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CEDU e giusto procedimento tributario

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CEDU e giusto procedimento tributario

  1. 1. CEDU e giusto procedimento tributario Marco Greggi Pescara, 31 marzo 2021
  2. 2. Sintesi dell’intervento 1. Inquadramento della CEDU, e sistema valoriale di supporto; 2. Rapporto tra processo e procedimento (nella prospettiva limitata dei diritti dell’uomo); 3. Ipotesi di cross fertilization nella tutela dei diritti fondamentali; 4. Evidenza delle conclusioni negli orientamenti delle Corti: • Ravon (Corte europea per i diritti dell’Uomo); • H.K. (Corte di giustizia dell’UE); • … 5. Uno sguardo al futuro. 2
  3. 3. Diritti dell’uomo e valori • Diritti dell’uomo come esperienza storica: il 1950; • Diritto pubblico liberale (cd. «classico»): • Diritti e libertà intese come «libertà da», non «libertà di» • La libertà negativa non trova attuazione attraverso lo stato, ma trova attuazione «indipendentemente» dallo stato; • Prospettiva sostanziale; • Esclusione dell’attività amministrativa dalla tutela della convenzione. 3
  4. 4. L’integrazione del Soft Law • Il diritto alla buona amministrazione «to include this right in the Charter could have a broad impact on all existing and future Member States, helping to make the 21st century the century of good administration» J. Sodermann (Mediatore europeo, 2000); • Art. 41 Carta diritti fondamentali; • Raccomandazioni del Consiglio di Europa (…) n. 7 del 20 giugno 2007. 4
  5. 5. L’art. 6 CEDU e l’evoluzione interpretativa • Duplice ostacolo da superare: • Oggetto: processo, e non procedimento; • Soggetto: «accusa penale» e la determinazione di «obbligazioni civili»; • Gli strumenti a disposizione: • Interpretazione autonoma della CEDU da parte della Corte; • X. vs. Austria 1931/63, del 2 ottobre 1964; Georgiadis vs. Grecia 21522/93 del 29 maggio 1997; nella prospettiva domestica C. cost. 348/07. • Teoria del margine di apprezzamento. 5
  6. 6. Il primo passaggio: le situazioni «determinative» • «Determination of … civil rights and obligations» e «Contestations sur droits et obligations …»; • Svalutazione del substrato soggettivo (dicotomia diritto / interesse legittimo); • Ringeisen vs. Austria 2614/65 del 16 luglio 1971; • CEDU è tendenzialmente immune al nomen iuris dei rapporti intersoggettivi; • Estensione anche a situazioni che riguardano l’esercizio del potere amministrativo (Fair Hearing Rule, nel Common law). 6
  7. 7. Le garanzie riconosciute • Il tema del giusto processo, e i suoi corollari (i suoi markers): • Imparzialità; • Indipendenza; • Equality of arms; • Durata ragionevole; • Diritto alla prova; • Diritto ad essere sentiti; • … 7
  8. 8. Il secondo passaggio: administratio e jurisdictio • Nella letteratura: procedimento e processo entrambe procedure (H. Kelsen), entrambe «forme delle funzione»; • Osmosi maggiore nelle «quasi judicial» procedures; • La soglia di tutela va anticipata alla fase processuale soprattutto quando una violazione in quel contesto non può essere recuperata ex post; • Placì vs. Italia 48754/11 del 21 gennaio 2014. 8
  9. 9. Quale lezione per il diritto tributario ? • Attività istruttoria in fase procedimentale (art. 32 d.P.R. 600/73, art. 52 d.P.R. 633/72; • Diritto alla prova da parte de contribuente; • Presunzioni iuris et de iure, presunzioni iuris tantum; • … e asimmetrie nel principio della equality of arms; • Attività istruttoria depotenziata all’interno del processo tributario e limiti alla prova (art. 7, co. 1, d.lgs 546/92). • Un tema curioso: imparzialità ed indipendenza nelle relazioni (e nelle CTU): art. 7, co. 2 d.lgs. 546/92. 9
  10. 10. In conclusione: la cross fertilization • Rapporto osmotico tra due procedure of law (due administrative proceeding) e (full) jurisdiction; • Il rispetto delle garanzie in fase procedimentale «salva» ex art. 6 un processo che non sia conforme al paradigma dei diritti dell’uomo; • Bryan vs. United Kingdom 19178/91 del 22 novembre 1995. • Conclusione paradossale: le garanzie del procedimento riverberano sul processo; • Rilievo: modelli processuali a cognizione limitata. 10
  11. 11. Il terzo passaggio: il «farsi» dell’atto • Acquisita la tutela dalla «determinazione» (dell’obbligo civile) attraverso l’atto; • Da acquisire la tutela nel procedimento di formazione dell’atto: • Quando manca controllo giurisdizionale; • Quando la judicial review ex post è inefficace; • La tutela della «discrezionalità» non opera nel diritto tributario (o quantomeno ne risulta depotenziata). 11
  12. 12. I riscontri giurisprudenziali • Ravon vs. Francia n. 18497/03 del 21 maggio 2008; • Attività istruttoria fiscale presso locali personali del contribuente con autorizzazione «di stile» da parte del Presidente del tribunale; • Mancanza di effettività del controllo giurisdizionale; • Violazione degli artt. 6 e 8 CEDU; • Irrilevanza della natura «tributaria» della controversia. 12
  13. 13. Quale impatto sul sistema italiano ? • Sistema di tutele, ulteriormente affievolito, in Italia; • Il ruolo centrale del Procuratore della Repubblica (es. art. 52, co. 2 e 3 d.P.R. 633/72); • La migrazione delle risultanze istruttorie in altri contesti … e in altri processi. 13
  14. 14. La CEDU e la Carta dei Diritti fondamentali • Corte di giustizia UE H.K. Vs Estonia C -746/18 del 2 marzo 2021; • Data mining esteso in sede procedimentale per acquisizione della prova; • Procuratore della Repubblica (Prokuratuur) come soggetto individuato ad autorizzare l’acquisizione di dati; • La posizione della Corte: • Procuratore non è «parte imparziale» e autorità inadeguata ad assicurare un giusto procedimento (anche) alla luce dell’art. 52 carta dei diritti fondamentali UE; • Deroga: persecuzione di reati «particolarmente gravi» / elevato allarme sociale. 14
  15. 15. Quali conclusioni ? • La tutela del giusto procedimento tributario: • Nel merito: • Applicabile il paradigma del «giusto processo» al procedimento tributario: • In caso di lesione diretta (potenziale) di altri diritti fondamentali (es. art. 8 CEDU); • In caso di irrimediabilità ex post della violazione; • Nel metodo: • Procedimento tributario garantito nelle ipotesi di maggiore invasività; • Coerente con art. 2 TFEU (pervasività della Rule of Law) • Deferimento della Polonia oggi (31 marzo 2021) per (anche) carenza di garanzia nel procedimento disciplinare interno. 15
  16. 16. Uno sguardo al futuro ? • Il procedimento tributario «giusto» in quanto «meccanizzato»; • Controllo automatizzato; • Tax profiling; • Utilizzo di intelligenza artificiale / deep learning nella valutazione del rischio fiscale e nella selezione dei soggetti verificandi; • Quali forme di garanzia ? 16
  17. 17. L’esperienza olandese sul Tax Profiling • Il caso SyRI (sistema di indicazione di rischio fiscale - Systeem Risico Indicatie) olandese; • Software/ «AI» utilizzato per l’individuazione di soggetti ad elevato rischio fiscale; • Programma non open source e con meccaniche applicative senza accesso libero; • Automazione completa nella gestione delle diverse posizioni fiscali; • Possibile successiva verifica / accertamento «a tavolino»; • Tutela ex post in sede giurisdizionale da parte del contribuente. 17
  18. 18. Le conclusioni della Corte • Tribunale dell’Aia n. 1878 del 6 marzo 2020: • Violazione dei principi del giusto procedimento (e dell’art. 8 CEDU) nella misura in cui: • Il software non è aperto; • Non è previsto contraddittorio anticipato; • La segretezza dell’algoritmo è ontologicamente incompatibile con i principi del giusto procedimento (§ 6.46); • La full automation è ontologicamente incompatibile con i principi del giusto procedimento. 18
  19. 19. Conclusioni Il procedimento non è mai giusto: al massimo, è esatto. (M. Heidegger - adattata) 19

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