Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет
им. П.Г. Демидова
Н.Н. Тарус...
УДК 347.61/.64
ББК Х 629.2+Х624
Т 22
Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист РФ Туманова Лидия В...
Оглавление
Вместо предисловия............................................................................5
Глава 1. Дефини...
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5
Нечаевой Александре Матвеевне,
доктору юридических наук,
профессору и прекрасному человеку
Вместо предисловия
стория рос...
6
ки и модерна» (Ярославль, 2009 г.), «О судебном усмотрении:
заметки семейноведа» (Ярославль, 2011 г.).
В предлагаемой ра...
7
Глава 1.
Дефиниции и оценочные термины:
по долгой дороге в «рай понятий»
1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе
Тен...
8
смыслами, политические и иные компромиссы и т.д.), и объек-
тивные, в частности, фактор «сложности»: чем многограннее
яв...
9
го (систематическое толкование), либо за пределами текста – в
пространствах юридической теории или филологии. Рассматри-...
10
Своеобразное соединение дефиниций, оценочных понятий
(в них включенных), ориентированное на формирование наибо-
лее зна...
11
Представляется, однако, что далеко не все из указанных
характеристик адекватны их сущности и предназначению. Точ-
нее б...
12
принимается даже систематических попыток выявить их суще-
ственные признаки. Возникает цепная реакция: например, о по-
...
13
права»19
, то есть история благих намерений тех и других на до-
роге, ведущей известно куда. «Законодательные дефиниции...
14
еще цивилисты 19-го века, «загадочным»23
, закодированным
покруче нейтрино или идолов острова Пасхи, отталкивающим
от с...
15
натное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть
«пророк»…
Весьма редкие попытки российского семейно-прав...
16
своих целях – жилищного, социального, административного,
даже уголовного, и др.). Возможно, целесообразно системати-
зи...
17
тельства; супружеская общность с целью создания семьи; со-
глашение (договор) о создании супружеской общности; юриди-
ч...
18
листы27
. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во
всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского
...
19
«лукавства» в аргументации невозможности дать законную де-
финицию брака ...)
Так, Г.Ф. Шершеневич определял брак как «...
20
гие33
. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует
право на его расторжение (притом вытекающее из принципа
сво...
21
ет супругам «строить свои отношения в семье на основе взаи-
моуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам от-
рас...
22
мического поощрения супругов (и несупругов) заводить потом-
ство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе
и...
23
др.42
), «добровольность», как вариант – «свободный союз»
(Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева,
Г.К...
24
му, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законода-
тели ближнего зарубежья (о чем речь впереди). В этой связ...
25
создания семьи (совместного проживания, ведения общего хо-
зяйства, рождения и воспитания детей)».50
Как видим, в более...
26
этот юридический потенциал супружества подробно раскрыва-
ют.
Совершенно излишним, не имеющим юридического зна-
чения и...
27
ных выгод – все это лежит за границами права»54
. Само заклю-
чение брака как соглашение и юридический факт не предназн...
28
(этические, физические и т.п. аспекты) не безразличны праву,
однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учи...
29
наченные супружеские отношения он включает весь комплекс
вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные
по п...
30
жеские права и обязанности возникают позже, с наступлением
других предпосылок (например, факта приобретения общего
имущ...
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью

257 views

Published on

  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью

  1. 1. Министерство образования и науки Российской Федерации Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова Н.Н. Тарусина Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью Ярославль 2012 Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  2. 2. УДК 347.61/.64 ББК Х 629.2+Х624 Т 22 Рецензенты: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Туманова Лидия Владимировна, доктор юридических наук, профессор Ильина Ольга Юрьевна Издание подготовлено при поддержке Министерства образования и науки РФ в рамках госзадания №6.4438.2011 Т22 Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью : моногра- фия / ЯрГУ. Ярославль, 2012. 236 с. ISBN 978-5-8397-0877-8 В книге исследуются семейно-правовые нормы, ключевые понятия, некоторые аспекты семейной правосубъектности, ос- новные позиции взаимодействия семейного и гражданско- процессуального законодательства. Издание адресовано ученым и практикующим юристам, а также аспирантам и студентам, обучающимся по программам аспирантуры, магистратуры, специалитета и бакалавриата на- правления «Юриспруденция». Работа издана в авторской редакции. УДК 347.61/.64 ББК Х 629.2+Х624 ISBN 978-5-8397-0877-8 © Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова, 2012 © Н.Н. Тарусина, 2012 Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  3. 3. Оглавление Вместо предисловия............................................................................5 Глава 1. Дефиниции и оценочные термины: по долгой дороге в «рай понятий» .....................................7 1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе ........................................7 1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции или реальность, «застывшая» в определениях?...........................11 1.3. Брак как дефиниция и не только.........................................................16 1.4. Семья: конструкция и дефиниция......................................................36 Глава 2. Семейно-правовые нормы: из цепких объятий формального юридизма – к мнимой свободе неопределенности ...............................................................62 Глава 3. Семейная правосубъектность: актуальные тренды ..101 3.1. Несколько общих замечаний............................................................. 101 3.2. Ребенок как правосубъектная фигура............................................ 105 3.3. Семья – топ-менеджер общественной жизни и юридическое ничто?......................................................................... 120 3.4. Брачная правосубъектность: «оцифрованные и не оцифрованные приключения»................................................ 125 Глава 4. Семейно-правовые договоры: актуализация конструкции......................................................................139 Глава 5. Семейный и гражданско-процессуальный законы как особые формы жизни друг друга ............................150 5.1. О судебной процессуальной активности по семейным делам............................................................................... 151 5.2. О гражданско-процессуальной правосубъектности ребенка ....................................................................................................... 156 5.3. Прокурор в судебном семейном процессе: коллизия или широта усмотрения?............................................................................. 162 5.4. Мировое соглашение как способ саморегуляции в процессе по семейным делам........................................................ 167 5.5. О судебном усмотрении и судебном правотворчестве........... 176 Вместо заключения.........................................................................234 Об авторе книги...............................................................................235 Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  4. 4. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  5. 5. 5 Нечаевой Александре Матвеевне, доктору юридических наук, профессору и прекрасному человеку Вместо предисловия стория российской цивилистической (семейно- правовой) доктрины, семейного законодательства и правоприменительной практики (прежде всего – судебной) демонстрирует нам много удивительного – с акцен- тами на гуманизм, социальное служение и юридический форма- лизм (к жизненному контексту вполне безразличный); прогрес- сизм, опережающий (скорее – опережавший) европейские доктрины и нормотворчество, и регрессизм, отказ от достиже- ний; традиции и неожиданные отступления от них «Фомы, род- ства, не помнящего»; на романтизм и коммерческую доминан- ту; конструктивизм и ослабление архитектоники семейного закона за счет информационных «пустот» … Отдельные яркие иллюстрации данных констатаций, ана- литика общих и частных проблем означенного рода богато при- сутствовали и присутствуют в цивилистической литературе. Опираясь на блестящие труды классиков-семейноведов и ученых здравствующих, автор также внесла свою посильную скромную лепту в исследование предмета и метода семейного права, места последнего в системе российского законодательст- ва, особенностей семейно-правовых норм и правоотношений, взаимодействия семейного и гражданско-процессуального за- конов и др. проблем, в частности (а может быть, прежде всего) в двух последних книгах – «Семейное право. Очерки из класси- И Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  6. 6. 6 ки и модерна» (Ярославль, 2009 г.), «О судебном усмотрении: заметки семейноведа» (Ярославль, 2011 г.). В предлагаемой работе предпринята еще одна попытка ос- мыслить некоторые начала российского семейного законода- тельства, которые «куются», как между молотом и наковальней, в сложном взаимодействии формализма (конструктивизма), реа- лизма и гуманизма. Разумеется, не во всей их полноте, а скорее с авторскими пристрастиями к тому или иному из них. О чем и свидетельствует оглавление книги. Свой скромный труд я посвящаю профессору Александре Матвеевне Нечаевой, удивляющей меня (полагаю – в ряду мно- гих семейноведов) своим профессиональным трудолюбием, преданностью науке семейного права, корректностью в дискус- сии и результативностью в трудах, а также бодростью духа и жизнелюбием. Н. Тарусина Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  7. 7. 7 Глава 1. Дефиниции и оценочные термины: по долгой дороге в «рай понятий» 1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе Тенденция законодательного дефинирования (впрочем, как и все иные тенденции) весьма противоречива. Используе- мые в нормативно-правовых актах термины и понятия, каза- лось, должны получить разъяснение в их текстах1 . Вектор де- финирования из «хаоса» многообразного понимания и кризиса нормативной и правоприменительной коммуникации стремится к вершине процесса – «раю понятий», то есть достижению ус- тойчивой договоренности о характере их использования, когда в результате им придается постоянное значение не только при всяком единичном применении, но и при всяком конструирова- нии нового правила правовой системы2 . В то же время поступа- тельное освоение действительности, в нашем случае – право- вой, причем весьма различными субъектами познания, ежемоментно предвещает нам неустойчивость данного «рая», который, впрочем, недостижим и по другим вполне общеизве- стным причинам3 . Среди них - и субъективные факторы (ошиб- ки правотворителя, «вкусовой подход», манипулирование 1 См.: Общая теория права: Академический курс в 3-х томах / отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало-М, 2001. С. 290–291. 2 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 129–133. 3 О трудностях подобного рода см., например: Баранов В.М. Зако- нодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические и практи- ческие проблемы / под ред. В.М. Баранова, П.С. Пацуркивского, Г.О. Матюшкина. Нижний Новгород, 2007. С. 26–27, 32–37. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  8. 8. 8 смыслами, политические и иные компромиссы и т.д.), и объек- тивные, в частности, фактор «сложности»: чем многограннее явление, тем «относительно меньше теоретико-познавательное значение имеет его определение»4 . Дефиниция понятия – одно из универсальных средств достижения гармонии между формализмом и жизнеспособно- стью закона, один из концентратов «питания» последнего. В этой связи современный процесс понятийного конструирования должен сопровождаться, во-первых, инвентаризацией огромно- го числа терминов; во-вторых, очищением нормативно- правового пространства от лишнего, наносного терминологиче- ского материала, в-третьих, подготовкой почвы для межотрас- левой терминологической гармонии отечественного5 правове- дения6 . В то же время далеко не бесполезно обозреть вниматель- ным и заинтересованным взглядом наше историческое норма- тивно-терминологическое наследие, переосмыслив, наконец, деятельность по изобретению квадратного колеса вместо круг- лого7 . Прогулок «по небу понятий» с целью сбора там «цветов» для «букета конструкций8 » хватает и в традиционных пределах. Отнюдь не упрощает задачу и использование в дефиници- ях, этих своеобразных сгустках социально-юридической сущ- ности, большого числа оценочных понятий, также нуждаю- щихся в уточнении различными способами, инструментарий которых находится либо внутри текста закона, этого или друго- 4 Подробнее см.: Пионтковский А.А. К методологии изучения дей- ствующего права // Учен.зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 17–57. 5 Наш оптимизм в этом вопросе должен иметь границы и не рас- считывать на охват зарубежного законодательного пространства. 6 См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 97. 7 В качестве примера подобного рода может служить отказ от яс- ной терминологической конструкции охранительного производства гра- жданского процесса в пользу конструкции «особое производство», напо- минающей уму кошмары нашей недавней судебной истории и ничего не говорящей по существу процедуры. 8 Метафоры из ироничного замечания одного из немецких ученых, приведенного В.Г. Ярославцевым в своем труде «Нравственное правосу- дие и судейское правотворчество» (М.: Юстицинформ, 2007. С. 268). Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  9. 9. 9 го (систематическое толкование), либо за пределами текста – в пространствах юридической теории или филологии. Рассматри- ваемые понятия являют собой средство «приспособления аске- тичного, стандартизированного, обезличенного, лаконичного, запрограммированного на консервацию жизни юридического метода к безразмерной и постоянно обновляющейся действи- тельности»9 . Их главное негативное свойство составляет воз- можность злоупотребления или проявления общетрадиционной или юридической неграмотности, достоинства же – «в прида- нии праву свойств эластичности, сглаживания противоречий между жизнью и законом, а их толкователю – креативности, творческого характера его профессиональной юридической дея- тельности»10 . При этом звучащий в отдельных работах настойчивый рефрен о необходимости жесткой формализации оценочных понятий, превращения их в безопасные правоприменительные инструменты сомнителен: во-первых, это нереально; во-вторых, конкретизированные до предела, они перестают быть оценоч- ными и «растворяются среди однозначных слов и терминов; оценочные понятия принципиально неустранимы и социально полезны»11 . Они помогают праву, ввиду емкости своего содержания, не только приблизить его к повседневной жизни, но и приспо- собить к будущим проявлениям этой жизни. Предметами оцен- ки могут выступать базисные характеристики («интересы стра- ны», «свобода вероисповедания»), ситуации и состояния («чрезвычайная обстановка», «утрата здоровья»), действия (систематические, публичные), мотивы («неуважительные при- чины»), временные интервалы («немедленное исполнение», «разумный срок»), сами субъекты правоотношений («добросо- вестная сторона», «невменяемое лицо») и т.д. Примерам несть числа, да и классифицирование отнюдь не исчерпывается пере- численными вариантами: оценочные понятия пронизывают все институциональные «потоки» правовой материи. 9 См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона … С. 105–108. 10 Там же. 11 Там же. С. 106–107. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  10. 10. 10 Своеобразное соединение дефиниций, оценочных понятий (в них включенных), ориентированное на формирование наибо- лее значимых идей правового регулирования, рождает конст- рукцию принципа права, его отрасли или института. В силу их целеполагающего качества они максимально сложны для смы- слового прочтения и практического применения. Их «языковые якоря»12 находятся слишком глубоко, но эту глубину законода- телю и правоприменителю приходится «просвечивать» доступ- ными им средствами. И это при том, что ценности, в принципах заложенные, могут конкурировать между собой, иметь относи- тельный вес, меняющийся от контекста к контексту, неочевид- ную разграничительную линию и «статус в окончательном ба- лансе», определенный законодателем либо делегированный к установлению правоприменителем13 . Принципы, с тем или иным успехом (либо безуспешно), декларированные в нормах общерегулятивного типа, выражают «процесс интеграции правового материала»; выполняя функ- цию «цементирующего средства» в структуре права; они выяв- ляют «юридическое своеобразие правовых общностей»14 . Когда законодатель облачает их в сконструированные им правовые одежды, он придает им тем самым характер властного требова- ния о должном в поведении людей и порядке вещей15 . Нормы-принципы в теории права относят к «нормам все- общего содержания», «нетипичным» или «нестандартным» нормативным предписаниям и т.д.16 . Они не имеют традицион- ной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно (а, может быть, и безусловно) в них можно предположить и усло- вия «запуска» в действие, и общие правила, и «десантирован- ные» по отраслям права последствия их несоблюдения. 12 Термин А. Барака (См.: Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 65). 13 См.: Барак А. Указ. соч. С. 91-94. 14 См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридиче- ская литература, 1975. С. 108-109. 15 См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 649–650. 16 Подробнее см., например: Карташов В.Н. Теория правовой сис- темы общества. Т. I. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 138–142. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  11. 11. 11 Представляется, однако, что далеко не все из указанных характеристик адекватны их сущности и предназначению. Точ- нее было бы отграничивать нормы-принципы от конкретных нормативно-правовых предписаний с помощью эпитетов «об- щее, базисное – частное, конкретное», ибо идеологическая «вершина» (принципы) или, если хотите, наоборот, идеологиче- ское основание отраслевой «возвышенности» (принципы) не могут быть «нетипичными» или «нестандартными»17 . К сожалению, не всем фундаментальным идеям отрасли права изготовлена нормативная оболочка. В целом ряде случаев вывод о том, что идее придан указанный статус приходится об- наруживать путем систематического толкования общерегуля- тивных и конкретных правоположений (принцип диспозитив- ности, принцип состязательности и т.д.) либо вовсе посредством теоретической дискуссии (например, принцип процессуальной активности и др.). Первый пример олицетворя- ет погрешность текстологии закона, второй – обычное эволю- ционирование идей, бесконечность познания действительности и опредмечивания ее в праве. 1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции или реальность, «застывшая» в определениях? Рекогносцировка дефинитивной составляющей семейного законодательства приводит нас к неутешительному выводу: сражение за конструктивное регулирование отношений брачно- семейной сферы наличными ресурсами не выиграть. Действи- тельно, к нашему неиссякаемому удивлению дефинитивный ас- пект семейно-правовых норм представляет собой удручающее зрелище: в СК РФ не только отсутствуют определения ключе- вых понятий с семейным элементом, но, как правило, не пред- 17 Подробно о принципах семейного права см., например: Шерст- нева Н.С. Принципы семейного права. М.: Проспект, 2004; Таруси- на Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 88–98. И др. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  12. 12. 12 принимается даже систематических попыток выявить их суще- ственные признаки. Возникает цепная реакция: например, о по- нимании законодателем цели брака можно догадаться лишь ме- тодом от противного, обнаружив, что под фиктивным браком (т.е. не браком) он понимает союз, заключенный без намерения создать семью, а поскольку понятие семьи также не дается, да- же и опосредовано, через упоминание ее признаков, анализ за- конной сущности брака не имеет конструктивного итога. Каза- лось бы, некоторую помощь в этом вопросе можно получить путем систематического толкования понятия «член семьи»… Однако не тут-то было. Так, коль скоро глава 15 СК РФ имену- ется «Алиментные обязательства других членов семьи», начало следует искать в гл. 13 (в ней речь идет о родителях и детях, правда, в том числе и в ситуации жесткого конфликта, отказа от добровольной материальной поддержки, намеренного раздель- ного проживания и т.п.). Но, следуя жанру толкования, видимо, начало истории (или ее продолжение) необходимо искать и в гл. 14, именуемой «Алиментные обязательства супругов и быв- ших супругов». И сразу упираемся в парадокс: бывшие супруги составляют семью, имеют статус членов семьи?.. Конечно, можно смягчить этот терминологический «трил- лер» соображением об условности словесных обозначений, вспомнить искрометное замечание о сводимости, в противном случае, всех наук к науке филологии. Однако условности долж- ны следовать из объективных причин, а в их количестве и каче- стве соблюдаться мера. Безусловно, многие понятия брачно-семейной сферы обо- значают весьма сложные социальные явления (брак, семья, член семьи, ребенок, воспитание и т.д.). Именно на этой констатации делается акцент большинством цивилистов, отказывающих им в праве на нормативные дефиниции18 . Действительно, как остроумно и, возможно, оправдательно замечает А.А. Козловский, «вся история права есть история борьбы за законодательные дефиниции» и одновременно – ис- тория борьбы «законодательных дефиниций за уничтожение 18 См., например: Гражданское право / Отв. ред. А.П. Сергеев. Т. 3. М.: Велби, 2009. С. 367–373. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  13. 13. 13 права»19 , то есть история благих намерений тех и других на до- роге, ведущей известно куда. «Законодательные дефиниции, – продолжает автор, – часто отождествляют с волшебным ключи- ком, который позволит закрыть нам право в шкатулку и дер- жать его под контролем». Впрочем, он тут же делает весьма знаменательную оговорку о том, что это достаточно иллюзор- ное представление о возможностях законодательных определе- ний вытекает из иллюзорного же представления о самом пра- ве20 . Дефиниции всегда (или почти всегда) носят конвенцион- ный, условный характер21 . Всю многогранность объекта описа- ния им не охватить. В большинстве случаев, как известно, этого и не требуется: для психолога ребенок – человек с несформи- ровавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинно- го литератора – недоросль, для родителей – плод любви, суще- ство плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для юриста – лицо, не достигшее совершеннолетия… Воистину юристу – юристово. Однако «иллюзорные» де- финиции в «иллюзорном» праве объективно вынуждены тем не менее выполнять вполне прагматичные задачи. Они их и вы- полняют, выстраивая относительно устойчивые конструкции той или иной отрасли законодательства – гражданской, граж- данско-процессуальной, трудовой и т.д. Только не семейной. Ибо в этой сфере юридической науки и правотворчества, по ли- беральному, мягкому замечанию А.М. Нечаевой, «не существу- ет такой традиции», к тому же всякое «определение невольно является авторским»22 . Конечно, исключительная близость семейного закона к внутренним отношениям между людьми, во многом закрытым и с очевидностью индивидуальным, на что обращали внимание 19 См.: Козловский А.А. Философско-гносеологические основания законодательных определений // Законодательная дефиниция … С. 117. 20 Там же. С. 119. 21 См.: Баранов В.М. Законодательная дефиниция как общеправо- вой феномен. С. 62. 22 См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы тео- рии и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 90. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  14. 14. 14 еще цивилисты 19-го века, «загадочным»23 , закодированным покруче нейтрино или идолов острова Пасхи, отталкивающим от себя инструментарий правоведа (но и вынужденно просящим о нем), предполагает необходимую осторожность необходимых же законодательных обобщений. Они и делаются, но несистем- но, походя, неэффективно. При этом удивительное, как всегда, снова рядом. Во- первых, цивилисты о содержании целого ряда дефиниций в принципе договорились (что мы и продемонстрируем позже), продолжая в то же время настаивать на невозможности или не- целесообразности(?) их законодательного оформления. Во- вторых, эпизодические попытки последнего рода реализованы в СК РФ. В-третьих, вокруг нас, в ближнем зарубежье, видимо, обитают не столь тонко чувствующие (либо, напротив, чувст- вующие исключительно тонко) ускользающую семейно- правовую материю законодатели, ибо в их последних семейных законах понятийный ряд представлен в немалых дозах – в та- ких, от которых «дозиметры», настроенные на означенные ра- нее российские традиции, давно бы зашкалило. Так, Закон Республики Казахстан «О браке и семье» пред- лагает 18 дефиниций в ст. 1 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» - о браке и фиктивном браке, семье, детст- ве, алиментах, семейном положении, близких родственниках, опеке и т.д. Семейный Кодекс Украины содержит определения понятий «семья» (ст. 3), «ребенок», «малолетний ребенок», «не- совершеннолетний» (ст. 6), «брак» (п. 1 ст. 21), «фиктивный брак» (п. 2 ст. 40), «усыновление» (п. 1 ст. 207), «приемная се- мья» (ст. 256-1), «приемные родители» (ст. 256-2), «приемные дети» (ст. 256-3), «детский дом семейного типа» (ст. 256-5) и др., в итоге более дюжины. В Кодексе Республики Беларусь о браке и семье дефинируются брак (ст. 12), фиктивный брак (ст. 45), суррогатное материнство (п. 1 ст. 53), семья (ст. 59), близкое родство (ст. 60), свойство (ст. 61), многодетная семья (ст. 62), неполная семья (ст. 63), усыновление (ст. 119), патро- 23 Термин А. Боровиковского из книги «Отчет судьи». (Т. 2. СПб., 1892. С. 263). Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  15. 15. 15 натное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть «пророк»… Весьма редкие попытки российского семейно-правового дефинирования выглядят, как правило, довольно неуклюже. Например, дефиниция фиктивного брака дана вскользь, как бы между прочим, и не в надлежащем месте: «Брак признается не- действительным… также в случае заключения фиктивного бра- ка, то есть если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью» (ст. 27 СК РФ). Понятие брачно- го договора содержит совершенно не ясное упоминание о «ли- цах, вступающих в брак»24 и допускает использование его кон- струкции при расторжении брака, что противоречит и смыслу термина, и смыслу явления, а конструирование понятия прием- ной семьи является техническим и не отражает ее существен- ных признаков. Дефиниция же понятия «ребенок» и вовсе отно- сится к участникам «невероятных приключений дефиниций в России»: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Возникают вопросы: со- храняют ли этот статус, во-первых, граждане от 14 до 18 лет, законно вступившие в брак, во-вторых,- ставшие внебрачными родителями и имеющие право с 16-летнего возраста самостоя- тельно осуществлять родительские права и нести соответст- вующие обязанности, в-третьих, - эмансипированные?.. Полагаем, настало время заменить необоснованное отри- цание возможности российского законодателя предложить при- емлемые, конструктивные дефиниции на «отрицание отрица- ния» и воспользоваться опытом законодателей ближнего зарубежья (не отвергая «с колес» и опыта зарубежья дальнего), а также теоретико-прикладными наработками российской се- мейно-правовой доктрины. Во-первых, предусмотреть, наконец, в начальной позиции СК РФ статью, посвященную ключевым понятиям семейного права (которые, кстати, являются основанием для соответст- вующей бланкетности законодательства, использующего их в 24 Подробнее см., например: Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. М., 2003. С. 33 и след; Чефранова Е.А. Имуществен- ные отношения в Российской семье. М., 1997. С. 53. И др. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  16. 16. 16 своих целях – жилищного, социального, административного, даже уголовного, и др.). Возможно, целесообразно системати- зировать и случаи обратного характера – применения в семей- но-правовой сфере понятий других отраслей – с прямой к ним отсылкой. Иначе нередко приходится гадать, можно ли напря- мую использовать трактовки «обмана», «заблуждения», «зло- употребления», «нетрудоспособности», «нуждаемости» и др., размещенные в гражданском, трудовом, социальном и ином за- конодательстве. Во-вторых, в экспериментальном ли, обычном ли ключе, сформировать эти основные понятия – о браке, семье и ее раз- новидностях, члене семьи, родстве и близком родстве, свойстве, «недостойном поведении в браке», длительности супружества, фиктивном браке, алиментах, ребенке, интересах детей, зло- употреблении родительскими правами, формах попечения над детьми (от усыновления до приемной семьи и патроната) и др. При этом можно использовать практику официального, но про- фессионального (а не общественного) обсуждения набора необ- ходимых элементов такой понятийной «шкатулки» и содержа- ния каждого из них (на сайтах, «круглых столах», в форме пояснительных записок и т.д.). 1.3. Брак как дефиниция и не только Солдат, не мечтающий стать генералом, видимо, в опреде- ленном смысле действительно плох. Те же предположения можно высказать и в адрес юридической дефиниции: если она отражает существенные контексты бытия и при этом не удо- стаивается ПМЖ в законодательстве, то либо дефиниция не вполне хороша, либо законодатели ошибаются в оценке ее зна- чимости, либо вокруг нее идут непонятные игры, причем в одни ворота. История мировой и российской доктрины предлагает нам множество вариантов определения брака: одно из семи христи- анских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на основе супружеской общности; социальный договор, налагаю- щий на мужчин и женщин обязательства супружества и роди- Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  17. 17. 17 тельства; супружеская общность с целью создания семьи; со- глашение (договор) о создании супружеской общности; юриди- чески оформленный союз мужчины и женщины и т.д., и т.д. … Поскольку путешествия в эту «загадочную страну» мы уже совершали в других своих работах, ограничимся соответст- вующими ссылками25 и сосредоточимся на вопросах о консти- тутивных признаках брака, возможной их формализации и за- крепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в виде компромиссной дефиниции. Как известно, негативное отношение к подобной потенции составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную традицию доктрины и законодательной практики – от француз- ской классической цивилистики до российско-имперской и да- лее – советской и постсоветской. Так, Н.В. Орлова, констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основ- ных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплекс- ного характера институтов брака и семьи, сложности, много- гранности этих явлений. Юридическое определение брака, пи- шет Н.В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»26 . (С Н.В. Орловой солидарны многие циви- 25 См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 54-129; она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 63–183. См. также: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 119–126; Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое ис- следование. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 5–24. И др. 26 См.: Орлова Н.В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 19. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  18. 18. 18 листы27 . Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи таковая присут- ствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.) Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды переда- вать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназнача- лись для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как пока- зала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариатив- ность. Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную де- финицию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубеди- тельна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений. При этом констатация исключительного разнообразия оп- ределений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во- первых, если изъять различного рода «филологические» эпите- ты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо по- лагать, авторы убеждены в их правильности ... В-третьих, в раз- личные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер. (Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника по гражданскому праву полагают, что российское законода- тельство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»28 . Если последнее верно, то тем больше 27 См., например: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское се- мейное право. М., 1974. С. 87; Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 10. И др. 28 См.: Гражданское право / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толсто- го. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 369. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  19. 19. 19 «лукавства» в аргументации невозможности дать законную де- финицию брака ...) Так, Г.Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчи- ны и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»29 . Д.И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии ре- лигиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим усло- виям и дающим известные гражданские последствия»30 . В.П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим це- лью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмот- ренных законом условий и оформленным в установленном пра- вом порядке31 . Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как прави- ло, имели налет «романтизма», где наряду с формально- определенными, сугубо нормативными формулировками при- сутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожиз- ненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «после- октябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания). Например, А.И. Пергамент определяла брак как заключен- ный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»32 . На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, В.И. Бошко и дру- 29 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Ка- зань, 1905. С. 586. 30 Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997. С. 348. 31 Шахматов В.П. Новое законодательство о браке и семье. Ч. 1. Томск, 1969. С. 24. 32 Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951. С. 384. См. также: Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 423. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  20. 20. 20 гие33 . Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В.А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»34 , а Г.М. Свердлов в суперидеологизи- рованные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака35 , хотя далее, в главе о его пре- кращении, и писал, что брак в Советском государстве, как пра- вило, представляет собой пожизненный союз – таким он одоб- ряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак36 . (Впро- чем, включить характеристику в дефиницию понятия и исполь- зовать ее при его толковании – не одно и то же.) «Взаимные любовь и уважение» (О.С. Иоффе, А.И. Пергамент, Н.Г. Юркевич и другие37 ) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же не обязательны, не отно- сятся к конститутивным признакам брака. В то же время опре- деленная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построе- ния «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов се- мьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семей- ного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписыва- 33 См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное пра- во. С. 87; Бошко В.И. Очерки советского семейного права. М., 1952. С. 104. 34 См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967. С. 55. 35 См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 96. 36 Там же. С. 129. 37 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965. С. 187; Пергамент А.И. К вопросу о правовом положении несовершенно- летних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 384; Юркевич Н.Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 17. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  21. 21. 21 ет супругам «строить свои отношения в семье на основе взаи- моуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам от- расли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих слу- чаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторо- нами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможно- сти сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и во- проса об их прекращении на этом основании заинтересованны- ми лицами не ставится, то есть «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, дан- ные характеристики не составляют юридической сущности бра- ка. (Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внеш- ним миром, но не с душевным»38 .) Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам совре- менного брачно-семейного законодательства – это факт юриди- ческой действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. (Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.) Дополнительно к перечисленным А.М. Белякова, Е.М. Во- рожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемле- мо: до 20% супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого воз- раста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – суп- ругов. Объективная же заинтересованность государства и обще- ства в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не все- гда: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствую- щие предписания брачующимся, а путем социального и эконо- 38 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 584. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  22. 22. 22 мического поощрения супругов (и несупругов) заводить потом- ство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения. Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н.Г. Юркевич и М.Т. Оридорога возражают относительно тер- мина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых исполь- зует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанно- сти, «опосредствующие в установленных законом пределах об- щение сторон в интересах их самих, детей (если таковые име- ются) и общества»39 . Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины40 . Однако, как вер- но заметила Н.В. Орлова, М.Т. Оридорога в своей позиции та- ким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит ос- нованием возникновения этой общности»41 . Замена термина «союз» на предложенные не только не от- рицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вво- дит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впро- чем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерст- во», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть. Многими цивилистами вводятся также такие характери- стики, как «равноправие» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А. Хазова и 39 См.: Юркевич Н.Г. Брак и его правовое регулирование: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11. 40 См.: Оридорога М.Т. Брак и его форма // Правовые вопросы се- мьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44. 41 Орлова Н.В. Указ. соч. С. 23. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  23. 23. 23 др.42 ), «добровольность», как вариант – «свободный союз» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А Хазова43 , А.М. Белякова, Е.М. Ворожейкин44 , Л.М. Пчелинцева45 и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности46 . Полагаем, что при конкретизации конститутивных при- знаков брака данные характеристики и их комментарий воз- можны и даже необходимы. Однако в строго нормативном оп- ределении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распростра- няются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не упот- ребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»). Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сло- жившейся в первые годы после октябрьского переворота – тра- диции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т.п. факторов. В.П. Шахматов и Б.Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненно- сти союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь ха- рактеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»47 . В современных работах, посвященных браку, наметилась благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Это- 42 Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 96; Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 55; Орлова Н.В. Указ. соч. С. 19; Нечаева А.М. Семейное право. М., 2006. С. 90; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 45; Хазо- ва О.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 2003. С. 33. 43 Там же. 44 См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 87. 45 См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 2004. С. 86– 87. 46 См., например: Хазова О.А. Комментарий к Семейному кодек- су ... С. 33. 47 См.: Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. Томск, 1970. С. 19. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  24. 24. 24 му, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законода- тели ближнего зарубежья (о чем речь впереди). В этой связи Н.А. Матвеева весьма справедливо замечает, что сам факт на- личия в близкородственных законодательствах определения брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) явля- ется весьма положительным и должен подвигнуть к тому же и законодателя российского. Появление данной дефиниции, про- должает автор, способствовало бы пониманию сути брачных правоотношений, более точной квалификации недействитель- ности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной при- роде брачного союза48 . Несколько противоречивую позицию занимает И.А. Тро- фимец (Косарева). Так, автор обращает наше внимание на то, что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза, видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, ко- торое, по ее мнению сводится к следующему: «Брак – это вза- имный и добровольный, в принципе пожизненный, союз муж- чины и женщины, достигших брачного возраста, зарегистрированный в органах записи актов гражданского со- стояния, при отсутствии препятствующих заключению брака обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, заключаемый с це- лью создания семьи (совместного проживания и ведения обще- го хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»49 . В док- торской же диссертации автор видоизменяет дефиницию: «Брак – это договор мужчины и женщины, достигших брачного возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, зарегистрированный в органах записи актов гражданского со- стояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества, как личного, так и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью 48 См.: Матвеева Н.А. Сравнительное брачное право России, Ук- раины и Беларуси. М.: Юрлитинформ., 2008. С. 41. 49 Косарева И.А. Институт брака…С. 23-24. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  25. 25. 25 создания семьи (совместного проживания, ведения общего хо- зяйства, рождения и воспитания детей)».50 Как видим, в более позднем определении появился тот са- мый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»), о котором ранее автор писала как о юридически безразличном, хотя и выражала о том сожаление51 . Однако мы склонны упрекнуть И.А. Трофимец отнюдь не в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее по- зиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифици- рованы как принципиальное несогласие с технологией автор- ского дефинирования и использованного ею набора элементов. Так, оба определения явно обросли излишними констата- циями. В первом есть указания на взаимность и добровольность союза, что явно по умолчанию (недаром заменив во второй фор- мулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказа- лась, сочтя требования взаимности и добровольности сторон очевидными). На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о достижении брачного возраста. С одной стороны, для характе- ристики других цивилистических соглашений (договоров), в том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте, ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они фиксированы в специальной норме – универсально и с необходимыми исклю- чениями. С другой стороны, если И.А. Трофимец настаивает на возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти до логического конца и включать положения об отсутствии другого зарегистрированного брака, близкого родства и т.д. Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, каче- ство условий второго сорта. Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских правоотношений на личные и имущественные – тем более, что нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой, 50 Трофимец И.А. Институт брака в России, государствах- участницах Содружества независимых государств и Балтии: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8. 51 См.: Косарева И.А. Институт брака … С.21. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  26. 26. 26 этот юридический потенциал супружества подробно раскрыва- ют. Совершенно излишним, не имеющим юридического зна- чения и даже дискриминационным представляется указание на одну из целей брака как семейной общности – рождение и вос- питание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар стра- дают бесплодием, а родительство (в том числе и с использова- нием репродуктивных технологий) – явление сугубо диспозитивное, хотя и зело государством поощряемое. Наконец, автором, по сути, предпринята при дефинирова- нии брака попытка дать и определение семьи – путем расшиф- ровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответ- ствует традициям законодательной техники; во-вторых, обедняет представление о семье, которая, как известно, строит- ся не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация которой не исключает и раздельного проживания, весьма долго- го, хотя и по уважительной причине52 . Иными словами, опреде- ление семьи следует конструировать основательно и в автоном- ном нормативном предписании53 , с учетом как универсальности, так и индивидуальности данного явления. Использование в дефиниции брака термина «договор» ста- ло «фишкой» новейшего времени. Впрочем, справедливости ради, следует согласиться, что основания к этому имеются. «Изюминка» – в другом: обнаружении действительной природы данного союза - гражданско-правовой либо семейно-правовой. Так, М.В. Антокольская отмечает: «В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, – это гражданско- правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно-этической сфере, брак может рассматриваться как таинство, как мистический союз, предполагающий наиболее полное общение, или даже как средство достижения определен- 52 Для иллюстрации вспомним Штирлица и его мимолетную встре- чу с женой. 53 Что и осуществляется законодателями ряда стран. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  27. 27. 27 ных выгод – все это лежит за границами права»54 . Само заклю- чение брака как соглашение и юридический факт не предназна- чено, продолжает автор, для конкретизации прав и обязанно- стей супругов – оно лишь порождает статус супружества; это соглашение ничем не отличается от гражданского договора55 . (Впрочем, еще ГФ. Шершеневич писал, что в основании брака лежит соглашение между сочетающимися, предполагающее, как и всякий договор, свободу воли и сознание.56 ) Доводя данную мысль до логического конца, предполага- ем, что собственно брак (а не его заключение) – не договорное правоотношение с конкретными правами и обязанностями, а особое гражданское правовое состояние, юридический факт, с возникновением которого связывается возникновение личных и имущественных правоотношений. (Значит, брак – не дого- вор?..). Именно к такому заключению можно придти, следуя по ступеньками рассуждений автора. Собственно, этому же выводу споспешествовал и Г.Ф. Шершеневич: «Цель брака – совмест- ное сожительство, не только в смысле физическом, но и нрав- ственном … С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, напр., в товариществе. Брачное соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»57 . К сходному выводу приходит и А.П. Сергеев, пытаясь (и довольно плодотворно) определить из пространства классиче- ской цивилистики и ее методами юридически многослойную сущность брака. Семейный закон, пишет автор, регулирует от- ношения по заключению супружеского союза, соответственно вне определения брака (по М.В. Антокольской) остаются отно- шения, возникающие между лицами, в него вступившими; они 54 Антокольская М.В. Указ. соч. С. 122. 55 Там же. С. 125–126. 56 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 586. 57 Там же. С. 587. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  28. 28. 28 (этические, физические и т.п. аспекты) не безразличны праву, однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учи- тываются при принятии тех или иных решений, «воспринима- ясь при этом как данность, которая не может быть ни доказана, ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменате- лю» (например, законодательство не предусматривает критерия, позволяющего достоверно установить, имели ли стороны наме- рение создать семью, но суду тем не менее приходится оцени- вать ситуацию в целом, включая и ее этическую сторону)58 . Гражданско-правовой характер сделки – соглашения о заклю- чении брака очевиден, продолжает А.П. Сергеев, в то же время возникающие из нее отношения имеют иную правовую приро- ду, нежели породившая их сделка, – они, отношения супруже- ства, представляют собой институт особого рода (sui generis), притом не абсолютного, а относительного характера (поскольку существуют исключительно между супругами)59 . Однако в пре- дыдущем абзаце своего текста автор утверждает и о граждан- ско-правовом характере брака, опираясь на аргументацию, вы- строенную им в главе о семейных правоотношениях. Поскольку в настоящем сочинении мы предложим внима- нию читателя самостоятельную главу об особенностях семейно- правовых договоров, в данном месте ограничимся соображе- ниями собственно по поводу брака. Позиция А.П. Сергеева не- сколько противоречива. Во-первых, автор, все же констатируя различение брака и соглашения о его заключении, особую при- роду отношений супружества (sui generis), делает заявление о гражданско-правовом характере именно брака. Во-вторых, в оз- 58 Следует заметить, что законодательство не устанавливает досто- верных критериев и во многих других случаях (например, по делам о расторжении брака, определении места проживания ребенка, других спо- рах о детях и т.п.). Однако это не дает основания сомневаться в наличии правового регулирования – оно осуществляется на основе относительно неопределенных норм, в т.ч. ситуационных, в рамках судебного усмот- рения. (Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном ус- мотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–40, 98– 102). См. также гл. 2 данного сочинения. 59 См.: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 370-371. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  29. 29. 29 наченные супружеские отношения он включает весь комплекс вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные по поводу имущества, отношения родительства и т.д. При этом о природе последних (лично-правовых) А.П. Сергеев однознач- ного ответа не дает, хотя и приходит к выводу, что в целом от- ношения супружества являются гражданско-правовым институ- том, хотя и особого рода60 . Впрочем, автор неизбежно акцентирует свое внимание на личной стороне собственно суп- ружества (ст. 31 и 32 СК РФ), подчеркивая сравнительно скром- ное их место в системе супружеских отношений (в широком смысле) и объясняя это «деликатностью» законодателя, избе- гающего вмешательства в интимную сферу супругов, в которой главную роль играют нравственные начала»61 . Наконец, в-третьих, А.П. Сергеев солидарен, в том числе и с нами, с тем, что «определяя правовую природу соглашения о заключении брака, необходимо также иметь ввиду, что договор не является исключительно гражданско-правовым институтом, а издавна применяется и в сфере публичных отношений между государствами, и в трудовых отношениях и многих других»62 . В.В. Грачев, никогда ранее не обращавшийся к семейному праву63 , взявшийся исследовать сущность брака с «чистого лис- та», справедливо замечает, что понятие брака является семейно- правовым и, следовательно, цивилистическим, поэтому терми- ны вроде «союз» использовать нельзя как не имеющие цивили- стического содержания64 . Из легального определения договора (п.1 ст.420 ГК РФ), вроде бы, продолжает автор, должно следо- вать что брак есть соглашение об установлении прав и обязан- ностей, однако воля брачующихся на это не направлена: супру- 60 Гражданское право …С. 371–372. 61 Там же. С. 404. 62 Там же. С. 371. 63 В нашем контексте это – скорее плюс, происходящий от свеже- сти впечатлений классического цивилиста. 64 Однако следует не забывать того очевидного обстоятельства, что В.А. Рясенцев, Е.М. Ворожейкин и др. классические цивилисты приме- няли его, противопоставляя брак гражданско-правовой сделке, и многие современные семейноведы лишь следуют сложившейся терминологиче- ской традиции, на что, кстати, и указывает В.В. Грачев. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  30. 30. 30 жеские права и обязанности возникают позже, с наступлением других предпосылок (например, факта приобретения общего имущества); заключение брака вызывает другие правовые по- следствия – изменение правового статуса мужчины и женщины, то есть приобретение особого правового состояния (состояния в браке, или супружества). Соответственно В.В. Грачев определя- ет брак как нуждающееся в государственной регистрации со- глашение мужчины и женщины, направленное на возникнове- ние состояния супружества. Одновременно автор подчеркивает два значения этого понятия: «брак-договор» и «брак- состояние»65 . Позиции М.В. Антокольской, А.П. Сергеева, В.В. Грачева (косвенно – и других цивилистов), безусловно, аргументирова- ны и имеют право на существование. Однако же – и право под- вергнуться определенным сомнениям. Отвергая иную (не гражданско-правовую) природу согла- шения о браке и имея ввиду разнообразие природы договоров, авторы опираются на очевидную (для них) принадлежность се- мейного права к праву гражданскому. (Впрочем, ряд цивили- стов и трудовой договор продолжают причислять к гражданско- правовому типу.) Это, как известно, аксиомой не является66 . Между тем, и условия законности брачного союза (бисек- суальность, моногамность, отсутствие близкого родства, весьма специфические правовые «качели» о брачном возрасте и т.д.67 ), и форма соглашения (с регистрацией в органах ЗАГС, как пра- вило, в торжественной форме68 ), и последствия (супружество), и способы прекращения (в т.ч. развод по 3-х вариативному сцена- рию – в зависимости от наличия общих несовершеннолетних 65 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 414–415. 66 Подробно о суверенности семейного права, включая доктриналь- ную историю вопроса см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 4–62. 67 Наиболее актуализированные из них будут объектом нашего внимания в дальнейшем. 68 Эта особенность может быть усилена в связи с возможным de lege ferenda признанием юридического значения венчания или иного ре- лигиозного обряда. (Об этом также см. далее.) Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

×