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estadístico. Esta presunción de objetivi...
Después de todo, se puede argumentar, suponiendo que el ente encuestador
descuide o manipule deliberadamente el diseño téc...
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8. Sanciones



Mención aparte merece el tema de las sanciones a las que deben hacerse
acreedores los acto...
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10. El problema de la libertad en las democracias constitucionales



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Ahora bien, esa esfera genérica de libertad a la que se le atribuye un carácter
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II. Encuestas y transparencia


                                                                    Ernesto Villanueva
   ...
encuestas fantasmas con el fin de apoyar a ciertos candidatos, precisamente
como una herramienta de comunicación o estrate...
Por lo que a las encuestas de opinión específicamente electoral tenemos que, en
cierto sentido, la información que generan...
1. El derecho de allegarse información incluye facultades de acceso a los
       archivos, registros y documentos públicos...
para evitar al máximo vicios, errores y manipulaciones que pudieran existir en el
manejo de la información vertida en las ...
general. Algunos autores, como hemos visto, sostienen que los medios influyen e
incluso determinan las convicciones ciudad...
privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, como
      estableciendo un deber de diligencia s...
naturaleza, dichas normas no son suficientes. En realidad, aunque la
autorregulación es siempre bienvenida, sobre todo tra...
2. En la programación dedicada a la niñez no deben difundirse anuncios que
inciten a la violencia, que anuncien productos ...
características de la autorización sanitaria respectiva.


c.4) El mensaje no debe inducir a conductas, prácticas o hábito...
paraguaya prescribe: “La ley regulará la publicidad a los efectos de la mejor
protección de los derechos del niño, del jov...
h. Formulación de las preguntas. Es importante conocer tanto el cuestionario
          como el diseño del cuestionario. Pa...
En algunos países democráticos, las encuestas son sujetas al ISO “Organización
Internacional       de    Estandarización” ...
1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad,
acompañarla de las siguientes especificacion...
indicaciones que se deben publicar con un sondeo, bajo la responsabilidad del
organismo que la haya realizado son:


     ...
•   El método según el cual las personas interrogadas fueron escogidas.
     •   Las condiciones en las cuales se procedió...
el mismo día de este está prohibido que se publique, difunda y comente por
cualquier medio todo sondeo. Esta prohibición e...
III. La regulación de encuestas electorales frente a los estándares de
                              derechos humanos

   ...
involucra, desde el ángulo que nos incumbe, por una parte al menos las libertades
de trabajo, de opinión/expresión, vincul...
“A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión,
      industria, comercio o trabajo que le acomode, sien...
los “derechos de tercero”.


Desde este ángulo, es posible y compatible con la libertad de trabajo la regulación
de las ca...
la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a
través del desempeño de una actividad lícita ...
evidente que el legislador debería establecer de manera clara y precisa los
criterios para considerar que un ejercicio mue...
estándar en materia de libertad de expresión, y si dentro de los límites que la
misma admite, se encuentran los fines que ...
el artículo 13 de la Convención Americana dispone:


      “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y d...
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  1. 1. I. Consideraciones generales sobre la (in)justificación de la regulación estatal de encuestas y sondeos de opinión electorales Lorenzo Córdova Pedro Salazar (Responsables) 1. Premisa En principio toda reglamentación debe contar con una justificación que le de sustento. Esto, en cierta medida, vale para cualquier tipo de régimen pero sobre todo para los Estados Constitucionales y democráticos en los que las normas que rigen la vida colectiva deben ser compatibles con un conjunto de derechos y libertades básicas. En particular las reglas que imponen restricciones a dichos derechos y libertades deben ser explícitas y encontrarse respaldadas por argumentos sólidos y convincentes. De lo contrario serán normas válidas y vigentes pero adolecerán de fundamento o legitimación lo cual no les resta (al menos no en un principio) fuerza jurídica pero sí justificación política, técnica, científica, etcétera, según sea el caso. Esta es una primera distinción que conviene tener presente: no es lo mismo una norma vigente que una norma que esté justificada. No, al menos, desde un punto de vista externo al derecho (por ejemplo, desde un punto de vista moral, o desde el punto de vista de una teoría política determinada o de una necesidad científica o técnica específica). Una norma vigente es toda norma jurídica que ha sido aprobada siguiendo el procedimiento establecido para ello y que, sólo por ese hecho, surte efectos jurídicos. En principio una norma vigente es una norma “válida” y, por lo mismo, es aplicada. Este es un presupuesto central de todo ordenamiento jurídico que debe observarse en todo momento para que las normas del mismo sean eficaces. Pero la validez de una norma “x”, su vigencia efectiva, no debe confundirse con su justificación (que depende de un juicio que puede ser moral, técnico, científico y/o
  2. 2. político). Pongamos un ejemplo extremo (y, por lo mismo, útil): puede ser válida y vigente una norma que establece que al ladrón de manzanas se le cortarán las manos pero, desde el punto de vista de los valores liberales y democráticos, carecerá completamente de justificación. Lo mismo vale, aunque desde una perspectiva científica, para una norma jurídica que pretende regular los desarrollos de la investigación genética en el siglo XXI con criterios técnicos de fines del siglo XIX o de principios del siglo XX. Podemos aceptar la validez de la norma y, en consecuencia, resignarnos a su observancia pero sabemos que adolece de justificación moral y política, en un caso; o científica, en el otro. La cuestión de la justificación (o no) de las normas dependerá del parámetro moral, científico, técnico y/o político que utilicemos para “valorarla” (en el sentido de emitir un juicio sobre ella). A lo largo de este documento recurriremos al parámetro político de los principios que dan sustento a la democracia constitucional para “valorar” la justificación de la regulación estatal de un tipo específico de encuestas y sondeos de opinión. Es decir, no nos limitaremos al análisis del problema desde un punto de vista del derecho positivo, sino que será abordado desde la perspectiva teórica y conceptual derivada de la tradición del liberalismo político que sustenta al Estado constitucional democrático de derecho hoy prevaleciente. A través de un ejercicio de distinciones conceptuales intentaremos dilucidar si existe una justificación suficiente para que dichos ejercicios de opinión sean objeto de una regulación estatal y, en su caso, indagaremos las características generales que deberá observar dicha regulación. A lo largo de la primera parte de este trabajo evitaremos las consideraciones de tipo técnico (a las cual se dedicará un apartado específico), parámetro también de gran relevancia para valorar la justificación de una regulación en la materia, porque rebasan nuestras competencias y serán objeto de un estudio complementario. 2. Licitud y justificación de las regulaciones estatales 2
  3. 3. Siguiendo las consideraciones hasta ahora expuestas, cuando abordamos el tema de la regulación estatal de las encuestas y sondeos de opinión, no basta con preguntarnos: ¿Es lícito que el Estado mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas), o un Estado cualquiera, regule la realización de encuestas de opinión y/o la publicación de sus resultados? La respuesta a esta pregunta puede ser inmediata y contundente: si la regulación existe (es vigente y válida), entonces, es lícita. Desde esta perspectiva, planteada así la pregunta, la licitud de la regulación en esta materia (o en cualquier materia) depende de la simple existencia de la regulación misma. La respuesta, como puede observarse, es circular: la regulación es lícita en la medida en la que existe. Y, aunque parezca tramposo, no es un argumento equivocado. Lícito, en estricto sentido, es lo regulado y lo que se ajusta a la regulación (por ejemplo, la norma que establece la pena de mutilación y el acto que la ejecuta o la norma que regula de manera inadecuada y anacrónica a la investigación científica en el campo de la genética); ilícito, simple y llanamente, es todo lo que se aparta de las normas o que las contraviene. Por ello, si nuestra interrogante solamente indaga la licitud de una normatividad que regula la realización de encuestas de opinión y/o la publicación de sus resultados, está mal planteada. O, por lo menos, dará lugar a una respuesta inocua: si la regulación existe es porque es lícita o, mejor aún, la regulación es lícita porque existe. Nuestra interrogante, entonces, debe cuestionar el sustento (moral, técnico, científico y/o político) de la regulación en cuestión. Es decir, debe indagar las razones que pretenden justificar su vigencia y validez. Desde esta perspectiva el cuestionamiento debe poner en duda la (in)justificación, ya no la (i)licitud, de la regulación en mérito. Nuestra pregunta asume y reconoce de entrada la licitud de una determinada regulación existente pero cuestiona su pertinencia. Tenemos una interrogante más específica: ¿Se justifica que el Estado mexicano 3
  4. 4. (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la realización de encuestas de opinión? Y, suponiendo que la respuesta sea afirmativa, ¿cuáles ejercicios deben ser regulados y cómo deben regularse? Una cosa es indagar la justificación de la facultad estatal para regular una materia determinada y otra cuestionar la justificación de una regulación concreta y específica que fue emitida en ejercicio de dicha facultad. Pero vayamos por partes. 3. Justificación de la regulación de las encuestas y sondeos de opinión Hemos planteado la interrogante en términos generales pero nuestro objetivo no es cuestionar la (in)justificación de las regulaciones relativas a “cualquier tipo de encuestas de opinión” sino las que se refieren a cuestiones políticas. La distinción es obligada: no son lo mismo las encuestas (o sondeos de opinión) para fines mercantiles o comerciales) que las encuestas políticas en general (por ejemplo las que ponderan la evaluación social de la gestión pública o las percepciones de la ciudadanía sobre temas políticos concretos: inseguridad, servicios públicos, corrupción, etc.). A nosotros las que nos interesan son estás últimas. Así las cosas, nuestra interrogante adquiere un enfoque aun más preciso: ¿Se justifica que el Estado mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la realización de encuestas de opinión en materia política? Y, en su caso, ¿cómo debe hacerlo para que la regulación emitida también esté justificada? Pero todavía debemos afinar más nuestro objetivo. Dentro del amplio ámbito de los asuntos públicos pueden realizarse encuestas de diverso tipo y sobre diferentes objetos. Indagar la (in)justificación de las normas que eventualmente podrían regular un espectro tan amplio y genérico de ejercicios de opinión no tendría mayor sentido porque, en principio, como sucede con la mayor parte de las actividades de relevancia pública que realizan los ciudadanos en los estados democráticos, se podría aventurar la justificación genérica de que exista alguna 4
  5. 5. regulación al respecto siempre que se garanticen, ante todo, las libertades políticas fundamentales; pero no podríamos emitir juicio alguno sobre el ámbito específico de regulación ni sobre los términos en los que se encuentra justificada una regulación concreta que, al fin y al cabo, es lo que nos interesa. Lo que procede, entonces, es distinguir entre los diferentes objetos, temas, fines, etcétera, a los que se dirigen las encuestas de opinión en materia política con la finalidad de diferenciar las regulaciones que podrían corresponderles y de poder indagar su (in)justificación. Non son lo mismo, por ejemplo, las encuestas que miden el impacto de una política pública determinada que las que tienen por objeto medir el impacto de una declaración de una decisión de un actor político relevante o las que buscan determinar las opiniones de la ciudadanía hacia instituciones (poder judicial, partidos políticos, policías, etcétera) o ideas políticas (legalidad, democracia, justicia, etcétera) determinadas. La justificación, o no, de regular cada uno de estos ejercicios y de la eventual regulación concreta dependerá de sus particularidades. Por esta ruta logramos identificar la naturaleza específica de la categoría de encuestas (y sondeos de opinión) de naturaleza política que nos interesan: las encuestas políticas específicamente relacionadas con cuestiones electorales. Ahora nuestra interrogante es aun más específica: ¿Está justificado que el Estado mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales? En su caso, ¿cuándo?, ¿cómo? 4. Libertad individual y soberanía estatal (una primera aproximación) La respuesta a la interrogante más general dependerá en parte de la concepción que adoptemos en torno a la relación que debe existir entre las libertades individuales y las potestades estatales. Si cuestionamos de manera radical la legitimidad del Estado para restringir el ejercicio de las libertades públicas y 5
  6. 6. privadas de los individuos, entonces, extenderemos nuestro cuestionamiento hacia la regulación de esta y otras materias. Desde esta perspectiva no existirán argumentos políticos (prudenciales, teleológicos, prácticos o coyunturales) que justifiquen la intervención del Estado como ente regulador en la realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales. Bajo la premisa de que el Estado no debe intervenir en la esfera de libertad de los individuos se argumentará que solamente éstos, bajo una lógica de inspiración económica, deben (auto)regular la realización de encuestas electorales y la difusión de sus resultados. El problema de una postura liberal “radical”, como la antes descrita, es que desconoce el carácter de “bien colectivo” o de “bien público” que tienen las instituciones políticas (nos referimos obviamente a las de tipo democrático) y concibe el ejercicio de cualquier libertad como un bien en sí mismo que tiene efectos positivos autoreferenciales. Es decir, descuida la dimensión social que otorga sentido a las instituciones políticas y que explica la existencia del Estado como la instancia responsable de garantizar que, en el ejercicio de sus libertades básicas, los individuos respeten los derechos de los demás y contribuyan a la creación, expansión y consolidación de bienes públicos (como las propias instituciones democrático-constitucionales). Y, por ello, en el extremo, una posición como ésta, que rechaza en principio y de manera tajante la legitimidad del estado para regular el ejercicio de libertades que tiene efectos de relevancia pública, podría poner en riesgo a las instituciones constitucionales y democráticas porque delega la garantía de las mismas a cada individuo en su fuero interno. Y todos sabemos que la irresponsabilidad no es un mal de otro mundo. Si se reconoce que las instituciones democráticas son un “bien colectivo” o un “bien público” que merece protección, entonces, en principio, procede reconocer que el Estado puede, legítimamente, regular actividades como la realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales. Esto es así porque dichos ejercicios y sus resultados tienen (al menos potencialmente) un impacto, que 6
  7. 7. puede ser positivo o negativo, reforzador o debilitador, en dichas instituciones. Dicho impacto, se subraya, no tiene solo una perspectiva institucional en sentido estricto, sino en un sentido amplio que abarca el conjunto de los procesos político- electorales que la misma Constitución mexicana define como un materia de interés público. Este solo hecho, que no debe magnificarse pero tampoco desconocerse, justifica la intervención de Estado como ente regulador de esta clase de ejercicios. Después de todo es al Estado, y no a los particulares en su fuero interno, al que le corresponde velar por el buen funcionamiento y la estabilidad de las instituciones democráticas. 5. Una distinción necesaria Pero nuestra respuesta afirmativa a la interrogante -¿Está justificado que el Estado mexicano (legislador y autoridades electorales administrativas) regule la realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales?-, todavía deja muchas cuestiones abiertas. En primer lugar, como hemos venido advirtiendo, el hecho de que exista una justificación política general, fundada en la importancia de las instituciones democráticas, para que el Estado regule la realización de encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales no implica que toda regulación en la materia sea necesariamente adecuada. Y tampoco supone que todas las encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales deban regularse de la misma manera. La justificación general de la existencia de la regulación no alcanza para justificar cualquier regulación en la materia, sea ésta la que sea. De no aceptar la distinción anterior, podría llegarse al despropósito de afirmar que el Estado podría ejercer su legítima facultad de regular las encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales de manera arbitraria, desproporcionada, desinformada, etcétera, y, en ese caso, la regulación correspondiente sería deficiente y carente de justificación. Ciertamente debemos reconocer la licitud, e 7
  8. 8. incluso la legitimidad, de la regulación y, por lo mismo, deberemos acatarla pero, desde un punto de vista político y/o moral y/o técnico, podremos cuestionar y criticar su contenido. En una sociedad democrática la crítica a las normas válidas, legítimas y vigentes tiene por objeto impulsar su modificación por la vía institucional y, en ningún momento, por sí sola, supone su incumplimiento. Cuestionar la justificación de las normas jurídicas es una manera de contribuir al debate democrático y, eventualmente, de aportar elementos para mejorar la calidad (y con ello fortalecer la justificación) de las regulaciones estatales existentes. Si continuamos con nuestra distinción por objeto de la regulación, tenemos que, dentro del rubro “encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales”, caben ejercicios de índole diversa que nos pueden conducir a conclusiones diferentes sobre la justificación de una regulación determinada. Por ejemplo, no son lo mismo una encuesta político/electoral destinada a calcular la abstención o la participación política durante la jornada de los comicios; una encuesta que busca medir el número aproximado de militantes o simpatizantes de un partido político en una comunidad específica; una encuesta que tiene la finalidad de medir las preferencias electorales de un determinado grupo de electores potenciales; una encuesta postelectoral que indaga por cuál partido votaron los electores y; así sucesivamente. La relación directa que existe entre unas y otras con la competencia electoral, su potencial impacto en la misma, los efectos políticos posibles de la difusión de sus resultados, etcétera, otorgan a cada uno de estos ejercicios una calidad distinta que conduce a regulaciones diferenciadas. Para valorar la calidad de la regulación de cada uno de estos ejercicios deben tomarse en cuenta sus características y efectos potenciales específicos. Dentro de las "encuestas de opinión relativas a cuestiones electorales" las que presentan mayores problemas por lo que hace a su regulación son las que tienen la finalidad de medir las preferencias electorales de un determinado grupo de electores potenciales. La regulación de estos ejercicios es la que normalmente 8
  9. 9. interesa al Estado y la que causa mayores polémicas. Esto se explica, al menos en parte, porque, más allá de la discusión sobre la capacidad de estos ejercicios para ofrecer una “fotografía” real de las preferencias electorales de un grupo social determinado o sobre el carácter efímero o duradero de sus resultados, se trata de ejercicios que pueden ser utilizados con diversas finalidades políticas que eventualmente impactan en la vida democrática. La dificultad para ponderar el impacto (o mejor aún la influencia) que puede llegar a tener la publicación de los resultados de las encuestas en la orientación de la preferencia de los electores reduce los argumentos objetivos para medir los pro y contra que se esgrimen para emitir regulaciones al respecto. Pero, más allá de este aspecto polémico e indeterminado, sabemos que las encuestas que miden las preferencias electorales han sido utilizadas, por citar un par de ejemplos, para definir quién debe ser el candidato de un determinado partido político o cuáles son los términos en los que se negocia una coalición entre dos o más fuerzas políticas de cara a una elección. También sabemos que en algunas coyunturas políticas difíciles las encuestas pueden ser un factor que abona en la construcción de la certeza (en México, por ejemplo, en la elección presidencial de 1994) o que incrementan la incertidumbre y aumentan la polarización política (como, por ejemplo, ocurrió en la elección de Guerrero en 2005 y en la elección presidencial de 2006). Estos usos y efectos políticos relevantes para el sistema democrático aumentan la justificación de que exista una regulación estatal para esta clase de ejercicios y que dicha regulación, que inevitablemente implica algunas limitaciones al ejercicio de ciertas libertades individuales, se encuentre orientada a proteger a las instituciones y los procesos democráticos recuperando y garantizando los usos y efectos positivos de estos ejercicios de opinión y neutralizando sus potenciales efectos nocivos. Desde esta perspectiva la regulación en la materia no debe inspirarse en una lógica de un poder estatal que obstaculiza y criminaliza el libre ejercicio de la libertad de expresión que se encuentra en el núcleo medular de esta 9
  10. 10. clase de encuestas, sino en un compromiso con los principios e instituciones y procesos democráticos que justifica la regulación de esa misma libertad para garantizar el ejercicio de ésta y de las demás libertades y derechos políticos en el futuro. 6. ¿Hasta dónde regular? En un Estado democrático, entonces, el dilema real no es (no deber ser) si la regulación en materia de encuestas de opinión que miden preferencias electorales debe existir (si es, en este sentido, legítima) sino que radica en determinar qué es lo que debe el estado regular y de qué manera debe hacerlo. En este sentido es necesario, de nueva cuenta, hacer algunas distinciones. Por ejemplo, es oportuno distinguir las encuestas de opinión sobre preferencias electorales según los tiempos en los que son realizadas: durante campañas electorales o fuera de los plazos establecidos para las mismas o en los días previos a la elección o el día de la jornada electoral o al día siguiente de la elección, etcétera. Además, es necesario distinguir entre los diferentes tipos de encuestas que pueden realizarse en cada uno de estos momentos. Por ejemplo, dentro de los ejercicios de opinión que tienen lugar durante la jornada electoral, es menester diferenciar entre las encuestas y sondeos de opinión que ‘miden’ la intención del voto (tendencia de voto) y las que ‘miden’ el sentido del voto emitido (exit polls o conteos rápidos) o incluso aquellas que podrían estar dirigidas a medir las razones de la abstención o de la participación durante la jornada, etcétera. En cada caso, la regulación deberá considerar los diferentes tipos de encuesta (determinados por el momento de su realización o por su naturaleza específica), su finalidad y sus efectos (positivos y negativos) potenciales. Valga el ejemplo extremo: no parecen exigir la misma regulación aquellas "encuestas de opinión 10
  11. 11. relativas a cuestiones electorales" que tienen la finalidad de medir las preferencias electorales de un determinado grupo de electores potenciales dos años antes de una elección que las que se realizan una semana antes de la misma. Tampoco deben sujetarse (al menos no en todo) a las mismas reglas las encuestas destinadas a preguntar preferencias electorales antes que después de emitido el sufragio o las que solamente se interesan por las razones que explican la participación o la abstención antes y durante la jornada comicial. Pero, además, si lo que buscamos es determinar la justificación de una eventual regulación en materia de encuestas de opinión político-electorales es indispensable diferenciar las partes en las que se desarrollan dichos estudios de opinión: no es lo mismo la etapa de diseño de una encuesta, que el momento (y lugar) de su levantamiento y, mucho menos, la etapa de publicación de sus resultados. Cada una de estas etapas, por sus implicaciones, nos obliga a dilucidar sobre el problema de la regulación de manera distinta. Por ejemplo, parece innecesario regular los tiempos en los que se realiza el diseño técnico de una encuesta pero es fundamental la dimensión político/temporal en la que se lleva a cabo la publicación de sus resultados. Pero, además, también cambiará nuestro juicio sobre la justificación de la regulación en la materia si “cruzamos”, por un lado, los calendarios político electorales (etapas de la elección) y, por el otro, las etapas propias de toda encuesta. Que se levante una encuesta (agreguemos un elemento adicional: dudosamente diseñada), durante la campaña electoral puede ser política y jurídicamente irrelevante pero no lo será que se publiquen los resultados el día anterior a la jornada electoral. Por los efectos potenciales de este supuesto, en principio, parece necesario contar con una regulación que permita el levantamiento, pero que garantice la calidad técnica del diseño y que impida la publicación cuando los electores están a punto de ir a las urnas. Como puede notarse, por lo general, es la etapa de publicación de los resultados 11
  12. 12. de las encuestas la que más problemas presenta desde el punto de vista de la regulación: ¿hasta cuándo puede difundirse el resultado de una encuesta de este tipo?, es una pregunta central en el debate sobre el tema. Por ejemplo, la publicación de los resultados de una encuesta sobre preferencias electorales (sin importar cuándo fue levantada) es políticamente irrelevante en la etapa de calificación (jurisdiccional) electoral. Pero no lo es durante la jornada electoral y puede que tampoco lo sea los días inmediatamente anteriores a la misma (en el llamado periodo de “reflexión”). Lo mismo vale para los resultados de una “encuesta de salida” antes del cierre de todas las casillas electorales del territorio en el que ha tenido lugar la elección. Independientemente de la cuestión controvertida, que ya hemos advertido, del potencial efecto influyente que podría llegar a tener la difusión de los resultados de estos ejercicios, la relevancia política está determinada por la sola (y previsible) reacción de los actores políticos involucrados en la contienda. En este sentido existen factores coyunturales, como el grado de consolidación del sistema democrático en cuestión, que pueden inclinar la balanza hacia el establecimiento de restricciones justificadas a la difusión de los resultados. Por su parte, el elemento de garantía de la calidad técnica de las encuestas de opinión en materia electoral es de mucha relevancia, aunque también es objeto de controversias. Las encuestas pretenden (y presumen) un alto grado de precisión científica y, por lo mismo, sus realizadores deben garantizar rigor técnico durante su diseño y levantamiento. Sus pretensiones científicas permiten presentarse ante la opinión pública como “retratistas” imparciales del “estado de las preferencias electorales” en un momento histórico determinado que no aspiran a inducir subjetivamente el comportamiento y las decisiones de los ciudadanos y de los actores políticos. En este sentido, pretenden jugar un papel descriptivo de la situación política existente y no prescriptivo de una situación política deseada. Los “encuestadores”, a diferencia de los líderes de opinión, al difundir e interpretar los resultados de sus encuestas, presuntamente, ofrecen una visión imparcial de la situación político/electoral que se encuentra respaldada por los argumentos 12
  13. 13. técnicos y científicos utilizados durante el diseño y levantamiento del ejercicio estadístico. Esta presunción de objetividad, que es intrínseca y fundamental en esta actividad, justifica la intervención estatal como garante regulador de los parámetros mínimos indispensables de carácter técnico que deben observar los individuos y empresas que realizan las encuestas y sondeos a las que nos estamos refiriendo, en suma, del rigor científico del cual, precisamente, presumen. También en esta materia, dada la condición de “bien público” fundamental que tienen las instituciones democráticas (de nuevo, entendidas en un sentido genérico), contra las voces que abogan por una autorregulación del gremio siguiendo las reglas del libre mercado, la intervención del Estado se encuentra, en todo momento, justificada. Situación que deja abierta la cuestión del contenido de dicha regulación técnica y que, como ya advertíamos, será objeto de una reflexión complementaria. 7. Encuestas de “consumo interno” Tenemos que, en principio y sin mayores referencias técnicas y temporales sobre las características de la regulación, en un régimen democrático constitucional, se encuentra justificado que el Estado regule algunas etapas de la realización de las encuestas y sondeos de opinión sobre preferencias electorales y, al hacerlo, deberá tomar en cuenta, entre otras cuestiones, el tipo de encuesta de que se trata, las etapas del proceso electoral en mérito e, incluso, el grado de consolidación de las instituciones democráticas en general. Pero cabe la posibilidad de que una encuesta determinada haya sido elaborada, a petición de un actor privado o político específico, sin la finalidad de difundir los resultados de la misma. Este supuesto, en el que los resultados de una encuesta son para el “consumo interno” de unos cuantos y no serán publicados, plantea un problema distinto. En principio, siempre que el supuesto se respete, parecería que no existen argumentos que justifiquen la intervención del Estado. 13
  14. 14. Después de todo, se puede argumentar, suponiendo que el ente encuestador descuide o manipule deliberadamente el diseño técnico del ejercicio, el único defraudado será el actor que lo contrató. Y, por ello, la regulación aplicable en esta situación, en caso de existir, será la que regula los términos de la prestación de servicios profesionales entre particulares (derecho civil) y no las disposiciones que protegen el carácter público de las instituciones democráticas (derecho “político”). Sin embargo, lo cierto es que el carácter privado de los resultados de una encuesta con estas características sólo deja sin sentido a la regulación que delimita los tiempos para la realización y publicación de los mismos, pero no anula la pertinencia de las disposiciones que exigen un mínimo de rigor científico en los criterios técnicos que sirven de sustento al ejercicio estadístico. Esto es así porque la defraudación de tipo privado a cargo del ente encuestador, en ciertas coyunturas, puede tener un efecto público/político nocivo para las instituciones democráticas. ¿Qué sucedería si los resultados de la encuesta técnicamente deficiente le dan la victoria al partido político que la contrató en una elección sumamente cerrada en la que, según los resultados oficiales, dicho partido perdió por un margen de votación escaso? Como pudo haber ocurrido en el caso de la pasada elección presidencial mexicana de 2006. Desde esta perspectiva parece pertinente afirmar que las reglas que exigen un mínimo de rigor técnico en la realización de encuestas y sondeos de opinión que miden preferencias electorales deben aplicar en todos los casos; mientras que las reglas que restringen la realización de este tipo de ejercicios en determinados momentos del proceso electoral sólo deben aplicar para aquellos ejercicios cuyos resultados serán publicados o ampliamente difundidos. Una regulación de calidad debe distinguir entre éstos y otros supuestos para lograr un equilibrio entre el ejercicio de las libertades políticas (de los encuestadores, de los encuestados y de los potenciales receptores de los resultados –incluyendo entre éstos a los actores políticos-) y la estabilidad y viabilidad de las instituciones 14
  15. 15. democráticas. 8. Sanciones Mención aparte merece el tema de las sanciones a las que deben hacerse acreedores los actores que violenten las disposiciones en esta materia. A este respecto, lo primero que debemos hacer es distinguir entre los diferentes actores que potencialmente podrían violentar alguna disposición en la materia y los tipos de sanciones a las podrían hacerse acreedores. Suponiendo que las sanciones por violentar alguna de las regulaciones (restricciones) en la materia sean de tipo penal tendremos que se trata de sanciones de tipo individual y personalísimo que pueden ser aplicables a los ciudadanos en general o, con un carácter diferenciado, por ejemplo en su calidad de funcionarios públicos, funcionarios públicos electorales, dirigentes de partidos, candidatos, dirigentes de empresas, etcétera. En cambio, si se trata de sanciones de carácter civil (que por definición son eminentemente de carácter pecuniario), las sanciones pueden orientarse a los ciudadanos en general y también a las personas morales que suelen realizar actividades vinculadas con las diferentes aristas de los ejercicios que nos interesan: partidos políticos, instituciones académicas, empresas o asociaciones de encuestadores, medios de comunicación impresos y electrónicos, etcétera. En un Estado democrático constitucional la proporcionalidad de las sanciones, en su tipo y cuantía, a las faltas cometidas y a los bienes jurídicos tutelados es una cuestión de la máxima relevancia. El tema que nos ocupa es particularmente complejo porque involucra, como hemos visto, por un lado, el ejercicio de un conjunto de libertades básicas como la propia libertad de expresión y, por el otro, la salvaguarda de las instituciones democráticas. Por lo mismo, como regla general, el tipo de sanción que debe prevalecer en los casos de la normatividad 15
  16. 16. correspondiente son las sanciones civiles de cuantía considerable y proporcional a la falta cometida. Por lo que hace específicamente a las sanciones derivadas de la difusión en periodos prohibidos (o de “veda”), encontramos básicamente a dos tipos de sujetos principales: un primer conjunto de sujetos vendrían a ser las propias empresas encuestadoras, o bien los ordenantes de la encuesta (distintos a los partidos políticos) que, en caso de transgredir la prohibición referida, pueden hacerse acreedores, dependiendo de los casos de las distintas legislaciones, de sanciones de tipo penal, civil (pecuniario), o eventualmente administrativo (como podría ser la prohibición de realizar en futuros procesos electorales este tipo de estudios de opinión). Un segundo grupo de sujetos susceptibles de sanción por la violación de la difusión de encuestas en periodo de “veda” son los partidos políticos que pueden ser acreedores de sanciones administrativas, en su calidad de contratantes de encuestas y estudios de opinión (cada vez vemos más a los partidos ordenando de este tipo de estudios), mismas que se rigen por las normas electorales a través de los así llamados “procedimientos administrativos genéricos” (que en el ámbito federal están regulados en los artículos 269 y 270 del Código de la materia). 9. Recapitulación sobre las distinciones Siguiendo estas reflexiones preliminares podemos ordenar el tema que nos ocupa siguiendo el esquema que a continuación se presenta y que nos ayuda a identificar los rubros que son relevantes para nuestro estudio y, en principio, nos permite determinar en qué casos se encuentra justificada la reglamentación estatal pública en la materia: No-políticas NO Encuestas y sondeos de Políticas SÍ Opinión (en algunos casos) 16
  17. 17. No Electorales NO Encuestas y sondeos de Electorales SÍ opinión políticas (en algunos casos) Sobre cuestiones distintas NO a las preferencias del Encuestas político/electorales electorado Sobre las preferencias del SÍ electorado Encuestas político/electorales Fuera de periodos NO sobre las preferencias del electorales electorado En periodo electoral SÍ Antes de la jornada SÍ Encuestas político/electorales electoral sobre las preferencias del El día de la jornada SÍ electorado en periodo electoral electoral. Después de la jornada NO electoral (etapa de Publicación de resultados cómputo y declaraciones de validez) Encuestas político/electorales Sobre intención de voto SÍ sobre las preferencias del (preferencias) electorado en periodo Sobre voto emitido (exit SÍ electoral. polls y conteos rápidos) Naturaleza de las encuestas: Encuestas político/electorales Diseño técnico SÍ sobre las preferencias del (por razones técnico- electorado en periodo científicas y no electoral. temporales) Levantamiento NO Etapas de las encuestas Publicación de resultados SÍ Diseño técnico SÍ Encuestas político/electorales (por razones técnico- sobre las preferencias del científicas y no electorado en periodo electoral temporales) de “consumo interno”. Levantamiento NO Publicación de resultados NO Etapas de las encuestas (No aplica) 17
  18. 18. 10. El problema de la libertad en las democracias constitucionales El de la libertad es uno de los temas consustanciales de los sistemas democráticos. Este tema debe abordarse desde dos perspectivas, que corresponden a los dos tipos de libertad que en el ámbito de la teoría política son distinguidos entre sí. Por un lado el de la llamada “libertad negativa” y, por el otro, el de la llamada “libertad positiva” o “libertad política”1. Vale la pena aclarar que la diferencia entre esas dos libertades permite, concebir dos principios jurídico- políticos que encontramos confrontados en el tema que ocupa al presente estudio: las libertades de trabajo, de expresión y de publicación de las ideas, por una parte, y la libertad política como sustrato de la democracia, por otra parte. Procedamos, pues a un somero esbozo que nos permita distinguir los dos tipos de libertad a los que nos hemos referido. La “libertad negativa” debe entenderse en el lenguaje político, como “la situación en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos”2. Esta libertad, que también suele identificarse como libertad como “ausencia de impedimentos o de constricciones”, consiste esencialmente en la falta de condicionamientos externos (principalmente de tipo legal) a la actuación de los individuos. De esta manera, la existencia de una norma que regula la conducta de los sujetos –ya sea imponiéndole una obligación de actuar de una manera determinada, o bien prohibiéndole realizar algún acto- implica una merma (o una limitación) de esta libertad. Toda regulación jurídica a la que están sujetos los individuos implica una restricción y en ese sentido una limitación de su libertad negativa. 1 Se trata de dos conceptos que coinciden, en sus grandes líneas con los que Benjamin Constant, definía a principios del siglo XIX como “libertad de los antiguos” y “libertad de los modernos” en su famoso Discurso sobre la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos. 2 BOBBIO, N., Igualdad y libertad, Paidós, Barcelona, 1993, p. 97. 18
  19. 19. Ahora bien, esa esfera genérica de libertad a la que se le atribuye un carácter negativo, comprende ciertas libertades específicas que, cuando son sumamente relevantes son reconocidas como derechos humanos fundamentales, mismos que implican que no puede haber una restricción por parte del Estado sino en casos extraordinarios y con de acuerdo con las excepciones previstas por las normas fundamentales. Así, en el orden constitucional lo que encontramos son ciertas libertades reconocidas como derechos fundamentales o como garantías individuales que no deben restringirse3, salvo en los casos en que las mismas normas constitucionales lo prevean. En todo caso, esas limitaciones previstas por las propias constituciones representan los límites sin los cuales el ejercicio de una libertad se convierte en una amenaza para otras libertades o bien para otros principios fundamentales, que serían anulados de no existir esos límites. En otras palabras el límite de los derechos fundamentales que garantizan ciertas libertades esenciales del hombre, se encuentra en la frontera tras la cual el ejercicio de las mismas volvería nugatorias otras libertades u otros principios igualmente fundamentales. El otro tipo de libertad, que constituye la libertad propiamente democrática, es decir, la llamada “libertad positiva” (o también “libertad política”), significa esencialmente “la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones, sin verse determinado por la voluntad de otros”4. Se trata pues, de una libertad que coincide con la idea de autonomía, entendida ésta como la capacidad de un individuo de tomar sus decisiones libremente y, en ese sentido, sin verse presionado o condicionado por terceros o por circunstancias externas a su voluntad. Este es el tipo de libertad del que se nutre directamente la democracia en la medida en la que ésta supone a ciudadanos dotados de plenas capacidades para orientar sin condicionamientos su voluntad política y colocados en una situación 3 En ese sentido coinciden con lo que Garzón Valdés define “el coto vedado” para la actuación del Estado, o bien con lo que Luigi Ferrajoli identifica como la esfera de lo “no decidible” por parte del poder público. 4 Ibidem, p. 100. 19
  20. 20. en la que nadie debe influir en ésta, so pena de la merma de la libertad positiva o política de ese individuo. Es precisamente en ese sentido en el que se dice que, en la democracia, los ciudadanos se autogobiernan. La idea del voto libre como esencia de la democracia no hace otra cosa más que reflejar esta condición de la voluntad a la que nos referimos como “libertad positiva”. Es claro que innumerables factores pueden incidir en la formación de esa voluntad libre y que la falta de las más esenciales “libertades negativas” (como lo es la libertad de prensa o la libertad-derecho de información) pueden traer como consecuencia que la libertad política de un individuo esté acotada (con todo lo que ello implica en términos de la calidad democrática del sistema político); de donde se deduce que un escenario ideal lo constituye la garantía de un máximo de libertad negativa, aunada a un máximo de libertad positiva. Sin embargo, en ocasiones, la falta de límites para la primera puede significar una merma de la segunda. Veamos: Supongamos que un individuo, en ejercicio de su libertad de prensa, publica una serie de datos erróneos o falsos (aquí el dolo no importa necesariamente), pues bien puede darse el caso de que esos datos sirvan de fundamento para que la decisión política de un individuo esté condicionada de una cierta manera, lo cual, si bien no significa per se la anulación o la restricción de la libertad positiva de este segundo sujeto, en todo caso, se formaequivocadamente. Ello, si bien parecería no ser particularmente grave, en términos de la calidad democrática del sistema político en el que se da ese suceso, sí implica una merma que, si se generaliza a varios de los ciudadanos dotados del derecho de voto, puede distorsionar todo el sistema. En suma, si bien la propia democracia se nutre del respeto y de la garantía de las libertades negativas fundamentales que le sirven de fundamento (hay quien las ha definido como “condiciones” de la democracia5), también es cierto que una serie 5 Cfr. BOVERO, M., Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores, Trotta, Madrid, 2002. 20
  21. 21. de límites a las mismas para proteger la libertad positiva o política de los individuos (es decir garantizarles que terceras personas no condicionarán indebidamente su voluntad), es una condición indispensable para conservar la calidad del sistema democrático y, desde ese punto de vista restricciones normativas no sólo serán lícitas (en los términos antes expuestos), sino también están justificadas. 21
  22. 22. II. Encuestas y transparencia Ernesto Villanueva (Responsable) 1. Premisa Siguiendo una definición general y coloquial, podemos afirmar que las encuestas de opinión pública son una técnica de investigación social que permite la recolección de opiniones y actitudes de una colectividad, por medio de un cuestionario que se aplica a una “muestra”6. Las encuestas están cada vez más presentes en la agenda pública, constituyéndose en un recurso indispensable para orientar las decisiones de los actores públicos y privados. Son difundidas regularmente por los medios de comunicación, son usadas por los políticos para la preparación de sus decisiones y la opinión pública sigue con interés sus resultados. Las encuestas adquieren una enorme visibilidad durante las campañas electorales pues, aunque científicamente ni persiguen el fin, ni tienen la capacidad de realizar “predicciones”, algunos actores por intuición suelen otorgarles una capacidad anticipatoria. Pero, al tiempo que existe una amplia aceptación de las encuestas de opinión pública en el mundo actual, se alzan voces de académicos y políticos que llaman la atención sobre los problemas y límites de su metodología y de sus resultados7. Además, no ha faltado quien advierta el peligro de que las encuestas sean usadas para manipular a la opinión pública, especialmente en ocasión de las campañas electorales. En países que carecen de regulación clara y precisa suelen aparecer 6 Durán Barba, Jaime, Encuestas Electorales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/encuestas %20electorales.htm Una definición similar la ofrece el Diccionario Electoral (IIJ- UNAM; TEPJF, IFE, CAPEL, 2003, T. I, p. 481) al señalar que “la encuesta es una técnica de investigación social que permite conocer las opiniones y actitudes de una colectividad por medio de un cuestionario que se aplica a un reducido grupo de sus integrantes al que se denomina “muestra”. Esta técnica se usa con frecuencia en las campañas electorales…”. 7 Crespi, Irving, Public Opinion, Polls, and Democracy, Westview Press, Boulder, 1989. 22
  23. 23. encuestas fantasmas con el fin de apoyar a ciertos candidatos, precisamente como una herramienta de comunicación o estrategia política. Algunos suponen que la difusión de encuestas durante las campañas electorales influye a favor de los candidatos que aparecen más fortalecidos en ella y perjudica a los que están en posiciones de debilidad. Este peligro de manipulación existe para cualquier técnica de investigación social. Conviene tener presente la teoría de la “espiral del silencio”de Elisabeth Noelle- Neumann8, quien sostiene que la opinión pública es producto del conjunto de opiniones que dominan el mercado informativo, eliminando las posturas más débiles hasta que se logran silenciar como un espiral. Esta teoría ha podido verificar que si la gente cree que su opinión forma parte del consenso se manifiesta abiertamente con confianza en actos públicos y en su vida social. Por el contrario, si considera que su opinión es minoritaria adopta una actitud cautelosa y precavida, generando una imagen de debilidad hasta que desaparece completamente del espectro mediático por temor al aislamiento social o permaneciendo sólo un bloque duro, de naturaleza marginal, que se mantiene en sus convicciones originales. Las encuestas brindan una importante información para una mejor comprensión de la política y la sociedad, lo cual es de enorme utilidad para la toma de decisiones en el ámbito público y privado. Además de proporcionar elementos adicionales para comprender el “estado de cosas” que se vive en una sociedad en un momento determinado, una segunda finalidad de las encuestas es que estos instrumentos pueden servir de puente entre los intereses de la autoridad, que tiene que tomar decisiones para satisfacer las necesidades de los individuos, y los intereses de los ciudadanos, que desean que quien tome las decisiones actúe de acuerdo a sus preferencias en la medida de sus posibilidades pragmáticas. Ello ayuda a explicar la relevancia creciente que tienen las encuestas como mecanismo que contribuye a orientar la toma de decisiones políticas. 8 La espiral del silencio.Opinión pública: nuestra piel social, Barcelona, Paidós, 1995 23
  24. 24. Por lo que a las encuestas de opinión específicamente electoral tenemos que, en cierto sentido, la información que generan puede considerarse información de interés público, en la medida en que van destinadas a aportar información sobre un tema de la máxima relevancia para la comunidad democrática y, en muchos casos, son contratadas por entidades públicas o de interés público como son los partidos políticos. De igual manera otros actores que cumplen la función social de comunicación, concretamente los medios masivos de comunicación (electrónicos y/o impresos) recurren cada vez con mayor frecuencia a esta clase de instrumentos para cumplir con su función informativa. Sobra decir que una encuesta hecha para toma interna de decisiones por una empresa privada a otra empresa del mismo sector corre por un sendero jurídico distinto. Pero, en la medida en que el resultado de la encuesta va destinado al público adquiere valor informativo. Estas reflexiones nos permiten subrayar la pertinencia de abordar este tema desde la perspectiva de la transparencia. La relación entre este ideal y las encuestas de opinión para fines electorales responde a tres razones. Veamos. Primera. Porque las encuestas destinadas al público y/o realizadas con recursos del erario son de interés público. Esta clase interés tiene un valor informativo de importancia capital ya que los datos y hechos de interés públicos son aquellos que tienen como propósito facilitar a la persona el ejercicio de derechos y/o el cumplimiento de obligaciones para la toma pública o personal de decisiones informada. En esta misma tesitura cabe agregar que el derecho a la información, que se encuentra íntimamente relacionado con la idea de transparencia, supone que los individuos tengan acceso a datos que cumplen con ciertas características. Para decirlo en una frase: no toda información cumple con las características que satisfacen dicho derecho. Es de tener en cuenta que: 24
  25. 25. 1. El derecho de allegarse información incluye facultades de acceso a los archivos, registros y documentos públicos; así como, la decisión de qué medio se lee, escucha o contempla. 2. El derecho a informar incluye las libertades de expresión y de imprenta; así como, la constitución de sociedades y empresas informativas. 3. El derecho a ser informado incluye facultades de recibir información objetiva, oportuna y veraz, la cual debe ser completa y con carácter de universal –que la información sea para todas las personas sin exclusión alguna9. A mayor abundamiento, cabe señalar que el interés público y la transparencia (entendida simplemente como el deber que tiene el Estado de dar publicidad a sus acciones y toma de decisiones) es una condición esencial del Estado Democrático de Derecho. Ya Bobbio ha señalado que la democracia es el “gobierno público en público10” en el que, en el ámbito político, la publicidad es la regla y la opacidad la excepción. Por ello se asume que el Estado debe informar a la sociedad sobre el desempeño de sus atribuciones constitucionales y legales, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley. No obstante, el desarrollo de la propia sociedad genera un nuevo reto al derecho a la información cuando la información de interés público es generada por la actividad privada o el sector privado, como sucede con las encuestas y sondeos de opinión electorales. Dado que la actividad que llevan a cabo empresas del sector privado dedicadas a la recolección de datos o de información a través de encuestas o sondeos de opinión político-electorales es de interés público –ya que van destinadas al público y están relacionadas con un ámbito de tanta relevancia pública como es la formación de la voluntad de los ciudadanos durante los procesos electorales- la tendencia a nivel internacional ha sido no sólo de establecer un conjunto de normas éticas sino también jurídicas 9 Carpizo, Jorge, Constitución e información en Valadés, Diego y Miguel Carbonell (comp.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2000, p. 37. Villanueva, Ernesto, Régimen jurídico de las libertades de expresión e información, IIJ-UNAM, México, 1998, pp. 34-36. 10 Bobbio, N. Teoria Generale della Politica, Einaudi, Turín, 1999, pp. 339 y ss. 25
  26. 26. para evitar al máximo vicios, errores y manipulaciones que pudieran existir en el manejo de la información vertida en las encuestas y sondeos de opinión electorales. Segunda. Porque las encuestas de opinión deben observar el principio de veracidad particularmente cuando tienen un alcance y difusión masivo a través de los medios de comunicación. No es lo mismo que los resultados de las encuestas estén destinados al público y su distribución se haga de mano en mano, que cuando son difundidos por los medios masivos de comunicación. En efecto, baste tan sólo tomar en cuenta el estudio de investigación empírica denominado de la “agenda setting function” o función del establecimiento de la agenda pública. McCombs y Shaw (1972) tras una serie de encuestas de opinión pública documentaron que los medios de comunicación han trasladado a los ciudadanos su propia agenda de los principales problemas del país. De esta suerte, lo que los medios consideren digno de convertirse en noticia es lo que los propios ciudadanos terminan por considerar como lo más importante. Otros estudios, siguiendo esta teoría, sostienen que la televisión tiene mayor impacto en la definición de problemas de coyuntura mientras la prensa lo tiene, en cambio, en el conocimiento profundo de la agenda. Los medios son, pues, instrumentos efectivos para socializar actitudes. Para McCombs11: Cualesquiera que sean los atributos de un tema presentado en la agenda de los medios, las consecuencias sobre el comportamiento del público son considerables. La manera en que el locutor enfoca un tema, fija una agenda de atributos, puede influir sobre cómo pensamos acerca del mismo. La agenda-setting es entonces un proceso que puede afectar tanto a los temas en que pensamos como a la forma en que pensamos. Obviamente existe una amplia y abierta discusión sobre el impacto (y la medición del mismo) que tienen los medios en las convicciones de los ciudadanos en 11 McCombs, M., Los temas y los aspectos: explorando una nueva dimensión de la agenda- setting, Comunicación y Sociedad, España, 1995, pp.7-32. 26
  27. 27. general. Algunos autores, como hemos visto, sostienen que los medios influyen e incluso determinan las convicciones ciudadanas mientras otros piensan que la influencia de los medios es marginal ante los múltiples estímulos a los que los ciudadanos estamos expuestos en las sociedades contemporáneas. Un caso interesante (y políticamente muy relevante) en el que se vio reflejada esta discusión fue la calificación electoral mexicana del año 2006 para la cual el Tribunal Electoral tuvo que “ponderar” el impacto posible de algunos estímulos mediáticos en el sentido del voto de los mexicanos. Tercera. Porque el principio de veracidad también puede entenderse como un derecho ciudadano. Resulta emblemático en ese sentido lo que el Tribunal Constitucional español12 ha venido sosteniendo en el sentido siguiente: “Sobre la veracidad de la información, este Tribunal ha establecido una consolidada doctrina según la cual este requisito constitucional no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado”. En el mismo sentido, el mismo órgano agrega que13: “La razón se encuentra en que, como hemos señalado en muchas ocasiones, cuando la Constitución requiere que la información sea ‘veraz’ no está tanto 12 SSTC 6/1988, de 21 de enero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992, de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre, 240/1992, de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero, 178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio, 192/1999, de 25 de octubre. 13 SSTC 6/1988, de 21 de enero, 28/1996, de 26 de febrero, 52/1996, de 26 de marzo, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio. 27
  28. 28. privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como ‘hechos’ haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos.” De esta manera parece lícito sostener que la existencia de una regulación estatal para esta clase específica de encuestas también está fundada en razones de transparencia. En efecto, los ciudadanos deben estar en condiciones de saber cómo se han llegado a determinados resultados, qué se ha preguntado y cómo se ha respondido. Esta es la tendencia aceptada por los principales institutos y empresas de estudios de opinión, agrupados en la Asociación Mundial de Opinión Pública (WAPOR por sus siglas en inglés), que han acordado un código de normas éticas que obligan a los propios encuestadores -y que, idealmente, debería también ser respetado por los medios de comunicación- cuando informan de resultados de encuestas. Este Código de Ética14 ha sido suscrito por centenares de instituciones en todos los continentes y está siendo, en general, seguido por los medios de comunicación más serios del mundo. Cabe señalar que, el Consejo de Europa recomienda la aplicación de éste código como pilar fundamental en el tratamiento de las encuestas y sondeos de opinión. De acuerdo a estas normas, cada vez que se informe de los resultados de encuestas, se debe informar lo siguiente: a) el nombre de la institución que la hizo, para que se haga responsable de ellos; b) los datos técnico-metodológicos, indicando la muestra, el universo que ha sido estudiado, su tamaño y la forma en que se levantó la información –por teléfono, en persona, vía electrónica-; c) la fecha de realización del trabajo de campo, para precisar el momento en que se tomó la muestra, etcétera. Estas normas éticas buscan que las encuestas sean un factor que contribuye al fortalecimiento de la democracia. Pero, como podemos suponer por su propia 14 International Code of Practice for the Publication of Public Opinion Poll Results, ESOMAR/WAPOR. Para su consulta descargue el archivo en la página http://www.esomar.org/web/show/id=49853 28
  29. 29. naturaleza, dichas normas no son suficientes. En realidad, aunque la autorregulación es siempre bienvenida, sobre todo tratándose de un tema tan delicado para la vida democrática y la plena autonomía de los ciudadanos electores, como han señalado los autores de la primera parte de este trabajo, es necesaria una normatividad legal de carácter público. Y por ello, la necesidad de la existencia de legislación que regule jurídicamente la actividad de las empresas u organizaciones autorizadas para realizar encuestas y sondeos de opinión electorales. Puede ser útil, únicamente con una finalidad ilustrativa, recuperar algunas de las restricciones que la legislación mexicana, vigente hasta el 2005, impone para la difusión de productos comerciales que van dirigidos al público a través de los medios masivos de comunicación. Este ejercicio ayuda a entender que, si la información publicitaria relacionada con productos comerciales es objeto de restricciones, por mayoría de razón, la información relacionada con las encuestas político-electorales que será difundida a través de los medios de comunicación debe ser objeto de algún tipo de reglamentación. La publicidad comercial que se difunda a través de la televisión debe observar las siguientes bases normativas: 1. La publicidad de bebidas alcohólicas y de tabaco está sujeta a un régimen especial15 que establece que debe abstenerse de exageraciones y debe combinarse con texto o alternarse con propaganda de educación higiénica o del mejoramiento de la nutrición popular. Además debe difundirse a partir de las 22 horas. En el anuncio de bebidas alcohólicas, está prohibido el empleo de menores de edad. Asimismo, se prohíbe que se ingiera real o aparentemente el producto frente al público. De la misma manera, deberá observarse lo dispuesto por el Reglamento de la Ley General de salud en materia de Publicidad sobre la materia. 15 Artículo 42 del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión y de la Industria Cinematográfica, relativo al contenido de las transmisiones en radio y televisión 29
  30. 30. 2. En la programación dedicada a la niñez no deben difundirse anuncios que inciten a la violencia, que anuncien productos alimenticios que distorsionen los hábitos de la buena nutrición y que promuevan el tabaquismo16. De hecho, en general, hasta el 2005, tanto la radio como la televisión deben sujetarse a las siguientes bases17: a. No deben difundir publicidad relativa a cantinas ni que ofenda a la moral, al pudor y a las buenas costumbres, debido a las características del producto que se anuncie. La ley considera como publicidad de centros de vicio la transmisión de cualquier espectáculo desde esos lugares. b. Es obligación de la radio y la televisión exigir a los anunciantes que toda publicidad de instalaciones y aparatos terapéuticos, tratamientos y artículos de higiene y embellecimiento, prevención o curación de enfermedades esté autorizada por la Secretaría de Salud. c. Para que la Secretaría de Salud autorice la publicidad a que se refiere el párrafo anterior, deben satisfacerse los siguientes requisitos18: c.1) La información contenida en el mensaje sobre calidad, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo debe ser comprobable. c.2) El mensaje debe tener un contenido orientador y educativo. c.3) Los elementos que compongan el mensaje deben corresponder a las 16 Artículo 67, fracción IV de la Ley Federal de Radio y Televisión y artículo 43 del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión y de la Industria Cinematográfica, relativo al contenido de las transmisiones en radio y televisión. 17 Artículo 67, fracción IV de la Ley Federal de Radio y Televisión. 18 Artículo 306 de la Ley General de Salud 30
  31. 31. características de la autorización sanitaria respectiva. c.4) El mensaje no debe inducir a conductas, prácticas o hábitos nocivos para la salud física o mental que impliquen riesgo o atenten contra la seguridad o integridad física o dignidad de las personas, en particular de la mujer. c.5) El mensaje no debe desvirtuar ni contravenir los principios, las disposiciones y los ordenamientos que en materia de tratamientos de enfermedades o rehabilitación establezca la Secretaría de Salud. d. La propaganda de loterías, rifas y otra clase de sorteos debe ser previamente autorizada por la Secretaría de Gobernación. La relativa a las instituciones de crédito y organizaciones auxiliares, por su parte, debe contar con la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público19. e. Los programas comerciales de concursos de preguntas y respuestas y otros semejantes en que se ofrezcan premios deben ser autorizados y supervisados por la Secretaría de Gobernación, a fin de proteger los intereses legítimos de concursantes y del público20. f.- En materia de publicidad de productos de la salud, el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de Publicidad21 establece algunas prescripciones para acotar el engaño al público al promocionar diversos productos que se deslizan en las pantallas televisivas y que están vinculadas con la salud o el mejor desempeño de las funciones humanas. En el derecho comparado habría que destacar la previsión de Paraguay al establecer en el texto constitucional referencias a la publicidad en los medios de comunicación. En efecto, el artículo 27, último párrafo, de la Constitución 19 Artículo 70 de la Ley Federal de Radio y Televisión 20 Art. 71 de la Ley Federal de Radio y Televisión. 21 Aprobado el 2 de mayo del 2000 31
  32. 32. paraguaya prescribe: “La ley regulará la publicidad a los efectos de la mejor protección de los derechos del niño, del joven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer”. También Honduras hace referencia a la publicidad, al determinar en el artículo 75 constitucional que: “La propaganda comercial de bebidas alcohólicas y consumo de tabaco será regulada por la ley”. 2. Información que debe ser publicada en las encuestas de opinión pública Podemos considerar que debe existir regulación jurídica por parte del Estado en dos de las etapas principales de las encuestas (y la información correspondiente debiera conocerse públicamente): 1. El diseño de la encuesta o sondeo (tamaño de la muestra, unidad de observación, marco de muestreo, esquema de muestreo), abarcando desde el diseño de la muestra hasta el diseño del cuestionario y la 2. La publicación de los resultados. El levantamiento de la encuesto o sondeo, como ya se ha advertido, podría carecer de reglamentación. Por lo que hace a la transparencia, es atinado suponer que la etapa culminante de una encuesta, “la publicación de sus resultados”, para brindar información veraz y atendible, debe acompañarse con la publicación de alguna información relevante: a. Persona (as) o empresa que realizó la encuesta. Conocer la existencia de la empresa. Es decir, que la empresa cuente con personalidad jurídica evitando así empresas fantasmas. b. Cobertura geográfica y factores de expansión c. Características de las muestras d. Margen de error y nivel de confianza e. Tasa de respuesta y no respuesta f. Modalidad de la entrevista (por teléfono, en persona, vía electrónica) g. Fechas del levantamiento de las entrevistas. 32
  33. 33. h. Formulación de las preguntas. Es importante conocer tanto el cuestionario como el diseño del cuestionario. Para confirmar que no hubo alteración o modificación. 3. Tendencias internacionales en la regulación de las encuestas El ESIMM (Estándar de Servicio para Investigación de Mercados en México) establecido desde el año 2000 por la Asociación Mexicana de Agencias de Investigación de Mercados (AMAI) significa un esfuerzo para estandarizar los estudios realizados por las agencias. Cabe mencionar que la AMAI es la única asociación de su tipo en el mundo que ha fijado como requisito de ingreso y permanencia la certificación de normas de calidad de servicio. El ESIMM involucra una gran cantidad de lineamientos normativos22 que representa tanto un compromiso como una garantía de calidad pues establece: *Consistencia en el servicio por parte de cualquier miembro de la organización *Reglamentación estructurada de los procesos y operaciones que inciden en la calidad de la investigación *Detección y solución oportuna de errores. *Obligatoriedad de formar y mantener un cuerpo de evidencia documental de los proyectos *Aseguramiento de que haya un fiel entendimiento de los requerimientos del cliente *Control permanente de las solicitudes del cliente para que se cubran cabalmente en los productos entregables *Posibilidad de auditoria posterior a la entrega de resultados *Vigilancia constante de los productos y servicios que se ofrecen *Voluntad organizacional sustentada de mejora continua *Cumplimiento estricto de calendarios de trabajo pactados 22 http://www.amai.org/calidad-documento-esimm.phtml 33
  34. 34. En algunos países democráticos, las encuestas son sujetas al ISO “Organización Internacional de Estandarización” (conjunto de normas internacionales desarrolladas sobre la gestión y el aseguramiento de la calidad de los bienes y/o servicios ofrecidos por las empresas) antes de ser difundidas o publicadas. Ese control garantizaría que las encuestas sean elaboradas observando un minucioso rigor técnico. La referencia es el ISO 20252 Market, opinion and social research. Por otra parte, por ejemplo, en Argentina existe un interesante proyecto de ley sobre el régimen de encuestas electorales23. Dicho proyecto, en su artículo 2, dispone sobre la publicación de las encuestas o sondeos de opinión deberán ser acompañadas: *De la denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que haya encargado su realización. *De las características científicas del sondeo como: sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, novel de representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha de realización del trabajo de campo. *Del texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que no han contestado a cada una de ellas. Mientras que en el artículo 4 se crea un órgano regulador que se denomina Comité Consultivo Permanente. Por otra parte, en España, existe una Ley Orgánica 5/198524 sobre el Régimen Electoral General. En su artículo 69 señala que entre el día de la convocatoria y el de la celebración de cualquier tipo de elecciones se aplica el siguiente régimen de publicación de encuestas electorales: 23 Proyecto de Ley sobre el Régimen de Encuestas Electorales, del 5 de mayo de 2004 24 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. 34
  35. 35. 1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad, acompañarla de las siguientes especificaciones, que asimismo debe incluir toda publicación de las mismas: *Denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que haya encargado su realización. *Características técnicas del sondeo, que incluyan necesariamente los siguiente extremos: sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, nivel de representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha de realización del trabajo de campo. *Texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que no han contestado a cada una de ellas. El punto 2 establece como órgano regulador a la Junta Electoral Central que debe velar porque los datos e informaciones de los sondeos publicados no contengan falsificaciones, ocultaciones o modificaciones deliberadas, así como por el correcto cumplimiento de las especificaciones a que se refiere el párrafo anterior y por el respeto a la prohibición establecida en el apartado 7 del mismo artículo. El punto 7 señala que durante los cinco días anteriores al de la votación queda prohibida la publicación y difusión de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación. En Francia, por otra parte, se cuenta con una ley sobre la publicación y difusión de ciertos sondeos de opinión25. En su artículo 226, dicha ley establece que las 25 Ley del 20 de julio de 1977 (Loi nº 77-820 Loi relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d'opinion) 26 Article 2 Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 1 (JORF 20 février 2002). La publication et la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er doivent être accompagnées des indications suivantes, établies sous la responsabilité de l'organisme qui l'a 35
  36. 36. indicaciones que se deben publicar con un sondeo, bajo la responsabilidad del organismo que la haya realizado son: *El nombre del organismo que haya realizado el sondeo. *Nombre y calidad del comprador del sondeo. *Número de personas interrogadas. *La fecha o fechas en las que se haya realizado el interrogatorio. *Mención que indique el derecho de toda persona a consultar el aviso previsto por el artículo 3. La ley francesa, en su artículo 327, señala que antes de la publicación o difusión, el organismo que la haya realizado debe proceder a depositar delante de la Comisión de sondeos, instituida en la aplicación del artículo 5 de la misma ley, un aviso que precise: • El objeto del sondeo. réalisé: Le nom de l'organisme ayant réalisé le sondage; Le nom et la qualité de l'acheteur du sondage; Le nombre des personnes interrogées; La ou les dates auxquelles il a été procédé aux interrogations; Une mention indiquant le droit de toute personne à consulter la notice prévue par l'article 3. 27 Article 3 Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 2 (JORF 20 février 2002). Avant la publication ou la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er, l'organisme qui l'a réalisé doit procéder au dépôt auprès de la commission des sondages instituée en application de l'article 5 de la présente loi d'une notice précisant notamment: L'objet du sondage; La méthode selon laquelle les personnes interrogées ont été choisies, le choix et la composition de l'échantillon; Les conditions dans lesquelles il a été procédé aux interrogations; Le texte intégral des questions posées; La proportion des personnes n'ayant pas répondu à chacune des questions; Les limites d'interprétation des résultats publiés; S'il y a lieu, la méthode utilisée pour en déduire les résultats de caractère indirect qui seraient publiés. La commission des sondages peut ordonner la publication par ceux qui ont procédé à la publication ou à la diffusion d'un sondage tel que défini à l'article 1er des indications figurant dans la notice qui l'accompagne ou de certaines d'entre elles. Toute personne a le droit de consulter auprès de la commission des sondages la notice prévue par le présent article. 36
  37. 37. • El método según el cual las personas interrogadas fueron escogidas. • Las condiciones en las cuales se procedió a realizar los interrogatorios. • El texto integral de las preguntas realizadas. • La proporción de personas que no contestaron a cada una de las respuestas. • Los límites de interpretación de los resultados publicados. • De ser aplicable, el método utilizado para deducir los resultados de carácter indirecto que serían publicados. En su artículo 3,128 establece que al momento de publicarse o difundirse todo sondeo, los resultados relativos a las respuestas de las personas interrogadas deben ser acompañados del texto integral de las preguntas realizadas. Por su parte el artículo 429 señala que el organismo que haya realizado un sondeo tendrá a disposición de la Comisión de sondeos los documentos con base en los cuales se publicó o difundió el sondeo. El artículo 1130 establece que el día anterior de cada vuelta de escrutinio, así como 28 Article 3-1 Créé par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 3 (JORF 20 février 2002). A l'occasion de la publication et de la diffusion de tout sondage tel que défini à l'article 1er, les données relatives aux réponses des personnes interrogées doivent être accompagnées du texte intégral des questions posées. 29 Article 4 L'organisme ayant réalisé un sondage tel que défini à l'article 1er tient à la disposition de la commission des sondages, instituée en application de l'article 5 de la présente loi, les documents sur la base desquels le sondage a été publié ou diffusé 30 Article 11 Modifié par Loi n°2002-214 du 19 février 2002 art. 5 (JORF 20 février 2002). La veille de chaque tour de scrutin ainsi que le jour de celui-ci, sont interdits, par quelque moyen que ce soit, la publication, la diffusion et le commentaire de tout sondage tel que défini à l'article 1er. Cette interdiction est également applicable aux sondages ayant fait l'objet d'une publication, d'une diffusion ou d'un commentaire avant la veille de chaque tour de scrutin. Elle ne fait pas obstacle à la poursuite de la diffusion des publications parues ou des données mises en ligne avant cette date. Sans préjudice des dispositions du troisième alinéa du présent article, dans les cas prévus à l'article 9 et lorsque la publication, la diffusion ou le commentaire du sondage est intervenu pendant les deux mois qui précèdent un tour de scrutin, la mise au point demandée par la commission des sondages doit être, suivant le cas, diffusée sans délai et de manière que lui soit assurée une audience équivalente à celle de ce sondage, ou insérée dans le plus prochain numéro du journal ou de l'écrit périodique à la même place et en mêmes caractères que l'article qui l'aura provoquée et 37
  38. 38. el mismo día de este está prohibido que se publique, difunda y comente por cualquier medio todo sondeo. Esta prohibición es igualmente aplicable a los sondeos que hayan sido objeto de publicación, difusión o comentario antes del día anterior de cada vuelta de escrutinio. La prohibición, no es obstáculo para que se continúe con la difusión de las publicaciones o de los resultados que hayan aparecido en línea antes de tal fecha. Como puede advertirse a lo largo de estas líneas, la inclusión de las encuestas de opinión destinadas al público y/o realizadas con cargo el erario en el marco legal, obedecería no sólo a criterios de protección del derecho a la información de las personas, sino de asegurar la idoneidad de la investigación empírica expresada en encuestas que permita distinguir aquellas empresas o instituciones que trabajan con rigor y no aduzcan elementos que tengan como propósito la opacidad de su quehacer y aquellas otras que no cumplen con los estándares de información previstos en la norma para satisfacer el interés general. sans aucune intercalation. Lorsque pendant les deux mois qui précèdent un tour de scrutin, un sondage tel que défini à l'article 1er a été publié ou diffusé depuis un lieu situé hors du territoire national, la commission des sondages peut faire programmer et diffuser sans délai une mise au point par les sociétés nationales de radiodiffusion et de télévision. Elle peut aussi, le cas échéant, exiger des organes d'information qui, en France, auraient fait état sous quelque forme que ce soit de ce sondage la diffusion ou l'insertion, suivant le cas, d'une mise au point dans les conditions prévues à l'alinéa précédent. Toutefois, dans le cas d'élections partielles, législatives, sénatoriales, régionales, cantonales ou municipales, se déroulant dans l'intervalle entre deux renouvellements de l'Assemblée nationale, du Sénat, des conseils régionaux, des conseils généraux ou des conseils municipaux, cette interdiction ne s'applique qu'aux sondages portant directement ou indirectement sur ces scrutins partiels. L'interdiction ne s'applique pas aux opérations qui ont pour objet de donner une connaissance immédiate des résultats de chaque tour de scrutin et qui sont effectuées entre la fermeture du dernier bureau de vote en métropole et la proclamation des résultats. 38
  39. 39. III. La regulación de encuestas electorales frente a los estándares de derechos humanos Jorge Ulises Carmona Tinoco (Responsable) 1. Premisa El objeto de estos párrafos es ofrecer un panorama sobre el posible impacto de la regulación estatal de las encuestas y sondeos de opinión político/electorales (en adelante referidos únicamente como “encuestas”), desde la perspectiva de los derechos humanos. Con ello se pretende lograr un doble propósito, el primero de ellos está dirigido a precisar si desde el ángulo de los derechos humanos encuentra razón de ser la regulación misma, esto es, si se encuentra o no justificada; el segundo, a precisar los estándares vigentes de los derechos humanos que estarían involucrados en la aplicación de una regulación como la que se indica. Es innegable que una regulación que pretenda garantizar la objetividad y oportunidad temporal de las encuestas, tiene que pasar en algún momento por el tamiz de los derechos humanos, que comprenden tanto a los derechos fundamentales que prevé la Constitución, los derechos de fuente internacional que se convierten en derechos nacionales al ser incorporados al ordenamiento, a través de la ratificación de tratados internacionales primordialmente, así como la jurisprudencia de los órganos internos y supranacionales. Esto es así porque, sin pretensiones de ser exhaustivos ni de llegar a un nivel de minuciosidad extrema, son de diversa índole los planos y momentos desde los que se pueden considerar la regulación de las encuestas, como son los sujetos que las solicitan o impulsan, aquellos que las elaboran y a quienes van dirigidas, así como su diseño, levantamiento, publicación de resultados e impacto. Todo esto 39
  40. 40. involucra, desde el ángulo que nos incumbe, por una parte al menos las libertades de trabajo, de opinión/expresión, vinculadas con el derecho a la información y a los derechos políticos y, por otra parte, los alcances y limitaciones permitidas al ejercicio de todos ellos. En un escenario de aplicación de la regulación, se tendrían que considerar, en su momento, los derechos de acceso a la justicia, el juicio justo y el acceso a un recurso para la protección de los derechos humanos. En virtud de la extensión que requeriría un trabajo que abarcara a profundidad todos los derechos y libertades señalados, en el presente apartado haremos especial hincapié en aquellos derechos y libertades más íntimamente comprometidos con la existencia y aplicación de la regulación de las encuestas. De conformidad con el esquema general de este estudio nos concentraremos en particular en la regulación de las encuestas y sondeos de opinión política sobre las preferencias del electorado, en periodos electorales, antes y durante la jornada electoral. Los apartados que ha continuación se presentan, pretenden confrontar la posible regulación de las encuestas pensando en cuestionamientos concretos que pudieran surgir con base en los derechos humanos. 2. Las encuestas y la libertad de trabajo Un primer problema que tiene que enfrentar la regulación de las encuestas -independientemente de que la realice una persona en particular, una asociación o sociedad tanto mercantil como civil- se refiere a su posible interferencia con la libertad de trabajo de las personas que llevan a cabo dicha actividad o que integran las personas jurídicas colectivas que las realizan. La Constitución mexicana consagra dicha libertad en su artículo 5, que en su parte conducente señala: 40
  41. 41. “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad.” La libertad de trabajo que consagra la Constitución está sujeta a su posible restricción sólo a través de la ley. Por medio de ésta es válido determinar qué tipo de actividades y en qué medida podrán ser consideradas como ilícitas. Una actividad podría ser calificada por ley: a) como ilícita de inicio, en todos los casos de su incidencia, esto es, de “raíz”; b) de licitud condicionada, ya sea que en su origen y ejercicio básicamente no esté sujeta a límite alguno, hasta en tanto su resultado conlleve a lo que la ley señale como prohibido o ilícito; o que se mantenga en la esfera de licitud en tanto sea llevada a cabo dentro de los cauces de tiempo, espacio, forma, entre otros, que señale la ley; en este último caso, como se puede observar, la actividad no es per se ilícita, sino únicamente si, de realizarse, no se apega a las modalidades y requisitos que la propia ley exija o provoca resultados calificados como ilícitos. Cabe señalar que la ilicitud puede entrañar como consecuencia la posible comisión de infracciones administrativas de diverso grado o, en ciertos casos, delitos lo que conlleva la aplicación de las sanciones correspondientes para cada uno de estos rubros. La Constitución mexicana señala que, con base en lo que determine la ley, sólo la autoridad judicial por motivo de que se ataquen los derechos de tercero, o la administrativa, cuando se ofendan los derechos de la sociedad, pueden restringir el ejercicio de la libertad de trabajo. En principio, si nos atenemos a los criterios conceptuales implicados, sabemos que la autoridad administrativa tendría un margen mayor para la restricción de la libertad de trabajo, pues la noción de “derechos de la sociedad” admite más hipótesis genéricas, que la protección de 41
  42. 42. los “derechos de tercero”. Desde este ángulo, es posible y compatible con la libertad de trabajo la regulación de las campañas vía la ley, siempre que el objetivo sea la protección de los derechos de terceros o de la sociedad, en razón de si serán los jueces o las autoridades administrativas quienes tengan a su cargo la aplicación de dichas reglas. En los instrumentos internacionales de derechos humanos está previsto un derecho al trabajo, pero configurado desde otra perspectiva pues se encuentra previsto en los tratados que se ocupan de los derechos económicos, sociales y culturales. Esto es, en aquellos tratados cuyos derechos consagrados son básicamente de consecución progresiva y de conformidad con el máximo de recursos disponibles, de conformidad con el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (PDESC), y el artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” de 1988, ambos ratificados por México. El PDESC, en su artículo 6.1 establece que “el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.” El propio Pacto en su artículo 4 señala que el Estado puede establecer limitaciones a los derechos, siempre que éstas se encuentren “determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.” El “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 6.1 consagra el derecho al trabajo en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye 42
  43. 43. la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”. La propia configuración del derecho al trabajo incluye la licitud como uno de sus componentes, lo cual estaría acorde con lo previsto por la Constitución. No obstante lo anterior, atento al contenido del artículo 5 del mencionado Protocolo, los Estados pueden además establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos, pero “... mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”. La Constitución mexicana y los instrumentos internacionales generales de derechos humanos son compatibles entre sí en cuanto al contenido esencial de la libertad de trabajar o del derecho al trabajo, pero también con relación a la posibilidad de restringir o limitar el ejercicio de esa libertad o derecho, a través de la ley, con el propósito de beneficiar el bien común. En este sentido, es posible la regulación de las encuestas y sondeos de opinión político/electoral, como ejercicio de una actividad laboral, individual o colectiva, siempre que sea a través de una ley dirigida a la protección del bienestar general, entendiendo por tal en el caso específico, la garantía de su objetividad y oportunidad. En este sentido, una regulación como la que se menciona, podría para el efecto crear determinadas categorías conceptuales, por ejemplo las de encuesta o sondeo de opinión política y similares, y prever que, tratándose de las mismas, deben observarse ciertos parámetros objetivos que deben ser presentados a través de modalidades y tiempos determinados. La regulación podría hacer obligatorio informar, al hacer públicos los resultados, si en la elaboración de dichos indicadores se siguieron los requisitos previstos en la norma, de manera que no sólo sean verificables, sino que sólo pueda presentarse la información o los resultados con la calificación de encuesta o sondeo opinión política, si en efecto se siguieron los parámetros que señala la regulación. En ese sentido, resulta 43
  44. 44. evidente que el legislador debería establecer de manera clara y precisa los criterios para considerar que un ejercicio muestral de opinión pública entra dentro de la categoría legal a la que se ha hecho referencia31. Esto significa que si bien no podrá eliminar el hecho de que existan personas o empresas que se sigan dedicando a recabar datos para presentar ciertos indicadores o resultados de manera pública, sí se podrá evitar que los presenten como encuestas o sondeos de opinión, categorías reservadas exclusivamente a aquellos ejercicios y sus resultados, que se hallan llevado a cabo conforme a los parámetros de la legislación. Por otra parte, es posible establecer normas generales, iguales para todos, que establezcan los límites temporales para presentar públicamente los resultados, independientemente de que se hayan llevado a cabo conforme a los parámetros que marque la ley. 3. Las encuestas y la libertad de opinión/expresión Los derechos humanos que en mayor medida se verían comprometidos al tratar de regular las encuestas y sondeos de opinión son sin duda alguna los de opinión o expresión. Al proponer una regulación en dichas materias, surgirían con seguridad señalamientos de que se está afectando la libertad de opinión o expresión en diversas modalidades, no únicamente de quien elaboró y dio a conocer públicamente los resultados, sino también de quienes no participaron en la elaboración, sino simplemente los reprodujeron. El propósito de los párrafos subsecuentes es determinar en dónde se encuentra el 31 Dada la complejidad técnica de una eventual regulación en este sentido lo deseable sería que, en su redacción y configuración participaran activa y directamente los profesionales y técnicos dedicados a esta delicada materia. 44
  45. 45. estándar en materia de libertad de expresión, y si dentro de los límites que la misma admite, se encuentran los fines que inspirara una regulación en materia de campañas y sondeos político/electorales. La Constitución mexicana contiene dos preceptos estrechamente relacionados, uno con la manifestación de las ideas en cualquier circunstancia, y otro en específico vinculado la libertad de expresión por escrito. En el primer caso el artículo 6º constitucional prohíbe cualquier tipo de inquisición judicial o administrativa ante la manifestación de las ideas de toda índole, con excepción de los casos en que se ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público. En dicho precepto se consagra además el derecho a la información. Por lo que se refiere al artículo 7, que prevé la libertad de escribir y publicar escritos en cualquier materia, frente a las cuales incluso la propia ley tiene limitaciones, pues no puede establecer la llamada censura previa, ni exigir fianza a los autores o impresores. Los únicos límites posibles a la llamada libertad de imprenta son la vida privada, la moral y la paz pública. Es precisamente en las nociones de orden y paz públicos, que se pudiera hallar un fundamento para poner en especial fronteras temporales a la publicación de los resultados de encuestas y sondeos de opinión. Algo que resulta de especial importancia destacar y que es un principio toral que opera en materia de libertad de expresión, incluso de conformidad con los estándares internacionales es la prohibición absoluta de la censura previa, lo que significa que no se puede limitar a priori su ejercicio y sólo se admite que se sujete a responsabilidades a posteriori previstas en una ley y con ciertas modalidades de necesidad y proporcionalidad. En atención a las normas vigentes de fuente internacional, conviene recordar que 45
  46. 46. el artículo 13 de la Convención Americana dispone: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” (énfasis agregado) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema de los alcances respecto a la libertad de expresión, que sitúa como complemento del derecho a la información. En el caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), la Corte Interamericana afirmó que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una social, es decir, citando un fragmento de su Opinión Consultiva OC-5: 46

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