Recurso efectivo en defensa de derechos fundamentales, 17 12-2013, cc final sin cita

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El requisito de "especial trascendencia constitucional" del recurso de amparo puede determinar que los
derechos protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Huimanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euroepa no cuenten con un recurso o protección efectiva en aquellos supuestos en que se inadmitan los recursos de amparo interpuestos
contra infracciones del CEDH y de la CDFUE que no revistan una “especial trascendencia constitucional”.

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Recurso efectivo en defensa de derechos fundamentales, 17 12-2013, cc final sin cita

  1. 1. Borrador para su revisión. 17.12.2013 RECURSO EFECTIVO EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES “If the state is bound to respect international law it cannot be deemed sovereign; it is only a partial order (Teilordnung), no more and no less than a federated state”(Hans Kelsen1) Guillermo G. Ruiz Zapatero Abogado Garrigues RESUMEN: Tanto el artículo 13 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) como el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) requieren instancias judiciales nacionales de protección efectiva de dichos derechos. En nuestro sistema constitucional, la protección de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución se articula, fundamentalmente, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artículo 53.2 de la Constitución Española). Después de la modificación introducida por la Ley Orgánica 6/2007, dicha protección exige, sin embargo, que el demandante de amparo justifique una “especial trascendencia constitucional” de su recurso. Este último requisito, y el sistema de protección resultante, puede determinar que los derechos protegidos por el CEDH y la CDFUE no cuenten con un recurso o protección efectiva en aquellos supuestos en que se inadmitan los recursos de amparo interpuestos contra infracciones del CEDH y de la CDFUE que no revistan una “especial trascendencia constitucional”. SUMARIO: 1. Introducción 2 2. Constitucionalización de los derechos fundamentales protegidos por el derecho internacional ratificado e incorporado al derecho interno 3 El requisito de “especial transcendencia constitucional” del recurso de amparo 8 3.  1 Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor. Rigaux, F.:“Hans Kelsen on International Law”. European Journal of International Law 9 (1998), pages 325-343.La cita de Kelsen por Rigaux corresponde a la “Théorie du droit international public”.
  2. 2. Borrador para su revisión. 17.12.2013 4. El incidente de nulidad de actuaciones 11 5. Conclusiones 16 1. Introducción Los sistemas de protección de los derechos fundamentales instituidos por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dan lugar tanto a la obligada colaboración entre los órganos nacionales e internacionales responsables de dicha protección, como a la posibilidad de una “protección más extensa” por parte de cualquiera de las normas y sistemas de protección concurrentes. Se observan así no solo nuevos ejemplos ilustrativos del “monismo” y/o “dualismo” del orden jurídico nacional e internacional, sino contradicciones e infracciones de derechos fundamentales que deben ser consideradas, decididas y reparadas por los órganos judiciales legalmente facultados para ello. El presente comentario se refiere al “pluralismo” resultante de la concurrencia, junto a los derechos fundamentales susceptibles de amparo según la Constitución Española, de los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El ordenamiento constitucional nacional podría reconocer una “protección más extensa”, pero no menor de los derechos fundamentales objeto de protección por los tratados internacionales suscritos por España. El ámbito de dicha protección es el declarado por los órganos jurisdiccionales instituidos en dichos tratados (TEDH y TJUE). - 2/21 -
  3. 3. Borrador para su revisión. 17.12.2013 2. Constitucionalización de los derechos fundamentales protegidos por el derecho internacional ratificado e incorporado al derecho interno Tanto el artículo 53.2 de la Constitución Española (CE) como el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se refieren a la protección judicial de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 14 CE y en la Sección primera del Capítulo Segundo de la CE (artículos 15 a 29 CE).El artículo 53.2 de la CE añade a los derechos citados el derecho a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. En el momento de aprobación de la CE no se habían ratificado ni incorporado al derecho interno el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales 2(CEDH) ni los Tratados de las Comunidades Europeas. Dicha incorporación y ratificación se preveía, sin embargo, tanto en el artículo 10.2 como en el artículo 93 CE. La primera cuestión a dilucidar en relación con la protección judicial proporcionada por el recurso de amparo y el incidente de nulidad de actuaciones es la correspondiente al ámbito objetivo de los derechos fundamentales objeto de protección en ambos procedimientos. Es decir, si en dichos procedimientos, y en general en vía de recurso para el agotamiento de la vía judicial interna, pueden o no invocarse, además de los derechos fundamentales reconocidos por la CE, los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y por los Tratados y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). Dicha consideración resulta obligada como consecuencia de la obligación de los Estados de cumplir con el requisito de “efectividad” de una instancia judicial nacional para la protección de los derechos fundamentales reconocidos por el 2 El CEDH se firmó el 24 de Noviembre de 1977.Su texto se aprobó por las Cortes Generales y se ratificó mediante Instrumento de Ratificación de 26 de Septiembre de 1979. - 3/21 -
  4. 4. Borrador para su revisión. 17.12.2013 CEDH (artículo 13), por los Tratados de la Unión Europea (artículos 6 y 19 del TUE) y por la CDFUE (artículo 47). No se trata de una cuestión meramente nominativa o procedimental, que pueda resolverse, en su caso, ”encajando” los derechos protegidos por el CEDH y el Derecho de la Unión en cualquiera de los artículos de la CE que cuentan con la protección del amparo constitucional y del incidente de nulidad de actuaciones. Una simple comparación de los derechos fundamentales expresamente protegidos por el amparo y el incidente de nulidad con aquellos objeto del CEDH y de la CDFUE pone de manifiesto, en un número de casos suficientemente significativo, la heterogeneidad de los derechos protegidos en uno y otro caso. Así, en el caso del CEDH, los derechos protegidos por el artículo 13 (derecho a un remedio efectivo ante una instancia nacional) y por el artículo 1 del Protocolo 1 (derecho de propiedad) del CEDH cuentan con una sustantividad propia que no permite, ni aconseja, su “subsunción” bajo alguno de los derechos reconocidos por la CE y expresamente protegidos por el amparo y el incidente de nulidad de actuaciones. Esta disparidad ha sido admitida y abordada por el Tribunal Constitucional en una Sentencia reciente3. En la misma, el TC no se pronunció sobre la infracción del concreto derecho protegido por el CEDH invocado por la recurrente (artículo 1 del Protocolo 1), argumentando por el contrario su falta de protección por el régimen constitucional correspondiente a los derechos susceptibles de amparo4. No debería ofrecer duda, por tanto, que, al menos las infracciones del derecho de propiedad y/o del derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional contra 3 STC 38/2011 de 28 de Marzo 4 “Bien es cierto que en la demanda de amparo no se invoca el art. 33 CE, sino que se fundamenta la violación denunciada en el art. 1 del Protocolo núm. 1 adicional al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sin embargo, esta circunstancia no altera la premisa de partida -la no inclusión del derecho de propiedad entre los derechos susceptibles de amparo constitucional” (STC 38/2011, FJ 2). - 4/21 -
  5. 5. Borrador para su revisión. 17.12.2013 las infracciones de los derechos protegidos por el CEDH ofrecen una sustantividad y una problemática propia y distinta, objeto de la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, y que debe ser tenida en cuenta tanto de conformidad con lo establecido por el artículo 10.2 de la CE, como debido a la propia fuerza de obligar de los tratados ratificados por España. Lo mismo sucede en el ámbito de los derechos protegidos por la CDFUE, pudiendo mencionarse a tal efecto los artículos 17 (derecho a la propiedad); 21.2 (discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados); 24 (derechos del niño); 30 (derecho a la protección en caso de despido injustificado); y 47 y 51 (tutela de los derechos garantizados por el Derecho de la Unión por los órganos judiciales nacionales). Por tanto, cualquiera que pueda ser el planteamiento de los órganos judiciales nacionales (incluido el Tribunal Constitucional), parece claro que todos los sujetos protegidos por los derechos fundamentales podrán invocar ante los Tribunales españoles, en los procedimientos internos a sus disposición -y una vez agotados estos, mediante el recurso al TEDH- no solo los derechos fundamentales protegidos por la CE, sino también los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y la CDFUE. Debe también destacarse, en este sentido, que incluso en los supuestos en que los órganos judiciales nacionales no apliquen el CEDH o el Derecho de la Unión, por considerar que los mismos no resultan invocables ante órganos judiciales nacionales o por cualquier otra razón, el propio TEDH ha reconocido no solo el derecho a un recurso efectivo ante dichos órganos judiciales nacionales sino también, más concretamente, el derecho a obtener de los órganos judiciales nacionales una respuesta razonada sobre el planteamiento de una cuestión - 5/21 -
  6. 6. Borrador para su revisión. 17.12.2013 prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con objeto de garantizar la primacía del Derecho de la Unión5. El ámbito de protección indicado resultará lógicamente ampliado en el supuesto de que la propia Unión Europea ratifique el propio CEDH, como está previsto que suceda en el futuro inmediato. Lo anterior parece que resulta tanto de la eficacia e integración de los tratados internacionales en el ordenamiento interno (artículo 96.1 CE), como de las obligaciones de garantía en materia de derechos fundamentales asumidas en los mismos y en la propia CE. En la Propuesta de texto articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de Marzo de 20126 se contiene un nuevo artículo 5 con el siguiente contenido: “1. Lo dispuesto en los artículos anteriores no será óbice para el reconocimiento de la jurisdicción de aquellos tribunales supranacionales e internacionales instituidos por tratados internacionales en que España sea parte. 2. En particular las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos en los que España haya sido parte demandada y en que se declare la violación de un derecho, serán motivo para la revisión de la sentencia firme dictada por el correspondiente Tribunal español en el proceso a quo, a instancia de quien hubiera sido demandante ante dicho Tribunal” En el ámbito de la jurisdicción social, el artículo 219.2 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, establece, en su regulación del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo siguiente: 5 “Affaire Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique”, STEDH de 20 de Septiembre de 2011 (demandas nº 3989/07 y 38353/07) 6 http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288778173060/Detalle.html - 6/21 -
  7. 7. Borrador para su revisión. 17.12.2013 “podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los Órganos Jurisdiccionales instituidos en los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho de invocados en función, de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado. Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario”. En relación con lo que antecede, resulta pertinente destacar también los siguientes artículos contenidos en la Propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión Institucional creada a tal efecto:  Artículo 26 Los Tribunales darán aplicación a los tratados internacionales vigentes en que España sea parte, sin que a ello sea óbice su disconformidad con las leyes españolas, tanto anteriores como posteriores.  Articulo 30 1. Los Tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales deban plantear una cuestión prejudicial lo harán mediante auto, previa audiencia de las partes.  Artículo 34 Al objeto de promover la unidad de la interpretación y aplicación de las leyes y demás normas jurídicas por parte de los Tribunales, el Tribunal Supremo conocerá del recurso de casación por infracción del derecho estatal o del derecho de la Unión Europea. Por lo que se refiere a la infracción del derecho de “fuente extraestatal”, dada la integración del Derecho de la Unión en nuestro ordenamiento y la primacía del mismo, parece claro que la infracción del Derecho de la Unión Europea debería - 7/21 -
  8. 8. Borrador para su revisión. 17.12.2013 considerarse, sin necesidad de que entre en vigor la propuesta de reforma, como un supuesto susceptible de recurso de casación por infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985). Los preceptos constitucionales infringidos serían los relativos al sistema de fuentes (artículo 9 CE), el artículo 96 de la CE, y los artículos 6 y 19 del TUE. Este último artículo establece que los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. 3. El requisito de “especial transcendencia constitucional” del recurso de amparo De conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007 en el artículo 50.1.b) de la LOTC, el recurso de amparo solo será admisible cuando, además de cumplir los demás requisitos, “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial transcendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. Con independencia de la adecuación o no de dicho requisito a lo exigido por el artículo 53.2 de la CE y por la historia constitucional previa a la reforma introducida7, nos parece que no debería ofrecer duda que el requisito de “especial transcendencia constitucional” exigido por el artículo 51.b) de la LOTC no se ajustaría a lo exigido por el artículo 13 del CEDH, en aquellos supuestos en que el recurrente no haya contado en la práctica con un recurso efectivo de protección del derecho fundamental ante una instancia nacional, a pesar de contar con una 7 La limitación del recurso de amparo en este aspecto no sería “disponible” para el legislador ordinario cuando el recurso se ha aplicado durante los primeros 30 años de su historia sin dicha limitación. Parece que debería atribuirse a dicha vigencia efectiva la naturaleza de “interpretación auténtica” del alcance constitucional del amparo. - 8/21 -
  9. 9. Borrador para su revisión. 17.12.2013 “pretensión razonable” (“arguable claim”), incluso si la misma no cumple con el requisito de “especial transcendencia constitucional”, tal y como el mismo resulta precisado por la LOTC y por la jurisprudencia sobre el mismo. Dicho de otra forma, la inadmisión a trámite del recurso de amparo por invocación de lo establecido en el artículo 50.1.b) de la LOTC –y la falta de recurso efectivo contra la infracción invocada- podría considerarse, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una infracción del artículo 13 del CEDH, en la medida en que la “pretensión razonable” referida a una vulneración de un derecho fundamental no haya sido conocida por el Tribunal Constitucional, ni por ningún otro órgano judicial nacional, con anterioridad a la demanda interpuesta ante el TEDH por dicha infracción. El requisito de la “especial transcendencia constitucional” es desde luego, mucho más exigente8 que el establecido en el artículo 35.3.b) del CEDH en cuanto a las condiciones de admisibilidad de las demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En efecto, según el artículo 35.3.b) del CEDH, el TEDH declarará inadmisible cualquier demanda individual si considera que “el demandante no ha sufrido un perjuicio importante (“lack of a significant disadvantage”), a menos que el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus protocolos exija un examen del fondo de la demanda, y con la condición de que no podrá rechazarse por este motivo ningún asunto que no haya sido debidamente examinado por un tribunal nacional”. El propio TEDH ha establecido sus criterios en relación con los requisitos de admisibilidad antes citados y sobre el concepto de “perjuicio importante” o “desventaja significativa”, que es, desde luego, un perjuicio importante individual del recurrente9 y no un perjuicio o importancia con transcendencia o relevancia general como, al menos en parte, exige el artículo 50.1.b) de la LOTC. 8 Tal y como ha sido precisado por el TC en su Sentencia 155/2001, de 25 de junio 9 Entre otras muchas, pueden consultarse las SSTEDH de 1 de Julio de 2010 (“Korolev v. Rusia”, demanda nº 25551/05) y de 13 de Diciembre de 2011 (“Zivic v. Serbia”, demanda nº 37204/08) - 9/21 -
  10. 10. Borrador para su revisión. 17.12.2013 Esta plausible insuficiencia de la regulación nacional puede llegar a ser relevante como consecuencia del “procedimiento” seguido por el propio TEDH y conocido como “procedimiento piloto”, es decir, un “procedimiento” que tiene por objeto conocer de demandas que derivan de un mismo problema subyacente en el orden jurídico nacional10, así como declarar dichas deficiencias a efectos de que sean subsanadas por el Estado infractor. Efectivamente, en la medida en que el requisito de “especial transcendencia constitucional” para conocer de los recursos de amparo determine una ausencia de conocimiento por parte de las autoridades judiciales nacionales de un elevado número de infracciones invocadas por las recurrentes, dicha circunstancia podría llegar a ser considerada como un defecto estructural de la normativa nacional de protección de los derechos fundamentales incompatible con las obligaciones del CEDH y, en especial, con la obligación respecto a un recurso o remedio efectivo en defensa de los derechos fundamentales. Un recurso o remedio efectivo no es, desde luego, un recurso estimado, pero un recurso nacional no puede ser un recurso o remedio efectivo cuando ningún órgano judicial ha conocido de la pretensión razonable planteada por el recurrente ni, en consecuencia, ha decidido sobre el fondo de la misma con arreglo a las normas aplicables y, entre ellas, con arreglo al CEDH y a la jurisprudencia sobre el mismo del TEDH. El objetivo del TEDH en su decisión de un “procedimiento piloto” será el siguiente: 10 “[T]he identification of a “systemic situation” justifying the application of the pilot judgment procedure does not necessarily have to be linked to, or based on, a given number of similar applications already pending. In the context of systemic or structural violations the potential inflow of future cases is also an important consideration in terms of preventing the accumulation of repetitive cases on the Court’s docket, which hinders the effective processing of other cases giving rise to violations, sometimes serious, of the rights it is responsible for safeguarding” (STEDH de 22 de Febrero de 2005 en el caso ”Hutten-Czapska v. Poland” (demanda nº 35014/97, apartado 236)). - 10/21 -
  11. 11. Borrador para su revisión. 17.12.2013  Determinar si ha habido una violación del CEDH en el caso concreto  Identificar la disfunción de la ley nacional que está en la raíz de dicha violación  Dar claras indicaciones al Estado acerca de cómo eliminar dicha disfunción incompatible con el CEDH  Dar lugar a la adopción de una solución nacional capaz de hacer frente a casos similares (incluyendo aquellos pendientes de decisión ante el TEDH) o, al menos, dar lugar a un arreglo amistoso sobre todos los casos similares pendientes de decisión ante el TEDH. 4. El incidente de nulidad de actuaciones Según declaración de la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007, la modificación de la regulación de la admisión de recurso de amparo tuvo como correlato una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales con arreglo al artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985.El objeto de dicha regulación era establecer “medidas encaminadas al lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria”. Muy posiblemente, sin que ello desmerezca la legitimidad de la finalidad expresamente declarada, otro de los objetivos de la reforma era el de cumplir o intentar cumplir con el requisito de recurso efectivo exigido por el artículo 13 del CEDH, en aquellos supuestos en que el Tribunal Constitucional no conociera de los recursos de amparo por carecer de “especial transcendencia constitucional”. Desde el punto de vista del CEDH, el incidente de nulidad de actuaciones plantea, al menos, las siguientes cuestiones: - 11/21 -
  12. 12. Borrador para su revisión. 17.12.2013 1. El incidente se refiere exclusivamente a la vulneración de un derecho fundamental de los protegidos en el artículo 53.2 de la CE, por lo que podría cuestionarse la idoneidad del mismo para invocar infracciones de otros derechos fundamentales resultantes del CEDH y de la CDFUE. 2. Es competente para conocer el incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiera adquirido firmeza, por lo que podría resultar incompatible con el requisito exigido por los artículos 6.1. del CEDH y 47 de la CDFUE de que las “causas” sean conocidas por un Tribunal independiente e imparcial. 3. El recurso o incidente ofrece numerosos problemas en cuanto a su adecuada articulación con el recurso de amparo. Aunque según la jurisprudencia del TC normalmente es necesario interponerlo para poder tener acceso al recurso de amparo, en determinadas situaciones la articulación de ambos ofrece una innegable complejidad. 4. En la práctica, los tribunales autores de las resoluciones judiciales sujetas al incidente de nulidad son normalmente contrarios a considerar que el mismo ofrezca una instancia adecuada para discutir y conocer de las infracciones de derechos fundamentales imputadas a la resolución recurrida. Como fundamento de su negativa oponen que las cuestiones constitucionales “reintroducidas” por esta vía habría sido ya objeto de decisión en cuando al fondo por las sentencias o resoluciones objeto del incidente de nulidad. Como consecuencia de todo lo anterior, por tanto, tampoco debería ignorarse que, en el supuesto de que el TEDH conociera de nuestro sistema nacional de recursos contra infracciones de derechos fundamentales consistente en el incidente y en el recurso de amparo, lo haría a efectos de determinar si ambos recursos pueden considerarse, con arreglo a su regulación legal y funcionamiento real, como un “recurso efectivo” en el sentido exigido por el artículo 13 del CEDH. - 12/21 -
  13. 13. Borrador para su revisión. 17.12.2013 A pesar de la regulación legal, y de la detallada atención dedicada a los problemas relacionados con la articulación entre ambos procedimientos, no puede decirse que el sistema finalmente establecido resulte claro, efectivo y suficiente a los efectos de reparar aquellas infracciones de derechos fundamentales que deberían ser subsanadas en vía de recurso contra las resoluciones judiciales. El incidente de nulidad del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece contra resoluciones judiciales firmes no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario, cuyas infracciones de derechos fundamentales no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que se planteen ante el mismo Tribunal que hubiere dictado la resolución que hubiere adquirido firmeza en los plazos establecidos. Los plazos para pedir la nulidad de las resoluciones firmes serán de 20 días desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos 5 años desde la notificación de la resolución. Una referencia cruzada problemática deriva de que el incidente solo cabe en relación con resoluciones no susceptibles de recurso extraordinario y, el propio recurso de amparo, puede considerarse como un recurso extraordinario. Como consecuencia de ello, podría llegar a considerarse que el incidente de nulidad de actuaciones solo cabría en relación con aquellas resoluciones cuyas infracciones de derechos fundamentales no reunieran el requisito de “especial transcendencia constitucional”, de forma que sólo las resoluciones que se encontraran en dicho supuesto podrían ser objeto del incidente de nulidad. Parece también claro, y así resulta comúnmente reconocido, que el incidente de nulidad de actuaciones no permite reproducir ante el mismo órgano judicial las mismas cuestiones vinculadas a infracciones de derechos fundamentales ya resueltas por la resolución a la que se refiere el incidente de nulidad. - 13/21 -
  14. 14. Borrador para su revisión. 17.12.2013 En el mejor de los casos, por tanto, en el sistema de protección de derechos fundamentales que resulta de la concurrencia del incidente y del recurso de amparo, las pretensiones razonables de infracciones constitucionales derivadas de resoluciones de un órgano judicial solo serán objeto de conocimiento y decisión en vía de un recurso promovido en defensa de los derechos fundamentales cuando tuvieran su origen inmediato y directo en la resolución objeto del incidente o cuando tuvieran una “especial trascendencia constitucional” (recurso de amparo). Quedarían fuera del sistema de protección de derechos fundamentales, por tanto, aquellas pretensiones razonables referentes a infracciones de derechos fundamentales que correspondan a violaciones o infracciones con origen inmediato o directo en una resolución de un órgano judicial distinta de aquella resolución firme a la que se refiere el incidente de nulidad de actuaciones, así como también aquéllas que, cualquiera que fuera su origen inmediato o mediato, no tuvieran la “especial trascendencia constitucional” requerida para que el Tribunal Constitucional declarara dichas infracciones en relación con las resoluciones determinantes de las mismas. Hasta tal punto dista la situación de ser satisfactoria que, en la propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión Institucional creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, se propone volver a la regulación previa y se justifica dicha vuelta al origen previo en la forma siguiente: “El régimen de la nulidad de actuaciones vuelve a ser el existente hasta el año 2007, pues la comisión entiende que la extensión de nulidad de actuaciones —pensado como una especie de filtro previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional— no solo ha aumentado inútilmente la carga de trabajo de los Tribunales ordinarios, sino que en la práctica no ha añadido ninguna auténtica garantía para los particulares”. En cualquier caso, parece oportuno llamar la atención sobre la consideración del incidente de nulidad de actuaciones no en su función subsidiaria usual a la que se - 14/21 -
  15. 15. Borrador para su revisión. 17.12.2013 refiere la propuesta antes citada, sino en la de procedimiento para remediar situaciones relacionadas con resoluciones judiciales durante, en todo caso, el plazo especial desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión o infracción de derecho fundamental. Esta posibilidad legal tiene un límite temporal de hasta 5 años posteriores a la notificación de la resolución firme a la que se refiere el incidente de nulidad de actuaciones. Esta acción de nulidad puede resultar relevante, en nuestra opinión, en relación con aquellas resoluciones firmes que incurran en infracciones del CEDH (cuando las mismas se declaren en un “procedimiento piloto”) e infracciones del Derecho de la Unión y de los derechos protegidos por la CDFUE, habiendo conocido el recurrente dicha circunstancia como consecuencia de las Sentencias del TEDH, de las Sentencias del TJUE y/o de otras sentencias dictadas por los órganos judiciales nacionales en aplicación del Derecho de la Unión. La finalidad del “procedimiento piloto” seguido por el TEDH podría ser abordada por esta vía. Por otra parte, tanto el artículo 19 del TUE como el artículo 47 de la CDFUE requieren la efectividad de los derechos fundamentales declarados por la Carta en aplicación del Derecho de la Unión y, por ello, el incidente de nulidad de actuaciones debería ser considerado- con arreglo a la propia jurisprudencia del TJUE- según aquella interpretación que favorezca la aplicación a los ciudadanos del Derecho de la Unión en la interpretación del mismo realizada por el TJUE. En este supuesto, el incidente podría proporcionar una protección suficiente y adecuada, siempre y cuando el Tribunal Constitucional entendiera, en caso de desestimación infundada del incidente planteado, que la inaplicación del Derecho de la Unión en estos supuestos constituye una infracción de los derechos fundamentales con “especial trascendencia constitucional”, puesto que afecta a la - 15/21 -
  16. 16. Borrador para su revisión. 17.12.2013 primacía y efectiva aplicación del Derecho de la Unión en su aplicación por todos los órganos judiciales. En el supuesto de que el Tribunal Constitucional llegara a una conclusión distinta en relación con dichos recursos de amparo por infracción del Derecho de la Unión, parece claro que los recurrentes podrían, en su caso, invocar, frente a la inaplicación de dicho Derecho y al desconocimiento de sus derechos fundamentales, la infracción del derecho a un recurso efectivo establecido en el artículo 47 de la CDFUE y en el artículo 13 del CEDH. 5. Conclusiones Primera.- Tanto en relación con el recurso de amparo, como en lo que se refiere al incidente de nulidad de actuaciones contemplado en el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los derechos fundamentales objeto de protección incluyen, como consecuencia de los tratados internacionales suscritos por España, no solo los derechos de los artículos 14 a 29 y 30 de la Constitución Española, sino también los comprendidos en el CEDH y en sus protocolos, así como en los Tratados de la Unión Europea y en la CDFUE. En general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los órganos judiciales nacionales no ha considerado todavía con suficiente claridad la protección de los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y la CDFUE en cualquiera de las vías de recurso en que los ciudadanos puedan invocarlos frente a resoluciones judiciales u otros actos objeto de recurso. Tanto por las diferencias en cuanto a su contenido, como en cuanto a su “extensión” según los diferentes intérpretes “constitucionales” en materia de derechos fundamentales (TEDH, TJUE, TC y restantes órganos judiciales nacionales), resulta recomendable que en los recursos planteados en defensa de infracciones de derechos fundamentales se invoquen, en su caso, tanto los derechos fundamentales protegidos en los artículos 14 a 30 de la CE, como los - 16/21 -
  17. 17. Borrador para su revisión. 17.12.2013 restantes derechos fundamentales protegidos por el CEDH, los Tratados de la UE y la CDFUE. Todos los órganos judiciales nacionales y, por supuesto, el Tribunal Constitucional deberían tener en cuenta que, como consecuencia del sistema institucional derivado del CEDH y del Derecho de la Unión, la defensa de los derechos fundamentales por los órganos judiciales nacionales no puede permanecer ajena a los derechos protegidos por el CEDH y los Tratados de la Unión, ni al contenido de los citados derechos declarado por las sentencias del TEDH y del TJUE. Segunda.- Los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y los Tratados de la UE, pueden ser invocados ante los órganos judiciales nacionales como consecuencia de la consideración de dichos tratados como fuente de derecho y de lo establecido en relación con la protección de los derechos fundamentales en el artículo 13 del CEDH, y en los artículos 19 del Tratado de la UE y 47 de la CDFUE. La posibilidad de invocar la jurisprudencia del TEDH y del TJUE en los recursos de casación para unificación de doctrina ha sido recogida en el artículo 219.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre de la jurisdicción social. En general, en los distintos recursos contra resoluciones judiciales o actos contrarios a los derechos fundamentales, resulta recomendable incluir como motivos de oposición la infracción de los derechos fundamentales atribuible a las resoluciones o actos impugnados, con objeto de solicitar y, en su caso, obtener un pronunciamiento del órgano judicial nacional en cuanto a dicha infracción. No obstante, dicho motivo de oposición no ha sido expresamente recogido en la restante normativa interna, aunque sí se contempla ya en la propuesta de texto articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012. - 17/21 -
  18. 18. Borrador para su revisión. 17.12.2013 En especial, la solicitud del planteamiento de cuestión prejudicial y/o de la aplicación del Derecho de la Unión y del derecho fundamental en otro caso infringido resulta necesaria para que las resoluciones judiciales puedan cumplir con la obligación de aplicar el Derecho de la Unión con arreglo al contenido e interpretación declarado por el TJUE. Los remedios consistentes en los recursos ordinarios no serían un recurso efectivo en el sentido del artículo 13 del CEDH y 47 de la CDFUE en aquellos supuestos en los cuales la infracción del derecho fundamental no haya sido debidamente examinada por un Tribunal nacional, bien porque el mismo haya rechazado su conocimiento, o bien porque por razón de las normas aplicables no resulte posible plantear ante un órgano judicial nacional la pretensión razonable de protección de un derecho fundamental. Tercera.- El sistema de protección de los derechos fundamentales vigente tras la modificación operada por la Ley Orgánica 6/2007 ofrece evidentes insuficiencias desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 13 del CEDH y el 47 de la CDFUE. En especial, el requisito de “especial trascendencia constitucional” no parece que pueda considerarse compatible con lo exigido por el CEDH y los Tratados de la Unión. El CEDH solamente excluye, a efectos de admisión, aquellos asuntos en los que el demandante no haya sufrido un “perjuicio individual importante”, lo que constituye algo completamente distinto de la “especial trascendencia constitucional” “de la infracción, tal y como la misma ha sido precisada por el Tribunal Constitucional. Como consecuencia de lo anterior, aquellos recursos de amparo que se inadmitan por la carencia del requisito de “especial trascendencia constitucional” podrían ser recurridos ante el TEDH por infracción de los artículos 13 del CEDH y 47 de la CDFUE, así como por la infracción de aquellos otros derechos fundamentales vulnerados por las resoluciones judiciales recurridas y que, según el Tribunal - 18/21 -
  19. 19. Borrador para su revisión. 17.12.2013 Constitucional español, carecían de “especial trascendencia constitucional” para ser admitidos a trámite, conocidos y resueltos. No puede excluirse, por la misma razón y por la función subsidiaria de protección de los derechos fundamentales atribuida al TEDH por el sistema del CEDH, que la regulación del amparo contenida en la Ley Orgánica 6/2007 pudiera llegar a considerarse un problema estructural de insuficiente protección de los derechos fundamentales en nuestro país y ser considerado como tal en un “procedimiento piloto” seguido a tal efecto por el TEDH. La regulación ofrecida por el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial puede resultar idónea en aquellos supuestos de resoluciones judiciales firmes que hubieran inaplicado bien el Derecho de la Unión -a pesar de la jurisprudencia del TJUE-, o bien la doctrina y sentencias del TEDH. En general, el incidente de nulidad de actuaciones en relación con infracciones atribuibles a la resolución firme recurrida tiene el principal inconveniente, desde el punto de vista del requisito de efectividad, de que está atribuido al propio órgano autor de la resolución y, por tanto, no cumpliría el requisito de imparcialidad exigido por el artículo 6.1 del CEDH y por el artículo 47.1 de la CDFUE. Incluso si se declarara que la limitación del recurso de amparo establecida por la Ley Orgánica 6/2007 y consistente en el requisito de “especial trascendencia constitucional” resulta compatible con lo establecido en el artículo 53.2 de la CE y con la historia constitucional previa sobre el mismo, parece claro que difícilmente sería compatible con lo establecido en el artículo 13 del CEDH y 47 de la CDFUE, dado que dichos sistemas de protección de los derechos fundamentales no exigen, para la protección de los mismos en vía judicial, una “especial trascendencia constitucional” de la infracción del derecho fundamental invocada por los ciudadanos. - 19/21 -
  20. 20. Borrador para su revisión. 17.12.2013 No obstante, como consecuencia de la vigencia y aplicación de la citada modificación constitucional, el sistema actual de protección de los derechos fundamentales ha dado lugar a una “dualidad” o “dualismo” derivado de la diferencia entre el ordenamiento internacional ratificado por España y el ordenamiento nacional directamente aplicable en la materia. Así, se han declarado -y podrán declararse- infracciones de derechos fundamentales por el TEDH -sin que concurra o pueda apreciarse el requisito de la “especial trascendencia constitucional” de las mismas- en aquellos supuestos en que los ciudadanos plantean con éxito sus demandas ante el citado TEDH, y no gozarán de dicha protección aquellos recursos respecto de las cuales los afectados no puedan o no quieran plantear sus demandas ante el citado TEDH, una vez que el Tribunal Constitucional los haya inadmitido por falta de “especial trascendencia constitucional” de la infracciones invocadas en amparo. En cualquier caso, la falta de coherencia entre ambos “ordenamientos” no puede considerarse compatible con el sistema constitucional, ni debería extenderse por más tiempo a la falta de regulación11 de la ejecución o efectos en el ordenamiento interno de las sentencias estimatorias dictadas por el TEDH en asuntos planteados ante dicho Tribunal con arreglo al CEDH. Esta obra no está considerada para ser citada y está bajo una licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 España. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/es/ 11 de Miguel Canuto, E.: Eficacia interna de las sentencias del TEDH. Quincena Fiscal Aranzadi núm. 19/2013 - 20/21 -

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