Las medidas cautelares en el contencioso admi nistrativo

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Las medidas cautelares en el contencioso admi nistrativo

  1. 1. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMI NISTRATIVOI.- INTRODUCCIÓN. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDASCAUTELARESII.- EL PROCESO CAUTELAR:III.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR:1.- Autonomia2.- Sumariedad3.- Urgencia4.- Pendencia De Un Proceso PrincipalIV.- MEDIDAS CAUTELARES:A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:1.- Instrumentales:2.- Provisionales:3.- Revocables:4.- Accesorias:5.- Idoneidad:6.- Homogeneidad:7.- Necesidad y UrgenciaB.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES:C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES:1.- Suspensión de efectos del acto administrativo: 1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicación dentro del derecho a la tutela judicial efectiva.1.2. Requisitos de procedencia a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva”b) fomus bonis iuris
  2. 2. c) Ponderación de los intereses en presencia d) Acto cuyos efectos sea necesario suspender e) Acto de efectos particulares. f) Acto cuya nulidad fue solicitada. Otros actos? 1.3.- Procedimiento 1.4.- Oportunidad para solicitar la suspensión 1.5.- Alcance de la suspensión de efectos A) Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto administrativo B) Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales C) Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de anticipar los efectos del fallo definitivo2.- Amparo cautelar. Noción: 2.1.- Alcance y Poderes del juez de amparo 2.2. Medidas Provisionalísimas: 2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar:3.- Medidas cautelares innominadas:4.- Medidas cautelares dictadas por un juez incompetenteD.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES:1.- REFERÉ PROVISORIO2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA4. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS. 296 AL 301 DELCOT)5. LA OCUPACIÓN PREVIA5.1. Formalidades necesarias para que sea acordada5.2. Características de la ocupación previa y su proceso
  3. 3. 5.3. Oportunidad en que puede solicitarse y acordarse la ocupación previa5.4. La incidencia de la ocupación previa5.5. El avalúo necesario para que pueda ser decretada la ocupación previa6.- Suspensión Temporal de Funcionarios7.- MEDIDAS CAUTELARES AGRARIAS DE OFICIOI.- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y MEDIDAS CAUTELARESLos grandes autores contenciosos administrativos, han señalado a la tutela judicialefectiva, como un rasgo característico y fundamental que forma parte del procesocontencioso administrativo. El maestro GONZÁLEZ PÉREZ lo ha definido como: “Elderecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra,esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso conunas garantías mínimas1[1]”. El derecho a la tutela judicial efectiva trae como consecuencia la inexistencia desectores inmunes al control jurisdiccional. Cualquiera que sea el órgano frente al que sedemanda justicia y cualquiera que sea la norma invocada como fundamento de lapretensión, la persona que crea tener derecho a algo ha de tener acceso a un órganojudicial, imparcial e independiente, que juzgue y haga ejecutar lo ejecutado2[2]. De esa forma el preámbulo de la Constitución dispone que «la legislacióndeberá dotar al juez contencioso administrativo de todo el poder cautelar necesariopara decretar de oficio a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar quefuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y elrestablecimiento de sus situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso deque se trate, bien sea a través de la suspensión de los efectos del acto administrativocorrespondiente, o a través de ordenes de hacer o no hacer, incluyendo el pago desumas de dinero, que se impongan a la administración dependiendo del caso concreto». Así, el derecho a la tutela judicial efectiva es consagrado en nuestra legislación,sin duda, como uno de los derechos fundamentales de mayor importancia. EnVenezuela, este principio está consagrado en el artículo 26 de la Carta Magna, alseñalar: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y1[1] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”. Editorial Civitas.Madrid, 1984. Pag. 29.2[2] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. “La Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Extensión yLimites”, en “El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado”.Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. BuenosAires, 1986.
  4. 4. a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, ha sentado doctrina en cuanto a la tutela judicial efectiva. Alrespecto señalan: “El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido,comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justiciaestablecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también elderecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganosjudiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante unadecisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derechodeducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificara la justicia porla omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumentofundamental para la realización de la justicia3[3]”. La doctrina venezolana, por su parte, ha expresado que los puntos destacables dela tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgadopor sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva laejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, ocualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lodemandado. Y es que, como lo señala el maestro González Pérez “...una adecuadaregulación de las medidas que aseguren los efectos de la sentencia que puede dictarseconstituye el capitulo más importante de la estructuración de una tutela jurisdiccionalefectiva...4[4]”. En el sentido anteriormente expresado, ya la Sala Político Administrativa, hasentado jurisprudencia al respecto, al señalar que: “...en virtud del derecho a la tutelajudicial efectiva consagrado actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo seencuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cadacaso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos –como la suspensióndel acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo deactividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares ogenerales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, etc. (...) el Juez tiene unamplio poder cautelar, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizarel derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe sersiempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de unamedida cautelar, es la concurrencia del fomus bonis juris y del periculum in mora. Enefecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, yque constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean3[3] Sentencia de la Sala Constitucional del 10 de mayo de 2001, con ponencia delMagistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero.4[4] Jesús GONZÁLEZ PÉREZ. Prologo al libro de Juan Manuel CAMPO CABAL, “Medidascautelares en el contencioso administrativo”. Editorial Temis. Bogotá, 1989. Pag. IX.
  5. 5. plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso perjudiquen a quienestienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos auna tutela judicial efectiva5[5]” Y es que El Estado debe por todos los medios brindar no solo la ramajurisdiccional para que sean atendidas las pretensiones de los ciudadanos, sinotambién garantizarles de alguna manera que los efectos de la sentencia secumplan. Precisamente, estas medidas conducentes a garantizar los efectos de lasentencia son las medidas cautelares que derivan como garantía del derecho a latutela judicial efectiva. Que se conciba el ejercicio del poder cautelar como un mecanismo de proteccióndel derecho a la tutela judicial efectiva, permite afirmar que el decreto de dichasmedidas no es de carácter potestativo por parte del juez; antes por el contrario se trata deun deber constitucional en aquellos casos en los que se encuentran dados los supuestosexigidos para su procedencia. Esa ha sido la tendencia actual de la doctrina -OrtízAlvarez, Rondón de Sansó, Canova González, García de Enterría- Al respecto,podemos citar argumentos que sirven de base a dicha postura:“...Tal discrecionalidad, a nivel del otorgamiento de las medidas cautelares una vezsatisfechas las condiciones de procedencia (fomus boni iuris, periculum in mora yponderación de intereses favorable al particular), simplemente no existe y no puedeexistir, pues ello vulneraría la esencia de la tutela cautelar y del derecho a laprotección judicial efectiva” (Ortíz Alvarez). Por su parte, Eduardo García de Enterría, al comentar una sentencia del TribunalSupremo Español de fecha 20 de diciembre de 1990 en la cual se conectaba a lasuspensión de efectos y otras medidas cautelares con el derecho a la Tutela JudicialEfectiva, mencionó que:“Existe, como filial de derecho a la tutela judicial efectiva..., un verdadero derecho a latutela cautelar, derecho fundamental ... y, correlativo de ese derecho, es el deber... deacordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de lasentencia. No hay aquí, pues, algo remitido a la discreción, al buen sentido, a laapreciación singular de cada caso de los órganos judiciales, como hasta ahora se havenido creyendo. Hay, por el contrario, un mecanismo riguroso de derecho-deber, y node cualquier derecho, sino de un derecho fundamental precisamente”. Todavía más acertada nos parece la opinión de CANOVA GONZÁLEZ sobre la nuevavisión de la protección cautelar en el contencioso administrativo:“Lo primero que hay que reconocer es que, por ser las medidas cautelares parte delderecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva de los ciudadanos, dejanautomáticamente los jueces de ostentar “poderes” o “potestades” para juzgar sobre laconveniencia o no de la emisión de ellas en cada proceso concreto en que se soliciten.No son de forma alguna esas medidas potestativas, y los juzgadores están en laobligación -so pena de vulnerar derechos fundamentales previstos en el Ordenamiento-de expedir este tipo de mandamientos provisionales siempre que se cumplan los5[5] Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 17 de abril de 2001.Sentencia 662.
  6. 6. requisitos para su procedencia y sea imperioso para impedir que la sentencia final sea,así fuese en parte, ineficaz” Bajo esa concepción, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justiciaha concebido las medidas cautelares como mecanismos de protección del derecho a latutela judicial efectiva y no como excepción al principio de ejecutoriedad de los actosadministrativos, flexibilizándose el empleo de formalidades no esenciales queobstaculizan el ejercicio de esas medidas.II.- EL PROCESO CAUTELAR: 6[6] De manera paralela al proceso de cognición o conocimiento se puede articularotro proceso, que va a conducir a la producción de una decisión judicial provisoria ocautelar, decisión que va a surtir efectos en tanto dure la tramitación del procesoprincipal, toda vez que resuelto este, la sentencia definitiva envuelve la decisióncautelar, la cual deja de producir efectos. El proceso cautelar tiene como función prevenir o evitar el daño injusto queprobablemente puedan experimentar las partes dentro del proceso, en razón del retardoo demora en la resolución definitiva del proceso principal. El proceso cautelar al igual que el proceso principal, requiere que el órganojurisdiccional prima facie llegue a la verosimilitud de la medida cautelar solicitada, esdecir, analiza si están dados en el caso concreto los presupuestos procesales para laconcesión de la medida cautelar, valga decir, la existencia de un buen derecho; y, elpeligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho, en virtud del transcurso deltiempo necesario para que finalice el proceso, y en segundo termino, de no producirse elcumplimiento voluntario de la decisión cautelar puede proceder en vía cautelar, aordenar la ejecución forzosa de la tutela otorgada, es decir, que el proceso cautelar aligual que el proceso principal, requiere que el juez en primer lugar efectue unaconstatación de que si no se otorga la cautela se frustre la posibilidad de administrar latutela judicial efectiva, a través de la sentencia que ponga fin al proceso, y por otro ladoel juez tiene pleno poder para hacer cumplir incluso de manera forzosa, lo ordenado enla decisión cautelar en caso de que algunas de las partes que intervienen en el proceso seresistan a acatar o respetar tan resolución. De nada valdría declarar (en vía cautelar) la procedencia de la suspensión de laejecución de un acto o imponer u ordenar la realización de una determinada actividad ala cual la Administración se ha resistido, si el órgano jurisdiccional no procede acumplir o a hacer cumplir lo ordenado, pues la única manera de poder considerar que seha logrado una tutela judicial cautelar es que esta se materialice efectivamente. La tramitación del proceso cautelar es distinta a la proceso principal> este seinicia a través de la acción; luego que el legitimado activo formula sus pretensiones y ellegitimado pasivo la contradice se traba la litis y se proceden a efectuar los restantestramites procesales que normalmente culminan con la decisión del órgano judicial yfinalmente este procede a la ejecución de la sentencia; en tanto que aquel, en principio,presupone la existencia de la acción, las partes efectúan la pretensión cautelar cuando6[6] HERNANDEZ MENDIBLE, Victor La tutela Judicial Cautelar en elContencioso Administrativo
  7. 7. instan al órgano judicial o en cualquier otra oportunidad posterior, mientras no existasentencia definitiva y este (de manera breve y sumaria) decide sobre la solicitud cautelary en caso de otorgarla, puede proceder a otorgar su ejecución; es con posterioridad alfallo cautelar que el legitimado pasivo del proceso cautelar procede a formular susalegatos.CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR:1.- AUTONOMIA: El proceso cautelar constituye un juicio autónomo respecto del principal. Ladecisión sobre la medida cautelar no genera ninguna certeza utilizable en el juicioprincipal, razón por la cual la declaración que efectúa el órgano jurisdiccional en elproceso cautelar sobre los presupuestos de las medidas cautelares no son revisados en elproceso principal.2.- SUMARIEDAD: Este es un proceso de cognición sumaria, pues no se requiere que el órganojurisdiccional tenga plena conviccion de que el derecho que se reclama este en favor dequien solicite la cautela, sino que solo se requiere una constatación de que el derechocuya tutela jurisdiccional se reclama tiene la apariencia de pertenecerle a quien loinvoca y de que existe la probabilidad que de no otorgarse la tutela cautelar, la sentenciaque resuelva el fondo del litigio podría llegar en una oportunidad en la cual resultaríaineficaz para quien solicite la tutela cautelar.3.- URGENCIA: En el proceso cautelar la urgencia es una característica fundamental, pues de noser así podría suceder que la decisión que resuelva la pretensión cautelar resultase tanineficaz como aquella llamada a resolver la pretensión de mérito o de fondo. Estaurgencia es del tal trascendencia en el proceso cautelar que incluso en algunosordenamientos jurídicos extranjeros el juez tiene poder para adoptar medidas cautelaresaun antes de que se haya planteado el proceso principal. La urgencia permite que eljuez, en determinadas ocasiones adopte las providencias cautelares inaudita parte, sopretexto de posteriormente modificar o revocar la medida, luego de oír a la parte contrala cual se ha dictado.4.- PENDENCIA DE UN PROCESO PRINCIPAL: En principio el proceso cautelar requiere de un proceso principal, enconsecuencia la decisión que le pone fin a este, envuelve a la decisión que en suoportunidad se dicto en el proceso cautelar.III.- MEDIDAS CAUTELARES: Las medidas cautelares son aquellos actos que tienden al aseguramiento de loque pretenden las partes dentro del proceso.
  8. 8. La posibilidad de obtener una sentencia justa y efectiva presupone el podercautelar del juez, desde que las medidas preventivas se dirigen, precisamente, a evitarque la sentencia definitiva quede ilusoria. El derecho a obtener una protección cautelares, por tanto, instrumento para el ejercicio de la tutela judicial. Así lo ha entendido elTribunal Constitucional español al señalar, en sentencia de 17 de diciembre de 1992,número 1445/1987, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que asegurenel efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”. El artículo 136 de la LOCSJ establece textualmente: “A instancia de parte, laCorte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares,cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión seaindispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva,teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podráexigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio.”A.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:1.- Instrumentales: “Es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares; las cuales noconstituyen un fin por sí mismas, sino que están indudablemente preordenadas a laemanación de una ulterior providencia definitiva... La tutela cautelar es, en relación conel derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia, contribuye a garantizarel eficaz funcionamiento de la justicia... son, en efecto, de una manera inevitable, unmedio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez, es unmedio para la actuación del derecho; esto es, con relación a la finalidad última de lafunción jurisdicción, instrumento del instrumento”.7[7]2.- Provisionales: En principio las medidas cautelares fenecen cuando se produce la sentencia quepone fin al proceso principal, es decir, tienen vidas mientras dura el proceso. Noobstante, existe la posibilidad de que si cambian las circunstancias que condujeron a laadopción de las medidas cautelares, estas pueden ser modificadas o revocadas porrazones sobrevenidas, aun cuando no haya finalizado el proceso principal. En palabrasde CALAMANDREI “la provisioriedad está en íntima relación y es una consecuencianecesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providenciacautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquella está a laespera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácterpermanente”.3.- Revocables: Las medidas cautelares pueden ser revocables en cualquier estado de la causa.Precisamente, dado el carácter temporal que éstas mantienen, se justifica su revocatoria7[7] CALAMANDREI, citado en: ORTIZ ALVAREZ, LUIS A. La Protección Cautelar en elContencioso-Administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999. Pág. 274-275
  9. 9. ante una modificación de las circunstancias que fundamentaron su emisión. Asimismo,las medidas cautelares pueden ser revocadas por falta de impulso del recurrenteprincipal, así el artículo 136 de la LOCSJ, párrafo único establece que «La falta deimpulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a larevocatoria de ésta, por contrario imperio».4.- Accesorias: Son siempre accesorias al proceso principal. No pierden el carácter deaccesoriedad ni siquiera en materia de Propiedad Industrial, donde se les admite antesde intentar la demanda.5.- Idoneidad: Igualmente las medidas cautelares deben ser las más idóneas para salvaguardarla efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizanlos resultados del proceso, la tutela cautelar se vera frustrada en la medida en que noserá idónea para la realización de esta.6.- Homogeneidad: Estas medidas alcanzan una mayor eficacia en cuanto más similares sean a lasmedidas que habrán de adoptarse para la ejecución del fallo definitivo. Las medidascautelares deben adecuarse a las pretensiones de la acción principal; por lo que de modoalguno el juez cautelar puede excederse del objeto del recurso de nulidad. De allí quese hable también de funcionalidad de la medida en el sentido de que ésta debe adaptarseperfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita y se pretende. La manera de medir la correcta homogenidad de la medida –CHINCILLAMARÍN- vendrá determinada por la identificación que exista entre las medidascautelares dictadas y aquellas que deberán adoptarse para ejecutar la sentencia. Bajoesa premisa se ha afirmado que M.A Fernández que «una medida cautelar es más eficazcuanto más se parece a la correspondiente medida que integrará la futura ejecución, ysólo la prudencia y el respeto por los derechos de quién aún no ha sido condenadomarca los límites de esa similitud. La homogeneidad constituye así un límite al alcance del poder cautelar del juez,pues la medida no podrá excederse de modo que su ejecución agote el contenido de lasentencia definitiva. Al ser el objeto de las medidas cautelares la garantía de laejecución del fallo definitivo, resulta evidente que la misma no puede sustituir elpronunciamiento final del juez, pues en ese caso se producirá una afectación directa delderecho a la tutela judicial efectiva de la parte contra la cual obra. 7.- Necesidad y Urgencia Las medidas cautelares que se concedan deben ser necesarias para la producciónde perjuicios graves e irreparables, o de tal naturaleza que no pueden repararse por lasentencia que pongan fin al proceso principal. Esta característica se encuentraíntimamente vinculada con la urgencia que debe contener toda medida cautelar, que es –CHINCILLA MARÍN- lo que explica y justifica las peculiares condiciones a las que el
  10. 10. juez adopta su decisión de otorgar o denegar la medida cautelar solicitada. De allí quese afirme que ante «la solicitud de una medida cautelar, el juez debe examinar laexistencia del derecho de quien la solicita y el peligro de insatisfacción en el que estederecho se encuentra».La urgencia es asimismo la razón de que las medidas cautelares del proceso civil seadopten generalmente inaudita parte. Es decir que se dictan sin oír previamente aldemandado, en virtud de la extraordinaria limitación del juez en su poder deconocimiento y en el tiempo que cuenta para que la medida sea verdaderamenteefectiva.De igual modo la urgencia de la medida, justifica la necesidad de que en algunos casosse garantice su vigencia con una caución. En efecto, como afirma –CALAMANDREI-hay un cierto riesgo en el ejercicio del poder cautelar .B.- SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES: A instancia de parte. Se solicitan con la finalidad de evitar que quede ilusoria laejecución del fallo. La jurisprudencia ha admitido que sea acordada de oficio (SentenciaCSJ-SPA, de fecha 12-05-92).C.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES1.- Suspensión de efectos del acto administrativo: Dentro del sistema de medidas cautelares previsto en el ordenamientocontencioso administrativo venezolano encontramos la suspensión de efectos del actoadministrativo impugnado (vid. artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema deVenezuela). Medida cautelar propia y exclusiva del contencioso administrativo. La suspensión del acto administrativo impugnado mediante el recursocontencioso administrativo de nulidad, como medida cautelar que puede adoptar el juez,tiene su origen en la jurisprudencia, específicamente, en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 4 de diciembre de 1967, caso Lanman y Kemp, la cual sujetó suprocedencia a la ponderación de la presunción del buen derecho alegado y el periculumin mora, esto es, el “gravamen irreparable para el caso de que la decisión que dicteeste Supremo Tribunal al resolver sobre el fondo del asunto sea favorable a laspretensiones de la actora”. Si bien la sentencia no efectúa ningún otro pronunciamiento,de ella se deriva que la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativoimpugnado es una decisión que puede adoptarse sin necesidad de previa habilitaciónlegal, al ser inherente a las potestades que ostenta el juez contencioso administrativo.Una premisa que sería reiterada luego, expresamente, por la jurisprudencia1.1.- Evolución de la jurisprudencia: de su carácter excepcional a su ubicacióndentro del derecho a la tutela judicial efectiva. La suspensión de efectos fue incorporada posteriormente en el artículo 136 de laLey Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo tenor es el que sigue: “a instanciade parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectosparticulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la
  11. 11. suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparaciónpor la sentencia definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. Inequívococarácter cautelar de esta medida, reconocida como tal en la temprana jurisprudencia dela Sala Político-Administrativa, aunque, sin embargo, con un carácter restrictivo. Así, en lo que podría considerarse una primera etapa de la jurisprudencia, lamedida cautelar contenida en el artículo 136 se consideró como una excepción alprincipio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos que, como tal,procedía sólo ante casos tasados y excepcionales (en este sentido, la sentencia de la SalaPolítico-Administrativa de 22 de febrero de 1995, caso Angel Enrique Zambrano). En este sentido, la medida cautelar prevista en el artículo 136 no supone ladesaparición del efecto ejecutorio de los actos administrativos: el principio de autotutelaejecutiva no choca contra el derecho a la tutela judicial efectiva –así lo ha aceptadoexpresamente el Tribunal Constitucional español en sentencias de fechas 17 y 21 dejulio de 1982– pues esta medida parte siempre del equilibro entre las prerrogativas de laAdministración y el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. Se ha señalado así que “... el reconocimiento de la constitucionalidad delprivilegio de autotutela no puede hacerse a costa de un principio más explícito en laConstitución y, además, en el capítulo de derechos fundamentales (...) el de la tutela‘judicial’ y aun ‘efectiva’ no simplemente formularia o formal. La esencia de lasmedidas cautelares es, justamente, evitar las frustraciones de los fallos judiciales defondo, de modo que no resulten ‘desprovistos de eficacia’, consolidando las situacionesque resulten contrarias al derecho según el propio fallo ...”(García de Enterría,Eduardo, La Batalla por las medidas cautelares, segunda Edición ampliada, Civitas,1995, p. 314).La posibilidad de efectuar esta ponderación de intereses queda resguardada incluso en lapropia redacción del artículo 136, que sujeta la procedencia de tal medida a “lascircunstancias del caso”. Por ello, en la resolución de esta medida cautelar, y además delos requisitos tradicionales referidos a la presunción del buen derecho y al periculum inmora, el juez deberá ponderar el interés general que puede exigir la ejecución del actoadministrativo impugnado. Interés general que si bien puede impedir la adopción de estamedida cautelar, no puede impedir la adopción de cualquier otra medida preventiva queresulte cónsona con tal interés público, lo cual evidencia la importancia del podercautelar general del juez contencioso administrativo. Existe la posibilidad, también en protección de ese interés público, de exigirse laconstitución de una caución como bien lo indica el artículo mencionado, la cual sedenomina contracautela.1.1. Requisitos de procedencia De acuerdo al artículo 136 de la LOCSJ, y conforme a las interpretacionesjurisprudenciales y doctrinarias, la medida de suspensión de efectos debe llenar lossiguientes requisitos: a) Los “perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentenciadefinitiva”. Así, para dictar esta providencia cautelar debe el juez valorar la existencia
  12. 12. del periculum in mora. La amenaza de daño irreparable –entiende la Sala Político-Administrativa- debe estar “... sustentada en un hecho cierto y comprobable que dejeen el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, sele estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por ladefinitiva...” (sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena s.r.l.).De esa manera, el solicitante tiene la carga de probar la irreparabilidad de los daños quese alegan para justificar la necesidad de la medida, requisito sin el cual el juez no podrádecretar tal protección. Consecuentemente el referido principio se encuentranecesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 136 de la LeyOrgánica de la Corte Suprema de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuandoalude la norma en referencia que la medida será acordada teniendo en cuenta lascircunstancias del caso ...”. En definitiva deben comprobarse “... los requisitos deprocedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria laejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama...” (sentencia de 6de marzo de 2001, caso Mervin Antonio Peley Quintero).En ese sentido, será necesario que el daño irreparable que se alegue esté fundamentadoen un hecho cierto y comprobable que provoque en el juzgador la certeza que de nosuspenderse los efectos del acto, se le ocasionaría al interesado un daño irreparable o dedifícil reparación por la definitiva. Por ello no será suficiente, a juicio de la Sala, que losaccionantes fundamenten la solicitud de suspensión en la presunción de un dañoeventual que no se sabe si se va a producir. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 20 de enero de 2000. Caso: Farmacia Aeropuerto, C.A.). Los deben ser ciertos, no imaginarios o eventuales. b) Pero no basta con la comprobación de este requisito. Por el contrario, laprocedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos supone también la prueba dela apariencia del derecho alegado (fumus boni iuris), pese a que ello no se contempla,expresamente, en el artículo 136. En el fallo de 6 de febrero de 2001, caso Aserca, la Sala sostuvo que “... si bienla norma citada otorga al juez contencioso-administrativo un amplio poder deapreciación y ponderación en relación con la conveniencia de esta medida, debetambién verificar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, nosolamente, el peligro en la demora, sino también la presunción grave del derecho quese reclama, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia del casoconcreto, el fumus boni iuris es el fundamento mismo de la protección cautelar pues, endefinitiva, sólo a quien posea la razón en juicio pueden causársele perjuicios que debanser evitados...”. Este criterio sería luego retomado en la sentencia de 6 de marzo de 2001, casoSanta Caterina da Siena s.r.l., al señalarse que “... el correcto análisis acerca de laprocedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación delpericulum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél esexigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave debuen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que endefinitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios
  13. 13. irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efectode la tardanza del proceso. c) Ponderación de los intereses en presencia d) Debe existir un acto cuyos efectos sea necesario suspender; comoconsecuencia de ello, quedan al margen todas las acciones y recursos contenciosoadministrativos que no tengan por objeto la anulación de un acto, como es el caso delrecurso por abstención o el recurso por conflicto de autoridades.e) Como se desprende del propio texto del artículo 136 LOCSJ, la medida sólo estáprevista para cuando se impugna un acto de efectos particulares, quedando asíexcluidos de la previsión legal los actos de efectos generales.f) Otra limitante ha sido que el objeto de la medida de suspensión sólo puede ser el actoadministrativo cuya nulidad haya sido solicitada. En virtud de esta previsión lajurisprudencia ha negado la suspensión de efectos de actos que, aún cuandorelacionados con el impugnado, no eran objeto de la solicitud de nulidad. Muestra deello fue el caso en el que un juez fue destituido y, habiendo impugnado el acto dedestitución, luego solicitó la suspensión de efectos de la convocatoria a concurso parapromover el cargo que él había detentado[14].g) La suspensión de efectos no puede ser acordada si el acto, aún siendo de efectosparticulares, es de carácter negativo, y ello porque la medida de suspensión tiene unaeficacia restablecedora de la situación anterior al pronunciamiento y suspender un actode naturaleza negativa equivaldría a que el tribunal creara anticipadamente el estadojurídico que debiera derivar de la sentencia definitiva[15]. Este criterio es compartidopor la profesora Hildegard Rondón de sansó quien, al analizar los efectos nosusceptibles de suspensión ha señalado que “el acto que niega algo no puedesuspenderse porque ello significaría otorgar al recurrente in limine litis, la pretensiónque sólo podía obtener en la definitiva”.«Aquellos actos denegatorios de solicitudes, los cuales en sí mismos carecen de efectoactivo y, por ende, son inejecutables y de buena lógica no susceptibles de sersuspendidos, siendo que lo que busca la suspensión es detener un efecto activo encurso, no así ordenar una actuación». (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del26 de junio de 2001. Caso: Inversiones Al Manssura, C.A.).1.2.- Procedimiento: Una vez acordada la suspensión de los efectos del acto, se aplicaráel procedimiento previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de ProcedimientoCivil a fin de que el afectado por la suspensión de los efectos del acto pueda ejerceroposición a la cautela acordada. En criterio de la jurisprudencia, en concreto, de la CortePrimera de lo Contencioso Administrativo, resultaba inconstitucional por ser violatoriodel derecho a la defensa acordar de inmediato la suspensión de los efectos del acto yofrecer al afectado el recurso de apelación inmediata sin brindarle una instancia en laque expresar sus razones en torno a la improcedencia de la medida.Bajo esa perspectiva, se ha establecido que la medida se acordará de inmediato perodeberá dársele al afectado la posibilidad de ejercer oposición en los términos previstosen el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y será contra la
  14. 14. decisión confirmatoria o revocatoria de la medida contra la cual podrá ejercerseapelación inmediata.1.3.- Oportunidad para solicitar la suspensión Como medida cautelar que es, la solicitud de suspensión de efectos del actoadministrativo puede formularse en cualquier grado y estado de la causa. El artículo136 de la LOCSJ no establece un lapso preclusivo para la solicitud de la suspensión,sino que se limita a establecer la potestad jurisdiccional y sus condiciones deprocedencia. Así se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo(Sentencia del 12-11-1981) al señalar que “Por lo general la oportunidad para pedir lasuspensión suele serlo en el escrito de demanda, y la Corte considerarlo una vez traídoel expediente administrativo que sirva de antecedente a la acción interpuesta; o biencomo lo ha decidido este órgano jurisdiccional en cualquier estado de la causa, salvoque el acto administrativo se haya extinguido con su ejecución pues, si a ello seaccediera, la medida dejaría de ser la preventiva que la ley autoriza, para convertirse enel cumplimiento anticipado de una sentencia favorable al reclamante.1.4.- Alcance de la suspensión de efectos D) Posibilidad de suspender total o parcial los efectos del acto administrativoEn ciertos casos los actos administrativos con efectos múltiples –orden de hacer,imposición de una multa, orden de deshacer-, puede suceder que sólo algunos de estosefectos sean los que den origen a la producción de daños irreparables o de difícilreparación, cuestión que puede permitir alguna intervención parcial en cuanto a lasuspensión del acto E) Suspensión del acto inicial y actos consecuenciales En principio, la medida de suspensión de efectos incidirá sobre el actoimpugnado. Sin embargo, sucede que existen casos en los cuales la existencia de unacto administrativo supone, por vía de consecuencia natural, la producción de otrosactos colaterales, dependientes y continuación del primero. En estos casos, aún cuandola respuesta de nuestra jurisprudencia era en un principio negativa, ha existido algunaevolución al respecto. Así, en sentencia del 2 de mayo de 1991 (Caso HildoHernández), la SPA estableció que la amplia facultad discrecional que le concede elartículo 136 de la LOCSA permite a este Alto Tribunal la posibilidad de pronunciarse ydecidir de manera irrestricta –puesto que ninguna limitación le impone la norma-respecto de todos los efectos producidos por el acto administrativo individualimpugnado, y de acotar o no la suspensión –total o parcial- de los mismos-, solo convista de las circunstancia del caso. F) Imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto y de anticipar los efectos del fallo definitivo2.- Amparo cautelar. Noción: Una de las modalidades que puede plantarse para solicitar la tutela de losderechos constitucionales de los ciudadanos es la interposición del Recurso Contencioso
  15. 15. Administrativo de Anulación o el de Abstención, carencia o negativa de laAdministración a cumplir una obligación legalmente debida, conjuntamente con lapretensión cautelar de amparo. Esta modalidad, procede cuando existiendo una actuación formal de laAdministración (acto administrativo) o una abstención o negativa de producir unaactuación material (prestación de una determinada actividad) o que existiendo laobligación de cumplir determinada conducta (entregar, expedir o permitir determinadasituación en beneficio de los administrados), la Administración no cumple su obligacióno niega lo requerido de manera expresa a pesar de esta obligada a ello. En estos supuestos, tanto la actividad como la inactividad de la Administración,además de constituir una ilegalidad en si misma, pueden afectar directamente derechosconstitucionales de los administrados, quienes en tal situación pueden acudir ante elórgano jurisdiccional contencioso administrativo competente y solicitar la tutela de losderechos constitucionales presuntamente lesionados por la Administración,conjuntamente con la pretensión de la anulación del acto impugnado o de la pretensiónde condena de la Administración a que realice la conducta a la que se encuentraobligada de acuerdo con la Ley. En este ámbito el caso líder en esta materia lo constituye la sentencia 343 de laCorte Suprema de Justicia en Sala Politico Administrativa del 10 de julio de 1991,recaída en el conocido caso tarjetas Banvenez. Asimismo esa misma Sala ensentencia 123 del 25 de marzo de 1993, al decidir el caso José A. Contreras, destacoque: "Para la procedencia del amparo cautela, es necesario un medio que haga presumirla lesión a un derecho o garantía constitucional (…). El amparo cautelar -se reitera-tiene por finalidad evitar violaciones a derechos inherentes a la persona mientras seadecidido el fondo de la controversia en el juicio principal.2.1.- Poderes del juez de amparo Amplitud de poderes del juez. Ampliación de la suspensión de efectos del actoadministrativo. Además de la suspensión, el amparo cautelar puede tener múltiplesobjetivos; ordenes de hacer, dar, abstenciones de la Administración, emisión de actostemporales (Sent. 20-6-1991, Caso: Varios vs. República –MARNR).2.2. Medidas Provisionalísimas: Sobre la base de la tutela judicial efectiva se ha complementado el ordenamientojurídico especial de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia con las medidascautelares innominadas, y en este sentido cabe destacar lo que hoy en día se denominala técnica de las medidas provisionalísimas, en donde la medida se dicta de maneraexpedita y sin mayores formalidades. Se trata de una cautela de la cautela, es decir, deuna medida cautelar dictada en la tramitación del procedimiento de una medida cautelarsolicitada con la pretensión principal. La potestad del juez contencioso administrativo para dictar estas medidasprovisionalísimas se ha desarrollado precisamente sobre la base de entenderlas como unmecanismo idóneo de la tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionadoprincipio de la tutela judicial efectiva .
  16. 16. Estas medidas provisionalísimas han tenido mucha importancia sobre todocuando se ejerce conjuntamente el amparo cautelar con el recurso de nulidad, siendoque el juez antes de pronunciarse sobre el amparo puede dictar ese tipo de medidasprovisionalísimas que permiten la suspensión cautelar de los efectos del acto in liminelitis, es decir, la posibilidad de otorgar una cautela previa en un proceso cautelarconstitucional como lo sería el amparo que a su vez sería accesorio al procesocontencioso administrativo de la nulidad del acto En este sentido la sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso constructoraPedeca) de la Sala político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia citando alprofesor español Osorio Acosta en su obra La Suspensión Jurisdiccional del actoadministrativo en la cual señala, invocando una sentencia del tribunal Supremo españolde fecha 2 de noviembre de 1993, que la situación que se plantea es la de la cautela dela cautela, es decir. “….asegurar cautelarmente el objeto litigioso hasta tanto sedecida si procede acordar o no la suspensión solicitada..” y todo esto fundamentado enel principio de la tutela judicial efectiva. En efecto, la referida sentencia analiza la procedencia de las medidascautelares provisionalísimas en el proceso contencioso administrativo, estas son,aquellas destinadas a preservar la efectividad de la decisión que recaiga en elincidente principal cautelar, esto es, en tanto se tramita y resuelve el incidentede suspensión o cualquier otra medida promovida por el recurrente. En estesentido, la Sala con vista de las tendencias jurisprudenciales y doctrinales delderecho comparado (i.e. Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 17de diciembre de 1992; Sentencia "Factortame" del Tribunal de Justicia deLuxemburgo del 19 de julio de 1990; Eduardo García de Enterría "La Batallapor las Medidas Cautelares"), y luego de admitir que en el nuevo régimenconstitucional existen presupuestos suficientes para declarar la existencia de lasreferidas medidas en nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 19, 26, 27 y257 de la Constitución), reconoce la posibilidad de que el Juez contencioso-administrativo las conceda con fundamento en el derecho a la tutela judicialefectiva. No obstante, señala la Sala, que la inmediatez en la suspensión cautelarin limine litis de un acto, actuación material o vía de hecho, debe serinterpretada en el sentido de que esta sólo podrá ser concedida en la medida quesu reconocimiento no afecte los derechos constitucionales de la partedemandada. Así, para la procedencia de la tutela anticipada es necesario examinar,junto con la ponderación de los intereses colectivos o particulares, la existenciade tres elementos esenciales, que son, a saber: 1. impugnado o de cualquier otra medida cautelar solicitada, (ii) se modificarán para adaptarlas a la propia intensidad de la medida cautelar adoptada conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente. Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia razonable de la titularidad de un buen derecho que se alega como violado
  17. 17. 2. Periculum in mora, esto es, el peligro de que quede ilusorio el fallo definitivo ante el necesario transcurso del tiempo de cara a resolver el incidente de suspensión. 3. Periculum in Damni que es la inminencia del daño causado por la presunta violación de los derechos fundamentales del peticionario y su irreparabilidad. Finalmente, afirma la Sala que, en todo caso, el Juez mantendrá siempre lapotestad de modificar o levantar las medidas provisionalísimas que fueren otorgadas envirtud de su innegable carácter accesorio e interdependiente. Así, (i) se levantarán lasmedidas si se declara improcedente la suspensión de los efectos de acto impugnado o decualquier otra medida cautelar solicitada, (ii) se modificarán para adaptarlas a la propiaintensidad de la medida cautelar adoptada conforme a los principios de congruencia oproporcionalidad, (iii) se confirmarán en el propio auto que ponga fin al incidente. Este mismo criterio fue acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia pero de manera aún más amplia. Así en sentencia de fecha 26 de enero de2001 se dice que además de la prerrogativa del Código de Procedimiento Civildenominada la potestad cautelar general del juez, que atañe a la posibilidad de dictarmedidas innominadas existe la posibilidad de que el juez otorgue medidas cautelaresinnominadas dentro otras acciones, refiriéndose en el caso concreto a la acción deamparo constitucional si se presenta la circunstancia fáctica de que se haga necesariosuspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica infringida o evitar que seésta se pueda continuar violando Pero es más amplia esta concepción de la Sala Constitucional en una sentenciadel 24 de marzo de 2000, (caso Corporación L´Hotels), en el cual se señaló que lapresencia de los requisitos anteriores (i.e. fumus boni iuris y periculum in mora) nopodrá ser exigida a los fines del otorgamiento de la cautela solicitada. Será suficiente, enese caso, la sola ponderación del juez sobre la urgencia de que se restablezca el goce yejercicio del derecho constitucional violado. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin embargo, difiere delcriterio de la Sala Constitucional y así lo dejó establecido en decisión reciente dictadaen el caso Alfredo Peña vs Comandante General de la Guarnición de Caracas yMiranda, Comandante de la Tercera División de Infantería del Ejército y Comandantedel Batallón Ayala de Fuerte Tiuna. En la mencionada sentencia la Corte Primera de loContencioso Administrativo, interpretando la decisión dictada por la SalaConstitucional en el caso Corporación L’Hotels, llegó a la conclusión de que lasmedidas cautelares solicitadas en un procedimiento de amparo sólo podrán seracordadas sin la revisión previa de los requisitos propios de toda medida cautelar,cuando el amparo hubiere sido ejercido contra una sentencia judicial. En todos losdemás casos será necesario, a criterio de la Corte Primera, que el juez revise laconcurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora para que la medida cautelarsolicitada en un procedimiento de amparo sea acordada.2.3.- Procedimiento Amparo Cautelar: Mediante decisión de fecha 20 de marzo de 2001, dictada en ponencia conjunta(Caso: Marvin Enrique Sierra vs MIJ), la Sala Político-Administrativa del Tribunal
  18. 18. Supremo de Justicia inaplicó el procedimiento regulado en la Ley Orgánica de Amparosobre Derechos y Garantías Constitucionales (arts. 23, 24 y 26) para la tramitación delamparo cautelar y determinó que su tratamiento deberá hacerse en términos idénticos alutilizado para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, es decir, que el juezcontencioso podrá otorgar la cautela inaudita alteram parte y el afectado podráoponerse a la misma en los términos previstos en el artículo 602 del Código deProcedimiento Civil. La Sala consideró que el tratamiento dado por la jurisprudencia a esta especialfigura que exigía la tramitación de un procedimiento previo que asegurase elcontradictorio no resultaba cónsona con las disposiciones constitucionales que prevén latutela judicial efectiva de los derechos e intereses (art. 26); la simplificación de lostrámites derivados del proceso como instrumento fundamental para la realización dejusticia (art. 257) y la facultad de la jurisdicción contencioso-administrativa de disponerlo necesario para el restablecimiento inmediato de las situación jurídico subjetivalesionada (art. 259 y 27) y que consagran el reforzamiento del poder cautelar del juezcontencioso-administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de unprocedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, hasta tanto se sancione la nueva ley de la materia, la Sala estimónecesario inaplicar el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley deAmparo por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan dichafigura. En ese sentido, se estableció un nuevo trámite para la sustanciación del amparoconjunto que es como sigue: 1. Una vez admitida la causa principal por la Sala, se emitirá al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto. 2. Será necesario revisar en ese supuesto el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. En ese sentido debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la quejosa y que lo vincula al caso concreto. En segundo lugar, deberá examinarse el periculum in mora elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. 3. El juez deberá velar que su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicios, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
  19. 19. 4. La parte contra quien obra la medida podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un procedimiento indicado expresamente en la ley conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En ese caso el Máximo Tribunal, una vez analizados los alegatos y pruebas, podrá proceder a la confirmación o revocación de la medida.En el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional, la partepresuntamente agraviada tiene la posibilidad de recurrir a las otras providenciascautelares previstas en nuestro ordenamiento jurídico.Este procedimiento que ahora establece como criterio general la Sala, es el mismo quese venía aplicando anteriormente tanto por la Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo como por la Sala Político-Administrativa de la Corte, aun cuando estaúltima en algunos casos escogía la tramitación del artículo 23 y siguientes de la Ley deAmparo. En todo caso con esta decisión se pronuncia la Sala por uno de los tresposibles procedimientos que había establecido el Tribunal Supremo en la sentencia en laque se declaró la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 22 de la Ley de Amparo,es decir, que desecha la posibilidad de tramitarlo por el artículo 23 o como una medidade suspensión de efectos, escogiendo la regulación de las otras cautelares y la incidenciade oposición prevista en el Código de Procedimiento Civil. No obstante, la propia Sala Político-Administrativa ha señalado que si bien eltrámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley de Amparo para la sustanciacióndel amparo conjunto resulta inadecuado e inconstitucional, es lo cierto que sudesaplicación por vía del control difuso no debe efectuarse mecánicamente, sino quedeberá analizarse las circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar si elotorgamiento del amparo in limine litis resulta procedente. Así lo determinó la Sala endecisión de fecha 23 de octubre de 2001 (Caso: Refrimaster) al establecer que cuando lanaturaleza de los intereses y derechos que deben ser tutelados afecta al bien colectivo, latramitación del amparo en estos casos debe efectuarse prescindiendo de lascaracterísticas de celeridad e inmediatez que informan a este tipo de procedimiento, lascuales deben ceder frente al interés público que encuentra en juego.3.- Medidas cautelares innominadas: 8[8] Con vista a ampliar sus (paradójicamente autolimitados) poderes cautelares, losjueces contencioso administrativos venezolanos también han venido utilizando lasmedidas cautelares innominadas, previstas en el Código de Procedimiento Civil,medidas que, como bien lo ha destacado la doctrina civilista, significaron un granavance en el propio campo de los procesos ordinarios, ahora llevado, al campo delContencioso Administrativo. Aunque algunos doctrinarios del Derecho Publico han tratado el tema de lasmedidas cautelares innominadas en el Contencioso Administrativo, destacando entreellos Rondón de Sanso, estimamos sin embargo que la mejor forma de estimar este8[8] ORTIZ ALVAREZ, Luis A. La Protección cautelar en el ContenciosoAdministrativo.
  20. 20. punto es a través del mismo discurso jurisprudencial, pues en este campo el mismo esbastante elocuente y claro. En este sentido, la más reciente jurisprudencia venezolana ha dejado sentadomediante sentencia de fecha 3 de octubre de 2001 con ponencia de la Magistrada Dra.Ana María Ruggeri, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo precisó ladiferencia entre la medida de suspensión de efectos y las medidas cautelaresinnominadas. Estimó la Corte que el legislador especial previó una medida cautelar típica parael contencioso administrativo que se contrae a la suspensión de los efectos del actoimpugnado que, si se trata de actos de efectos particulares está consagrada en el artículo136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y que si se trata de actos deefectos generales sus efectos solo pueden ser suspendidos por vía del amparo conjuntoprevisto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.Ello implica en criterio de la Corte, que mediante medidas cautelares innominadas no esposible suspender los efectos de un acto administrativo cuya nulidad fue demandada. Precisó la Corte que las medidas cautelares innominadas en el contenciosoadministrativo, solo pueden consistir en “autorizaciones” para el administrado o en“prohibiciones” para la Administración, siempre que en ambos casos «[...] sea“adecuado” y pertinente con respecto al derecho debatido en el procedimientoprincipal y apto para evitar el daño que se dice amenazado.» Finalmente, García de Enterría sostiene que pareciera que la utilización de lasmedidas cautelares innominadas en España en el Contencioso Administrativo deben sersimplemente complementarias o referenciales, pues las normas dominantes que debenguiar cualquier análisis cautelar por parte del juez, deben ser las normasconstitucionales relativas al derecho a la tutela judicial efectiva. 9[9] Las medidas cautelares innominadas han sido utilizadas igualmente parasuspender los efectos de actos administrativos generales que no pueden ser impugnadosa través de la acción de amparo constitucional dado que no violan de manera directaderechos constitucionales, no obstante que si infringen alguna disposición legal.4.- MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR UN JUEZ INCOMPETENTE La concepción más avanzada del sistema de medidas cautelares comomanifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ha permitido que la jurisprudenciavenezolana haya flexibilizado el principio procesal de competencia frente a la vigenciade los derechos de los particulares, permitiéndose así que, inclusive, un juezincompetente pueda decretar medidas cautelares. Resulta importante destacar, lasentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (No. 3043 de fecha 6 denoviembre de 2002, Caso: Enrique Antonio Medina Gómez y otros vs. General deDivisión del Ejército), en donde se retoma un criterio de la Sala Constitucional(manifestado en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, Caso TIM InternacionalBV vs Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), en virtud del cual puede eljuez incompetente dictar medidas cautelares, para proteger el tránsito de una causa entreel Tribunal declarado Incompetente y a quien se le declina el conocimiento del asunto.9[9] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares.
  21. 21. En tal sentido, la Corte Primera desarrolló a plenitud las razones que fundamentan talesmedidas, señalando entre otras consideraciones las siguientes: “…al juez natural como una garantía más de aquel al debido proceso, juega un papel relevante, pues, en efecto, la del juez natural implica una garantía a favor de los ciudadanos, en virtud de la cual los órganos encargados de juzgarlos serán aquellos previamente designados y señalados por norma de aplicación general, con el fin de garantizar así la objetividad del juicio que se emita, impidiendo además, la constitución de jueces o tribunales ad hoc que no ofrecen ninguna seguridad de imparcialidad, es por ello que se le ha dado a llamar –en el derecho español- el juez predeterminado por la ley.(…) Es cierto, sólo un juez que responda a las características anteriores y con competencia para conocer del asunto puede ser aquel que satisfaga la garantía del juez natural, requiriéndose que el asunto sea resuelto por el juez competente para hacerlo. En otras palabras, el conocimiento de un asunto por el juez competente para ello da efectividad a la garantía del juez natural y ella a su vez, el ejercicio del derecho a un debido proceso. (…) No obstante, al lado de la garantía de un juez natural existen otras que configuran derechos de reconocida entidad e igualmente tutelables como lo es, por ejemplo, el de tutela judicial efectiva que, aun cuando en el caso venezolano no funciona como apéndice del debido proceso sí se conecta con él. Así, la tutela judicial efectiva –se ha dicho con acierto- expande su onda en tres momentos: en el de acceder a la justicia, durante el desarrollo del proceso –que para ello deberá ser debido- y en el de darle eficacia a la sentencia que se dicte, esto es, en su ejecución. Las medidas cautelares participan en el segundo y el tercer momento, pues permiten poner en
  22. 22. práctica la tutela judicial efectiva comomecanismo que asegura la efectividadde la sentencia, permiten evitar elpeligro –inmanente a su acuerdo- deque la justicia cuando llegue sea tardíapor haberse mermado durante eltranscurso del juicio, la situaciónfáctica del actor; la justicia se hace através de ellas más eficaz, dado querestan la agonía del tiempo necesariopara obtener el pronunciamientodefinitivo En este sentido, existeentonces un derecho a la tutela cautelarque permite poner en práctica todas lasconsideraciones que abonan la tutelajudicial efectiva y que redundan en laprotección de los derechos e interesesque ha hecho valer el actor en elproceso. Este derecho a la tutelacautelar como parte del de tutelajudicial efectiva implica colocar enmanos del Juez las armas necesariaspara paliar las implicacionestemporales que puedan tener lasformalidades o requerimientosprocesales establecidos por ellegislador, en aplicación directa de losartículos 26 y 257 del TextoConstitucional. Ello a su vez exige delJuez un papel ponderado que le permitaademás un rol protagónico a la luz delos deberes que el Texto Constitucionalle impone, como garante de losderechos y efectivo aplicador de losprincipios y garantías constitucionales.En efecto, la tutela judicial sólo podráser efectiva en la medida en que seponga en manos del Juez potestades ymecanismos suficientes parasalvaguardar los derechos e interesesde los justiciables que a él acuden. (…)Son estos ejemplos de la posibilidad deljuez de decidir cuestiones que sonajenas a su conocimiento, pero que laley por razones de celeridad procesal yde urgencia le permite conocer,armonizando a través de otrosmecanismos la garantía del derechoque tiene el demandado o accionado ala defensa y a un juez natural, vale
  23. 23. decir: oposición a las medidas dictadasen el primer caso apuntado y consultaobligatoria con el juez competente, enel segundo. (…)Y agrega en estaoportunidad esta Corte que, en elespíritu del legislador procesal puedeencontrarse indudablemente laposibilidad de que un juez incompetentedicte una medida cautelar, a fin depaliar la demora que pueda ocasionarla remisión del expediente al órganojurisdiccional que ha estimadocompetente y su efectivo conocimientodel asunto, ello de conformidad con elpoder cautelar general del que gozatodo juez por el hecho de serlo y que ellegislador procesal ha puesto en susmanos por la función que le ha sidoencomendada (…).Es así como, en elcaso planteado, esta Corte, bajo lasconsideraciones expuestas, y a fin dedarle efectividad a la institución delamparo constitucional –como el aquíejercido- dispuso el dictado de unamedida cautelar innominada, sacandoa la luz la búsqueda de la justicia, porencima de las formalidades necesariaspara la efectiva remisión yconocimiento de la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia a laque ha considerado competente paraconocer de este asunto y protegiendolos derechos que han hecho valer losaccionantes y el daño que sobre ellos,ciertamente, podría producirse.(…)Valga resaltar que una de lasprincipales características de lasmedidas cautelares es suinstrumentalidad, que apunta a queellas sirven para dar efectividad a latutela definitiva que a la postre dicte elórgano jurisdiccional –competente- conla cual deben tener cohesión, ellas setraducen en asegurar la utilidad de latutela final, de allí que funcionan comoinstrumento y también de allí lapendencia a un juicio principal. Con locual, en este caso, han servido deinstrumento para garantizar losderechos que se dicen violados
  24. 24. mientras el órgano que, estima esta Corte efectivamente competente, dilucide el asunto.(…)Aplicando los anteriores lineamientos al presente caso, resalta que según se desprende de las actas procesales, efectivamente los Generales de División accionantes en el presente caso han sido sometidos a Consejos de Investigación (de acuerdo a expedientes administrativos consignados por la representación del Comandante General del Ejército);(…) Siguiendo entonces las consideraciones expuestas, esta Corte concluyó en la oportunidad de dictar el dispositivo del presente fallo que, al estar presentes los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar innominada, inicialmente negada por encontrarse suspendidos los Consejos de Investigación, debía decretarse medida cautelar innominada a favor de los accionantes consistente en la suspensión de los Consejos de Investigación a los que, efectivamente están siendo sometidos, hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano competente para decidir este asunto, emita pronunciamiento. Así se declara”.D.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES:1.- RÉFERÉ PROVISION Utilizando tanto el mecanismo del amparo constitucional cautelar comolas medidas cautelares innominadas, las jurisprudencia de nuestro MáximoTribunal amplió el alcance de las medidas cautelares a los fines de aplicar unmecanismo procesal propio del derecho frances: el referé provisión. Se trata deun instrumento cautelar por medio del cual el juez anticipa una parte del litigio alos fines de salvaguardar la integridad patrimonial del demandante, ordenandoal demandado la entrega de una determinada cantidad de dinero mientras setramita el juicio principal. Se trata, en definitiva, de una medida de provisióneconómica temporal dictada a favor del recurrente en aquellos casos en los que,por determinadas razones de hecho, su subsistencia económica o la de sufamilia corre peligro frente al hecho de que el transcurso del proceso puedaconvertirse en una carga excesivamente onerosa para éste. Ello ocurreusualmente en aquellos casos en los que se discute el pago de conceptos de
  25. 25. naturaleza dineraria de los cuáles depende el recurrente y cuyo pago ha sidonegado por la administración. La procedencia del réferé provision está sujeta a la concurrencia overificación de dos condiciones, a saber: (i) solamente es procedente dentro deun juicio principal ya en curso y dicho juicio debe ser, además, de contenidopatrimonial, esto es, debe perseguir la condenatoria pecuniaria de laadministración. De otra parte, no procede de oficio por lo que debe sersolicitado expresamente por la parte interesada. (ii) el fumus boni iuris o laapariencia de buen derecho, es decir, que el derecho cuya tutela de pretende,tenga una apariencia de legalidad, esto es, que no sea manifiestamente ilegal, deforma que exista la presunción de que la pretensión del solicitante puede serreconocida en la decisión de fondo por el órgano judicial. En nuestro país se ha utilizado esta técnica cautelar de algunos casos,bien a través del amparo cautelar o mediante medidas cautelares innominadas.Ello ha ocurrido, por ejemplo, en los supuestos de actos administrativos queniegan el pago de una pensión jubilatoria, en vista de los cuales, la CorteSuprema de Justicia, una vez analizados los supuestos de la norma y lascircunstancias particulares de cada caso ha otorgado al solicitante, por la víacautelar, una provisión económica temporal.10[10] Así, mediante decisión defecha 12 de noviembre de 1992 (caso: Rafael Gutierrez) la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, después de negar laprocedencia de la suspensión de los efectos del acto por el artículo 136 de laLey Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispuso: “(...) esta Sala en ejercicio del poder cautelar que le otorga el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en razón del estado de salud que presenta el hijo menor del recurrente (cuya prueba cursa en autos) ordena al Ministro de la Defensa, mientras dure el juicio, pague al solicitante el monto previsto en el artículo 17 literal a) de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas del 28 de noviembre de 1989, a partir de la publicación de esta decisión. Estos pagos deberán realizarse mensualmente, y no se le adicionarán bonificaciones anuales o cualquier otro tipo de beneficio, hasta que sea decidido el recurso de nulidad intentado. En caso de declararse sin lugar el recurso de nulidad y por tanto confirmarse judicialmente el acto impugnado surge el derecho de la Administración en ser resarcida y recuperar el monto global de los pagos realizados y así se declara”.10[10] Cfr. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justiciadel 6 de diciembre de 1992. Juicio: Mayor Antonio de Jesús Rodríguez.
  26. 26. En el mismo sentido se pronunció la Sala Político-Administrativa ensentencias del 6 de diciembre de 1992 (Caso: Mayor Antonio de JesúsRodríguez) y 19 de noviembre de 1992. (Caso: Mayor Freddy EnriqueDavalillo) Igualmente, esa provisión económica ha sido otorgada cautelarmente en casos enlos que se discute el pago de una diferencia pecuniaria por concepto de prestacionessociales. En este sentido, la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema deJusticia, en decisión de fecha 19 de octubre de 1995 (caso: Esther Martínez vs BCV)estableció: “(...) este Máximo Tribunal en Sala Político- Administrativa estima procedente la solicitud cautelar de amparo constitucional, a los fines de que, mientras se resuelve en definitiva sobre la constitucionalidad o no del indicado Parágrafo Único del artículo 70 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, se incluya, a los fines del cálculo para el pago que le corresponde por concepto de prestaciones sociales en virtud de su retiro, el tiempo anteriormente laborado en el Ministerio de Hacienda, es decir, en otro organismo público, y así se declara. Debe advertir la Sala que el mandamiento anterior es provisional y sólo tiene por objeto garantizar la plena efectividad de los derechos de la actora mientras se decide el juicio, con la intención de que el transcurso de tiempo que resulta del proceso no se constituya en una carga contra ella. De manera que no prejuzga el presente mandamiento sobre el fondo del asunto controvertido por cuanto, como se ha sostenido insistentemente, es el resultado de una observación inicial, de una presunción, de los términos en que ha sido planteada la controversia. Por otra parte, también precisa la Sala conveniente señalar que la vigencia del presente mandamiento queda supeditada a la decisión de fondo que se emita al decidir con carácter definitivo el recurso de nulidad interpuesto. Así, en caso de concluirse sobre la inconstitucionalidad del Parágrafo único del artículo 70 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, la ejecución anticipada del fallo mediante el presente mandamiento de amparo adquiera, de pleno derecho, un carácter definitivo; mientras que si resulta desestimada dicha acción principal,
  27. 27. es decir, se constata luego de una análisis minucioso que el indicado Parágrafo único del artículo 70 se ajusta a la Constitución y a las leyes, entonces, nace para el Banco Central de Venezuela el derecho al reintegro de lo pagado más los ajustes pertinentes por motivo de intereses e, inclusive, por indexación, para lo cual ese fallo final servirá como instrumento ejecutivo para proceder, sin más, a la ejecución forzosa contra el patrimonio del solicitante (...)” También se han acordado estas provisiones económicas temporales enmateria disciplinaria frente a las acciones de amparo cautelar ejercidas contraactos que acuerdan la suspensión del funcionario del ejercicio de su cargo y laconsecuente suspensión de sus remuneraciones. En esos casos se ha llegado aordenar la suspensión de los efectos de la sanción y la consiguiente orden depago de las remuneraciones correspondientes hasta tanto se dicte sentenciadefinitiva. (Sentencias del 11 de febrero de 1992. Caso: María Gloria Carillo deGonzález vs Consejo de la Judicatura y 15 de octubre de 1992. Caso: RafaelInciarte vs Consejo de la Judicatura.2.- LA SUSPENSIÓN SEMI – AUTOMÁTICA EN MATERIA DE LIBRE COMPETENCIA Consagrada en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger elEjercicio de la Libre Competencia, consiste en que cuando se intente el recursocontencioso administrativo de nulidad contra resoluciones emanadas de laSuperintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, losefectos de dicho acto se suspenderán automáticamente, es decir, sin necesidadde prueba alguna. Dicha medida cautelar procede si el acto administrativoemanado de la Superintendencia determina practicas prohibidas. Un sector de la doctrina no está de acuerdo con este tipo de medidacautelar. Al respecto, señala el consultor jurídico de la propia Superintendencia,Efrén NAVARRO CEDEÑO: “Entre las características que destacan de la Ley Pro-Competencia está la especialidad en sus prohibiciones, la creación de un órganoadministrativo complejo, un procedimiento administrativo particular ydinámico, con características especiales y la consagración de una técnicacautelar a favor de los infractores de la Ley, para lograr la suspensión de losefectos de las decisiones cuando las recurran en el contencioso administrativo. Esta técnica cautelar, catalogada por la doctrina como uno de los mayoresavances legales para lograr la tutela judicial efectiva de los particulares, debe ser objetode interpretaciones jurisprudenciales, puesto que en la forma como está consagrada seconvierte en un sistema cautelar que desampara al mercado, deja inoperativa a la propiaLey para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y sacrifica lasgarantías y derechos constitucionales que esa Ley pretende proteger.
  28. 28. Nos encontramos frente al conflicto del interés público y los derechos eintereses de los particulares. La determinación de cuál interés debe prevalecerante un conflicto constante requiere de análisis y estudio, para evitar cometerinjusticias11[11]”3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA URBANÍSTICA Mediante sentencias de fecha 21 de julio de 2000 (Caso: Asociación Civil ValleArriba Athletic Club), dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil yContencioso Administrativo de la Región Capital; y de fecha 7 de agosto de 2000(Caso: Asociación Venezolana de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimosdías), dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de laCorcunscripción Judicial de los Andes, se sentó jurisprudencia sobre el régimenespecial de suspensión de efectos de los actos administrativos que imponen sancionesen materia urbanística previsto en el artículo 94 de la ley Orgánica de OrdenaciónUrbanística. Las referidas decisiones analizaron el artículo 94 de la Ley Orgánica deOrdenación Urbanística que prevé un supuesto especial de suspensión de efectos de losactos administrativos dictados en el ámbito urbanístico (i.e. corrección, modificación,paralización o demolición de obras) cuya ejecución, por lo general, comporta unasituación irreparable para el particular que los sufre. Dicha regulación especial encuentra justificación en la urgencia y el perjuicioirreparable que éstos actos administrativos llevan de suyo, desde que su ejecución haríainnecesaria e inútil para el particular la protección del juez contencioso administrativo.Se estableció que la medida especial de suspensión de efectos prevista en el artículo 94de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística posee las siguientes características: a) Sólo puede acordarse respecto de las órdenes administrativas dictadas en elámbito urbanístico, relacionadas con la modificación, paralización o demolición deedificaciones. b) Su procedencia no está sujeta a la verificación por parte del juez de losrequisitos relativos a la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicioirreparable (periculum in mora) pues ellos están presupuestos en la norma que establecela procedencia de la medida en esos casos específicos. c) Su procedencia está sujeta únicamente a la condición de que el solicitantepresente caución suficiente, a satisfacción del Tribunal, para garantizar el costo de laejecución del acto y el de los daños y perjuicios que pudieran causarse a terceros. Es criterio jurisprudencial que, en este supuesto especial de suspensión deefectos del acto administrativo, el legislador consagró un único requisito de carácterobjetivo (i.e. presentación de caución suficiente) cuyo cumplimiento resulta, por sí solo,suficiente para que el órgano jurisdiccional conceda al particular la tutela solicitada sin11[11] NAVARRO CEDEÑO, Efrén. “La suspensión semiautomática de los efectos de lasresoluciones en materia de Libre Competencia: Una técnica cautelar que desampara almercado”, en “Revista de Derecho Administrativo” Nº 4. Editorial Sherwood. Caracas,1999.
  29. 29. necesidad de analizar la existencia del buen derecho y del peligro en la tardanza. Así,quien se viere afectado en el ámbito urbanístico por un acto administrativo que ordenela corrección, modificación paralización o demolición de una obra, puede solicitar lasuspensión de sus efectos mediante el cumplimiento de la única condición exigida por ellegislador, esta es, la presentación de caución suficiente, para garantizar el costo de laejecución del acto y los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a terceros. Finalmente, se estableció que la presentación de la caución, tal y como ocurrerespecto de la medida general de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de laLey Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es una condición de cuyo cumplimientodepende la vigencia de la medida, pues su falta de presentación daría lugar a larevocatoria de la misma. Por tanto, la suspensión que se acuerde tiene vigencia desde elmismo momento en que es decretada pero el solicitante está obligado a la consignaciónde la caución determinada dentro del plazo fijado por el Juez al efecto y, en caso deincumplimiento de dicho requisito la medida acordada sería revocable por contrarioimperio en virtud del principio de mutabilidad propio de toda medida cautelar4. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO TRIBUTARIO (ARTS. 296 AL 301 DELCOT) 4.1. Medidas solicitadas por los destinatarios de los actos de laAdministración Tributaria A diferencia del régimen tradicional del contencioso administrativo general, enel contencioso tributario hasta la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributariodel 2002, se preveía la suspensión automática de los efectos del acto administrativoimpugnado con la sola interposición del recurso contencioso tributario. En efecto, el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 1994 disponía quela interposición del recurso contencioso tributario o del recurso jerárquico suspendía laejecución del acto recurrido, estableciendo con ello una notable excepción al principiogeneral de derecho administrativo que priva de efectos suspensivos a los recursosadministrativos y judiciales, en virtud de la ejecutoriedad del acto administrativo. El nuevo Código Orgánico Tributario rompe con esta concepción tradicionalasume el régimen clásico del contencioso administrativo general y reitera el principio deejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo al establecer en su artículo 263 que«La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado.». En efecto,a diferencia de lo previsto en el Código de 1994, la interposición del recursocontencioso tributario ya no suspende los efectos del acto recurrido; en consecuencia, laAdministración Tributaria podrá proceder al cobro del tributo, de las sanciones eintereses moratorios que se pretenden antes de que se decida el recurso. Sólo en víaadministrativa se mantiene vigente la medida de suspensión automática de los efectosdel acto cuando contra el mismo se hubiese ejercido el recurso jerárquico previsto en elCódigo. La suspensión de los efectos del acto pasó así en el ámbito contencioso tributariode ser la regla a la excepción; ello trae como consecuencia que el recurrente debasolicitar la suspensión de los efectos del acto recurrido al juez, quien deberá ponderar sien efecto se cumplen los requisitos para acordar toda medida cautelar como son: fumus
  30. 30. boni iuris y periculum in mora. En efecto, a instancia de parte, el Tribunal podrásuspender, total o parcialmente, los efectos del acto recurrido, en caso de que suejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado o si la impugnación sefundamentare en la apariencia del buen derecho (vid. art. 263 del COT). No obstante, esta disposición prevista en el artículo 263 del Código OrgánicoTributario que permite el cobro por vía judicial de los montos determinados por laAdministración Tributaria estando aun pendiente la decisión de suspensión de efectos ono estando firme el acto recurrido fue desaplicada por vía del control difuso mediantesentencia de fecha 28 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de loContencioso Tributario (Caso: Comercializadora Agropecuaria El Cafeto). En criterio del mencionado juzgado, la norma en referencia vulnera el libreacceso a la justicia, condiciona el derecho a la tutela judicial efectiva y viola losderechos constitucionales a la defensa, la igualdad y la presunción de inocencia desdeque permite a la administración tributaria cobrar los montos determinados como tributosaun cuando el acto contentivo de tal determinación, recurrido por el contribuyenteafectado, no estuviese firme. Señala el sentenciador que si bien la norma no exige caución como condiciónnecesaria para la procedencia del recurso, es lo cierto que «el supuesto de hecho delartículo 263 objetivamente analizado es un eufemismo, es decir, impide de todasmaneras el acceso libre del recurrente a la administración de justicia. En efecto, auncon la sola interposición del recurso, la Administración tributaria puede paralelamenteiniciar el procedimiento de cobro compulsivo (...) y obtener allí resultados que, endefinitiva, harían nugatoria la sustanciación del recurso, en el cual cuando se produzcael fallo ya no habría interés procesal para ello. Máxime si el tribunal decide nosuspender la ejecución del fallo». En criterio de la sentencia la suspensión automática de los efectos del acto con lasola interposición del recurso contencioso tributario en modo alguno menoscaba losderechos del fisco, toda vez que éste podrá solicitar en contra del contribuyente lasmedidas cautelares previstas en la ley para asegurar los intereses de la nación dadas lascircunstancias particulares en cada caso. Continúa la sentencia señalando que «la posibilidad de que la AdministraciónTributaria ejecute el acto recurrido, sin estar definitivamente firme el mismo, aunpendiente la determinación de la legalidad o veracidad del acto, constituye (...) unaprerrogativa que otorgó el legislador a favor del sujeto activo de la relación jurídicotributaria que violenta el principio de igualdad que consagra el artículo 21 de la cartamagna». Señaló además la sentencia que el numeral 1 del artículo 8 del Pacto de San Joséde Costa Rica, firmado y ratificado por Venezuela, impone a todos los Estadosmiembros la obligación de garantizar una instancia de control judicial previa al pago delreclamo fiscal controvertido. Conforme a ello, en opinión del juzgador, «los principiosde legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo consagrados en nuestralegislación deben interpretarse sistemáticamente con el numeral 1 del artículo 8° del
  31. 31. Pacto, entendiéndose que la ejecutoriedad en materia fiscal sólo se configura luego dela pertinente discusión de la misma en un proceso con todas las garantías judiciales». Finalmente, señaló la sentencia que la disposición contenida en el parágrafoprimero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario se opone a lo establecido en elartículo 289 ejusdem resultando su aplicación contradictoria e inejecutable «toda vezque si la decisión de suspensión de efectos está pendiente, o en todo caso ha sidonegada o no fue solicitada, la obligación tributaria (acto recurrido) no puedeconsiderarse líquida y exigible como prevé el artículo 289 del Código OrgánicoTributario» desde que dicha disposición considera como obligaciones líquidas yexigibles aquellas respecto de las cuales no está pendiente recurso alguno, esto es,aquellas definitivamente firmes. 4.2. Medidas solicitadas por la Administración Tributaria Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios ymultas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles porcausa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunalcompetente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidascautelares suficientes, las cuales podrán ser: 1. Embargo preventivo de bienes muebles. 2. Secuestro o retención de bienes muebles. 3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. 4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. El Tribunal, con vista al documento del que conste la existencia del crédito, o lapresunción del mismo, decretará la medida o medidas, graduadas en proporción delriesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunalcompetente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o lapresunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción delriesgo cuantía y demás circunstancias del caso.El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunalcompetente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones. El juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sinconocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempoque dure el riesgo en la percepción del crédito y sin perjuicio que la AdministraciónTributaria solicite su sustitución o ampliación. Asimismo, el juez podrá revocar lamedida a solicitud del deudor en caso de que éste demuestre que han desaparecido lascausas que sirvieron de base para decretarla .
  32. 32. Para decretar la medida no se exigirá caución. No obstante, el fisco seráresponsable de sus resultados. Las medidas decretadas podrán ser sustituidas, a solicituddel interesado, por garantías que a juicio del Tribunal sean suficientes, y siempre quecumplan las formalidades previstas en el artículo 72 de este Código La parte contra quien obre la medida podrá oponerse a la ejecución de la mismaconforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.En los casos en que medie proceso cautelar y se ejerza posteriormente el recursocontencioso tributario contra los actos de determinación que dieron lugar a la medidacautelar, a solicitud de la representación fiscal, el tribunal que decretó la medidaremitirá el expediente al Juzgado que conozca del juicio de anulación o condena, a finde que se acumule a éste y surta plenos efectos ejecutivos mientras dure el proceso. Estaacumulación procederá en todo estado y grado de la causa.5. LA OCUPACIÓN PREVIA La ocupación previa puede ser definida como la posesión que ejerce el enteexpropiante sobre el bien inmueble objeto de la expropiación, y que le confiere potestadpara alterar su condición, demoler inclusive las edificaciones que en él existieren y, engeneral, proceder a la realización de la obra, antes que efectivamente se hubiereconcretado el traslado de la propiedad. Dichas obras deben ser de aquellas consideradascomo de utilidad pública por el artículo 14 de la LEXP, y su realización calificada deurgente por la autoridad a quien compete su ejecución. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia del10 de mayo de 2001, Caso: Jorge Ildemaro Aranguren) ha definido a la ocupaciónprevia como «el derecho que tiene el expropiante a ocupar de manera anticipada lacosa objeto de la expropiación. Derecho sólo subordinado a que estén dados lospresupuestos exigidos por la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública oSocial, y que la autoridad judicial, constatados los mismos, así lo decrete». En ese sentido se expresa que el decreto de ocupación previa «es una medidaque adelanta uno de los efectos de la expropiación, o sea, la posesión por parte del enteexpropiante del inmueble objeto del juicio expropiatorio, a fin de que se dé inicio a laobra (u obras) de utilidad pública o social, que bajo la premisa de la “urgencia”, sedebe realizar». Esta medida –señala igualmente la sentencia- «tiene un efecto positivofrente al expropiante, previo a la sentencia que declara la expropiación, el cual es, suderecho a ocupar el inmueble a los fines señalados. De suyo tiene naturaleza cautelar,tanto por lo mencionado, como por su objetivo de garantizar los resultados de lasentencia definitiva [...]». Por su parte, al caracterizar la ocupación previa, la jurisprudencia de la CortePrimera de lo Contencioso Administrativo en decisión del 15 de agosto de 1988 sostuvo«[...] la ocupación previa es permanente e indefinida y su especial naturaleza consisteen que el ente expropiante ocupa la cosa, antes de que haya operado verdaderamenteel traslado de la propiedad y, aún antes, de que se hubiere acordado y pagado la justa

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