumación equivale a larealización precisa de un tipo. De este modo ha de precisarse que un delito seconsuma cuando se han realizado todos los elementos integrantes del tipo penal,para ello da un ejemplo: en el delito de hurto (artículo 185º, Código Penal), elmomento de la consumación es el apoderamiento del bien mueble. ¿Cuál es la importancia de determinar el momento de consumación de unhecho delictivo? Es importante la determinación del momento consumativo del delitoen tanto ello permite solucionar muchos aspectos de precisar el lugar y el tiempo de lacomisión delictiva, así como el cómputo de la prescripción de la pena. Siguiendo al mismo autor, la consumación concuerda plenamente con eldesvalor de acto y de resultado de lo injusto respectivo: “la desvaloración se dirige nosólo a lo causado (resultado) sino al modo de causarlo (acción) y finalmente a lavoluntad del autor”6 En cuanto al agotamiento del delito, considero pertinente resaltar que si bieneste enlaza la realización de los aspectos exigidos por el tipo penal con laconsecución de la finalidad que el autor persigue con la comisión delictiva, es deciridentificable con el móvil criminal, considero que no sería en realidad un estadio5VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. Pág. 466GARCIA RIVAS, Nicolás. El Poder Punitivo en el Estado Democrático. Cuenca: Servicio dePublicaciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, 1996. Pág. 85 “El injusto ya no es monista, comoanteriormente, sino dualista: contiene elementos que trascienden de la pura desvaloración del hecho como fenómeno observable yque permiten hablar de un injusto personal (…)” 5
  7. 7. propio del Iter Criminis en tanto el autor no necesariamente obtendrá aquello que através del delito buscaba. Aunque para la sanción del delito es necesario sólo comprobar la consumacióndel tipo penal, sin embargo el agotamiento puede llegar a ser una circunstanciagenérica que permita al juzgador agravar la pena7 En cuanto a la tentativa, esta fase define a la interrupción del proceso deejecución tendente a alcanzar la consumación. Esta interrupción puede ser voluntaria(desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales). Es una fase que abarcadesde el comienzo de la ejecución típica hasta su “no consumación”, es decir hastaque no se hayan realizado todos los elementos constitutivos del tipo penal, seencuentra entre los límites de los actos preparatorios y la consumación. 3. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES De manera genérica podemos establecer la siguiente clasificación en función a:  La modalidad de la acción: se distinguen bajo esta clasificación a los delitos de resultado y a los delitos de mera actividad o simple actividad.  La forma en que se lleva a cabo el delito: tenemos así a los delitos de acción y a los delitos de omisión.  Los medios utilizados para su comisión: los delitos de medios determinados y delitos resultativos.  El número de acciones: delitos de un acto y delitos de una pluralidad de actos.  Las cualidades del sujeto activo: delitos comunes y delitos especiales.7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. 423. 6
  8. 8.  El bien jurídico protegido: delitos simples y delitos compuestos.  La proximidad de la amenaza al Bien Jurídico: Delitos de lesión y delitos de peligro.  El tipo subjetivo: delitos dolosos y delitos imprudentes. En este caso desarrollaré la clasificación teniendo en cuenta las modalidadesde la acción y según la proximidad de la amenaza al bien jurídico. Así tenemos que: 3.1. Según las modalidades de la acción:  Delitos de resultado: este tipo de delitos requieren que la acción vaya seguida de la causación de un resultado, la modificación sensible del mundo exterior y cuya característica es la identificación espacial - temporal de la conducta. Para que este resultado se produzca es necesaria la existencia de una relación de causalidad del resultado con la acción del sujeto. Ejemplo: el homicidio, la muerte; en el robo, la afectación patrimonial)  Delitos de mera actividad: En este tipo de delitos no existe resultado, la simple acción consuma el delito. La característica es que son delitos de acción carentes de resultado con efecto “natural” es decir que no existe la modificación sensible del mundo exterior, cabe señalar que no debe confundirse con resultado la puesta en peligro o lesión de un bien jurídico, y ello en cuanto el resultado natural puede coincidir con la lesión al bien jurídico8. Es importante esta clasificación a efectos de determinar: a) el momentoconsumativo del delito; b) establecer las formas imperfectas de realización del delito8 ACALE SANCHEZ, María. “Consecuencias prácticas de la definición de los delitos de mera actividadcomo delitos sin resultado natural”; en “Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal”.Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009. Pág. 113, (…) en los delitos en losque el legislador castiga sólo la realización de un comportamiento sin incluir un elemento natural deresultado en el tipo causado por aquel. Se señala como ejemplo al delito de bigamia del artículo 139º CP,por el cual se castiga al casado que contrae matrimonio, no requiriéndose que dicho matrimonio cause unperjuicio ajeno, de esta forma el simple acto de contraer matrimonio lesiona el bien jurídico “familia”. 7
  9. 9. (tentativa); c) exigir o no la realización de causalidad e imputación objetiva delresultado como elemento objetivo del tipo. 3.2. Según la proximidad o amenaza al Bien Jurídico:  Delitos de lesión, en donde se lesionan o menoscaba un bien jurídico protegido de manera efectiva.  Delitos de peligro, en los que la consumación del tipo exige la creación de una situación de peligro que ha de ser efectivo y próximo al bien jurídico que se busca proteger. Los delitos de peligro a su vez de subdividen en:  Delitos de peligro concreto, que se presenta cuando el peligro al bien jurídico es un elemento del tipo, de modo que el delito queda consumado cuando se ha producido una real puesta en peligro o lesión del bien jurídico, como ejemplo: los delitos ambientales, delitos de peligro común.  Delitos de peligro abstracto, son aquellos delitos en los que no es necesario la concreción sino que basta que se produzca una situación hipotética idónea para provocar el peligro. Ejemplo asociación ilícita para delinquir, tenencia ilegal de armas, conducción de vehículo en estado de ebriedad o drogadicción En ambos casos subyace un contenido preventivo, donde se adelanta elcastigo al momento de la aparición concreta del peligro, sin embargo, ha de existiruna cierta proximidad en el peligro y una capacidad lesiva de riesgo. 8
  10. 10. CAPITULO II LA PROBLEMÁTICA DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL En síntesis, la problemática del momento consumativo del delito de colusióndesleal se define teniendo en cuenta a la naturaleza del delito, y es en este caso quela doctrina penal ni la jurisprudencia nacional han llegado a ponerse de acuerdo, porlo que para un sector de la judicatura el delito en comento es un delito de resultado,que exige además la lesión efectiva de un bien jurídico (delito de lesión) y para otrosector es un delito de mera actividad, que por el contrario no exige la lesión efectivadel bien jurídico, sino su puesta en peligro de manera idónea (peligro abstracto). 1. EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL A modo de introducción de este capítulo y desarrollar la idea antecedente, nosremitiremos al propósito de este tipo penal el cual también nos denota de manerapreliminar el aspecto de controversia, comentado por Fidel ROJAS VARGAS: “Estedelito, que no tiene consenso de uso en la mayoría de Códigos penales y en otraslegislaciones penales que la regulan recibe los nombres de “negociacionesincompatibles” (Argentina, art. 265), “celebración indebida de contratos” (Colombia,arts. 144-148), “fraudes contra el Estado” (España {1973}, arts. 400 -401), “fraudes yexacciones legales” (España {1995}, art. 436) etc., tiene un propósito específico: elconminar a los funcionarios y servidores públicos a que observen el rol especial quehan asumido en los negocios, contrataciones y demás operaciones en los queparticipen a nombre del Estado y de dicho modo aseguren los interés(es)patrimoniales de la administración pública.”9 En el mismo sentido, Percy GARCIA CAVERO10 señala que: “(…) las líneasjurisprudenciales que se han desarrollado a propósito de ésta labor de represión nomuestran un consenso interpretativo respecto de los elementos constitutivos del delito9 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Cuarta edición. Lima: EditoraJurídica Grijley E.I.R.L., 2009. Pág. 406.10 GARCIA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, José Luis. “El delito de colusión”. Lima: EditoraJurídica Grijley, 2008. Pág. 18 9
  11. 11. de colusión desleal, lo que trae como consecuencia lógica un incremento indeseadode los niveles de inseguridad jurídica (…)” Asimismo, autores como Fidel ROJAS VARGAS y Manuel ABANTO VASQUEZhan criticado negativamente la técnica del legislador peruano respecto al delito decolusión y otros más de aquellos contenidos en los Delitos contra la AdministraciónPública; considerando que este delito contiene innecesarias repeticiones, superponetipos legales11 y se halla construido con una “profusa, desordenada y en cierto modo,innecesaria incorporación de elementos normativos del tipo” (contratos, suministros,licitaciones, concursos de precios, etc.)12 “Artículo 384º.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”13ANÁLISIS DEL TIPO PENAL Respecto al sujeto activo, la doctrina y jurisprudencia nacional es unánime enadmitirla como un delito especial propio en donde la vinculación funcional del sujetoactivo con el objeto normativo del tipo: las negociaciones u operaciones contractualesdel Estado (componentes normativos de naturaleza administrativa extrapenal) se halla11 ABANTO VASQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penalperuano”. Segunda edición. Lima: Palestra Editores, 2003. Pág. 308. “Por otro lado hay que decir que aquí se notala pésima técnica del legislador penal peruano, quien “inspirándose” en distintos modelos extranjeros los ha incorporado sinningún análisis previo, simplemente mezclándolos. En efecto, si para tipificar los delitos contra la Administración Pública seseguía de manera general el modelo argentino y ya se había previsto bajo el grupo de delitos de “corrupción de funcionarios” a la“negociación incompatible” (art. 397) ¿por qué prever la figura española de “fraudes a la administración” en el artículo 384?Son figuras muy similares y deberían excluirse la una a la otra”. También léase el artículo del mismo autor “Eltratamiento penal de los delitos contra la Administración Pública”, publicado enhttp://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitos_administracion_publica.doc (02/10/2011)12 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. Pág. 406.13 Se advierte al lector que para una mejor explicación y por finalidad exclusiva del presente trabajoinicialmente hago referencia al dispositivo legal anterior a las modificatorias introducidas al Código Penalcon las Leyes Nº 29703 (10 de junio de 2010) y 29758 (21 de julio de 2010). 10
  12. 12. fuertemente enfatizada en la norma, de modo tal que la autoría se encuentra demanera exclusiva restringida a determinados sujetos públicos: funcionarios oservidores públicos con un especial cargo o comisión; sin embargo es de advertirseque la admisibilidad de la coautoría en este delito no es asunto pacífico, un sector dela doctrina considera que es posible la coautoría siempre que la pluralidad defuncionarios o servidores públicos se encuentren en idéntica posición de vinculofuncional en las negociaciones o contrataciones en razón al cargo o comisiónespecial. En cambio para otro sector, se niega esta posibilidad, sustentándose en queal margen de la concurrencia plural de personas lo decisivo es verificar la existenciade una competencia funcional específica o comisión especial por lo que finalmente,sólo se producirían infracciones individuales del deber durante la participación en lanegociación o suscripción del convenio, verificándose además que en laadministración pública los funcionarios intervinientes en una contratación públicaocupan diversos puestos y niveles dentro de la entidad14. Asimismo, hay consenso en admitir que el particular interesado en lanegociación o contratación que concierta con el funcionario o servidor público queostenta el especial cargo o comisión, a pesar de tratarse de un delito especial propio,recibe el tratamiento de partícipe extraneus o extranei, admitiéndose de este modo lateoría de la unidad del título de imputación en nuestra legislación nacional, y cuyosustento de imputación no sería únicamente la concertación15 sino que seríanecesario un aporte adicional a su participación en la negociación o el contrato. Porello se considera además que el delito de colusión desleal es un delito de intervención14 En la primera posición se adscribe Fidel ROJAS VARGAS. Op Cit. Pág. 408. En la segunda, José LuisCASTILLO ALVA. Op. Cit. Págs. 132, 174. En este último caso admite la autoría mediata cuando elencargado del proceso de contratación ha delegado dicha función en otro funcionario “quien ha actuado enengaño y como es lógico ha sido inducido a error por el delegante (…)” Asimismo, en cuanto a los funcionarios que enrazón a su cargo o comisión especial ayuden o favorezcan el concierto ilegal con los interesados losconsidera cómplices, señalando la Ejecutoria Suprema R.N. 1590-2005 del 2 de diciembre en donde la CorteSuprema les da el tratamiento de cómplices primarios. Pág. 176. En el caso de la responsabilidad penal delos miembros de un órgano colegiado de la administración (comité de adjudicaciones) señala que lajurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que la misma es a título de comisión por omisión más quede comisión y el reproche que se les formula a los miembros es el no cuestionar la adquisición realizada,criticando que este no cuestionamiento se “convierta automáticamente y por sí sola en un hecho subsumible comoautoría por omisión impropia (…) cuando ni siquiera se ha explicado en qué consistiría la equivalencia normativa entre el actode concertar y el no cuestionamiento de la adquisición realizada” Pág. 179.15 ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pág. 428: “No se trata solamente de formular una frase literal en el sentido de ser lacontraparte de la concertación (…). El problema es más hondo, esta contraparte es la que hace posible el delito mediante susaportes confabulatorios. La actividad empresarial no puede estar al margen de la injerencia penal cuando se trata de protegerlos intereses patrimoniales del Estado a los que se halla vinculada dicha actividad (…)” 11
  13. 13. necesaria16 en la modalidad de un delito de encuentro, lo que significa que paraconfigurarse el mismo es necesario que se realicen dos conductas de sujetos distintosque orientadas a una finalidad común complementen el hecho típico. Como ejemplo:El particular interesado convence al funcionario público para que lo beneficie con laadjudicación de la buena pro de una licitación y para ello crea tres empresas para queparticipen de manera aparente en dicho proceso con el propósito de darle visos delegitimidad. CASTILLO ALVA considera que el particular interesado también puedeser instigador del delito y a la vez cómplice del mismo17. Es importante aquí mencionar que si bien a los interesados no se les puedeimputar la comisión del delito de colusión desleal a título de autor debido a que notienen el especial status funcional que exige el tipo penal y tampoco tienen un deberque cautelar y respetar, aquellos tienen la calidad de partícipes primarios del delito,pues sin ellos, por la forma como está construida la fórmula penal, sería impracticable,de este modo SALINAS SICCHA arriba a esta conclusión aplicando la teoría de losdelitos de infracción de deber sustentada por ROXIN18, para ello cita a la EjecutoriaSuprema R.N. Nº 124-2005-Ancash, de fecha 6 de julio de 2005: “(…) si bien es cierto por tratarse de delitos especiales solo lo cometen los funcionarios o servidores públicos quienes jerárquica y disciplinariamente se hallan integrados a un organismo o entidad pública y como consecuencia de la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello menester señalar que los de la materia están referidos a aquellos cometidos por funcionarios o servidores públicos – intraneus-; también lo es que en el ejercicio de sus actividades funcionariales participan en algunas ocasiones como en el caso de autos con particulares en su condición de –extraneus- que de manera individual o colaborando con estos logran que los caudales sean extraídos de manera ilícita de la esfera de protección de estos últimos, actuando los primeros a título de autor y los segundos como partícipes”16 GARCIA CAVERO/CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pág. 5417 GARCIA CAVERO/CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pág. 178; ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pág. 42718 SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. Lima: Editora JurídicaGrijley, 2011. Pág. 12
  14. 14. En cuanto al sujeto pasivo, no existe mayor problema en señalar que es elEstado como titular del bien jurídico precisándose a las entidades u organismos que loconforman y que realizan procesos de adquisiciones y contrataciones19. 2. REVISION Y COMENTARIOS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL El aspecto problemático como lo adelantáramos, se encuentra vinculado a lafase de consumación del delito, en donde no se ha asentado una posición quegarantice cuándo ha de entenderse por realizados todos los elementos típicos querequiere este tipo penal especial. A efectos de resaltar esto mostrare algunospronunciamientos judiciales que en materia de colusión desleal se han emitido:COMO DELITO DE PELIGRO, SIN NECESIDAD DE PERJUICIO PATRIMONIAL  R.N. Nº 2029-2005-Lima20 “Tercero: Que, en el delito de Colusión son dos los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de éste a los funcionarios o servidores públicos; en tanto que en el delito de Peculado el bien jurídico protegido es: a) el normal desarrollo de las actividades de la administración pública, que debe entenderse desde el punto de vista de garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y evitar el abuso del poder del funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad (…)”  R.N. A.V. Nº 31-2003-Lima21 “Cuarto: Que, respecto al delito de colusión desleal, previsto por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, requiere para su configuración la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo o concertación clandestina entre dos o más personas para lograr un19 GARCIA CAVERO / CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pág. 100; ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pág. 408 – 409;SALINAS SICCHA. Op. Cit. Pág. 273; ABANTO VASQUEZ. Op. Cit. 310.20 URQUIZO OLAECHEA, José / SALAZAR SANCHEZ, Nelson. “Jurisprudencia Penal de la CorteSuprema de Justicia (2006 – 2010). Tomo II”. Lima: IDEMSA, 2010. Pág. 741.21 Ibíd. Pág. 755. 13
  15. 15. fin ilícito; b) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; c) perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, como consecuencia de estos tratos irregulares (…)”  R.N. Nº 1464-04-Cusco22 “Quinto: El núcleo rector del comportamiento ilícito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este, mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros: Abanto(1) “en el fraude se manifiesta el “Perjuicio patrimonial” potencial o real para la administración. No puede haber “fraude” si este perjuicio no formara parte de la concertación por más que ésa sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la producción efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que ese “fraude” debe consistir en la concertación ilegal misma; es decir en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública y agrega que es un delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la “concertación” no habría aparentemente nada. El delito se consumaría con la simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario. Solamente se necesitaría la “idoneidad” del acto de colusión (…)”  Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema “Caso Mobetek”, de fecha 18 de octubre de 2005. Expediente Nº 20-2003-A.V23. “27°. El delito de COLUSIÓN ILEGAL –que es un delito de infracción de deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto es el patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto: A. La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están22Ibíd. Pág. 226.23http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/octubre/20/res_mobotek.pdf. Lo subrayado corresponde alas ideas que he querido destacar y no son parte de la sentencia original. 14
  16. 16. encomendados, y de los principios que informan la actuación administrativa. La concertación, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria. B. Por otro lado, en cuanto a la defraudación, como este Tribunal lo ha entendido en una oportunidad anterior, la conducta que lo define está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación o negociación estatal, incide en la economía pública en tanto debe implicar una erogación presupuestal, lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de ahí el peligro potencial que se requiere, es que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos públicos.”COMO DELITO DE RESULTADO – PERJUICIO PATRIMONIAL  R.N. Nº 4012-2007-Apurímac24 “Cuarto: Que, a manera de introducción es menester referir que constituyen elementos configurativos del delito de colusión desleal: a) que el funcionario o servidor público por razón de su cargo o comisión especial intervenga en los actos de contratación, subasta o cualquier otra operación semejante, b) concertación del agente público con los interesados y c) que su conducta en relación a los momentos de ejecución – consumación, está así dada, por la concertación dolosa con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado (…)”  R.N. Nº 4741-2006-Cusco25 “Cuarto: (…) por su parte el delito de colusión desleal o concusión impropia se configura cuando: a) el funcionario o servidor público por razón de su cargo o de comisión especial intervenga en los actos de contratación, subastas o en cualquier otra operación semejante, b) concertación del agente público con los interesados, y c) que su conducta en relación a los momento de ejecución – consumación, deviene con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado (…)”24 URQUIZO OLAECHEA / SALAZAR SANCHEZ. Op. Cit. Pág. 745.25 URQUIZO OLAECHEA / SALAZAR SANCHEZ. Op. Cit. Pág. 751. 15
  17. 17.  R.N. Nº 2800-2004-Junín “Primero: Que, el delito de colusión desleal queda acreditado al haberse concertado en forma verbal la adquisición de un puente peatonal con fondos provenientes del erario nacional sin cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento Único de Adquisiciones y con una afectación económica a la hacienda Municipal (…)”  Sentencia de la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente Nº 032-2006 “3.5] Sobre la existencia o no de perjuicio económico al Estado. 70) Como reiteraremos más adelante, el delito de Colusión Desleal presupone para nuestra legislación nacional la presencia de un perjuicio económico al Estado producto de los acuerdos colusorios de los agentes activos, en esa medida resulta mayoritario y frecuente que para determinarla se recurra a la realización de una Pericia Económica o Contable que ilustre al Colegiado en cuanto a este extremo se refiere pues muchas veces en este tipo de casos hay de por medio diferentes y/o ingentes, cifras, cantidades, operaciones aritméticas o financieras u otros que implican complejidad y la necesidad de conocimientos especializados de diversos profesionales. El doctor Pablo Sánchez Velarde citando a Eugenio Florián expresa: “La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada” 2 y el artículo ciento sesenta del Código de Procedimientos Penales establece: “El Juez instructor nombrará peritos, cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conocimientos especiales”  Dictamen de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal Nº 516-2010 - Recurso de Nulidad en el Expediente Nº 4270-200926 “Primero.- (…) así, se tiene que el Delito de Colusión desleal es un delito de resultado – requiere para su consumación de la existencia de perjuicio para el Estado, cuyo desvalor de acción –riesgo creado por el autor- supone la realización de un concierto fraudulento, http://www.mpfn.gob.pe/descargas/resoluciones_fsupremas/5162010%20NICOLAS%20DE%20BARI26%20HERMOZA%20RIOS.pdf 16
  18. 18. engañoso. Tal posición tiene respaldo a nivel de doctrina nacional como también en el desarrollo jurisprudencial; por tanto el interés jurídico mediato de tutela en el delito de colusión ilegal, es el correcto funcionamiento de la administración pública, empero el bien jurídico inmediato de protección del tipo de colusión desleal viene a ser el patrimonio del Estado, el que se vulnera cuando en una contratación administrativa u otros modos de contratación de naturaleza económica, existe concertación, acuerdo previo o conjunción de voluntades que suponga defraudación al Estado.”COMO DELITO DE RESULTADO: ¿PERJUICIO PATRIMONIAL POTENCIAL OREAL?  R.N. Nº 79-2003-Madre de Dios27 “Sexto: Que, la colusión desleal previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Penal, es un tipo penal especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la administración; que, en este orden de ideas, resulta que el traslado en avión Focker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal médico, enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima hacía Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribuírseles la comisión de este delito”28 De lo anterior, es evidente que la problemática se presenta en tanto un sectorde la judicatura considera que el momento consumativo del delito ocurre con elconcierto ilegal y subrepticio entre el funcionario con especial comisión o cargo en un27http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=2532, además en GARCIA CAVERO / CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pág. 214.28 Resulta contradictorio apreciar que en esta Ejecutoria Suprema se resalta el carácter como delito deresultado en donde se busca proteger el patrimonio del Estado, el cual de acuerdo a lo anteriormenteseñalado requiere que la consumación del delito requiere que se produzca una modificación sensible de larealidad como resultado del hecho ilícito, esto sería el perjuicio, lo cual no guarda coherencia con lo que seexpone a continuación dado que considera la Sala el “perjuicio patrimonial potencial o real para a laadministración”, es decir el contenido propio de los delitos de peligro, asimismo inciden de manera algoconfusa en el deber funcional y que su trasgresión perjudica al Estado, lo cual también nos remite a la ideadel bien jurídico a proteger distinto al patrimonio estatal. 17
  19. 19. proceso de adquisiciones o contrataciones y el interesado particular, es decir elacuerdo de voluntades con el objetivo de engañar o defraudar a los intereses delEstado. Entonces bastaría, para esta posición doctrinaria, que este concierto devoluntades resulte idóneo para perjudicar el patrimonio del Estado lo que nos situaríafrente a la total realización de los elementos del tipo penal con la simple actividad delconcierto colusorio. La posición jurisprudencial y doctrinaria se decantaría porconsiderarlo un delito de mera actividad, en tanto no requeriría el resultado materialdel perjuicio patrimonial. Y como delito de peligro (concreto o abstracto) en tantoúnicamente se requiere que los actos de concertación entre los involucrados seanidóneos para defraudar al Estado. En cuanto a la posición que ubica al delito de colusión como un delito deresultado y delito de lesión que requiere que a través del concierto colusorio por partedel funcionario público y el interesado se llegue a perjudicar de manera efectiva elpatrimonio del Estado, es decir que exista una pérdida económica en el erarionacional al contratar o adquirir bienes o servicios, bajo diversas modalidades. Es porello que de manera reiterada los actos de investigación llevados a cabo en sedejudicial en los casos en donde se ventilaban delitos de colusión se requería el informepericial contable que determine la existencia o no del perjuicio patrimonial.  Análisis del delito de Colusión desleal como delito de mera actividad Aunque en la jurisprudencia presentada se hayan producido confusiones,debemos entender que si consideramos que el delito en cuestión es un delito de meraactividad, efectivamente los actos de consumación del delito se producirían con elacuerdo de voluntades para defraudar al Estado, ocasionándose la lesión al bienjurídico protegido, el cual sería uno múltiple como señala la Ejecutoria Suprema R.N.Nº 2029-2005-Lima, y que también desarrollan algunos autores29 que los identificancon la corrección de la actuación de los funcionarios públicos conforme a los29 VASQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. “Los Delitos contra la Administración Pública. TeoríaGeneral”, Santiago de Compostela: Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico, 2003. Pág. 114: “Enesta misma línea en la doctrina española, la configuración de la Administración Pública como objeto deprotección global ha intentado explicarse dogmáticamente acudiendo a la tesis de los delitos con “bienjurídico espiritualizado” o con bien jurídico “con función representativa”, con la que se pretende poner enrelación el concepto tradicional de “delito de peligro abstracto” (…)” 18
  20. 20. principios de legalidad, eficiencia, economía e imparcialidad dentro de las relacionesde contenido económico entre la Administración Pública y los administrados, losdeberes de lealtad del funcionario al desempeñar la concreta función o encargoestatal, por ello se llega a apreciar que el término “defrauda al Estado” significaría quea través del pacto colusorio se infringen los deberes de lealtad y probidad que elfuncionario tiene para velar por el cumplimiento de cautelar los intereses económicosdel Estado. De este modo, la verificación del perjuicio patrimonial correspondería a lafase de agotamiento del delito, en tanto no correspondería a los elementos del tipo.  Análisis del delito de Colusión desleal como un delito de peligro Por otro lado, si admitiésemos que es un delito de peligro, esto nos presenta unprimer problema: entenderlo como peligro concreto o peligro abstracto. Debemosentender aquí cómo se pone en peligro al bien jurídico protegido en el delito decolusión. Si nos remitimos a que el bien jurídico es aquel reseñado líneas arribapodemos darnos cuenta que el acto de concertación de por si produce la lesión oafectación del bien jurídico compuesto. Por ello debemos entender que para hablar dedelitos de peligro, el bien jurídico sufre ciertas variaciones, como podemos ver en lasentencia del “caso Mobetek”, al considerar que el bien jurídico tutelado es el normalorden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado y su objeto esel patrimonio administrado por la Administración Pública. Bajo esta premisa, se puedeadmitir que efectivamente se produce la consumación del delito con el acuerdocolusorio, pero que este sea idóneo para producir un perjuicio (potencial o real) alpatrimonio del Estado.  Análisis del delito de Colusión desleal como un delito de resultado Asimismo, se puede admitir que sería un delito de resultado si consideramosque: el bien jurídico protegido es el patrimonio del Estado o de la concreta entidad uórgano estatal (pudiéndose admitir además otros bienes jurídicos, manteniendo así sucarácter compuesto), sin embargo este rasgo que lo vincula con la protección de losintereses patrimoniales del Estado tendría consecuencias inmediatas respecto a ladefraudación, ya que se podría interpretar que la tutela del patrimonio se produce apartir de cautelar los intereses estatales en las contrataciones administrativas u otras 19
  21. 21. modalidades, en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo oconjunción de voluntades que suponga perjudicar (defraudar) al Estado de maneraeconómica. Y si se entiende de este modo al bien jurídico protegido, entonces resultaconcluyente que con la lesión efectiva al erario nacional a través de los actos deconcierto, demostrable con la pericia contable a efectos probatorios, se consumaría eldelito de colusión desleal. De este modo también podría admitirse la tentativa sifinalmente se frustrase el concurso público o contratación y finalmente no seprodujese la afectación al dinero estatal, pero si los acuerdos colusorios, que resultande difícil probanza. 20
  22. 22. CONCLUSIÓN A modo de conclusión, considero que el delito de colusión desleal es un tipopenal que protege varios bienes jurídicos, los cuales se encuentran en todas lasejecutorias, en tanto abarca la conducta del funcionario público, del cual se desprendesu probidad y su orientación a cautelar los intereses del Estado, incluidos lospatrimoniales; y se especifica además las diversas modalidades de contratación, creoyo, a fin de permitir al juzgador darse cuenta que también se busca proteger losprocesos de contrataciones y adquisiciones como herramienta fundamental para elfuncionamiento de la actividad estatal, concordando con que en realidad es un tipopenal de simple actividad, pero que sí llega a lesionar de manera efectiva los diversosbienes jurídicos que protege, no siendo necesario que para su consumación que seproduzca el perjuicio patrimonial. Finalmente, con la dación de la Ley Nº 29703 y posteriormente con la Ley Nº29758, el tipo penal de colusión desleal o fraude a la administración pública fuemodificado, quedando el texto de la siguiente forma: “Artículo 384. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.” 21
  23. 23. Resulta interesante verificar que con esta última modificatoria introducida víaproyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debatedoctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, lasimple y la agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones quehemos reseñado anteriormente, es decir, en la colusión simple, la consumación seproduce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir que no esnecesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la colusiónagravada, se precisa que la concertación debe producir un resultado objetivo, esto esla defraudación patrimonial del Estado. Vemos así que la solución legislativa terminóotorgándole la razón a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar locomplejo que finalmente es este tipo penal manifestándose así en la amplitud de suradio de acción. 22
  24. 24. BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano”. Segunda edición. Lima: Palestra Editores, 2003. ACALE SANCHEZ, María. “Consecuencias prácticas de la definición de los delitos de mera actividad como delitos sin resultado natural”; en “Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal”. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009. CÁCERES, Luis. “Delitos contra el patrimonio: Aspectos penales y criminológicos. Especial referencia a Badajoz”. Madrid: Editorial Visión Net, 2006. ESCUELA NACIONAL DE JUDICATURA. Teoría del Delito. República Dominicana, 2007. GARCIA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, José Luis. “El delito de colusión”. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008. GARCIA RIVAS, Nicolás. “El Poder Punitivo en el Estado Democrático”. Cuenca: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla – La Mancha, 1996. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”. Cuarta edición. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2009. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2011. URQUIZO OLAECHEA, José / SALAZAR SANCHEZ, Nelson. “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia (2006 – 2010). Tomo II”. Lima: IDEMSA, 2010. 23
  25. 25.  VASQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. “Los Delitos contra la Administración Pública. Teoría General”. Santiago de Compostela: Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico, 2003.  VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal. Parte General”. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2009.ARTICULOS Y RESOLUCIONES EN PÁGINAS WEB:  ABANTO VASQUEZ, MANUEL. “El tratamiento penal de los delitos contra la Administración Pública”, publicado en: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitos_administracion_public a.doc  http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/octubre/20/res_mobotek.pdf.  http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&co m=documento&id=2532.  http://www.mpfn.gob.pe/descargas/resoluciones_fsupremas/5162010%20NICO LAS%20DE%20BARI%20HERMOZA%20RIOS.pdf 24

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