Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.
Concurrentiedialoog en marktverkenning (enonderhandelingsprocedure)Jens DebièvreColloquium 1 jaar concurrentiedialoog, Ant...
Marktverkenning   http://www2.vlaanderen.be/pps/informatie/info_doc.html   Art. 5 KB Plaatsing:    “De aanbestedende ove...
Marktverkenning (2) Kritiek:    Geen materiële definitie: marktverkenning = “verkennen van de       markt”         Cfr....
Marktverkenning (3)   Dus niet bedoeld: informele marktverkenning      Cfr. KENNISCENTRUM PPS: “De marktverkenning is el...
Marktverkenning (4)   Geen definitie opdrachtspecificaties : opdrachtdocumenten    gedefinieerd in art. 3, 21 Wet 15 juni...
Marktverkenning (5)   Geen verplichting / verbod vergoeding deelnemers    marktverkenning cfr. art. 3, 1 Wet 15 juni 2006...
De marktverkenning in de concurrentiedialoog Bijzonder ingewikkelde opdracht = (objectief niet in staat zijn de  technisc...
De marktverkenning in de concurrentiedialoog(2) Symbiose marktverkenning - concurrentiedialoog (en  dus onderhandelingen)...
De marktverkenning in de concurrentiedialoog(3) Vraag impact marktverkenning op “objectief gezien” niet kunnen  omgaan me...
De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking   W, L en D: art. 26, 3...
De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking (2) Leidt vaak tot mark...
Conclusie Marktverkenning art. 5 KB Plaatsing: voorafgaand à  concurrentiedialoog of onderhandelingsprocedure met  vooraf...
Vragen?          13
Contacts           Jens Debièvre           Advocaat-vennoot           T +32 2 787 9065           M +32 486 286 538        ...
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

1 Year of Competitive Dialogue in Belgium: negotiated procedure, market survey & competitive dialogue

348 views

Published on

  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

1 Year of Competitive Dialogue in Belgium: negotiated procedure, market survey & competitive dialogue

  1. 1. Concurrentiedialoog en marktverkenning (enonderhandelingsprocedure)Jens DebièvreColloquium 1 jaar concurrentiedialoog, Antwerpen, 23 oktober 2012
  2. 2. Marktverkenning http://www2.vlaanderen.be/pps/informatie/info_doc.html Art. 5 KB Plaatsing: “De aanbestedende overheid mag vóór het aanvatten van een gunningsprocedure de markt verkennen met het oog op het opstellen van de opdrachtdocumenten en -specificaties, op voorwaarde dat die marktverkenning niet tot een verhindering of een vertekening van de mededinging leidt.” Kernelementen:  Martkverkenning ≠ gunningsprocedure  Tijdstip: vóór aanvatten gunningsprocedure  “een” gunningsprocedure: incl. concessie, ontwerpenwedstrijd e.d.  Doelstelling: opstellen opdrachtdocumenten –en specificaties  Verboden effect: verhindering/vertekening mededinging  Verbod op marktverkenning tijdens een lopende gunningsprocedure  Geen aanbestedingsplicht + informatie ingewonnen n.a.v. marktverkenning moet niet per se leiden tot opmaak van aanbestedingsdocumenten en – specificaties 2
  3. 3. Marktverkenning (2) Kritiek:  Geen materiële definitie: marktverkenning = “verkennen van de markt”  Cfr. KENNISCENTRUM PPS : “De marktraadpleging of marktconsultatie is een feitelijke, meerzijdige handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen, gericht op de organisatie van een informatie-uitwisseling met een of meer geïnteresseerde, al dan niet vooraf geselecteerde marktpartijen of stakeholders en andere belanghebbenden,met als doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter bepaling van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een door het overheidsbestuur beoogd project (conceptualisering), dat meestal maar niet noodzakelijk een samenwerking met een of meer private marktpartijen (pps) en/of het uitschrijven van een overheidsopdracht inhoudt.” 3
  4. 4. Marktverkenning (3)  Dus niet bedoeld: informele marktverkenning  Cfr. KENNISCENTRUM PPS: “De marktverkenning is elke feitelijke, eenzijdige handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen, gericht op de organisatie van een (openbare) informatievergaring van marktgegevens (feitelijk, technisch, juridisch, financieel, omgevingsgebonden, stake- & shareholders, enzovoort), met als doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter bepaling van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een door het overheidsbestuur beoogd project (conceptualisering), dat meestal maar niet noodzakelijk een samenwerking met een of meer private marktpartijen (pps) en/of het uitschrijven van een overheidsopdracht inhoudt. “  Sluit art. 5 KB Plaatsing uit dat er een makrtverkenning plaatsvindt met een andere doelstelling dat de opmaak van de opdrachtdocumenten of de opdrachtspecificaties? 4
  5. 5. Marktverkenning (4)  Geen definitie opdrachtspecificaties : opdrachtdocumenten gedefinieerd in art. 3, 21 Wet 15 juni 2006; worden technische specificaties bedoeld?  Quid ruimere invulling marktverkenning 8e overweging voorafgaand aan RL 2004/18/EG? Actieve en passieve marktverkenning:  quid unsollicited proposals? Cfr. problematiek ongevraagd indienen aanvraag tot deelname / offerte (RvS, Omniplay)  quid procurement on demand? (gebiedsontwikkeling) KENNISCENTRUM PPS: “Ook in deze context dringt de organisatie van een onderhandelingsprocedure met bekendmaking of een concurrentiegerichte dialoog zich dus op als er geen wettige motieven zijn om zonder voorafgaandelijke in-mededingingstelling in te gaan op een unsolicited proposal. De overheid moet er in het bijzonder over waken dat de omschrijving van het voorwerp van de opdracht voldoende ruimte biedt om binnen de onderhandelings- of dialoogprocedure ook andere marktoplossingen aan te bieden die dezelfde kwaliteiten hebben als de oplossing die werd geïnitieerd in het unsolicited proposal.”  Passieve marktverkenning grijze zone tussen marktverkenning art. 5 en unsollicited proposal 5
  6. 6. Marktverkenning (5)  Geen verplichting / verbod vergoeding deelnemers marktverkenning cfr. art. 3, 1 Wet 15 juni 2006: “onder bezwarende titel”  Geen duidelijke relatie met toegangsverbod art. 64 KB Plaatsing  is deelname à marktverkenning art. 5 = / ≠ verbod art. 64?  deelname à marktverkenning ≠ selectie/kwalificatie gunningsprocedure  risico cherry picking  AO moet op voorhand impact op mededinging inschatten (horizontaal / verticaal)  impact op daarop volgende gunningsprocedure gebaseerd op info uit marktverkenning  Quid toepassing principes van vrije mededinging, gelijkheid en transparantie op marktverkenning? 6
  7. 7. De marktverkenning in de concurrentiedialoog Bijzonder ingewikkelde opdracht = (objectief niet in staat zijn de technische middelen te bepalen die aan behoeften kunnen voldoen of niet kunnen beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van technische, financiële of juridische oplossingen) en (toepassing van open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht te plaatsen) Idee marktverkenning ingebakken in begrip concurrentiedialoog : dialoogfase o.g.v. beschrijvend document  opdrachtdocument AO maakt voorwerp uit van bespreking (art. 113, 1, derde lid KB Plaatsing: alle aspecten van de opdracht), MAAR  Essentiële elementen beschrijvend document kunnen in de loop van de gunningsprocedure niet worden gewijzigd indien mededinging kan worden verstoord of er een discriminerend effect kan plaatsvinden (art. 111, 4 KB Plaatsing).  Dialoog gebeurt 1 op 1 met waarborg gelijke behandeling deelnemers (geen verstrekking discriminerende informatie die bepaalde deelnemers kan bevoordelen, geen doorspelen oplossingen of vertrouwelijke info à andere deelnemer zonder voorafgaande toestemming) (cfr. art. 113, 1, tweede en derde lid KB Plaatsing)  sterk vergelijkbaar met marktverkenning bv. cherry picking 7
  8. 8. De marktverkenning in de concurrentiedialoog(2) Symbiose marktverkenning - concurrentiedialoog (en dus onderhandelingen) blijkt uit genese concurrentiedialoog  Cfr. Groenboek Overheidsopdrachten EU (1996): kopers weten wat behoeften zijn, maar hebben geen idee wat best beschikbare technieken zijn  Idee Commissie nieuwe uitzondering onderhandelingsprocedure (Voorstel Richtlijn COM (2000) 275 def.2): invoering van een nieuwe hypothese voor de procedure van gunning via onderhandelingen, waardoor voor bijzonder complexe opdrachten de "dialoog" tussen AO en gegadigden mogelijk wordt gemaakt, terwijl de oproep tot mededinging en de inachtneming van de gelijke behandeling worden gewaarborgd  Uiteindelijk afzonderlijke gunningsprocedure concurrentiedialoog 8
  9. 9. De marktverkenning in de concurrentiedialoog(3) Vraag impact marktverkenning op “objectief gezien” niet kunnen omgaan met complexiteit (cfr. Explanatory note):  Juridisch-financieel: niet kunnen voorspellen of marktpartij(en) bepaalde risico’s zullen aanvaarden, welke juridisch-financiële onderbouw zij aanvaarden/voorstaan, …  objectief gezien = zonder dat AO iets kan worden verweten  best efforts (motvering/marginale toetsing), bv. AO moet (onevenredig) grote investeringen doen (qua middelen/tijd/personeel) om kennis te verkrijgen (Voorstel RL COM (275) 2000)  wil eigenlijk zeggen marktverkenning brengt geen soelaas  Technische middelen: brug of tunnel dilemma: keuze uit verschillende technisch haalbare oplossing  wil eigenlijk zeggen marktverkenning brengt geen soelaas In other words, the contracting authority has an obligation of diligence – if it is in a position to define the technical resources necessary or establish the legal and financial framework, the use of the competitive dialogue is not possible (Explanatory note Competitive dialogue) Buitenlandse voorbeelden: marktverkenning voorafgaand aan concurrentiedialoog, bv. Ned en UK  “vernauwen trechter” dialoog (ipv trechter in dialoog) 9
  10. 10. De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking W, L en D: art. 26, 3, 1 Wet 15 juni 2006 : “uitzonderlijke gevallen…prestaties waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen” . (D: art.26, 3, 3 Wet 15 juni 2006: “door de aard kunnen de specificaties van de opdracht onvoldoende nauwkeurig worden vastgesteld om open/beperkte procedure te volgen”  onderhandeling niet noodz. Cfr. RvS De Meuter & Corstjens) Uitzonderingsprocedure in de klassieke sectoren: motiveringsplicht (feitelijke en juridische overwegingen) cfr. cases A11 en Schulenbau Commissie (Groenboek PPS): “Deze afwijking geldt uitsluitend voor uitzonderlijke situaties waarin vooraf onzekerheid bestaat over de aard of de omvang van de uit te voeren werkzaamheden, maar niet voor situaties waarin de onzekerheden andere oorzaken hebben, zoals wanneer de prijs lastig vooraf kan worden vastgesteld als gevolg van de complexiteit van de financieel-juridische constructie.”  “De procedure van de concurrentiegerichte dialoog zou de nodige flexibiliteit moeten bieden om met de gegadigden tijdens het opzetten van het project alle aspecten van de opdracht te bespreken, terwijl tegelijkertijd wordt gewaarborgd dat bij deze gesprekken de beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden nageleefd en de rechten van ondernemers op grond van het Verdrag niet worden geschonden”. (// Explanatory note CD) 10
  11. 11. De marktverkenning/concurrentiedialoog en deonderhandelingsprocedure met voorafgaandebekendmaking (2) Leidt vaak tot marktverkenning (in de zin van informatie-inwinning) tijdens gunningsprocedure  TWB in preferred bidder fase (maar: art. 109 KB Plaatsing: onderhandeling over offertes i.f.v. aanpassing aan opdrachtdocs)  Wijziging na CC (art. 7-8 AUR) Quid als onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking = vrij te kiezen gunningsprocedure in de klassieke sectoren? (werkdocument 23 februari 2012) Cfr. concurrentiedialoog: toepassing van open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht te plaatsen  beperkte relevantie concurrentiedialoog (Groenboek Modernisering EU beleid overheidsopdrachten, 27 januari 2011) dus onderhandelingsprocedure “op gelijke voet” + verruimen toepassing concurrentdialoog (Voorstel Richtlijn COM (2011) 896) 11
  12. 12. Conclusie Marktverkenning art. 5 KB Plaatsing: voorafgaand à concurrentiedialoog of onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking Concurrentiedialoog : marktverkenning tijdens gunningsprocedure Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking: oneigenlijke marktverkenning tijdens gunningsprocedureIn 3 gevallen // ideeën qua gelijke behandeling, cherry picking, dialoog, impact op besteksvoorwaarden enz.Idee: voor “complexe” opdrachten harmoniseren 3 wijzen van informatievergaring zodat ze op elkaar afgestemd zijn ipv. (ogenschijnlijk) wederzijds exclusief 12
  13. 13. Vragen? 13
  14. 14. Contacts Jens Debièvre Advocaat-vennoot T +32 2 787 9065 M +32 486 286 538 E jens.debievre@lydian.be Havenlaan 86c, bus 113 1000 Brussel www.lydian.be 14

×