Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

חוות דעת מומחה משלימה 29 1 07

  • Login to see the comments

  • Be the first to like this

חוות דעת מומחה משלימה 29 1 07

  1. 1. ‫٧٠٠٢.١.٩٢‬ ‫חוות דעת מומחה משלימה‬ ‫השם: ד"ר עו"ד שמואל ברקוביץ‬ ‫כתובת: רחוב כורש ٠١, ירושלים ٤٤١٤٩‬ ‫השכלה:‬ ‫١٧٩١: בוגר הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים בהצטיינות.‬ ‫٣٧٩١: קבלת רשיון לעריכת דין.‬ ‫٨٧٩١: קבלת תואר ד"ר למשפטים )‪.(.L.L.B‬‬ ‫נושא עבודת הדוקטורט: המעמד המשפטי של המקומות הקדושים בארץ ישראל‬ ‫)בהדרכת פרופ' ר. לפידות ופרופ' י. אנגלרד(.‬ ‫נסיון מקצועי )במקביל לעיסוק המלא בעריכת דין(: עיסוק במחקר, כתיבה, הוראה וייעוץ‬ ‫בנושאי ירושלים והמקומות הקדושים לדתות השונות בישראל ובשטחים המוחזקים‬ ‫מבחינה משפטית, היסטורית, דתית ומדינית מזה כ-٠٣ שנה.‬ ‫צוות המשא ומתן הישראלי לשיחות השלום עם מצרים בקמפ-דיוויד‬ ‫٨٧٩١:‬ ‫משתמש בדוקטורט של הח"מ כמסמך עזר.‬ ‫٠٠٠٢: ייעוץ לצוות המשא ומתן של ישראל לשיחות השלום עם הרשות הפלסטינית‬ ‫בקמפ-דיוויד בנושא האגן הקדוש בירושלים.‬
  2. 2. ‫2‬ ‫٠٠٠٢: חבר ועדת מערת הרמב"ן, שמונתה על ידי שר הדתות וקבעה את מעמדה‬ ‫ההלכתי והמשפטי של מערת הרמב"ן בוואדי ג'וז בירושלים המזרחית.‬ ‫הח"מ כתב את מסקנות הוועדה, שאושרו על ידי ראש הממשלה והוגשו‬ ‫לבג"צ.‬ ‫מרצה בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית בירושלים בנושא:‬ ‫٠٠٠٢-٣٠٠٢:‬ ‫המעמד המשפטי של ירושלים והמקומות הקדושים.‬ ‫٠٠٠٢ עד היום: מרצה במכון יד בן-צבי בירושלים ובמכון אבשלום בתל-אביב, וחבר‬ ‫בצוותי‬ ‫מחקר של מכון ירושלים לחקר ישראל בנושאים הנ"ל.‬ ‫٠٠٠٢ עד היום: חבר הוועד למניעת הרס העתיקות בהר הבית וב"כ הוועד בשלוש‬ ‫עתירות לבג"צ נגד ממשלת ישראל בגין מחדליה בשמירה על העתיקות‬ ‫בהר הבית ובדרך העופל, בסמוך לחומה המזרחית של הר הבית.‬ ‫ייעוץ לעדה הארמנית בסכסוך שלה עם העדה היוונית-האורתודוכסית‬ ‫٣٠٠٢-٥٠٠٢:‬ ‫בקשר לזכויות בטקס "שבת האור" בכנסיית הקבר הקדוש לפי הסדר‬ ‫הסטטוס קוו במקומות הקדושים, כולל חוות דעת משפטית-היסטורית‬ ‫מקיפה שהוגשה לממשלה ולבג"צ.‬ ‫٥٠٠٢ עד היום: ייעוץ לישיבת התפוצות בענייני קבר דוד והצנאקולום )מקום הסעודה‬ ‫של ישו(.‬ ‫האחרונה‬ ‫ייעוץ לוועד "כותלנו" בעניין מעמדו המשפטי של "הכותל המערבי הקטן".‬
  3. 3. ‫3‬ ‫פרסומים מקצועיים:‬ ‫ספרים:‬ ‫" מה נורא המקום הזה ", קדושה , פוליטיקה ומשפט בירושלים ובמקומות הקדושים‬ ‫١.‬ ‫בישראל. זהו ספר חדש שיצא לאור בחודש יוני ٦٠٠٢ בהוצאת "כרטא", ירושלים.‬ ‫" מלחמות המקומות הקדושים", הוצאת הד ארצי – ספריית מעריב ומכון‬ ‫٢.‬ ‫ירושלים, ٠٠٠٢ ) פרס ראשון של מרכז יפה למחקרים אסטרטגיים לשנת ١٠٠٢ בתחום‬ ‫ביטחון ישראל(.‬ ‫" הר הבית והכותל המערבי במשפט הישראלי", פרסום באנגלית שיצא לאור‬ ‫٣.‬ ‫בחודש ינואר ٢٠٠٢ בהוצאת מכון ירושלים לחקר ישראל.‬ ‫" המעמד המשפטי של המקומות הקדושים בירושלים", הוצאת מכון ירושלים לחקר‬ ‫٤.‬ ‫ישראל, ٧٩٩١.‬ ‫מאמרים:‬ ‫שאלת ניתוחי מתים בישראל, דיני ישראל, כרך ז' )תשל"ז( עמ' קמג.‬ ‫١.‬ ‫המעמד של הר הבית והכותל המערבי במשפט הישראלי, בתוך: ריבונות האל והאדם‬ ‫٢.‬ ‫בעריכת י. רייטר, ירושלים, ١٠٠٢.‬ ‫עמדת הוותיקן בשאלת ירושלים והמקומות הקדושים, מחניים, ٥١, תשס"ד, עמ' ٥٣.‬ ‫٣.‬
  4. 4. ‫4‬ ‫נושאי חוות הדעת:‬ ‫עמדת ההלכה המוסלמית בעניין בנייה על קברים עתיקים.‬ ‫א.‬ ‫תגובה לחוות הדעת ופסקי ההלכה שצורפו לעתירה המתוקנת בבג"צ.‬ ‫ב.‬ ‫תשובה לטענה שבניין מלון פאלאס נמצא מחוץ לבית הקברות בממילא, ירושלים.‬ ‫ג.‬ ‫אני, הח"מ ד"ר עו"ד שמואל ברקוביץ, נתבקשתי על ידי ‪ SWC Museum‬באמצעות עו"ד‬ ‫משה ליפשיץ, לחוות את דעתי המקצועית במקום עדות בבית המשפט. אני מצהיר בזאת‬ ‫כי ידוע לי היטב שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט,‬ ‫דין חוות דעתי כשהיא חתומה בידיד כדין עדות בבית המשפט.‬ ‫וזאת חוות דעתי:‬ ‫ההלכה המוסלמית בעניין בנייה על קברים עתיקים‬ ‫١.‬ ‫ההלכה המוסלמית בסוגייה של בתי קברות מוסלמים עתיקים מבוססת‬ ‫א.‬ ‫על פסיקתו של חכם ההלכה החנפי, פח'ר אלדין עת'מאן בן עלי אל זילעי,‬ ‫לפיה אם בלה המת ונהייה אדמה, מותר לקבור בקברו מת אחר, ומותר‬ ‫לזרוע ולבנות מעליו" )ההדגשה שלי – ש.ב.(‬ ‫לפירוט ראה: עמ' ٤ בחוות דעתי הקודמת.‬
  5. 5. ‫5‬ ‫ודוק: לא מדובר כאן על העתקת קברים אלא על בנייה מעל לקברים העתיקים‬ ‫ב.‬ ‫אף ללא צורך בפינויים!!!‬ ‫ההלכה המוסלמית בסוגייה הזאת כבר נדונה והוכרעה בפסיקת בתי המשפט‬ ‫ג.‬ ‫בישראל. בשורה של פסקי דין, ובכלל זה של בית המשפט העליון, נקבע‬ ‫במפורש:‬ ‫" ההלכה השרעית הפסוקה והמחייבת היא שאם נימוק המת והפך לעפר מותרת‬ ‫הקבורה במקומו ומותר להשתמש באדמתו לנטיעה וזריעה ובניין ושאר מיני‬ ‫שימוש".)ההדגשה שלי – ש.ב(.‬ ‫ראה : בג" צ ٦٧/٢٣٢ שוקרי נ . ביה" ד השרעי , פד" י לא)١(٣١٤, ٥١٤ מול‬ ‫האות ד'.‬ ‫וראה גם ע" א ٩٨/٥١٤ דרוויש נ . האפוטרופוס לנכסי נפקדים , פד" י מז)٥(‬ ‫١٢٥,‬ ‫٧٢٥ שורה אחרונה – ٨٢٥ שתי שורות ראשונות.‬ ‫לפירוט נוסף ראה: עמ' ٤-٥, ٠١ )למעלה( בחוות דעתי הקודמת.‬ ‫אולם לפי פסיקה אחרת של בית הדין השרעי, אם נימוקו המתים והפכו‬ ‫ד.‬ ‫לעפר מותר לבנות במקום רק לאחר פתיחת הקברים והעברת עצמות המתים‬ ‫לבית קברות אחר.‬ ‫ראה: עמ' ٤-٥ בחוות דעתי הקודמת.‬
  6. 6. ‫6‬ ‫לפי ההלכה המוסלמית, אם חלפו ٠٣–٠٤ שנה מיום קבורת הנפטר האחרון‬ ‫ה.‬ ‫בבית הקברות הנדון, חזקה ש"המת נימוק והפך לעפר".‬ ‫ראה: שם – שם‬ ‫מאחר שהקבורה בבית הקברות בממילא פסקה בסוף המאה ה-٩١ או לכל‬ ‫ו.‬ ‫המאוחר, בתחילת המאה ה- ٠٢, חזקה שהמתים שהיו קבורים שם נימוקו‬ ‫והפכו לעפר.‬ ‫לפיכך , בנייה מעל שטח בית הקברות שם , כולל השטח הסגול בתשריט האתר , או‬ ‫ז.‬ ‫העתקת הקברים המצויים שם לבית קברות אחר, מותרות לפי ההלכה המוסלמית‬ ‫ואינן פוגעות בכבוד המתים שנקברו.‬ ‫זאת ועוד, בכנס הבינדתי שהתקיים במשכנות שאננים ביום ٦٠.٢١.٣١, בו‬ ‫ח.‬ ‫הייתי נוכח, הודה השייח מוחמד פלוג' י מבכירי החמאס בעזה, שאכן לפי‬ ‫ההלכה המוסלמית, ניתן להסיר קדושת בית קברות מונדרס, ולהעתיק את‬ ‫שרידי הקברים למקום אחר, ולבנות במקומו לטובת כלל הציבור.‬ ‫בתגובה לחוות הדעת ופסקי ההלכה שצורפו לעתירה המתוקנת‬ ‫٢.‬ ‫אמנם העותרים הגישו במצורף לעתירה המתוקנת )נספח ז'( שורה של‬ ‫א.‬ ‫חוות דעת ופסקי הלכה, השוללים את אפשרות העתקת הקברים או‬
  7. 7. ‫7‬ ‫הבנייה הנ"ל, אך לעניות דעתי, לא ניתן להסתמך על אף אחד מהם, מאחר‬ ‫שבאף אחת מחוות הדעת ופסקי ההלכה הנ"ל אין התייחסות והתמודדות‬ ‫כלשהי עם האסמכתאות מספרי ההלכה המוסלמיים המפורטות בחוות‬ ‫דעתי, וזוהי שתיקה רועמת המדברת בעד עצמה ומוכיחה שאין ביכולתם‬ ‫של מחברי חוות הדעת וכותבי פסקי ההלכה הנ"ל להתמודד עם‬ ‫האסמכתאות האלו.‬ ‫פסק הלכה ופתווא בבתי הדין השרעים‬ ‫ב.‬ ‫כמפורט בחוות דעתי ובספרי, "מה נורא המקום הזה" )עמ' ٢٢٢ –‬ ‫)א(‬ ‫٤٢٢(, הצו השיפוטי מס. ١ של השייח' אחמד נאטור, נשיא בית‬ ‫הדין השרעי לערעורים ניתן בחוסר סמכות ואינו יכול לבטל‬ ‫רטרואקטיבית את הסרת קדושתו של בית הקברות בממילא.‬ ‫מאז הצו הזה כל הקאדים בישראל נמנעים מהסרת קדושתם של‬ ‫)ב(‬ ‫בתי קברות עתיקים, כפי שהיה מקובל וכפי שפסקו בתי הדין‬ ‫השרעיים בישראל במשך עשרות שנים לפני מתן הצו הנ"ל.‬ ‫אין בפסיקה החדשה שהוגשה התמודדות ממשית עם הפסיקה‬ ‫)ג(‬ ‫הקודמת ועם ההלכה המוסלמית הרלבנטית, אלא פשוט ציות לצו‬ ‫מס. ١ הנ"ל.‬
  8. 8. ‫8‬ ‫פסקי הלכה של מלומדים – בעניין איסור חילול קברים‬ ‫ג‬ ‫בפסקי ההלכה של תיסיר תמימי, נשיא ביה"ד ברשות‬ ‫)א(‬ ‫הפלסטינית, המופתי הפלסטיני של ירושלים, והמופתי הירדני‬ ‫)ועוד ٣ חוקרים( ובחוות הדעת של פרופ' מ. אלבסיט אין שום‬ ‫אסמכתאות ואין התמודדות כלשהי עם המקורות והפוסקים‬ ‫המצוטטים בחוות הדעת של פרופ' א. ליש ושלי. לעומת זאת הם‬ ‫מצטטים בצורה שגויה את דברי חכם ההלכה אל-זילעי, שקבע את‬ ‫ההלכה היסודית בנדון.‬ ‫לגבי חוות דעתו של פרופ' חוסאם עפאנה:‬ ‫)ב(‬ ‫ה- ‪ V.C‬שלו הרבה יותר ארוך מחוות הדעת ... !? )٧‬ ‫)١(‬ ‫עמודים לעומת ٢ !?(.‬ ‫לעניות דעתי, הוא כולל ברשימת הפרסומים המדעיים שלו‬ ‫)٢(‬ ‫גם ספרים מפרי עטם של אחרים!?‬
  9. 9. ‫9‬ ‫הוא מצטט רק פסק הלכה רלבנטי אחד של המופתי של‬ ‫)٣(‬ ‫סעודיה. פרט לכך, הוא מתייחס רק לאיסור שאינו שנוי‬ ‫במחלוקת בדבר חילול קברים, ואינו דן בכלל בגורלו של‬ ‫בית קברות מונדרס ובפסקי ההלכה בנושא זה.‬ ‫לגבי חוות דעתו של אחמד קעדאן )נספח ט' לעתירה המתוקנת(‬ ‫)ג(‬ ‫מדובר בסטודנט בעל תואר שני.‬ ‫)אא(‬ ‫חוות דעתו מתייחסת לנכסי וקף בכלל ולמסגדים בפרט‬ ‫)בב(‬ ‫ומעט מאוד לבתי קברות.‬ ‫חוות הדעת מתייחסת לאפשרות מכירת נכסי הווקף או‬ ‫)גג(‬ ‫החלפתם וכיוצ"ב אך לא לבית קברות מונדרס. נהפוך הוא:‬ ‫הוא מסביר שבמקרה של נחיצות והפסקת השימוש בנכס‬ ‫וקף, מותר למכרו או להחליפו!!‬ ‫אין בחוות הדעת התמודדות עם האסמכתאות שפורטו‬ ‫)דד(‬ ‫בספרי ובחוות דעתי, אלא בעיקר מסקנות אישיות של‬ ‫המחבר מהלכות אחרות. הוא בכלל לא מתייחס לבית‬
  10. 10. ‫01‬ ‫קברות מונדרס ונראה שהוא אף לא שמע על חכם ההלכה‬ ‫אל-זילעי!?‬ ‫לעתירה המתוקנת צורפה חוות דעתו של המהנדס כבהא עלאא, לפיה מלון פאלאס היה,‬ ‫٣.‬ ‫כביכול , מחוץ לבית הקברות ממילא . כך נטען גם בסעיף ١٤ לעתירה המתוקנת , ולא‬ ‫היא.‬ ‫בס"ק )٤١( בעמ' ٣١ בחוות דעתי הקודמת, כתבתי במפורש שהמופתי‬ ‫)١(‬ ‫הירושלמי, חאג' אמין אל חוסייני, עצמו, האטוריטה הדתית העליונה של‬ ‫ערביי ארץ ישראל, בנה בשטח בית הקברות המוסלמי בשכונת ממילא‬ ‫בירושלים "בית מלון מפואר ושמו מלון פאלאס. בעת חפירת היסודות‬ ‫למלון התגלו קברים עתיקים ובהם שלדי אדם, אך המופתי הורה‬ ‫להעבירם לקבר מיוחד בחלק אחר של בית הקברות. קרוב משפחה של‬ ‫המופתי השתמש בחלק אחר של בית הקברות כמחצבה".‬ ‫בכתיבת הדברים האלה הסתמכתי על דברים מפורשים שכתב בזכרונותיו‬ ‫)٢(‬ ‫הקבלן הירושלמי, ברוך קטינקא שבנה את מלון פאלאס, לפי הזמנת המופתי.‬ ‫ראה: ב. קטינקא, מאז ועד הנה, ירושלים, ١٦٩١, עמ' ٧٥٢ – ٨٥٢.‬ ‫לפירוט נוסף ראה : ש . ברקוביץ , מה נורא המקום הזה , ירושלים, ٦٠٠٢ , עמ'‬ ‫٤٣٢‬
  11. 11. ‫11‬ ‫לכתחילה, תכנן המופתי של ירושלים לבנות בכל שטח בית הקברות‬ ‫)٣(‬ ‫אוניברסיטת ערבית-דתית, בדומה לאוניברסיטת אל-אזהר בקהיר. הבניין‬ ‫שנודע לימים כמלון פאלאס, נבנה מלכתחילה כדי לשמש בית מגורים‬ ‫למרצי האוניברסיטה. אולם התכנית הזאת נכשלה מחוסר תקציב,‬ ‫והמופתי הסב את "בית המרצים" למלון.‬ ‫ראה: ברקוביץ, מה נורא המקום הזה, עמ' ٧٥٢-٨٥٢.‬ ‫אסמכתא מכרעת לקביעותי הנ"ל ניתן למצוא במחקרו המעולה של ד"ר‬ ‫)٤(‬ ‫י.רייטר, הווקף בירושלים, ٨٤٩١ –٠٩٩١, מכון ירושלים לחקר ישראל,‬ ‫١٩٩١ , עמ' ٠١١.‬ ‫בהסתמך על רשומות )סג'ל ( בית הדין השרעי בירושלים, מתאר ד"ר רייטר‬ ‫תביעה שהוגשה נגד המועצה המוסלמית העליונה ומנהל ההקדשות‬ ‫בירושלים, בין היתר, בגין בניית מלון פאלאס על קרקע בית העלמין בממילא‬ ‫"ותוך כדי העבודות הוציאו עצמות מהקברים והעבירו אותן למקום אחר".‬ ‫כמו כן מובאות שם דוגמאות נוספות להעתקת קברים לצורכי בנייה‬ ‫ופיתוח.‬ ‫מצ"ב קטעים רלבנטיים מחוברת מתקופת המנדט, בה פורסמו גילוי דעת‬ ‫)٥(‬ ‫בעניין המקומות הקדושים המוסלמים בפלסטין, שנכתב ע"י אישים‬ ‫מוסלמים בכירים, ובכלל זה מנכ"ל הווקף המוסלמי, לשעבר, אשר הוגש‬
  12. 12. ‫21‬ ‫למשתתפי הקונגרס האסלאמי הכללי, שנערך בירושלים בשנת ١٣٩١,‬ ‫תגובת המועצה המוסלמית העליונה לגילוי הדעת, ותגובת מחברי גילוי‬ ‫הדעת לתגובת הממ"ע.‬ ‫מצ"ב תרגום לעברית וצילום המקור בערבית בצירוף תמונות.‬ ‫הן מגילוי הדעת והן מתשובת המועצה המוסלמית העליונה ברור שמלון‬ ‫)אא(‬ ‫פאלאס נבנה בתוך בית הקברות "אל-קלנדריה" המהווה חלק בלתי נפרד‬ ‫מבית הקברות בממילא.‬ ‫לפי גילוי הדעת המלון נבנה על קברי לוחמים מוסלמים, ואילו לפי‬ ‫)בב(‬ ‫תגובת הממ"ע הוא אמנם נבנה בתוך בית הקברות אך בקצה רחוק‬ ‫שלו, בחלקה סלעית שלא שימשה לקבורה.‬ ‫לאור זכרונותיו הנ"ל של הקבלן הירושלמי שבנה את מלון פאלאס,‬ ‫)גג(‬ ‫ואשר פינה משם קברים או שלדים של נפטרים , לפי הוראת המופתי,‬ ‫גרסת מחברי גילוי הדעת נראית לי עדיפה ונכונה.‬ ‫קל וחומר, אמורים הדברים לאור האמור בסעיף ٦ בתגובת מחברי‬ ‫)דד(‬ ‫גילוי הדעת לתגובת הממ"ע, בהיותה מבוססת, בין היתר, על‬ ‫ספרו הידוע של השופט וההיסטוריון הערבי הידוע מוג'ר א-דין,‬
  13. 13. ‫31‬ ‫)ההיסטוריה של ירושלים וחברון( ועל עובדות היסטוריות נוספות‬ ‫המפורטות שם.‬ ‫ולא זו אף זו: כפי שכתבתי בס"ק )٤١( בעמ' ٣١ בחוות דעתי הקודמת, גם‬ ‫)הה(‬ ‫מחברי גילוי הדעת הנ"ל מלינים )סעיף ٥ בעמ' ٧١-٩١ לחוברת( על כך,‬ ‫שהמופתי בעצמו הרשה לבן דודו לפנות קברים רבים בבית הקברות‬ ‫ממילא, " כדי להפוך חלק מבית הקברות למחצבה", ושהפיצוצים במחצבה‬ ‫הזאת שברו מצבות קברים רבות.‬ ‫הממ"ע הגיבה על טענה זאת, בכך שמדובר בחלקה סלעית שלא שימשה‬ ‫לקבורה ושהווקף החכיר אותה "לצורך סילוק הסלעים ממנה והכשרת‬ ‫האדמה ויישורה" )סעיף ٥ בעמ' ٠١-١١ לחוברת(.‬ ‫גילוי הדעת ותגובת מחבריו נתמכים בתמונות המצ"ב.‬ ‫)וו(‬ ‫ולא זו אף זו: אף אם נניח שמלון פאלאס נבנה מחוץ לבית הקברות בממילא,‬ ‫)٦(‬ ‫כטענת העותרים, הרי שגם הם אינם חולקים על כך, שהמופתי לא אסר על המשך‬
  14. 14. ‫41‬ ‫עבודות הבנייה בגלל גילוי קברים ושלדים בעת חפירת יסודות המלון אלא הורה‬ ‫להעבירם למקום אחר.‬ ‫במילים אחרות: אין מחלוקת שמותר להעתיק קברים עתיקים לצורכי בנייה ופיתוח!!!‬ ‫ולראייה באתי על החתום, היום ٧٠.١.٩٢.‬ ‫_______________________‬ ‫ד"ר ש. ברקוביץ, עו"ד‬

×