Guarda compartilhada

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Guarda compartilhada

  1. 1. UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO SEMI-ÁRIDO CURSO DE DIREITO GILBERTO DA SILVA SANTOSGUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO 2010
  2. 2. 2 GILBERTO DA SILVA SANTOSGUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO Monografia apresentada ao Programa de Graduação da Universidade Rural do Semi- Árido como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Janice Fernandes de Castro 2010
  3. 3. 3 RESUMOO presente estudo analisou o instituto da guarda compartilhada. Por ser um institutonovo no Brasil, importante se faz que algumas considerações sejam elaboradas,objetivando esclarecer o tema. Foi visto que guarda compartilhada foi introduzidapara suprir as demandas das outras formas de guarda, principalmente a guardaunilateral, onde predomina sistema de visitas do pai, e a mãe é quem ficaresponsável pela tomada de decisões na vida da criança. Este sistema na maioriadas vezes privilegia a mãe, causando grandes prejuízos, tanto emocionais quantosociais, aos filhos. Concluiu-se que a guarda compartilhada vem fazer um corte nosistema da guarda unilateral, objetivando viabilizar aos pais e filhos uma estreitaconvivência. Vem como uma maneira de possibilitar a presença dos pais na tomadade decisões sobre o futuro dos filhos. Portanto, o desafio da guarda compartilhada éreduzir o sofrimento que afasta pais e filhos, de forma a permitir um convívio íntimo esolidário entre eles com a finalidade de se obter uma sociedade mais justa edemocrática, em consonância com os princípios constitucionais vigentes.Palavras-chave: Guarda compartilhada; Lei nº Nº 11.698 de 2008
  4. 4. 4 ABSTRACTThis study examined the Office of shared custody. As a new office in Brazil, it isimportant that certain considerations are made, to clarify the issue. It was seen thatshared custody was introduced to meet the demands of other forms of custody,especially the unilateral guard, dominated system of visits by the father and themother is who is responsible for making decisions in the child. It most often favorsthe mother, causing great damage, both emotional as social, to their children.Concluded that shared custody is to make a cut in the system of unilateral custody,to enable parents and children close together. Comes as a way to allow the presenceof parents in making decisions about the future of children. Therefore, the challengeof shared custody is to reduce the suffering that excludes parents and children, toallow an intimate contact between them and sympathize with the aim of achieving amore just and democratic society, in line with the existing constitutional principles.Key words: shared Guard, Law No. No. 11698, 20
  5. 5. 5 SUMÁRIOINTRODUÇÃO.........................................................................................................................51 PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL, LITIGIOSA ENA SEPARAÇÃO DE FATO....................................................................................................8 1.1 Proteção à pessoa dos filhos na separação amigável.......................................................9 1.2 Proteção aos filhos na separação litigiosa......................................................................12 1.3 Proteção aos filhos na separação de fato........................................................................142 GUARDA COMPARTILHADA..........................................................................................16 2.1 Origem histórica.............................................................................................................19 2.2 Conceito e aplicabilidade...............................................................................................20 2.3 Fundamentos da guarda compartilhada..........................................................................23 2.3.1 Interesse do menor..................................................................................................24 2.3.2 Fundamentos psicológicos......................................................................................25 2.3.3 Igualdade dos genitores...........................................................................................26 2.4 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada.....................................................28 3 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...313.1 A Lei Nº 11.698 de 13 de Junho de 2008..........................................................................33CONCLUSÃO.........................................................................................................................39REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.....................................................................................41 INTRODUÇÃO
  6. 6. 6 O princípio da isonomia entre o homem e a mulher foi consagrado pelaCarta Magna de 1988, princípio este muito importante para as relações conjugais epara as relações entre pais e filhos. Também, segundo o art. 1630 do atual CódigoCivil Brasileiro: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. Compete aos pais, igualmente, o exercício do poder familiar, já que estenão diz respeito ao exercício da autoridade, e sim de um encargo específico damaternidade e paternidade, que decorre da lei, de acordo com o artigo 1631 doCódigo Civil de 2002. É por meio deste dever-poder que os pais podem manter os filhos em suacompanhia, oferecendo-lhes educação, proteção, amor, afeto, alimentos, enfim,dando-lhes condições para que possam se desenvolver plenamente e se tornaremcidadãos aptos a exercer suas obrigações e direitos. A guarda integra o poder familiar, sendo encargo oriundo deste poder,exercido igualmente pelos genitores sobre os filhos menores, na vigência docasamento ou enquanto os cônjuges conviverem sob o mesmo teto, em uma uniãode fato ou estável; não questiona-se quem possui a guarda dos filhos, pois ambos,pai e mãe, possuem naturalmente este poder. No entanto, quando ocorre a ruptura do matrimônio ou da união estável,surge a dúvida, pois mãe e pai detêm o poder familiar e com o final dorelacionamento, não o perdem, porém a guarda dos filhos acaba “desdobrada”, hajavista que é concedida a um dos pais, restando ao outro somente o direito de visita. Enquanto os pais conviverem com os filhos sob o mesmo teto, a guarda écomum, e, naturalmente, as decisões tomadas por um dos genitores é aceita pelooutro. Com o rompimento, as funções parentais bipartem-se e as decisões começama ser tomadas de maneira unilateral na maior parte dos casos concretos. O final do matrimônio ou da união estável não modifica o poder familiar,exceto com relação à guarda, que simboliza apenas uma ínfima parcela desse podere normalmente fica com um dos cônjuges, com a responsabilidade de prestarassistência moral, material e educacional e ao não-guardião resta o direito de visitare fiscalizar a educação e manutenção dos filhos por parte daquele que possui aguarda. Neste caso, o exercício do poder familiar por ambos fica prejudicado,ocorrendo na prática uma forma de repartição entre eles, com o enfraquecimento do
  7. 7. 7poder por parte daquele privado da guarda: é o que se conhece por guardaunilateral. O nosso ordenamento jurídico adota, prioritariamente, a guarda unilateral,onde a criança fica sob os cuidados de um dos genitores, enquanto concede-se aooutro o direito de visita e a obrigação de sustentar financeiramente a educaçãodesse filho. No entanto, as mudanças ocorridas referentes ao modelo familiar sãoincontestáveis e, cientes disso, os sistemas de guarda não são mais eficazes paraatender às atuais exigências familiares vivenciadas com a separação dos casais,que optaram por adotar um novo sistema de guarda que defende a participação deambos os genitores no cuidado e educação dos filhos. Trata-se do sistema de guarda compartilhada, passível de ser utilizado emnosso ordenamento jurídico em consonância com os princípios constitucionais dapaternidade responsável e da isonomia entre homens e mulheres. A guarda compartilhada foi introduzida para suprir as demandas dasoutras formas de guarda, principalmente a guarda unilateral, onde predominasistema de visitas do pai, e a mãe é quem fica responsável pela tomada de decisõesna vida da criança. Este sistema na maioria das vezes privilegia a mãe, causandograndes prejuízos, tanto emocionais quanto sociais, aos filhos. Os prejuízos se refletem também no pai, pois devido à falta de contatocom os filhos, vêm enfraquecidos os laços afetivos, tornando-se um simples genitor,privado do contato com os filhos no dia-a-dia. No sistema de guarda compartilhada ambos os genitores permanecemexercendo a guarda em comum, compartilhando a responsabilidade sobre os filhos eas decisões importantes referentes ao menor. Com a guarda compartilhada procura-se reduzir o impacto negativo que aseparação conjugal possui sobre o relacionamento entre pais e filhos, validando opapel parental ininterrupto e permanente a ambos os pais. Feitas estas considerações iniciais, pretende-se com o presente estudoanalisar o instituto da guarda compartilhada. Por ser um instituto novo no Brasil,importante se faz que algumas considerações sejam elaboradas, objetivandoesclarecer o tema.
  8. 8. 8 Para a realização desta pesquisa optou-se pela revisão de literatura emdoutrinas e legislações pertinentes à temática abordada. 1 PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL, LITIGIOSA E NA SEPARAÇÃO DE FATO
  9. 9. 9 1.1 Proteção à pessoa dos filhos na separação amigável Na separação consensual, tanto as relações entre os cônjuges como asrelações entre estes e os filhos são disciplinadas pelo avençado no acordo. A leidetermina que a observação do que os cônjuges acordarem a respeito da guarda esustento de seus filhos1. Entretanto, esse ajuste não prevalece contra o interesse dos menores. Daía razão por que, se sobrevierem circunstâncias que sugiram outra solução, o juizpode alterar o regime de guarda, deferindo-a ao outro responsável (progenitor) ou aterceiro. De acordo com Rodrigues2 “cabe ao juiz recusar a homologação doacordo ao verificar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dosfilhos menores”3. Assim, por exemplo, se aquele dos pais, que ficou com os filhos menores,entrega-se a uma vida dissoluta, de deboche e orgia, deve o juiz acolher o pedidoformulado pelo outro e ordenar que a guarda lhe seja transferida, ou transferida paraterceira pessoa, que pode ser um avô paterno, ou materno, ou outro parente, oumesmo pessoa estranha, conforme melhor convenha às crianças. Em sua decisão, segundo Rodrigues4, [...] é necessário que o juiz tenha cautela, pois qualquer modificação no regime vigente pode trazer imensos danos psicológicos à criança. Não deve ser severo demais ao analisar o comportamento alheio, nem excessivamente tolerante, por mera negligência. Importante problema que o tema no passado oferecia e que ainda hoje porvezes se apresenta (pois a Lei do Divórcio é recente) é o relativo à guarda dos filhospelo cônjuge separado que passa a viver em concubinato, principalmente no casoda mulher. Escrevia eu, em edições anteriores deste livro:1 CC/1916, art. 325, hoje substituído pelo art. 92 da Lei n. 6.515/77; CC/2002, art. 1.583, estendendoa aplicação da regra, agora expressamente, ao divórcio consensual.2 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1, p.273.3 Art. 34, § 2º da Lei n. 6.515/77; Art 1574, § único do Código Civil.4 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.274.
  10. 10. 10 A questão pode ser posta em termos mais brandos, dizendo-se quemuitas vezes se trata de pessoas que após o desquite se divorciam e se casam comterceiro, no exterior. Mas, como estes casamentos não têm a menor eficácia perantea lei brasileira, que os ignora, tal ligação não passa de concubinato. Essa hipótese, contudo, se apresentava e ainda hoje se apresenta,freqüentemente. Mas na legislação atual, vigente, e em vacância, pela aproximaçãoda união estável ao casamento, como este aquela deverá ser tratada, existindo,pois, como se verá, regra própria para solucionar a questão. Os julgados mais antigos eram extremamente severos, e “bastava que adesquitada passasse a viver com outro homem, para que se deferisse o pedido debusca e apreensão dos filhos, formulado por seu ex-marido”5. Baseavam-se as decisões em que, sendo o concubinato instituto fora dalei, o exemplo que os concubinos davam aos filhos menores de um deles “constituíaparadigma deplorável, de modo que tudo aconselhava a alterar-se o regime deguarda, tirando os filhos à mulher des quitada que se amancebara após o desquite” ,conforme Venosa6. Tal orientação prejudicava principalmente a mulher, pois era ela,em geral, quem ficava com a guarda dos filhos, no desquite amigável. E servia dearma ao homem que, embora não vivesse em regime de castidade, insistia em impô-Io à sua ex-esposa, sob a ameaça de tirar-lhe os filhos, se optasse por casar-senovamente. De acordo com Diniz7: A opinião mais recente, mas ainda anterior à Constituição, da qual compartilhava, era a de que a mera circunstância de um dos cônjuges separados se entregar ao concubinato, posterior à separação, não representa a escolha, por ele, de uma senda de pecado e de desonra. Em uma sociedade como a nossa, em que até há pouco se permitia odesquite e se proibia o divórcio, não se podia conservar uma posição de absolutaintolerância para com aqueles que, não tendo obtido a bênção de um casamentofeliz, eram compelidos a fazer uma nova tentativa, à margem da lei.5 CAMARGO, Joecy Machado. Guarda e Responsabilidade. In: Repertório de doutrina sobre direitode família: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v.4,p.123.6 VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2003, p.161.7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. São Paulo: Saraiva,2002. v.5, p.146.
  11. 11. 11 Segundo Rodrigues8: Não eram poucos os casos; em todas as camadas sociais, de pessoas que se separavam e depois estabeleciam uma nova união, vivendo uma vida absolutamente respeitável, de grande estabilidade, desfrutando daquela situação de fato que o próprio legislador chama de estado de casado. Ora, não se pode dizer que a mulher que vivia essa vida, de total fidelidade a seu concubino - a quem ela chama marido -, de inteiro respeito à sociedade e de indiscutível discrição, constituísse mau exemplo para seus filhos, pois isso não correspondia à verdade. Ninguém nega que os costumes evoluem e que hoje esses casaisdesfrutam de uma consideração de que no passado, decerto, seria incogitável. Noentanto, é a jurisprudência deve evoluir com os costumes, encarando os problemassociais à luz da realidade social. Hoje, a referida animosidade ao concubinato, antes evidenciada tanto naconsciência social quanto no ânimo do legislador, está superada, e a própriaConstituição, em seu art. 226, § 3º9, proclama que a união estável entre o homem ea mulher está sob a proteção do Estado. O novo casamento do cônjuge não lhe retira o direito à guarda, salvo seprovado que o filho não vem sendo tratado convenientemente. Essa é a regracontida no art. 329 do Código de 1916, na sua mais recente redação, com sualeitura já adaptada à realidade social e à paridade de tratamento entre os genitores,renovada pelo art. 1.58810 do novo diploma. E, como referido inicialmente, estendida à união estável a proteção doEstado, a símile do matrimônio, pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal, omesmo critério deve ser aplicado ao guardião separado ou divorciado ao constituirfamília através da relação de fato. Qualquer que seja a solução relativa à guarda dos filhos, o progenitor quenão a tem pode fazer valer o seu direito de visita. O Código Civil de 1916 não se referia ao direito de visitas. Foi o Decreto-8 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.275.9 Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulhercomo entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.10 Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos,que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratadosconvenientemente.
  12. 12. 12lei n. 9.701, de 3 de setembro de 1946, que, cuidando da guarda dos filhos menoresno desquite litigioso, assegurou expressamente aos progenitores direito de visita, nocaso daquela ser conferida a terceiro. O Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121, de 27-8-196211), ao alterar oart. 326 do Código Civil, também fez referência ao direito de visita naquela hipótese. E a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) trouxe regra em tal sentido, mantidacom redação próxima pelo novo Código (art. 1.589). Transcrevo aquela: “Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-Iose tê-Ios em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar suamanutenção e educação”. 1.2 Proteção aos filhos na separação litigiosa Pela legislação vigente, em sua literalidade, deve o juiz conferir a guardados filhos menores ao cônjuge inocente, pois uma das consequências da derrota, nacontenda de separação, é a privação de guarda dos filhos, para o cônjuge culpado12. De acordo com Rodrigues13: Na hipótese de ambos os cônjuges serem culpados, o problema se complica. O Código Civil, em sua edição original, oferecia uma solução mais ou menos complexa, pois ordenava que a mãe teria a guarda das filhas, enquanto menores, e dos filhos até atingirem os 6 anos de idade, momento em que deveriam ser entregues ao pai. As razões do legislador talvez se justificassem no campo teórico, porémeram ineficazes, na prática, pois não se pode negar o inconveniente de se arrancarum menino da companhia da mãe, na qual ele estava bem, apenas por havercompletado 6 anos de idade. Daí a importância da inovação trazida pela Lei n. 4.121/62, ordenandoque, em caso de culpa de ambos os cônjuges, deverão os filhos ficar em poder da11 Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada.12 Art. 326 do Código Civil, hoje substituído pelo art. 10 da Lei n. 6.515/77.13 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.277.
  13. 13. 13mãe, salvo se o juiz verificar que dessa solução possa advir prejuízo de ordem moralpara as crianças. Tal orientação foi mantida pela Lei n. 6.515/77. Nesta última hipótese, pode o julgador decidir diferentemente, entregandoao pai a guarda. Mas, verificado que não devem, tampouco, permanecer com o pai,deferirá a guarda a pessoa notoriamente idônea, da família de qualquer doscônjuges. Note-se que a preocupação direta e indisfarçável do legislador é a deatender ao interesse dos infantes, cada vez que este colida com o interesse dospais. Esta preocupação já se manifestava no Código de 1916, cujo art. 327consignava regra de alto alcance social e bastante evoluída para a época, por deferirao juiz, ante o exame do caso concreto, a possibilidade de buscar uma solução demaior interesse dos menores. Dizia o art. 327 do Código Civil, hoje substituído pelo art. 13 da Lei n.6.515/77, que apenas o repete: “Art. 327. Havendo motivos graves poderá o juiz, emqualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nosartigos anteriores a situação deles para com os pais". Aplicando essa regra já se decidiu, em regime anterior à reforma de 1962,que, embora fossem ambos culpados, os filhos e filhas deviam ficar com a mãe, porser mais conveniente aos menores14; já se decidiu que, a respeito de a sentença quedecretou o desquite reconhecer como culpada única a mãe, devia-se, não obstante,deferir-lhe a guarda de filho de tenra idade (RT, 193/677)15; já se ordenou, em casode culpa de ambos os cônjuges, a entrega dos filhos a estranho16; finalmente, já seresolveu que a criança fosse internada em colégio interno e que durante as fériascolegiais, fosse entregue à guarda de um parente idôneo, permitindo-se que elafosse visitada por seus progenitores17. Nos poucos casos examinados - mas isso é verdadeiro em grande númerode arestos - o julgador parte da persuasão de que deve procurar atender sempre, aomaior interesse dos menores, ainda que em detrimento dos pais.14 RT, 208/154 apud RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.278.15 Apelação Cível n. 146.884 do Tribunal de São Paulo, cuja ementa diz: "O pedido de busca eapreensão de filha menor do casal separado de fato, requerido como medida preparatória de desquitefundado em culpa da mulher, que abandonou o lar conjugal para viver com o amásio, não se justificaquando se trate de criança de tenra idade, que ainda precise do carinho e cuidados maternos e nãoesteja ameaçada do risco de dano moral advindo do mau exemplo da mãe".16 RT, 200/367 apud RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.278.17 DIREITO, 63/74 apud RODRIGUES, 2003, p.278
  14. 14. 14 E nessa linha, cada vez mais se afastou da literalidade dos artigos emexame, para, cada vez mais, tornar regra a exceção contida no art. 13 da Lei doDivórcio, segundo a qual, “a bem dos filhos”, poderá o juiz regular de maneiradiversa da estabelecida na lei a situação deles com os pais. De acordo com Venosa18: Diante do melhor interesse dos filhos menores, da extremada proteção da criança e do adolescente outorgada pela Constituição (art. 227, dentre outros), da igualdade entre os genitores no exercício do pátrio poder, e evolução natural dos valores sociais, chegou-se a questionar a vigência dos arts. 10 e 11, nos quais se decide a guarda com base na responsabilidade pela separação. Em nossos tribunais, acertadamente, a questão da guarda passou a ser enfocada exclusivamente sob a ótica do bem-estar dos filhos, independentemente das causas do rompimento do casamento. Até mesmo da mãe adúltera, só por esse fato não se lhe retirava a guarda de filhos menores, salvo se o seu comportamento tivesse comprometido a criação da prole. Acompanhando essa natural evolução, o novo Código Civil estabelecequanto à guarda: Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-Ia. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afetividade, de acordo com o disposto na lei especifica. A nova lei determina, ainda, como já se fazia anteriormente, que as regrasreferentes à guarda e sustento dos filhos, em caso de separação litigiosa, aplicam-se, por igual, à hipótese de anulação de casamento19. 1.3 Proteção aos filhos na separação de fato18 VENOSA, Sílvio Salvo. Op. cit, p.166.19 Art. 1.587 CC/2002, antigo art. 328 do CC/1916, hoje art. 14 da Lei n. 6.515/77.
  15. 15. 15 Sabe-se que o primeiro jurista que focalizou o problema da guarda dosfilhos menores, em caso de separação de fato dos cônjuges, foi Washington deBarros Monteiro, em dois parágrafos de seu formoso livro sobre o direito de família. Anota Monteiro20 não haver a lei se preocupado com a hipótese; mostraque no caso nenhuma preferência assiste ao marido de reivindicar a guarda dosfilhos e revela a tendência da jurisprudência no sentido de manter o status quo, amenos que se apresentem motivos graves que, no interesse dos menores, aconse-lhem alteração. Acrescenta-se a esta lição algumas considerações, a título deesclarecimento. Durante a vigência da sociedade conjugal e nos termos do art. 231, IV, doatual, e 1.566, IV, do novo Código Civil, compete a ambos os cônjuges o dever desustentar e de educar os filhos, bem como o direito de os ter em sua guarda. Anteriormente, como quem exercia o pátrio poder era o marido 21, podiahaver dúvida quanto à questão da guarda, pretendendo-se que esta se encontravaabrangida pelas prerrogativas do poder paternal. Contudo, a jurisprudência já haviatorrencialmente proclamado que, enquanto o pátrio poder competia ao pai, a guardacompetia a ambos os cônjuges. Essa dúvida, entretanto, diluiu-se com a reforma trazida pela Lei n.4.121/62, que deferiu o pátrio poder a ambos os pais, de modo que hoje não háqualquer dúvida, pois enquanto não transita em julgado a sentença de desquite,tanto o marido quanto a mulher têm poder paternal e a guarda dos filhos menores. É óbvio que a guarda comum dos filhos só pode ser exercida se o casalvive debaixo do mesmo teto. Se ocorre separação de fato, os filhos estarão nacompanhia de um ou de outro dos cônjuges. Mas, estejam com quem estiverem, o fato é que o progenitor que os temem sua companhia está exercendo um direito que lhe advém não só de ser tambémo titular do pátrio poder, como dos expressos termos do art. 231, IV, do CódigoCivil22. Daí por que, quando seu consorte vem reclamar a apreensão do filho,20 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Civil: Curso de Direito de Família. São Paulo:Saraiva, 2002, p.193-194.21 Art. 580 do Código Civil22 Art. 1566, IV do Código Civil de 2002.
  16. 16. 16esbarra com a alegação do contestante de que está no exercício de umaprerrogativa legal. Por essa razão, de caráter eminentemente jurídico, é que os tribunais têm mantido o statu quo. Mas não só por ela, e sim também por razão de conveniência. Se, na ação de busca e apreensão intentada por um cônjuge contra o outro, para haver a guarda do filho comum, se verifica que a situação do menor é satisfatória, nenhuma razão há para alterá-Ia, enfrentando-se o risco de causar perturbação à vida e à sensibilidade do infante23. Todavia, em toda essa questão de guarda de filhos menores, osinteresses destes é que devem ser determinantes. Portanto, se quem pleiteia abusca e apreensão do filho demonstra que o ambiente em que ele se encontra énocivo à sua formação moral ou física, em virtude do gênero de vida que leva oprogenitor que o guarda, deve o juiz ordenar a apreensão pedida, tendo em vista,como sempre, o interesse do menor. 2 GUARDA COMPARTILHADA A ruptura conjugal estabelece uma nova situação fática na família,afetando diretamente todos os membros que a compõe; a dissolução daconjugalidade não importa na parentalidade, porém, traz a necessidade deadequação a um modelo de guarda para os filhos menores. A guarda dos filhos, oriunda da dissolução do vínculo conjugal, pode ser23 RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.280.
  17. 17. 17exercida de forma única, alternada, por meio do aninhamento ou nidação, ou aindapelo modelo compartilhado. A guarda única ou dividida, como a própria denominação já exprime, équando o seu exercício é deferido a apenas um dos genitores, que terá o direito depermanecer com os filhos, enquanto o outro poderá apenas exercer o direito devisita. Neste modo de exercício a gestão dos interesses e dos bens dos filhosficará com o guardião, cabendo ao outro genitor o direito de invocar o PoderJudiciário para fazer valer suas opiniões, se estas forem divergentes. Quando na dissolução do vínculo conjugal e na definição da guarda forescolhido este modelo, a criança passa por duas perdas: a primeira refere-se àunidade familiar, que ora se transforma, e a segunda é quanto à companhia contínuade um dos pais, que passará a ter direito apenas à visita. Este modelo garante ao detentor o direito à convivência diária com osfilhos, limitando o outro genitor a um papel secundário. Segundo Abreu24: "Esta é a modalidade de guarda mais comum e queimpera com maior ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, na qual é dado à mãe apreferência de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais". A guardaalternada é assim denominada devido à alternância do período em que o filhopermanece com cada um dos genitores. Caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda dofilho intercaladamente, seguindo um período de tempo predeterminado, que podeser: anual, semestral, mensal ou até mesmo uma divisão organizada do dia. Nesta forma de exercício ocorre a atribuição da guarda física e jurídica acada um dos genitores, de forma que, durante o lapso de tempo em que o guardiãopermanecer com o filho, terá de forma exclusiva a totalidade dos poderes e deveresque integram o poder familiar. Madaleno25 assim expõe seu posicionamento:24 ABREU, Francyelle Seemann. Guarda compartilhada: priorizando o interesse dos filhos após aseparação conjugal. Disponível em: <http://www.sp.apase.org.br/ 22007-priorizando.htm>. Acesso: 7abril 2009.25 MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família: aspectos polêmicos. 2 ed. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 1999, p.350.
  18. 18. 18 A guarda alternada tem sua verdadeira gênese no direito de visitas, quando ajustam os pais, ou sentença judicial determina que os filhos fiquem na posse física de um dos genitores, garantindo ao outro um período próprio de visitação, normalmente em finais de semana intercalados, acrescidos de um ou mais dias de visitas durante a semana, alternando sua estadia na casa dos pais, de acordo com o calendário de visitas ajustado por acordo, ou ordenado por sentença. Enquanto um dos genitores exerce a guarda dos filhos, ao outro cabe odireito de visita. Quando findo o período convencionado, os papéis invertem-se,sendo que esta troca de guardião independe de medida judicial. Ainda pode-se destacar o aninhamento ou nidação, que é o modelo ondeos filhos passam a residir em uma só casa, e os pais mudam-se periodicamentepara o local onde estes se encontram. A doutrina não traz grandes disposiçõesquanto a este meio de exercício, devido ao fato de não ter efetividade. Parece umasituação irreal, por isso pouco usada e muito criticada. Guarda compartilhada ou conjunta, como também pode ser denominada,é o modelo que confere a possibilidade de ambos os genitores, embora separados,continuarem a estreita ligação mantida com os filhos antes da dissolução do vínculoconjugal, com autoridades legais equivalentes para tomarem decisões importantesna vida destes. Santos26, em seu estudo, destaca: A guarda compartilhada deferida a ambos os genitores separados vem pouco a pouco encontrando adeptos na doutrina, centrados em traduzir o significado do melhor interesse dos filhos, buscando a melhor solução para a necessária reorganização da família direcionada a promover o relacionamento entre os filhos e cada um dos genitores separados. Portanto, surgiu com o objetivo de colocar em equilíbrio os papéisparentais, garantindo a igualdade dos genitores. Procurando atender aos melhoresinteresses da criança, com o objetivo de banir as deficiências existentes em outrosmodelos de guarda, principalmente a dividida, que vem sendo criticada comoabusiva e contrária à igualdade.26 SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira deDireito de Família, Porto Alegre, n.8, v.2, Jan/fev/mar, 2001, p.155.
  19. 19. 19 2.1 Origem histórica A guarda compartilhada teve início na Inglaterra na década de 60, seexpandindo posteriormente para Europa, Canadá e EUA27. Segundo Peres28: Na Inglaterra, o sistema da commom law teve a iniciativa de romper com o tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os cônjuges sobre seu filho. Dessa maneira, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho. Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente assimilada pelo direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no direito inglês; ou seja; dirimir as malecias que a guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos. Assim, o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570, ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a mencionar que os todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divorcio. Art. 372–2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo neste último caso, o direito de visita e do controle do outro. Consequentemente, pode-se afirmar que o direito francês adotou osistema da guarda compartilhada jurídica, em que um dos genitores fica com aguarda física e o outro possui o direito de visita. Após obter aprovação na Europa, o instituto chegou ao Canadá, aondefigura com a denominação de sole custody, possuindo a mesma linha do direitofrancês: ou seja, a guarda compartilhada somente jurídica29. No entanto, o local onde o instituto mais se desenvolveu foi os EUA,conquistando a adesão de grande parte da população, podendo-se citar a título de27 BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família. PortoAlegre: Síntese, IBDFAM, v. 3, n. 12, jan./mar., p. 27-39. 2002.28 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 7 abril 2009.29 BRUNO, Denise Duarte. Op. cit.
  20. 20. 20exemplo o Estado do Colorado em que 90% das guardas, aproximadamente, érealizada pelo sistema de guarda compartilhada30. Segundo Peres31, a guarda compartilhada e bem aceita nos EUA porque: Nos EUA não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda que deve ser adotado, contudo o casal é submetido a um estudo, uma espécie de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança, aonde se tem o entendimento que o genitor que incentiva a convivência do filho com o outro genitor está de acordo com o melhor interesse da criança, e, aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da guarda compartilhada, uma vez que os ex-cônjuges com receio de perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha contado com ambos. Nos EUA, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou shared pareting, em que esta se subdivide em guarda compartilhada jurídica( joint legal custody) e em guarda compartilhada física(joint physica custody). Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint legal custody. Porém, aos poucos percebeu-se que esse sistema não satisfez totalmente os cônjuges que não detinham a guarda material, visto que eles não tinham com frequência seus filhos passando dias em seu domicilio. Foi a partir desse momento que passou-se também a ser adotado a joint pysical custody, com intuito de suprir essa carência. Dessa forma, nos Estados Unidos, a guarda compartilhada caminha alargos passos, inclusive já existindo nos tribunais decisões relacionadas a jointpysical custody. O surgimento e a evolução do instituto da guarda compartilhada empaíses diversos, colaborou para que o instituto passasse a ser aceito no Brasil,tomando-se por base os princípios fundamentais da pessoa humana. No que tange à criança e ao adolescente, a lei brasileira passou a abordaros mesmos como pessoas em condição especial de desenvolvimento, merecedorasda proteção da família, do Estado e da sociedade em geral. 2.2 Conceito e aplicabilidade30 BRUNO, Denise Duarte. Op. cit.31 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002.Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 7 abril 2009.
  21. 21. 21 Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os filhos de paisseparados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm apossibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-estar, educação e criação. É a forma de exercício que busca se assemelhar àrelação existente entre pais e filhos antes da dissolução do vínculo conjugal, poisprivilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental. Azevedo32 define a guarda compartilhada como: [...] a possibilidade de que os filhos de pais separados, continuem assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente, ter uma paridade maior no cuidado a eles. Seguindo o mesmo linha raciocínio, Barreto33 define a guardacompartilhada como sendo "a possibilidade dos filhos de pais separados seremassistidos por ambos os pais.” Grisard Filho34, assim dispõe quanto à guarda compartilhada: A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. Neste modelo, os pais têm a faculdade de deliberar conjuntamente sobretodos os aspectos físicos e psíquicos dos filhos; porém, por ser um institutorelativamente novo, sem grande efetividade no Brasil, traz consigo inúmerasdificuldades, principalmente quanto a sua compreensão, benefícios e aplicabilidade,sendo muitas vezes confundida com a alternada. Para uma correta compreensão, vale salientar que no exercício conjuntonão quer dizer que os filhos morarão alternadamente com cada um dos genitores, ou32 AZEVEDO, Maria Raimulda Texeira. A guarda compartilhada. Evento realizado no dia 25/04/01, noClube dos Advogados/RJ. Disponível em: <http:/www.apase.com.br>. Acesso em: 7 abril 2009.33 BARRETO. Vicente. A nova familia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p135.34 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.115.
  22. 22. 22que aquele que não é detentor da guarda material não seja guardião, mas sim que aresponsabilidade por todos os direitos e deveres com relação à prole écompartilhada pelo pai e pela mãe. Grisard Filho35 explica: A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como lhes convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visita). Existem dois entendimentos com relação à alternância de lares na guardacompartilhada: O primeiro afirma que a criança deve ter uma residência fixa, na casa dopai ou da mãe, ficando apenas compartilhadas as responsabilidades e decisões.Nesta forma de exercício, configura-se a guarda jurídica compartilhada, enquanto afísica permanece com um dos guardiões. Ressalvando-se sempre o fato dedividirem os direitos e deveres oriundos do poder familiar, entende-se que é omodelo mais adequado nos primeiros anos de vida da criança. O segundo entendimento apóia-se na afirmativa de que a maior perdaentre genitores e filhos, quando da dissolução do vínculo conjugal, é a companhiaimediata. Portanto, para seus defensores, a guarda compartilhada deve ir além docompartilhamento jurídico, pois prescinde de acordo com relação à custódia física,ou seja, o menor deverá permanecer, alternadamente, na residência dos doisgenitores36. Desta forma, torna-se uma situação jurídica onde ambos os paisconservam concomitantemente o direito de guarda dos filhos, e de formaintercalada os mantém em sua companhia. Importante esclarecer que a alternância de lares na guarda compartilhadanão é a mesma da alternada. As diferenças ocorrem devido a alguns fatores37: Primeiramente, na alternada, a criança possui dois lares, e os períodosque permanece em cada um geralmente são longos, quebrando, desta forma, acontinuidade das relações; já na compartilhada, os períodos são curtos. Segundo, no modelo alternado, não existe um critério que determine que35 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.155.36 VENOSA, Sílvio Salvo. Op. cit, p.171.37 Ibid.
  23. 23. 23os pais devam ter seus domicílios próximos, enquanto no compartilhado os paisdevem necessariamente residir próximos, para propiciar um melhor aproveitamentoda modalidade de guarda. E, por último, na mudança de lares ocorrida na alternada,a guarda jurídica também se altera; já na compartilhada, independe com quem acriança esteja no momento, a guarda jurídica será sempre de ambos os pais. Constitui-se de relevante importância a distinção existente entre guardajurídica e física dentro do modelo compartilhado, pois a guarda jurídica envolve asdecisões que os genitores devem tomar em relação aos filhos, já a física refere-se àcustódia material sobre os mesmos. Grande parte dos entendimentos contrários à guarda compartilhadafundam-se em entendimentos errôneos acerca deste modelo, que a confundemprincipalmente com a alternada, que, como já foi objeto de estudo, é aquela em quecada genitor alternadamente detém a custódia dos filhos de forma exclusiva, comtodos seus direitos e responsabilidades. 2.3 Fundamentos da guarda compartilhada A guarda compartilhada possui seu fundamento na garantia do melhorinteresse do menor bem como na garantia constitucional de isonomia dos genitores,visando à continuidade das relações afetivas familiares. A relação afetiva entre pais e filhos não deve ser confundida com arelação conjugal dos genitores. O sentido da guarda compartilhada ultrapassa asimples divisão de tarefas entre os pais, na medida que garante um duplo vinculo defiliação, apesar da cisão conjugal. Nesse contexto, há a consagração damanutenção da unidade familiar, ou seja, o exercício do poder familiar é um direito edever, preponderante a qualquer situação que diga respeito aos pais, pois, após aseparação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não o parental.Vejamos neste sentido, o posicionamento de Fuga38: O rompimento da vida em comum instaurará uma nova rotina familiar, e38 FUGA, Marlova Stawinski. Mediação familiar: quando chega ao fim a conjugalidade. Passo FundoUPF, 2003, p.41.
  24. 24. 24 esta, juntamente com toda conflituosidade vivida no passado, é que influenciará sobre os hábitos dos filhos. Paradoxalmente, é na continuidade da relação entre os filhos e seus pais que se encontram respostas para assegurar uma equilibrada socialização psicoafetiva aos menores. No modelo compartilhado, a criança tem garantida uma convivênciaampliada com ambos os genitores, o que certamente restará de forma positiva parao bom desenvolvimento deste individuo em formação. 2.3.1 Interesse do menor Ao serem decididas questões referentes à guarda, é necessário privilegiaro interesse da criança. Entre os diversos princípios que interessam diretamente ao Direito deFamília, o do interesse do menor possui relevância, e sua preponderância peranteaos demais se faz necessária. Este princípio primeiramente consolidou-se nacultura, e hoje é valor tutelado pelo Estado. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONUem 20 de novembro de 1989, teve papel fundamental no alargamento e confirmaçãodo princípio do melhor interesse da criança, destacando em seu art. 3.1: Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança. A Convenção proclama como seus destinatários os menores de dezoitoanos, sendo que o legislador brasileiro procurou classificar a criança e oadolescente. Os seus dispositivos foram ratificados no Brasil pelo Decreto n°99.710, de 21 de novembro de 1990. No ordenamento jurídico brasileiro, este princípio está implícito no textoda Constituição Federal, no ECA e no Código Civil. Porém, a lei não define qual oreal significado do superior interesse da criança, deixando ao magistrado, pelo seupoder discricionário, investigar e definir quais são esses interesses, que devem
  25. 25. 25estar acima de quaisquer outros, embora sejam estes legítimos. O melhor interesse da criança é de observância indispensável para aconcretização de seus direitos fundamentais, pois, como sujeito de direitos, deveter boa formação moral, social, psicológica, saúde mental e emocional. Conforme Nogueira39, o interesse da criança depende da subjetividadeencontrada em cada caso: [...] a noção de “interesse do menor” é de difícil determinação, existindo dualidades de concepções, nos mais diversos entendimentos de que valores comportariam tal interesse, dada a complexidade e extensão dessa noção. O arbítrio do juiz é, sem duvida, o elemento primeiro de que a noção de interesse da criança é de cunho subjetivo. O modelo compartilhado procura reorganizar a relação genitor e filho, demodo que, mesmo com a família desunida, os laços familiares continuem estreitos.Desta forma, visa a garantir o melhor interesse da criança, que é beneficiada, namedida em que tem ambos os pais envolvidos em sua criação, como era antes dadissolução do vínculo conjugal. 2.3.2 Fundamentos psicológicos Com a ruptura do vínculo conjugal, uma nova situação fática se impõe,portanto tudo o que se decidir de novo se imporá fortemente à relação familiar oraexistente. É imprescindível que se atente aos aspectos psíquicos envolvidos numprocesso de tamanha repercussão em tantos destinos. Os aspectos referentes aobem-estar do menor em questão devem ser valorizados, para que a definição daguarda não seja mais um processo traumático à criança. A separação dos genitores, ao mesmo tempo em que acaba com o conflitoparental, gerando, desta forma, um fator positivo, ocasiona uma série de perdas aosfilhos, afetando-os de forma negativa, pois a disponibilidade de relacionamento com39 NOGUEIRA, Jacqueline Figueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valorjurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p.171.
  26. 26. 26o pai ou a mãe que não detém a guarda fica diminuída. O exercício compartilhado de guarda surge justamente para tentaramenizar tais perdas, beneficiando a criança na medida em que ambos os paisestão envolvidos em sua criação e educação. Tal modelo diminui o tempo deausência dos pais, uma vez que independe do sistema de visitas. Após a separação conjugal, a criança deve ter seu espaço tanto na vidaquanto na residência de seus genitores, desta forma não será um visitante e sim teráseu espaço preservado, pois o vínculo principal a ser mantido é com o pai e com amãe, e não com o domicílio ou imóvel. Oliveira40 frisa a questão da afetividade como fator preponderante para adecisão da guarda: A família que tem fim com a separação judicial ou com o divórcio pode ter sido extinta quanto ao relacionamento entre os cônjuges. Porém os laços afetivos que ligam os separados ou divorciados a seus filhos mantêm-se íntegros e muito consistentes, A afetividade que tem fim com o fracasso do relacionamento não pode ser esquecida quanto aos filhos. A criança não pode simplesmente ser privada da presença de um dospais, pelo fato deste não estar mais unido conjugalmente com o outro genitor. Não se pode deixar de analisar a relação de afeto entre os genitores e osfilhos, pois a afetividade é elemento essencial e marcante da união familiar. Constitui-se de grande importância o envolvimento dos pais na criação eeducação dos filhos, portanto a guarda compartilhada apresenta-se como modeloadequado, uma vez que permite que a relação afetiva entre pais e filhos não sedestitua por falta de contato. 2.3.3 Igualdade dos genitores40 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo:Revista dos tribunais, 2002, p.303.
  27. 27. 27 A Constituição Federal, em seu art. 5°, I, prevê a igualdade entre homense mulheres, dispondo que são iguais em direitos e obrigações. Já em seu art. 226, §5°, reitera o tal entendimento, dispondo que os deveres e direitos referentes àsociedade conjugal são exercidos igualmente pelos seus integrantes. Portanto, odeferimento da guarda preferencialmente à figura materna, de forma exclusiva, nãomais se justifica diante da igualdade constante no ordenamento jurídico. Estrougo41 afirma que, “na família, o advento da igualdade foi causadeterrninante para o avanço das relações familiares, tanto entre cônjuges oucompanheiros, quanto entre pais e filhos”. As mudanças ocorridas na sociedade, em especial no Direito de Família,provocam alterações nas atribuições dos papéis materno e paterno. A consciência de igualdade trouxe conseqüências no âmbito familiar, poisaquele modelo em que a mãe ficava como responsável pelos filhos não atende maisàs expectativas da família atual, que busca a divisão igualitária e equilibrada daresponsabilidade parental. Barbosa42, em seu texto, expõe o fundamento da tendência à guardacompartilhada: O fundamento desta tendência é reconhecer o princípio da igualdade entre homem e mulher e o superior interesse da criança, que deve ter sua vida organizada de tal forma que permaneça, dentro do possível, o mais próximo ao que era quando o casal conjugal existia concomitantemente ao casal parental. A evolução social é constante, hoje a mulher disputa em condições deigualdade com o homem o mercado de trabalho. Simultaneamente o homem passapor um processo de transformação, revelando-se mais sensível e interessado dianteda vida familiar, assumindo, desta forma, um papel mais importante na vida dosfilhos.41 ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O princípio da igualdade aplicado à família. In: WELTER, BelmiroPedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coords). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2004, p.221.42 BARBOSA, Águida Arruda. Responsabilidade parental após o divórcio: guarda compartilhada. In:HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte:Del Rey, 2002, p.58.
  28. 28. 28 Em conseqüência de tais transformações os genitores buscam aigualdade de direitos e deveres em relação à prole, sendo que o modelo comparti-lhado apresenta-se como modelo ideal, uma vez que, diferentemente da guardaúnica, não impõe hierarquia entre genitores. 2.4 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada Nos estudos realizados observou-se que a guarda compartilhada possuipontos positivos e negativos referentes à sua aplicação, no que tange ao benefíciodos filhos menores e também dos pais. É sabido que a maior vantagem que aguarda compartilhada proporciona ao menor é a possibilidade de conviver comambos os pais e desta forma, desfrutar da assistência moral, intelectual, religiosa,física, o carinho e o amor de ambos. Para tanto, deve existir uma relação sem atritos entre os genitores eambos devem saber separar a relação parental da conjugal, pois deverão,conjuntamente, atender às necessidades dos filhos. Nesse sentido, ressalta Sales43: [...] a escolha da residência é essencial para que os ex-cônjuges definam o contexto no qual eles passam a exercer suas responsabilidades, entre si e entre os filhos e, entre si e os terceiros submetidos a esta condição para beneficiar as presunções legais daí decorrentes. Para os genitores, o fato de exercerem conjuntamente o cuidado comrelação ao filho, viabiliza a ambos diversas vantagens, pois além de poderemacompanhar o crescimento, a instrução e a formação do mesmo, será reduzido osentimento de frustração e culpa por não poder cuidar da criança. Também, seráresguardado o convívio entre o menor e o genitor não-guardião, sendo que da outraforma seria limitado este relacionamento a simples visitas, o que inviabilizaria acontinuidade da relação parental. Segundo Salles44, “Esta participação conjunta é de43 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2 ed. Rio de janeiro: LúmenJúris, 2000, 112.44 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Op. cit, p.108.
  29. 29. 29suma importância para os filhos, pois estes últimos tenderão a minorar as diferençase possíveis rancores oriundos da ruptura.” Grisard Filho45 observa que ela apresenta vantagens não só aos filhos,como também aos pais, pois: [...] além de proporcionar-lhes tomar decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar dos mesmos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos, significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. A guarda compartilhada oferece aos ex-cônjuges a possibilidade de reconstrução de suas vidas pessoal, profissional, social e psicológica. As estatísticas comprovam que somente 25% das mães com guarda única constituem novas famílias, enquanto 45% delas, do grupo da guarda compartilhada, formam novas uniões. Não deixa a citada guarda de reafirmar a igualdade parental desejada pela Constituição Federal. Também, os pais poderão dispor de mais tempo para reconstruir suaspróprias vidas e realizar atividades sociais e profissionais. Entre as desvantagens dessa forma de guarda, a principal encontra-se nofato de existir contínuo conflito entre os pais, pois o rompimento conjugal às vezesacarreta ressentimentos e mágoas, dificultando uma relação sem conflitos entre osgenitores. No que tange à guarda compartilhada especificamente, a jurisprudênciatem sido pacífica no sentido de obstar sua aplicação quando o relacionamento entreo ex-casal é marcado pelo desrespeito, desarmonia e constantes conflitos, conformepode-se notar pela leitura dos julgados a seguir: APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitivada em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido (TJRS – Apelação Cível Nº 70005127527 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA – j. 18.12.03). ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em45 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.175
  30. 30. 30 transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso desprovido (TJRS – Apelação Cível Nº 70 005 760 673 – 7ª Câm. Cível – rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – j. 12.03.03). APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. FILHO. ALTERAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Se o "melhor interesse" do filho é que permaneça sob a guarda materna, já que a estabilidade, continuidade e permanência dele no âmbito familiar onde está inserido devem ser priorizadas, mormente considerando-se que a mãe está cumprindo a contento seu papel parental, mantém-se a improcedência da alteração da guarda pretendida pelo pai. Descabe também a guarda compartilhada, se os litigantes apresentam elevado grau de animosidade e divergências (TJRS – Apelação Cível Nº 70008688988 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. JOSÉ S. TRINDADE – j. 24.06.04). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - CULPA RECÍPROCA. Para que seja declarada a separação por culpa de uma das partes, não bastam alegações, por mais graves que sejam, sem amparo de provas seguras que as corroborem. Em se tratando de crianças de tenra idade, recomenda-se uma certa estabilidade nas relações afetivas, ficando inviabilizado o instituto da guarda compartilhada quando o casal tem convivência problemática e com choques constantes (TJMG - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.00.343058-4/000 – 7ª Câm. Cível - Relator DES. WANDER MAROTTA – j. 23.09.03). GUARDA COMPARTILHADA. A estipulação de guarda compartilhada é admitida em restritas hipóteses, sendo de todo desaconselhável quando há profunda mágoa e litígio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido (TJRS – Apelação Cível Nº 70007133382 – 7ª Câm. Cível – rel. Des. MARIA BERENICE DIAS – j. 29.10.03). Ainda, a guarda compartilhada não é aconselhável quando a criança aindafor muito pequena, pois necessita de um ambiente estável para formarsatisfatoriamente sua personalidade. É importante ressaltar que não é a vontade dos pais, e sim o bem-estardos filhos que tem direcionados a decisões dos tribunais pátrios, praticamenteunânime em vetar a instituição da guarda compartilhada, conforme pode-se verificarpela leitura dos acórdãos abaixo citado: EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL -
  31. 31. 31 PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda.O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem- estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido (TJMG - Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT ´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003). AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA- INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos pais não é aconselhável pois as repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (TJSC - Agravo de instrumento n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000). 3 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Preliminarmente cabe invocar o que consta nos arts. 4° e 5° da Lei deIntrodução do Código Civil, que dispõem que quando a lei for omissa o juiz decidiráo caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, e,ainda, que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e àsexigências do bem comum. O Código Civil brasileiro não menciona expressamente a guardacompartilhada em seus artigos, mesmo assim compreende-se que a referida lei nãoa impeça, pois não existe norma que impossibilite sua aplicação. Portanto, estemodelo encontra amparo na Constituição Federal de 1988, a qual trouxe importantesinovações no direito de família, como o reconhecimento da igualdade entre homense mulheres na sociedade conjugal, extraído de seu art. 226. Também, em seu textolegal, o Estado passa a reconhecer os novos modelos de família e a igualdade nafiliação.
  32. 32. 32 Da mesma forma, o art. 227 da Constituição Federal faz referência àproteção integral da criança como indivíduo em formação; onde a família, asociedade e o Estado são determinados como responsáveis pelo seudesenvolvimento. Ainda, pelo disposto no art. 229, os pais têm o dever de assistir,criar e educar os filhos menores. A guarda compartilhada também está assegurada no ECA, que, em seuart. 10, coloca o bem-estar da criança como dever da família, da sociedade, dacomunidade e do Poder Público, os quais deverão garantir ao menor umaconvivência familiar, visto que são pessoas em pleno desenvolvimento. No seu art.16, expõe que toda a criança tem o direito de ser criada no seio familiar, e, ainda, noart. 21, afirma que o poder familiar será exercido em igualdade pelos genitores. Conforme Grisard Filho46, a guarda compartilhada encontra parecerfavorável no ordenamento jurídico pátrio, embora não exista norma expressa: Dos vários dispositivos legais pontuados, foi possível anotar que, antes de impedir, nosso Direito favorece a modalidade de guarda compartilhada, reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matéria. Utilizando-se dessa prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda compartilhada, se os autos revelarem que é a modalidade que melhor atende os superiores inte- resses do menor e for recomendada por equipe interprofissional de assessoramento, cuja competência vem descrita no art. 151 do ECA. O objetivo de convívio freqüente da criança e do adolescente com seuspais após a dissolução do vínculo conjugal, presente no modelo compartilhado,encontra no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) fundamentos legais parasua efetivação no Brasil, uma vez que privilegia o direito de criação no âmbito doseio familiar. O Código Civil expõe, em seu art. 1.583, que no deferimento da guardaserá observado o que os genitores acordarem. Portanto, esta regra traz apossibilidade dos cônjuges optarem pelo modo de exercício da guarda, e dentre elao modelo compartilhado. Obviamente, a decisão dos genitores só será ratificadapelo magistrado se estiver em consonância com os interesses do menor. Ainda em seu art. 1.584, o Código Civil traz importante inovação quantoao instituto da guarda, explicitando que esta caberá ao genitor que demonstrarmelhores condições. Dessa forma, desaparece da legislação a tendência da46 GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.145-146.
  33. 33. 33atribuição da guarda à figura materna, colocando os genitores em situação deigualdade. Neste sentido, Barbosa47 expõe: Assim, elimina-se a tendência de atribuição da guarda à mãe, exclusivamente, para criar um sistema de comparação entre as condições de cada genitor para ter a atribuição de guarda. Seguramente, os movimentos associativos que se organizam para discussão e estudo da regulação da guarda compartilhada muito contribuirão para influenciar o legislador a fim de que seja instituída legalmente a guarda compartilhada. Afinal, é preciso prever uma solução para a constatação de que ambos os genitores têm idênticas condições para educação e formação dos filhos menores. Mesmo antes de ser inserido de forma expressa na legislação (lein.11.698/2008), o modelo compartilhado já era amplamente admitido noordenamento jurídico, uma vez que as disposições legais que tratam do bem-estardo menor e da igualdade dos genitores traduzem parecer favorável a este modo deexercício. 3.1 A Lei Nº 11.698 de 13 de Junho de 2008 A recente Lei nº 11.698/08 instituiu expressamente no ordenamentojurídico pátrio o instituto da guarda compartilhada. Embora sancionada em 13 dejunho de 2008 e publicada no Diário Oficial da União em 16 de junho do mesmo ano,a referida lei somente entrou em vigor no país 60 (sessenta) dias após a citadapublicação, por força da vacatio legis instituída no seu artigo 2º. Nesse capítulo, pretende-se analisar os dispositivos do Código Civilalterados por esta lei para demonstrar que a mesma, embora possua algumasfalhas, deve ser muito bem recebida pela comunidade jurídica nacional. Primeiramente, a lei acrescenta o § 1º ao art. 1.583 do Codex, trazendo noseu bojo o conceito de guarda compartilhada, nesses termos: "Compreende-se por[...] guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos edeveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poderfamiliar dos filhos comuns".47 BARBOSA, Águida Arruda. Op.l cit, p.50.
  34. 34. 34 Nota-se que o conceito alhures transcrito, praticamente em sua íntegra,vai de encontro com o conceito já apresentado neste trabalho no capítulo 2. Nãoobstante, o conceito legal possui uma falha que merece ser apontada, ainda que depassagem: ele restringe o exercício da guarda compartilhada aos pais, vedando autilização deste instituto por outras pessoas que eventualmente venham a cuidar dosmenores, vedação esta que se distancia do conceito moderno de família, onde osvínculos de parentesco são muito menos jurídicos, muito mais afetivos (parentescosócio-afetivo). Nesse sentido, registre-se que o Professor Sérgio de Magalhães Filho, emartigo publicado na Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões doInstituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), edição de número 04, ano 2008,páginas 50-62, noticia interessante caso julgado pela justiça paulista antes doadvento da lei em que se permitiu o exercício compartilhado da guarda entre a mãee o tio materno e padrinho de um menor. Nesse mesmo artigo, o autor registra atendência da jurisprudência pátria de permitir que a guarda compartilhada sejaexercida também por terceiros, como se vê do aresto a seguir reprisado: GUARDA DE MENOR. PEDIDO FORMULADO PELO PAI. MENOR COM 5 ANOS DE IDADE, QUE VIVE SOB A GUARDA DE FATO DE UMA TIA. Interdição da mãe do menor, por deficiência mental. Curadoria exercida pela irmã, guardiã de fato do menor. Concessão da guarda do pai não recomendada. Manutenção do menor junto à guardiã e à mãe. Solução que melhor atende, no momento, aos interesses do menor. Ação julgada procedente. Recurso provido. (TJSP, Apelação Cível 111.249-4, Relª. Zélia Maria Antunes Alves, j. 21.02.00). A nosso sentir, para que não seja afastada a possibilidade de guardacompartilhada ora em apreciação, não deve ser feita uma interpretação restritiva,taxativa do art. 1.583, § 1º, do Código Civil, mas sim extensiva, permitindo-se,portanto, a participação de terceiros nesta modalidade de guarda, conforme jáconsagrado pela jurisprudência. Com esse fim, o dispositivo em questão deve serlido ao lado do teor do art. 1.584, § 5º (antigo art. 1.584, parágrafo único), segundo oqual: Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
  35. 35. 35 Prosseguindo na análise da novel legislação, verifica-se que o art. 1.584do Código foi profundamente alterado por ela. Em um primeiro momento, afirma-seque a guarda compartilhada (ou unilateral também) pode ser decretada porrequerimento consensual dos pais ou de qualquer deles (inciso I: "requerida, porconsenso, pelo pai e pela mãe, ou qualquer deles, em ação autônoma deseparação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar") ouainda judicialmente (inciso II: "decretada pelo juiz, em atenção a necessidadesespecíficas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convíviodeste com o pai e com a mãe"). Como já referido, não há que se olvidar que a tarefa de aplicação daguarda compartilhada torna-se muito mais fácil quando há consenso entre os pais arespeito deste instituto. Para tanto, eles devem estar completamente cientes dasresponsabilidades que irão cumular e, principalmente, dos benefícios que a medidatrará aos filhos menores. Atento a tudo isso, o art. 1.584, § 1º, passa a estatuir que"Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guardacompartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aosgenitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas". O ponto nevrálgico da guarda compartilhada, pelo menos para parte dadoutrina civilista, diz respeito à aplicação da medida justamente quando não ocorrero consenso acima mencionado. Nesse trilhar, diante da existência prévia de litígioentre os pais dos menores, não seria recomendável a fixação desta espécie deguarda, sob pena não só de frustração da medida, mas, sobretudo, de violação domelhor interesse dos filhos. É com esse fundamento que parcela da doutrina vem criticando o teor doart. 1.584, § 2º, do Código Civil, que assim dispõe: "Quando não houver acordoentre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, aguarda compartilhada". No entender dessa corrente, tal dispositivo, ao estabelecer como regrageral a guarda compartilhada na hipótese de inexistência de acordo entre os pais(por determinação judicial, portanto), implicaria em um franco retrocesso, pois o art.1.584, no seu caput, antes da alteração feita pela lei, determinava que, nesse caso,
  36. 36. 36a guarda dos filhos será "atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la", o que resguardaria com mais eficiência o melhor interesse do menor. Em resumo, seria um grave erro impor a guarda compartilhada como regrageral em não havendo acordo dos pais sobre ela, pois seria enorme o risco defrustração dessa medida nessa hipótese, motivo pelo qual deveria ser mantida aregra geral anterior, mais condizente com o princípio do melhor interesse do menor. Destarte, o problema apontado por essa parcela da doutrina é apenasaparente. De fato, a redação do art. 1.584, § 2º, do Código Civil, é, sem dúvidaalguma, a maior inovação trazida pela Lei nº 11.698/08. Em verdade, tal dispositivopretendeu afastar a guarda unilateral (mesmo aquela exercida por "quem revelarmelhores condições", como afirmava o antigo art. 1.584, parágrafo único) comoregra geral, substituindo-a pela guarda compartilhada. Essa mudança da regra geral de estipulação da guarda judicial deve serintensamente comemorada, pois, como já visto ao longo deste trabalho, a guardacompartilhada, por diversos motivos, é aquela medida que mais se coaduna com oprincípio do melhor interesse do menor. A existência de litígio entre os pais não prejudicará o sucesso da guardacompartilhada. Isso porque para a aplicação desta medida na referida hipótese,exige-se previamente a realização da mediação interdisciplinar, meio altamenteeficaz de resolução de conflitos familiares. Apenas e tão-somente no caso deinsucesso da mediação, algo que, na prática, se verifica pouco provável, é que serecorrerá à medida excepcional da guarda unilateral, desde que com os parâmetrosdefinidos no art. 1.584, § 5º (será atribuída a quem revelar compatibilidade com anatureza da medida), tudo em proteção ao melhor interesse do menor. É com esse raciocínio que deve ser lida a expressão "sempre quepossível" indicada no art. 1.584, § 2º, ou seja, em caso de inexistência de acordoentre os pais sobre a guarda do filho, valerá a regra geral da guarda compartilhada,sempre que a mediação previamente feita conseguir semear terreno fértil para a suaconsecução, conseguir que o conflito existente entre os genitores, se não forsolucionado, pelo menos não interfira no cumprimento conjunto do poder familiar;em não acontecendo tal êxito, aí sim a guarda compartilhada não será possível,
  37. 37. 37devendo ser aplicada a medida excepcional da guarda unilateral, com os ditamesestipulados pelo já citado § 5º do art. 1.584. Nesse sentido, vale a pena noticiar que o Tribunal de Justiça do RioGrande do Sul, recentemente, já sob a égide da Lei nº 11.698/08, entendendo nãohaver harmonia suficiente entre os pais que permitisse o sucesso da guardacompartilhada, exarou a seguinte decisão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento nº 70025244955, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008, Publicado em 01/10/2008). Retomando o raciocínio, constata-se que, com a finalidade de reforçar oposicionamento ora exposto, o art. 1.584, § 3º, assevera que "Para estabelecer asatribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada,o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se emorientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar". Assim, na hipótese doart. 1.584, § 2º, antes da aplicação da guarda compartilhada, deve ser realizadanecessariamente a mediação interdisciplinar. A nosso ver, quando o dispositivoafirma que o juiz poderá, na verdade, está a criar um poder-dever para ele, ou seja,desde que imprescindível (caso do art. 1.584, § 2º), o magistrado tem o dever dedeterminar a prática da mediação interdisciplinar, tanto assim que é possível a suaatuação de ofício, sem qualquer tipo de violação ao princípio da inércia. Aliás, por faltar conhecimentos técnicos ao juiz para resolução de conflitosdeste jaez, não poderia ser outra a alternativa proposta pela lei a não ser impor aprática da mediação interdisciplinar como etapa prévia da aplicação da guardacompartilhada quando não houver acordo dos pais sobre esta matéria. Em síntese, é positiva a modificação patrocinada pela Lei nº 11.698/08 aosubstituir a regra geral da guarda unilateral a quem revelar melhores condições para
  38. 38. 38exercê-la (antigo art. 1.584, parágrafo único) pela guarda compartilhada (atual art.1.584, § 2º), por ser essa medida a que mais atende ao princípio do melhor interessedo menor. Na hipótese de não haver acordo entre os pais sobre tal medida, ela seráaplicada "sempre que possível", ou seja, sempre que for proveitosa a mediaçãointerdisciplinar, a qual deverá ser determinada pelo magistrado. Entretanto, se nãohouver sucesso na mediação, será aplicada a medida excepcional da guardaunilateral, obviamente a quem relevar compatibilidade com a natureza desta medida,nos termos do art. 1.584, § 5º, tudo em atenção ao melhor interesse do menor. Embora, portanto, a lei em análise deva ser comemorada pelacomunidade jurídica nacional, de outro lado, ela comete um grave erro ao determinarque o art. 1.584, § 4º, tenha a seguinte redação: A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. Ora, esse dispositivo fere de morte o princípio do melhor interesse domenor, pois se preocupa muito mais em punir uma conduta irregular dos pais domenor, ignorando que essa punição, na verdade, prejudicará sensivelmente odesenvolvimento do filho, que perderá tempo precioso de convívio com seusgenitores. Concluindo, não obstante suas falhas, as quais devem ser apontadas paraaprimoramento da sua aplicação, a Lei nº 11.698/08, por tudo quanto discutido nestetrabalho, deve ser bem recebida pela comunidade jurídica nacional.
  39. 39. 39 CONCLUSÃO Observa-se no antigo Código Civil, que quando ocorria a dissolução dasociedade conjugal, a prevalência da guarda dos filhos era da mulher48. No entanto,esta norma foi baseada em costumes ultrapassados, segundo os quais a mulher,que normalmente era dona de casa e não exercia nenhuma profissão, dedicava-seexclusivamente à família, por isso entendia-se que a mãe era a pessoa maisindicada para cuidar dos filhos. Atualmente, os costumes mudaram e um grande número de mulheresexercem profissões fora do lar. Desta forma, tanto a mulher quanto o homemexercem profissão e cuidam dos filhos. Assim, devem possuir, a princípio, igualdadede condições para guardá-los. Cabe ao juiz, quando necessário, decidir qual delespossui melhores condições para exercer a guarda dos filhos, sem que haja oprivilégio feminino. A lei não dispõe claramente a respeito de como o magistrado deverá julgarqual dos cônjuges possui melhores condições de assumir a guarda dos filhos.Entende-se, no entanto, que a forma mais justa é que se defira a favor da guarda448Art. 10, § primeiro da Lei n º 6515/77
  40. 40. 40compartilhada, onde cada um dos cônjuges conquista o direito de passar umdeterminado período junto à criança. O magistrado poderá, ainda, adotar como norma, buscar atender melhor ointeresse da criança, o que também se traduz no cônjuge que melhor favorece orelacionamento da criança com o progenitor não detentor da guarda. Ressalte-se que este tipo de guarda não deve se restringir aos casos dedissolução da sociedade conjugal, podendo ser utilizada em casos de união estável,ou união casual, devendo ser empregada para efetivar o papel dos pais, por nãotratar-se de cônjuges, e sim de pais, com iguais obrigações e direitos, independentedo tipo de relacionamento que adveio o filho. A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral,consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a sercumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivênciafísica e o desenvolvimento psíquico. Faz-se importante destacar que o sistema de guarda compartilhada condizcom a vontade do constituinte, que preceitua a igualdade entre os pais no exercíciodo poder familiar e prioriza o interesse da criança. Do exposto conclui-se que a guarda compartilhada é a única forma degarantir a igualdade entre os pais na proteção dos filhos menores, após orompimento da união ou do casamento. Este modelo de guarda apresenta grandevantagem com relação à guarda unilateral, hipótese em que um dos pais têm aguarda jurídica e somente um deles possui a guarda material. A guarda unilateral enfraquece o laço de paternidade entre a criança e opai não-guardião, haja vista que a este é determinado o dia de visita e o guardiãomuitas vezes impõe regras. A guarda compartilhada vem, desta forma, fazer um corte no sistema daguarda unilateral, objetivando viabilizar aos pais e filhos uma estreita convivência.Vem como uma maneira de possibilitar a presença dos pais na tomada de decisõessobre o futuro dos filhos. Portanto, o desafio da guarda compartilhada é reduzir osofrimento que afasta pais e filhos, de forma a permitir um convívio íntimo e solidárioentre eles com a finalidade de se obter uma sociedade mais justa e democrática, emconsonância com os princípios constitucionais vigentes.
  41. 41. 41 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICASABREU, Francyelle Seemann. Guarda compartilhada: priorizando o interesse dosfilhos após a separação conjugal. Disponível em: <http://www.sp.apase.org.br/22007-priorizando.htm>. Acesso: 7 abril 2009.AZEVEDO, Maria Raimulda Texeira. A guarda compartilhada. Evento realizado nodia 25/04/01, no Clube dos Advogados/RJ. Disponível em:<http:/www.apase.com.br>. Acesso em: 7 abril 2009.BARBOSA, Águida Arruda. Responsabilidade parental após o divórcio: guardacompartilhada. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord). Direito eresponsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.BARRETO. Vicente. A nova familia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro:Renovar, 1997.BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil.Brasília: Senado Federal, 1988._______________. Código Civil. Texto da Lei 3.071, de 01-1-1916. 3 ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2000._______________. Código Civil. Texto da Lei 10.406, de 10-1-2002. 5 ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2003.________________. Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos dedissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivosprocessos, e dá outras providências. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

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