Apuntes de Derecho Procesal Civil

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Capítulo I: Derecho Procesal Sucesorio: Beneficio de Inventario: Ejecutores Testamentarios/ los albaceas/ la partición/ los órdenes sucesorios/ Modelos de testamentos/ las donaciones revocables/ Modelos de actas y minutas, etc.

Capítulo II: El Juicio Ordinario: La Lesión Enorme: Modelos para el procedimiento en la demanda/ modelo de procuración judicial/ Modelos, actas y escritos de contestación a la demanda con excepciones dilatorias y perentorias/ práctica de pruebas, pliego de posiciones/ modelo de informe pericial/ modelo de sentencia/ modelo de escrito de recurso de apelación/ escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

Capítulo III: El juicio ordinario: titulo ejecutivo de acción vencida: modelos de demanda, reconvención, término de prueba y sentencia, etc.

Capítulo IV: Procedimiento en el Juicio Ejecutivo: escrito de demanda, modelos de diligencias preventivas y cautelares, y procedimiento en la fase de ejecución de la sentencia/ modelo de auto de adjudicación y de demanda de concurso de acreedores, etc.

Capítulo V: El Juicio Ordinario: Procedimientos Familiares: práctica civil en materia de disolución de la sociedad conyugal, etc.

Capítulo VI: El Juicio Verbal Sumario


Este trabajo es absolutamente gratuito. Por favor, cítalo en tus trabajos académicos, artículos y monografías de la siguiente manera:



Hidalgo Andrade, Gabriel. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica. Quito, 2006. Disponible en www.slideshare.net. Acceso: dd/mm/aa.

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Apuntes de Derecho Procesal Civil

  1. 1. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andrade2006 [2011]Gabriel Hidalgo-AndradeApuntes de Derecho Procesal Civil.Teoría y prácticaEn: Slideshare.netQuito, Ecuadorpp. 1-103.ISBN: en trámitegabrielhidalgoandrade@hotmail.com APUNTES DE DERECHO PROCESAL CIVIL TEORÍA Y PRÁCTICA GABRIEL HIDALGO-ANDRADE* *Abogado. Máster (c) en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador. Máster (c) en Ciencias Políticas de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO-Ecuador. Becario del Programa de Estudios Políticos. Ex docente en Derecho Administrativo y en Ciencia Política en la Universidad Internacional del Ecuador, UIDE. Autor del libro “La Falsedad del Poder: Re-pensar nuestra realidad política desde los textos y contextos cotidianos” a la venta en Librimundi1, Mr. Books y Abya Yala en Quito. Columnista ininterrumpidamente desde enero de 2005 hasta la actualidad en el Diario La Hora en Ecuador y desde el 2004 en noticieros radiodifundidos, acumulando más de doscientos artículos de divulgación publicados. Fue presidente de la Asociación Escuela de Derecho y de la Federación de Estudiantes Universitarios. 1 Compras electrónicas en: http://www.librimundi.com/libros/9942024956 -1-
  2. 2. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade A mis profesores, honorables jueces civilistas: Ángel Romero Ochoa y Ramiro Arévalo MaloEste trabajo es absolutamente gratuito. Por favor, cítalo en tus trabajosacadémicos, artículos y monografías de la siguiente manera:Hidalgo Andrade, Gabriel. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica. Quito, 2006. Disponible en www.slideshare.net. Acceso: dd/mm/aa. Capítulo I DERECHO PROCESAL SUCESORIO1. PASOS A SEGUIRSE EN EL BENEFICIO DE INVENTARIO. Definición y objeto del beneficio de inventario Formalidades propias del inventario Forma de Inventario solemne Contenido del Inventario Personas que pueden acogerse al beneficio de inventario. Efectos jurídicos del beneficio de inventario.2. LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS. Definición de los ejecutores testamentarios. Concepto. Definición. Obligaciones generales del Albacea Atribuciones de los albaceas Pago de deudas. Venta de bienes hereditarios Comparecencia en Juicio Tenencia de bienes3. PERSONAS HABILITADAS PARA SER ALBACEAS. Capacidad para ser albacea Obligatoriedad del cargo del albacea4. LA PARTICIÓN Definición. Concepto Clases de partición Partición por el causante Partición convencional. Partición judicial5. LOS ÓRDENES SUCESORIOS. 2
  3. 3. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andrade El orden sucesorio. El primer orden sucesorio El segundo orden sucesorio. El tercer orden sucesorio El cuarto orden sucesorio6. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE TESTAMENTO ABIERTO, NUNCUPATIVO O PÚBLICO. Testamento abierto o nuncupativo7. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE TESTAMENTO CERRADO8. LAS DONACIONES REVOCABLES. Las donaciones revocables. Concepto Clases de donaciones revocables9. DONACIONES ENTRE CÓNYUGES Y DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO. Donaciones entre cónyuges Donaciones por causa de matrimonio Formas y solemnidades que deben observarse10. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE MINUTA DE HIPOTECA ABIERTA SOBRE PREDIO URBANO11. PRÁCTICA CIVIL: ACTA DE ALISTAMIENTO Y AVALÚO DE BIENES SUCESORIOS: Personas y funcionarios obligados a concurrir a esta diligencia: Documentos que deben presentarse en el acta: Capítulo II CASO DE JUICIO ORDINARIO: LA LESIÓN ENORME12. PRÁCTICA CIVIL: PROCEDIMIENTO EN LA DEMANDA DE LESIÓN ENORME ¿Ante qué juez se propondrá la demanda de lesión enorme? ¿Qué se debe plantear? ¿Qué debe hacer el juez en caso de parentesco en primer grado de consanguinidad con la parte actora? ¿Qué debe hacer el demandado en caso de no excusarse el Juez?13. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE PROCURACIÓN JUDICIAL: Con esta procuración, ¿podrá el abogado convenir adjuntando únicamente este poder que le de su cliente?, o ¿necesita cláusula especial?14. PRÁCTICA CIVIL: DEMANDA POR LESIÓN ENORME Escrito de la demanda Auto de aceptación a trámite: Acta de citación personal -3-
  4. 4. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade15. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO PARA SOLICITAR QUE SE CITE POR LA PRENSA AL DEMANDADO Confesión judicial16. PRÁCTICA CIVIL: EXTRACTO QUE DEBE PUBLICARSE EN LA PRENSA PARA CITAR AL DEMANDADO17. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO EN QUE LA ACTORA COMUNICA AL JUEZ EL FALLECIMIENTO DEL DEMANDADO Y SOLICITA QUE SE CUENTE CON SU HEREDERO.18. PRÁCTICA CIVIL: CERTIFICADO DE DEFUNCIÓN19. PRÁCTICA CIVIL: PETICIÓN DE LA ACTORA SOLICITANDO SE CITE AL HEREDERO CONOCIDO EN EL DOMICILIO DE SU MADRE. ¿Hasta qué fecha puede contestar la demanda el accionado o demandado en esta causa?20. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA QUE PRESENTARÁ EL SR. JUAN ANTONIO MERINO TORRES: EXCEPCIONES DILATORIAS Y PERENTORIAS21. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO DE PRUEBA, Y PLIEGO DE POSICIONES, PARA SOLICITAR LA CONFESIÓN DEL DEMANDADO. Pliego de posiciones en sobre cerrado que deberá absolver el señor Juan Antonio Merino Torres, a petición de la señora María de los Ángeles Maridueña Veloz:22. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO SOLICITANDO POR SEGUNDA VEZ QUE EL TESTIGO CONCURRA A RENDIR LA CONFESIÓN JUDICIAL.23. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO DE PRUEBA A NOMBRE DE LA PARTE ACTORA EN EL QUE SOLICITA LA RECEPCIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CUATRO TESTIGOS.24. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE PRUEBA EN EL QUE LA PARTE DEMANDADA PRESENTA SUS TESTIGOS Y ADEMÁS SOLICITA QUE SE REPREGUNTE A LOS TESTIGOS DE LA PARTE ACTORA.25. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE PRUEBA, CON EL QUE LA PARTE ACTORA PRESENTA LOS DOCUMENTOS QUE RESPALDAN SUS AFIRMACIONES.26. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE PRUEBA, CON EL QUE LA PARTE DEMANDADA REARGUYE DE FALSOS Y OBJETA LA LEGITIMIDAD DE LOS DOCUMENTOS PRESENTADOS.27. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE PRUEBA, CON EL QUE LA PARTE ACTORA SOLICITA LA COMPARECENCIA DE LOS OTORGANTES DE LOS DOCUMENTOS PRIVADOS. 4
  5. 5. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andrade28. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE PRUEBA, CON EL QUE LA PARTE ACTORA SOLICITA LA PRÁCTICA DE UNA INSPECCIÓN JUDICIAL.29. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE PRUEBA EN QUE LA PARTE DEMANDADA PIDE EN LA INSPECCIÓN JUDICIAL SE DETERMINE LA UBICACIÓN DEL BIEN Y OTROS PORMENORES.30. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE INFORME PERICIAL DE UNO DE LOS INTERVINIENTES.31. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE SENTENCIA32. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE RECURSO DE APELACIÓN33. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.34. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN. Capítulo III CASO DE JUICIO ORDINARIO: TITULO EJECUTIVO DE ACCIÓN VENCIDA35. DEMANDA POR COBRO DE TITULO EJECUTIVO CUYA ACCIÓN HA PRESCRITO36. PRÁCTICA CIVIL: LA RECONVENCIÓN37. PRÁCTICA CIVIL: TÉRMINO DE PRUEBA Y SENTENCIA Capítulo IV PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO EJECUTIVO38. PRÁCTICA CIVIL: ESCRITO DE DEMANDA EN EL JUICIO EJECUTIVO39. PRÁCTICA CIVIL: DILIGENCIAS PREVENTIVAS Y CAUTELARES Demanda solicitando la prohibición de enajenar un predio40. PRÁCTICA CIVIL: PROCEDIMIENTO EN LA FASE DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: Modelo de auto de adjudicación41. PRÁCTICA CIVIL: DEMANDA DE CONCURSO DE ACREEDORES Capítulo V -5-
  6. 6. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade CASO DE JUICIO ORDINARIO: PROCEDIMIENTOS FAMILIARES ¿Puede alguien volver a demandar a su esposo en juicio de alimentos? ¿Qué debe hacer el demandado para lograr que se extinga el pago de una de las pensiones alimenticias?42. PRÁCTICA CIVIL: DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Acta de la audiencia de conciliación: Capítulo VI CASO DE JUICIO VERBAL SUMARIO43. PRÁCTICA CIVIL: El señor Juez que conoce el caso, frente al allanamiento, ¿Debe dictar sentencia o continuar con la sustanciación del proceso?44. PRÁCTICA CIVIL: EMISIÓN DE LA SENTENCIA45. BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA: 6
  7. 7. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andrade Capítulo I DERECHO PROCESAL SUCESORIO1. PASOS A SEGUIRSE EN EL BENEFICIO DE INVENTARIO.Definición y objeto del beneficio de inventario El beneficio de inventario, en palabras de Guillermo Cabanellas de Torres en suDiccionario Jurídico Elemental, es “el derecho que tiene el heredero de no quedarobligado a pagar a los acreedores del difunto más de lo que importe la herencia, con talque haga inventario formal de los bienes en que consiste”. De tal manera que, se limita laresponsabilidad del heredero hasta el monto de lo que reciba; dicho de otro modo, laresponsabilidad del heredero es intra vires. Por el contrario, la aceptación pura y simple,sin el beneficio, extiende la responsabilidad “extra vires”, o sea que el heredero tendráque pagar las deudas y cargas con sus bienes propios si los de la sucesión no resultansuficientes.Consecuentemente, podemos decir que el beneficio de inventario es un derechoexclusivo al heredero, que goza de esta alternativa a más de la aceptación o repudiodel legatario, y que tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad delheredero que acepta la herencia.La razón que justifica el beneficio de inventario consiste en un sentido de equidad:no sería razonable que la muerte de un padre, de un hermano u otro pariente alque se hereda, produjera además del natural dolor, el efecto de sufrir un perjuicioeconómico, por tener que pagar deudas ajenas con bienes propios. Genéricamente,la aceptación de la herencia con beneficio de inventario resulta un término medioentre la aceptación pura y simple y el repudio de la herencia, pero se aproxima mása la aceptación simple.Formalidades propias del inventarioDe conformidad con el Art. 1298 del CC. para la formación del inventario solemnese aplicará lo prevenido a los asuntos concernientes a las tutorías y curadurías -7-
  8. 8. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradereguladas por los artículos 425 y siguientes del mismo texto normativo, y lo queen el Código de Procedimiento Civil se observa para los inventarios solemnes.Seguidamente anotaré de modo sucinto las particularidades de este caso.Forma de Inventario solemneEl inventario deberá elaborarse ante el secretario y testigos, en la forma que elCódigo de Procedimiento Civil a continuación observa:El heredero bajo tutela o curaduría, o el menor que no este representado, formaráel inventario con asistencia de las personas que los representen, del secretario deljuzgado, de dos testigos y del perito o peritos, y no concurrirá el juez sino asolicitud de algún interesado. (Art. 643 CPC)En los casos restantes, será suficiente que los interesados formen el inventario enpresencia del perito o peritos y de dos testigos. (Art. 644 CPC)Contenido del InventarioSe mencionará todos los bienes raíces y muebles de la persona particularizándolosuno a uno (Art. 425 CC), los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas,los créditos y deudas del pupilo, los libros de comercio o de cuentas, y en generaltodos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningúnvalor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral (Art.426).Personas que pueden acogerse al beneficio de inventario.En el análisis de las personas que pueden acogerse a este beneficio, es precisomencionar que todo individuo es libre de aceptar una herencia con beneficio deinventario, mientras no pierda este beneficio por culpa o por caducidad. Demanera que las personas que aceptan simple y llanamente la herencia, ya nopueden acogerse al beneficio, pues su aceptación simple ha hecho caducar laopción que tenían de acogerse a él. También pierden el beneficio de inventario,quienes hubieren omitido de mala fe hacer mención en el inventario de cualquier 8
  9. 9. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andradeobjeto sucesorio o hubieren inventado deudas que no existen (Art. 1301). Otromotivo que origina la pérdida del derecho al acogerse al beneficio consiste enhacer acto de heredero, sin previo inventario solemne. ( Art. 1290). También estánobligados a acogerse al beneficio una serie de personas e instituciones. En primerlugar, el Estado y en general los incapaces. Si hay varios coherederos, y uno oalgunos aceptan con beneficio, todos quedan obligados a aceptarlo con el mismo,según dice el Art. 1293.En conclusión, a pesar de la libertad que el Código reconoce a todo heredero paraacogerse o no al beneficio de inventario, hay una serie de personas e institucionesa las que el derecho protege más, obligándolas a recibir con este beneficio, quelimita su responsabilidad. Esta facilidad para la aceptación, indirectamentefavorece a los acreedores. En cambio, no pueden acogerse al beneficio deinventario, los legatarios; éstos solamente pueden aceptar simplemente o repudiar.Para continuar con la indagación de los pasos en la elaboración del inventario, ycon precedente en el tema que en este instante nos ocupa, es indispensablereferirnos a las personas que intervienen en el inventario. De manera que deconformidad con lo declarado por el Art. 1300 del Código Civil, tendrán derechode asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederospresuntos testamentarios o abintestato, el cónyuge sobreviviente, los legatarios,los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario quepresente el título de su crédito, o sus representantes por expresa disposiciónmediante escritura publica o privada. Todas estas personas tendrán derecho dereclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto.Efectos jurídicos del beneficio de inventario.Durante la explicación de los conceptos fundamentales sobre este asunto, se hademostrado que el efecto principal del beneficio de inventario es: limitar laresponsabilidad del heredero que acepta y se acoge al beneficio, hasta el monto delo que le corresponda en la herencia. No obstante, las deudas, legados y demáscargas no pesarán sobre el patrimonio del heredero, sino que se cubrirán con losbienes de la sucesión. El beneficio de inventario produce una separación de los -9-
  10. 10. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradepatrimonios del causante y del heredero. El Código confiere también a loeacreedores el derecho de impedir la unión de ambos patrimonios, mediante elbeneficio de separación.Ahora bien, el heredero que acepta con beneficio de inventario, queda en unasituación peculiar, por la cual tiene que administrar el haber hereditario, casicomo si se tratara de cosa ajena. Sin embargo, el heredero que acepta conbeneficio de inventario es verdadero heredero, lo mismo que el heredero queacepta lisa y llanamente la herencia. El heredero puede también hacer abandonode los bienes recibidos del de cuius, a favor de los acreedores, y, en este caos, ellosasumirán la administración pudiendo encomendarla a uno de ellos o a un extraño.El heredero debe pagar las deudas y los legados según sean cobrados, y si sepresentan simultáneamente dará preferencia a aquellos que tengan privilegio oprelación conforme a la ley. En el pago de las deudas y cargas hereditarias otestamentarias, puede presentarse el caso de que el mismo heredero se a la vezacreedor de la sucesión. En este caso si se producirá confusión y extinción de laobligación.Si llegare al extremo del embargo de los bienes para el pago de las deudas, nadaimpide que el heredero pueda hacer ofertas en la pública subasta para pagar consus propios bienes el valor de la cosa subastada y con el precio de la que sepagarán las deudas.La limitación de la responsabilidad del heredero se produce no propiamente porel solo beneficio de inventario, sino por éste más correcta administración y elcumplimiento de las reglas para la enajenación de los bienes, especialmente de losinmuebles; pues de no cumplir éstas, la responsabilidad del heredero se volvería aextender hasta sus bienes propios.2. LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS.Definición de los ejecutores testamentarios.Concepto. Definición. 10
  11. 11. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-AndradeDe la ejecución y pleno cumplimiento de la voluntad del testador, se encargannaturalmente a los propios herederos, pero puede haber uno de ellos u otrapersona que sin ser heredero, reciba la especial misión de velar por la ejecuciónde lo dispuesto en el testamento. Así, el ejecutor testamentario o albacea es quientiene a su cargo cumplir y ejecutar lo que el testador ha ordenado en sutestamento, u otra forma de disposición de última voluntad. Así lo corrobora ladisposición del Art. 1315 del Código Civil. De hecho, el albaceazgo es lainstitución destinada a asegurar el cumplimiento de lo ordenado en la últimavoluntad del causante y garantizar la conservación de los bienes dentro de lasexigencias legales.En el albaceazgo hay un mandato conferido por el testador al albacea para que loejerza después de su muerte; mandato que se perfecciona por la aceptaciónexpresa o tácita del encargo por parte del nombrado.Función que desempeñan los ejecutores testamentariosObligaciones generales del AlbaceaDe acuerdo a lo prescrito por el Art. 1327 del Código Civil, es responsabilidad delalbacea:Velar sobre la seguridad de los bienes. Es decir, hacer que se guarden bajo llave ysello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne; yCuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de losdemás interesados en la sucesión; salvo que, siendo todos los herederos capacesde administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventariosolemne.Pero para enfatizar con mayor profundidad en el contexto de este asunto, esnecesario involucrarnos aun más en la explicación del Dr. Juan Larrea Olguín, queencontramos en el texto básico, y con precedente en el Código Civil, entender demodo más detallado este tema. Así, debemos recalcar que para el ejercicio de lasatribuciones, el albacea puede y debe intervenir en: -11-
  12. 12. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeLas medidas de seguridad iniciales y el la formación del inventario, después,Administrará los bienes, con el objeto de liquidar el patrimonio, pagando lasdeudas, cumpliendo los legados y demás cargas, yFinalmente entregará los bienes a los herederos. Esto último, generalmente,cuando ya se haya verificado la petición, sin son varios.A continuación una explicación un más detallada que cumple con los finesdidácticos antes mencionados.Atribuciones de los albaceasPrimeramente conviene advertir que el Código admite la pluralidad de albaceas ydispone que si son varios, son solidariamente responsables, de donde se deduceque deben actuar de consuno, del mismo modo que ésta previsto para el caso demúltiples guardadores. Queda claro que el testador puede nombrar uno o variosalbaceas y que si designa más de uno le queda la opción de imponerles unaadministración conjunta o bien puede separarla dedicando a cado uno una partede los bienes que deba administrar.Para el cumplimiento de estas finalidades suele ser útil el conferir al albacea latenencia de los bienes; esto lo puede establecer el testador, pero no esindispensable. En cualquier caso, se trata de mera tenencia y no de posesión, yaque ésta corresponde a los herederos desde el instante de la muerte del causante.Conservación y seguridadesLos bienes de la sucesión deben quedar claramente bajo la responsabilidad dealguien, en todo momento. Si el albacea se le ha conferido en el testamento latenencia de los bienes, a él le corresponde el guardarlos desde el instante de lamuerte del causante. A falta de esta atribución, la tenencia corresponde a losherederos, y sin varios o aun no han aceptado, habría lugar a que el albacea tomela tenencia aun sin haber recibido ese encargo preciso de parte del testador, se 12
  13. 13. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andradedeberá nombrar un depositario que momentáneamente responda por los bieneshasta la aceptación de unos u otros llamados a dicha tenencia.La tenencia debe haberse asignado sobre todos los bienes y si fuera solamenterestringida a algunos de ellos se procedería a la declaración de herencia yacente.Pago de deudas.El albacea no solamente ha de conservar los bienes hereditarios, sino que deberecaudar lo créditos y pagar las deudas, incluidos los legados, dentro de los límitesy con las modalidades que señala la ley y cumpliendo lo dispuesto por el testador.Las deudas pueden ser satisfechas en dos momentos diferentes: antes de lapartición o después de ella.El pago antes de la partición, el albacea debe hacerlo con le concurso del losherederos, lo cual explica porque dicho pago diminuye toda la masa hereditaria yafecta al derecho de todos los coparticipes, ellos deben consentir, considerando sies o no correcto realizar esos pagos. Además de considerar que puede haber unorden que deba guardarse, por respeto a los privilegios o prelación de créditos y,al observarse estas normas, se gravaría más a los herederos.Aquellos que no deben ser satisfechos por uno de los sucesores en concreto, seránpagados por el albacea, sacado las cosas o dinero necesarios del caudal hereditarioen su conjunto, tal como lo ordena el Art. 1333.Si no se han pagado las deudas antes de la partición, será preciso dejar constanciaen la misma partición de cómo se van a satisfacer esas obligaciones, para lo cual,normalmente se destinarán ciertos bienes: una hijuela especial equivalente almonto de las deudas conocidas. El albacea deben por consiguiente, velar porque sedispongan las cosas de modo que los acreedores o legatarios sean cubiertos en suscréditos.Si no se ha dado los avisos por la prensa o no se ha establecido esos bienesreservados para pagar las deudas, el albacea, lo herederos y ls tutores o curadores, -13-
  14. 14. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradeque hayan incumplido tales obligaciones, serán responsables ante los acreedores,es decir, que tendrán que cancelar las deudas con sus propios bienes y no ya conlos de la herenciaLa obligación de pagar las deudas, termina con la duración del cargo; durante él, sele puede exigir al albacea el pago, si no se ha hecho en este tiempo, después,exclusivamente responderá los herederos. Y si los acreedores dejan pasar tiemposin cobrar pueden perder su derecho por la prescripción extintiva.Venta de bienes hereditariosLa necesidad de pagar las deudas u otras obligaciones testamentarias, pedenconducir a la venta de bienes, como está previsto en los artículos 1336 y 1337.Los herederos pueden oponerse a la enajenación de los bienes, pero solamenteentregando el dinero necesario para cancelar las deudas.También debe guardarse un orden razonable: vender primero los muebles, y si noson suficientes, se pasa a la enajenación de inmuebles.La forma de la venta, es la misma que la exigida para la enajenación de los bines demenores u otros incapaces sometidos a guarda, se prohíbe, como en aquelloscasos, que le albacea o su cónyuge o parientes cercanos o socios del comercioadquieran los bienes que se venden.Comparecencia en JuicioComo hemos ido explicando, el albacea cumple un oficio de administrador yejecutor de la voluntad del causante y para estos actos tiene que actuar en nombrey representación de la herencia, considerada como un patrimonio universal, casicomo una persona jurídica.Se entiende que la participación de los herederos presentes es necesaria paralitigar contra un tercero, pero, puede suceder que el albacea tenga que defender la 14
  15. 15. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andradevalidez del testamento contra los herederos quienes sean precisamente los queimpugnen la validez y entonces no cabe pedir que cuente con la anuencia de ellos.También esta aceptada por el derecho la comparecencia del albacea el juicio deinventarios o de aposición de sellos, ya que estas diligencias tienden a hacerposible la justa ejecución de la voluntad del causante.Si el albacea fuere demandado, con prescindencia de los herederos, o en accionesjudiciales distintas de las que acabamos de reseñar, tendría que presentar laexcepción de ilegitimidad de personería pasiva, pues él no tiene la representaciónpara esos asuntos.Tenencia de bienesEl testador puede disponer que el albacea asuma la tenencia de sus bienes o no lostenga. También puede darle la tenencia de una parte de esos bienes o de uno solo.Esta amplia facultad de disposición, permite al causante asegurar como mejor leparezca el cuidado de su haber para que pase a los sucesores.La tenencia no implica posesión. La posesión corresponde a los herederos, y laadquieren desde el momento de la muerte del causante, si bien su reconocimientosólo se produce al aceptar la herencia y, de modo judicial, por la sentencia deposesión efectiva.Finalmente, la administración de los bienes le da derecho a la remuneración, y sino esta está dotado de la tenencia de los bienes, propiamente no puedeadministrarlos ni le corresponderá remuneraciónLa tenencia no implica una excepción, sino que las facultades del albacea quedanmás definidas y precisadas por la equiparación al curador de bienes y no le ponenen una situación de privilegio o de mayor desembarazo para administrar ycumplir la voluntad del causante. -15-
  16. 16. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade3. PERSONAS HABILITADAS PARA SER ALBACEAS.Capacidad para ser albaceaEl Art. 1317 categóricamente, excluye del albaceazgo a los menores y a los que nopueden ejercer una tutela o curadoría, remitiéndose a los artículos 536 y 537.El Art. 536 declara incapaces para toda tutela o curadoría a los que carecen de lacapacidad jurídica general, y demás a otras personas menos idóneas paradesempeña un cargo de confianza, por defectos físicos o morales.El Art. 537 se establece la incapacidad para las guardas de una serie de personaspor razón de su profesión o cargo , que se consideran demasiado absorbentes eimportantes de modo que no tendrían la posibilidad de dedicarse de maneracompetente al cumplimiento del albaceazgo. No están comprendidos en estasincapacidades especiales los eclesiásticos. Lo mismo sucede respecto de losguardadores, el albacea cesa en su cargo si sobreviene una causa de incapacidad.Obligatoriedad del cargo del albacea“El albacea nombrado puede rechazar libremente el cargo” comienza diciendo elArt. 1320; pero da una falsa impresión de absoluta libertad, ya que agrega en elsiguiente inciso: “Si lo rechazare sin probar inconveniente grave, se hará indignode suceder al testador, con arreglo al Art. 1035, inciso segundo”.De tal manera, podemos decir que el ejercicio del albaceazgo resulta obligatorio,en principio, y sólo por excepción se permite excusarse.El Art. 1035 a su vez dice: “Son además indignos de suceder el tutor o curador que,nombrado por el testador, se excusare sin causa legítima; y, el albacea que,nombrado por el testador, se excusare sin probar inconveniente grave”. Hay ciertadiferencia: los guardadores sólo pueden excusarse por las causas expresamenteseñaladas en la ley; mientras que el albacea, debe probar “inconveniente grave”,que no se precisa o enumera en qué casos sea admisible y queda al criterio deljuez el aceptarlo o no aceptarlo. 16
  17. 17. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-AndradeLa sanción por la no aceptación sin motivo grave, o por la renuncia sin motivograve, consiste en la indignidad para heredar la testador.El albacea heredero, que propuso y obtuvo la anulación del testamento que lenombraba albacea no se ha excusado, ni equivale a esta conducta a una excusa sinfundamento, ni le somete a la sanción de indignidad, pudiendo muy bien sucederal mismo causante por la sucesión intestada.El cargo no es transmisible ni delegable a los herederos del albacea, a menos queel testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.4. LA PARTICIÓN.Definición. ConceptoGuillermo Cabanellas considera que la partición de la herencia es el derecho quelos herederos, sus acreedores y todos los que posean en la sucesión algún derechodeclarado por las leyes, tienen para pedir división de bienes dejados por elcausante. Con mayor rigurosidad el Dr. Larrea Olguín demuestra que: “Se llamapartición al procedimiento privado o judicial, por que se termino a un estado decomunidad de bienes. Se produce la partición de cualquier caso en que existacondominio, indivisión o comunidad de bienes, como sucede en los caso de herencia,cuando hay más de un heredero, de la terminación de la sociedad en general, y másespecíficamente, de la sociedad conyugal, así como en otras circunstancias en queuna misma cosa o conjunto de cosas pertenecen a varios sujetos. La partición sesujeta a la ley vigente a al tiempo de la muerte del causante, declara el Art. 7,numeral 17. Por analogía, debemos concluir que las otras divisiones de bienes sesujetan a la ley vigente al momento en que se produce la causa de dicha parición,por ejemplo cundo termina la sociedad conyugal. Al respecto el Art. 1360 declara:“Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular estará obligado apermanecer en la indivisión. La partición del objeto asignado podrá siempre -17-
  18. 18. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradepedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario:No puedeestipularse proindivisión por más de cinco años; pero cumplido este términopodrá renovarse el pacto:Las disposiciones precedentes no se extienden a loslagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que laley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria”.Hay, pues, una prohibición de obligarse a la partición indefinida o por tiempo quesupere los cinco años, aunque, mediante sucesivos pactos, de cinco años, se puedeprolongar por mucho tiempo el estado de indivisión. El pacto que comprometieraa la indivisión por tiempo superior al de un lustro, sería nulo en cuanto al excesodel plazo, en lo que pasara de los cinco años. El artículo trascrito menciona lasleyes que prohíben dividir. Entre éstas prohibiciones, ésta la del patrimoniofamiliar, mientras los destinatarios- generalmente, hijos de los constituyentes-,son menores de edad. Pero aún esta prohibición, que figura en el Art. 857, esrelativa, ya que, con permiso del juez, existiendo causa justa y con audiencia delMinisterio Público, se puede proceder también a la división del patrimoniofamiliar.Clases de particióna. Partición por el causanteLiteralmente, nuestro Código Civil declara en el artículo 1361: “Si el difunto hahecho partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella, en cuantono fuere contraria a derecho ajeno”. Indudablemente, ya que se respeta la voluntaddel causante para nombrar herederos o legatarios y dejarles ciertas cuotas obienes precisos, también corresponde reconocerle el derecho de efectuar lapartición de sus bienes entre los beneficiarios de la sucesión. Pero esto se debeentender con dos limitaciones, una de orden legal y otra de orden práctico. Enprimer lugar, dicha partición no se admitirá que viole la ley, que prive de susderechos a los legitimarios o deje sin resguardo a los acreedores.La partición hecha por el de cuius mediante testamento, parece más fácil que poracto entre vivos. Por acto entre vivos se pueden hacer donaciones que constituyan 18
  19. 19. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andradeherencia anticipada y estas donaciones revocables, se confirmaran solo con lamuerte y normalmente por acto testamentario, mientras que, si son irrevocablestrasferirán la propiedad ya en vida del donante y solamente podrían anularse oreducirse si es que el propietario ha dispuesto en términos que exceden a susposibilidades legales.También hay que recordar que si el donante ha dispuesto excesivamente de susbienes hasta el punto de exceder la parte de libre disposición y afecta a laslegítimas y mejoras, tendrán que colasionar los bienes donados para formar ellote completo que corresponda a los asignatarios forzosos. Estaríamos en tal casoen una partición “contraria a derecho ajeno”, y no valdría en cuanto perjudica aotras personas.La partición hecha por el causante, sea por acto entre vivos o por testamento, nose limita en nuestro derecho solamente a la distribución de los bienes entre loshijos y los descendientes, sino que podría abracar a otros parientes y aunextraños.b. Partición convencional. Según el Art. 1368 del Código Civil “Si todos los coasignatarios tuvieren lalibre disposición de sus bienes y concurrieren al acto, podrán hacer la particiónpor sí mismos, o nombrar de común acuerdo un partidor: Si no se acordaren en elnombramiento, el partidor será designado por sorteo, según lo dispuesto en elCódigo de Procedimiento Civil”. Hay por consiguiente dos formas de particiónconvencional procediendo directamente a dividirse los bienes entre loscoparticipes, o bien designando de común acuerdo al partidor. Si no se ponen deacuerdo ni el uno ni el otro, les queda el recurso a la partición judicial, quecomenzará con le sorteo del juez que ha de actuar.Para que sea posible la partición convencional o extrajudicial, se requiere que“todos los coasignatarios tengan libre disposición de sus bienes”, es decir, que sihay uno o más menores, otros incapaces o ausentes que no tengan representantepresente, se requiere cumplir un requisito adicional: la previa autorizaciónjudicial que ordena el artículo 439 a todo tutor o curador. Pero si se trata de -19-
  20. 20. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrademenores que se hallen bajo la patria potestad de su padre o made, éstos lesrepresentan y aunque los hijos de familia no tengan la libre administración, cabeque sus padres convengan extrajudicialmente en la partición, en la que solamentese requerirá que sea aprobada por el juez, una vez hecha.c. Partición judicialResulta obligatoria la partición judicial en los siguientes casos: a). Cuando no hasido hecha por el causante y los herederos no se han puesto de acuerdo entre sí;b). Cuando entre los coparticipes hay uno o más sujetos a tutela o curadoría; c).Cuando alguno de los sucesores se halle ausente o desaparecido, de modo que susbienes están sujetos a curadoría. La partición judicial presenta mayores garantíasde imparcialidad y de observancia del derecho, de modo que los títulos queobtienen los beneficiarios les servirán mejor para ulteriores negocios otransacciones.Pero también trae consigo inconvenientes. Suele ser más costosa que la verificadapor acuerdo de las partes; dará fácilmente lugar a la subasta abierta de los bieneso a su sorteo, con los eventuales perjuicios para la familia o se atribuyen a veces, aquienes no son aptos para utilizarlos etc. Por esto, varios autores señalan losprocedimientos a los que frecuentemente se recurre para evitar las particionesjudiciales obligatorias: renovar el pacto de indivisión hasta que el más joven de losherederos llegue a la mayoría de edad; realizar transacciones voluntarias que sesometen a la aprobación judicial; vender los bienes y dividirse el dinero.Dice el Art. 1369: “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición desus bienes, la partición necesariamente será judicial, para su validez:El curador debienes del ausente, nombrado en conformidad al Art. 1277, inciso final, lerepresentará en la partición, y administrará los que en ella se le adjudiquen, segúnlas reglas de la curaduría de bienes”. 20
  21. 21. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andrade5. LOS ÓRDENES SUCESORIOS.El orden sucesorio.En los casos en los que no hay testamento o no es aplicable total o parcialmente lasucesión testamentaria, la ley establece un orden de llamamiento a las personasque pueden recibir el patrimonio del causante. De modo que los de más próximoorden son preferidos y excluyen a los de orden posterior. Si la herencia no esrecibida por ninguno de los comprendidos en un orden, pasa a los del siguienteorden sucesorio.Son cuatro los órdenes que marca nuestro Código Civil, estos son: 1. Los hijos, 2. Los padres o ascendientes y el cónyuge, 3. Los hermanos; y, 4. El Estado.El primer orden sucesorio Inicialmente por derecho de preferencia, este primer orden, comprende porigual, a los hijos del causante en la herencia intestada, y posteriormente a losdemás descendientes, el cónyuge y el conviviente2. Pero, en caso de sucesióntestada, el cuius puede establecer diferencias de modo limitado; y de no ser así, nopueden ser introducidos criterios ajenos de ninguna naturaleza. Desde luegoheredan en primer lugar, solamente quienes tienen la condición de hijos respectodel causante. Puede tener la calidad de hijo la persona concebida fuera delmatrimonio que ha sido reconocida voluntariamente por su padre o madre, o laque ha sido declarada judicialmente como tal. Pero de no ser así, jurídicamenteéste no es hijo, y de este modo no puede reclamar derecho alguno yconsiguientemente no entra en el primer orden sucesorio.2 Aunque el art. 1050 se refiere de modo directo solo a los hijos -21-
  22. 22. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeEn cuanto a los hijos adoptivos, la solución de la mayor parte de los sistemasjurídicos, y por cierto de nuestro Código Civil, consiste en reconocerles a estos underecho hereditario, pero no igual al de los hijos propios. En efecto, el hijoadoptivo tiene los derechos y las obligaciones de los hijos propios, exceptuando elderecho de la herencia que rige por norma especial, según lo prescrito por el art.344. Ni la adopción confiere derechos hereditarios, al padre o padres adoptantesrespecto del hijo adoptado, ni a los parientes de ninguno con respeto al otro,acorde a lo señalado por el art. 345.Por otro lado, si el causante deja exclusivamente uno o más hijos adoptivos ytambién padres, la herencia se divide en dos partes: Una para los hijos adoptivos yotra para los padres. De manera que los adoptivos no excluyen, sino queconcurren con los padres del adoptante.En este primer orden sucesorio, por expresa disposición del artículo 1050, sepone a salvo, la porción conyugal; es decir, los hijos no excluyen al cónyuge delcausante o a la persona que vivía con él en unión monogámica3, sino queconcurren con ésta. Más aún, la porción conyugal es un derecho de previadeducción y esta constituida hasta4 por la cuarta parte de los bienes del causante;es decir, que se asegura antes de atribuir a los otros herederos lo que lescorresponde.El segundo orden sucesorio. El segundo orden sucesorio se produce cuando el causante no ha dejadodescendencia o “posteridad” dice el art. 1051, en este caso la herencia se dividiráen dos partes: una para los ascendientes, y otra para el cónyuge o el conviviente deuna unión de hecho monogámica5, que ocupará el mismo sitio y con iguales3 Para la cual siempre se considera como existente la sociedad conyugal, siempre y cuando se ajuste a lascondiciones previstas en la ley 115, vigente desde el 31 de diciembre de 1982.4 Se dice “hasta”, porque puede reducirse en el caso que el cónyuge sobreviviente tuviera bienes propiosde cantidad suficiente para su subsistencia.5 Siempre y cuando se ajuste a las condiciones previstas en la ley 115, vigente desde el 31 de diciembrede 1982. 22
  23. 23. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andradederechos. A falta de los ascendientes sucederá el cónyuge o conviviente; yviceversa, en ausencia del cónyuge o conviviente sucederá de los ascendientes;pero, habiendo un solo ascendiente del grado más próximo, sucederá este, entodos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes.Los ascendientes de grado más próximo son los padres del difunto y si uno oambos de ellos viven, excluyen a los ascendientes posteriores como a los abuelos,bisabuelos, etc. Si no sobreviven ni el padre ni la madre, suceden los otrosascendientes de grado más próximo, de modo que uno o más abuelos, excluyen alos bisabuelos y uno o más bisabuelos excluyen a los antecesores de grado másremoto. La parte de los ascendientes llamados a suceder se divide entre ellos enporciones iguales. Los ascendientes reciben por cabezas, no por líneas, de modoque si hay, por ejemplo tres abuelos reciben partes iguales; es decir, un tercio cadauno.El padre o padres del difunto pueden perder su derecho hereditario si han tenidoparte en el fraude de falsedad de parto o suplantación del hijo, tal como loestablece el art. 278. El padre o la madre legítimos así como aquellos que hubierenreconocido voluntariamente al hijo, tienen deberes y derechos correlativosrespecto de su descendiente. Por el contrario, la ley quiso sancionar la conductairresponsable e inhumana de los padres que niegan serlo y solamente llegan atener esa calidad en virtud de sentencia judicial: en este caso no hay perfectareciprocidad, puesto que los padres quedan sometidos a tales obligaciones depadres, pero no tienen todos los derechos, incluido el de herencia, frente a sushijos, como lo dice el inciso final del art. 279.En cuanto al derecho del cónyuge, en este segundo orden sucesorio, hay que teneren cuenta que se trata de un llamamiento a verdadera herencia en el que elcónyuge recibe simplemente herencia, sin consideración al volumen de sus bienespropios, a los que haya recibido o los que le corresponda recibir en la liquidaciónde la sociedad conyugal. La porción hereditaria del cónyuge, no esta sujeta a la -23-
  24. 24. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradecondición o modalidad alguna: es una herencia, como la de los ascendientes,mientras que la “porción conyugal”, es una asignación forzosa que, en cualquierorden sucesorio, se reconoce al cónyuge sobreviviente que no tenga bienespropios o no los tenga en cantidad suficiente. Por consiguiente, puede suceder queel cónyuge tenga derecho a recibir la porción hereditaria que le corresponde eneste segundo orden, y también la porción conyugal, para asegurarle su congruasustentación, o en su defecto escoger entre ambas.Además observa una peculiaridad propia de nuestra legislación civil, consistenteen el derecho de uso y habitación añadido después del artículo 8516, que trata demejorar la situación del viudo o viuda asegurándole un derecho de habitación enla casa ocupada previamente por el hogar común. No obstante, nada impide que lecónyuge sobreviviente renuncie a este derecho real de habitación, puesto que sólomira al interés individual del renunciante y su renuncia no está prohibida por laley (Art. 11 del Código Civil).El tercer orden sucesorio Acorde a lo expresado por el Art. 1053, a falta de hijos, descendientes,padres, ascendientes o cónyuge del causante, heredan los hermanos, de modopersonal, y los sobrinos, por derecho de representación7, y conforme a las reglassiguientes:Si los sucesores fuesen solamente hermanos carnales o solamente medioshermanos, cada uno de ellos recibirá partes iguales; y, si el difunto hubiere dejadouno o más hermanos carnales y también uno o más medios hermanos, cada uno delos primeros recibirá una cuota igual al doble de la de cada uno de los segundos.El Estado sucederá en concurrencia con los sobrinos del causante, según el Art.1054, cuota que se deducirá de la porción de bienes que corresponda a los6 Introducido por la Ley 53 promulgada en el Registro Oficial 361 de 20 de enero de 1981.7 Conforme al Art. 1048 del Código Civil. 24
  25. 25. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andradesobrinos, y hecha esta deducción el resto constituirá un nuevo acervo divisibleentre los sobrinos. La cuota del Estado será la mitad de esa porción, si hubiere unsolo sobrino; un tercio si hubiere dos; un cuarto si hubiere tres o más.Si todos los hermanos del causante viven aun después de su muerte, o si de algunode ellos murió antes, pero sin dejar descendencia, heredan únicamente loshermanos, que excluyen a otros parientes más remotos y al Estado. Si, por elcontrario, uno o más hermanos del causante, dejando hijos, murieron antes derecibir la herencia, estos sobrinos del cuius concurren con sus tíos, es decir, conlos hermanos del causante, y con el Estado, que entra en la sucesión desde elmomento en que hay sobrinos que heredan abintestato.En el tercer orden sucesorio, se tiene que dividir la herencia entre los hermanossobrevivientes o entre ellos y los sobrinos, que representan a los hermanos quepremurieron. La cuota que corresponda al Estado depende del número desobrinos que deban recibir herencia por derecho de representación. Esto significaque hay que dividir primeramente la herencia considerando el número dehermanos que heredan- directamente o por representación-, lo cual estableceríaun primer acero, al que no se refiere directamente la ley, pero que implícitamenteaparece por la expresión “nuevo acervo divisible”.Ese primer acervo se calcula, conforme al articulo 1053, reconociendo a cadahermano carnal el doble que a cada hermano que solamente lo es por líneapaterna o materna. El Código da la regla matemática para hacer este calculo: sedividirá la herencia multiplicando por dos el número de hermanos carnales más elnúmero de medios hermanos.El derecho sucesorio intestado de los hermanos y sobrinos del difunto se refiere aquienes tienen efectivamente esos grados de consaguinidad y no puedeextenderse a los hermanos por adopción, ni a los hijos de tales hermanos, ya queno son consanguíneos. Este derecho de herencia solamente lo admite nuestro -25-
  26. 26. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeCódigo Civil en el primer orden sucesorio, es decir que el adoptivo puede heredarúnicamente a su padre o madre adoptantes y conserva los demás derechoshereditarios en su familia de sangre.El cuarto orden sucesorio Sucederá únicamente el Estado, en ausencia de todos los herederosllamados por ley o sucesores abintestato, designados en los artículos precedentes,de acuerdo con el Art. 1055.A diferencia de lo que lo que ocurre en el tercer orden en donde el Estadoconcurre con los sobrinos del causante, en este cuarto orden el Estado asisteabsolutamente solo como único sucesor.La participación del Estado en las sucesiones intestadas, trae, entre otrasconsecuencias, la obligación de hacer inventario solemne, tanto si concurre consobrinos en el tercer orden como en este cuarto en el que es único heredero y seproduce la nulidad de los actuado, si no se ha citado al Estado en los juiciossucesorios en el que tenga parte.6. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE TESTAMENTO ABIERTO, NUNCUPATIVO O PÚBLICO.TESTAMENTO ABIERTO O NUNCUPATIVOCUANTIA: Indeterminada. En la ciudad de Loja, capital y provincia del mismo nombre, de la Repúblicadel Ecuador, el día de hoy martes diez de agosto de dos mil cuatro, ante mí, doctorGABRIEL GARCÍA MÁRQUEZ, notario tercero del cantón Loja; y los testigos 26
  27. 27. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-Andradeinstrumentales, Federico García Lorca, soltero, Jorge Luis Borges, casado; y JoséClemente Orozco, soltero; todos los testigos mayores de edad, ecuatorianos,capaces según derecho, portadores de sus respectivas cédulas de ciudadanía ycertificados de votación, idóneos, vecinos del lugar, y conocidos por mí;Comparece el señor ingeniero NEFTALÍ RICARDO REYES BOSALTO, de estadocivil casado, ecuatoriano mayor de edad, capaz según derecho, portador de surespectiva cédula de ciudadanía, en su entero y sano juicio, con el objeto deotorgar su testamento abierto o nuncupativo, de acuerdo a la siguiente minuta:“SEÑOR NOTARIO: En el protocolo de escrituras públicas a su cargo sírvaseinsertar una de Testamento Abierto, al tenor de las siguientes cláusulas:PRIMERA: ANTECEDETES: En la ciudad de Loja, el día de hoy, veintinueve de juliodel año dos mil cuatro, comparece a la celebración del presente testamento elseñor ingeniero NEFTALÍ RICARDO REYES BOSALTO, portador de la cédula deciudadanía números uno uno cero dos cinco tres ocho dos uno cero(1102538210), de nacionalidad ecuatoriana, nacido en Loja, avecinado e de laRepublica del Ecuador y domiciliados en la ciudad de Loja, cantón y provincia deLoja de treinta y seis años de edad, en pleno uso de su capacidad mental, sinningún impedimento para contratar, casado con MARÍA ANTONIETA AGENAAR,con quien procreó dos hijos menores de edad, CAMILA SOFIA REYES AGENAAR yJOSÉ PABLO REYES AGENAAR. SEGUNDA: OBJETO: Es mi deseo en pleno uso demis facultades, otorgar el presente testamento abierto, a favor de mis dos hijosmenores de edad Camila Sofía Reyes Agenaar y José Pablo Reyes Agenaar, encalidad de legitima efectiva; y de mi esposa María Antonieta Agenaar, en sucorrespondiente porción conyugal, siendo mi ultima voluntad que el inmueble demi propiedad, consistente en el departamento signado con el número doscientosuno (201) sometido al régimen de propiedad horizontal, del bloque denominadoAhuaca, ubicado en la calle Orillas del Zamora, entre las transversales Azuay y sinnombre, pertenecientes a la parroquia El Sagrario, del cantón Loja, provincia deLoja, comprendido dentro de los siguientes linderos y dimensiones: Por el norteen la longitud de diecinueve metro (19,0 m), con el paso peatonal y zona deparqueamiento; Por el Sur, en la longitud de parqueamiento; Por el Este, en lalongitud de veinte metros treinta centímetros (20,3 m) con el paso peatonal yárea comunal; y, por el Oeste, en la longitud de veinte metros treinta centímetros -27-
  28. 28. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade(20,3 m), con la avenida Orillas del Zamora. Cuyos linderos y dimensionessingulares corresponden al departamento número doscientos uno (201), con: Porel Norte, con una longitud de seis metros treinta centímetros (6,3 m), con eldepartamento doscientos dos (202); Por el Sur; en la longitud de seis metrostreinta centímetros (6,3 m), con las áreas verdes; Por el Este, en la longitud de diezmetros quince centímetros (10,15 m), con la grada y área de circulación. ARRIBA:en la longitud de setenta y cuatro metros (74,0 m), con los locales comerciales. Lasuperficie total del departamento es de setenta y nueve metros cuadradosveinticinco centímetros cuadrados (79,25 m2), con un área de construcción desetenta y cuatro metros veinticinco centímetros cuadrados (74, 25 m2); searepartido entre mis dos hijos antes indicados; y por añadidura sea tambiénentregado lo restante de mi patrimonio a mi cónyuge María Antonieta Agenaar; esdecir que deberá recibir: un vehículo, marca mitsubishi, tipo sedan, del año dosmil dos; Y una casa de hacienda ubicada en el Km 23 vía a Vilcabamba, en el sectorLandangui, del Catón y provincia de Loja; Inmueble de un solo piso y de nuevemetros veinte centímetro de frente (9,2 m) por catorce metros veinte centímetros(14,2 m) de costado; Edificación que se asienta en un terreno cuyas dimensionesson: doce metros (12 m) de frente y dieciocho metros (18 m) de costado, y que seencuentra colindando al Norte, Sur y Este con el Parque Nacional de Landangui, yal oeste con la vía publica de acceso vehicular y peatonal. Hasta aquí la minuta.Usted, señor notario, se dignará agregar las cláusulas de estilo, para la completavalidez del presente testamento público. Atentamente doctor Mario Vargas Llosa,con matrícula cuatrocientos ochenta 480- C.A.L”. Yo, doctor GABRIEL GARCÍAMÁRQUEZ, notario tercero del cantón Loja, doy fe que el testador señor ingenieroNEFTALÍ RICARDO REYES BOSALTO, portador de su respectiva cédula deciudadanía, se encuentra en su sano y entero juicio, circunstancia de la que mecercioré por las adecuadas respuestas consecutivas que recibí de este, a preguntasformuladas por mí, y por la forma como dispuso de este testamento, el que fue leídopor mí, en alta voz íntegramente sin interrupción, el mismo que estuvo a la vista delos testigos u Notario. El testamentario por la lectura que le di, y por haber estadopresente durante la celebración de este testamento se ratifica en lo expuesto y losuscribe el testador conjuntamente con los testigos, todo en unidad de acto conmigoel notario el notario que da fe. 28
  29. 29. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica _______ Gabriel Hidalgo-AndradeFederico García Lorca José Clemente OrozcoTestigo TestigoJorge Luis Borges Gabriel García MárquezTestigo Notario Tercero del Cantón LojaSe otorgó ante mí, en fe de ello, confiero esta PRIMERA COPIA, por el duplicado,que la sello, signo y firmo en la ciudad de Loja, a los diecisiete días del mes deagosto de dos mil cuatro.7. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE TESTAMENTO CERRADO En la ciudad de Loja, capital y provincia del mismo nombre, de laRepública del Ecuador, a los 31 días del mes de octubre de 2005, ante mi,Notario Segundo de Loja Dr. Pablo Palacio Ojeda, Escribano Autorizante,COMPARECE el señor, Francisco Pérez Parazo, ecuatoriano, mayor de edad, deestado civil soltero, hijo de Rogelio Pérez Yánez y de Marcela Parazo Merchán,de profesión Ingeniero Agrónomo, domiciliado en la calle Salvador BustamanteCeli y Río Coca. Nº 21-45 de esta ciudad, HABIL DE MI CONOCIMIENTO DOY FEque: Hallándose en pleno uso de sus facultades mentales ME EXHIBE Y MEENTREGA un sobre cerrado que lleva impreso en lacre rojo un sello con lasiniciales: FPP y al hacerlo DIJO de viva voz : Que dentro del mencionado sobrese hallaba su testamento, haciendo constar que todo en él va escrito en su puñoy letra, que era su deliberada y última voluntad y que desea que, luego decumplidas las solemnidades exigidas para que fuere y valiere como testamentocerrado, quedase para su custodia en poder del autorizante. Son testigos deeste acto el señor Juan Carlos Mora Treviño, ecuatoriano, mayor de edad, de -29-
  30. 30. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradeestado civil casado en la ciudad de Machala mediante nupcias con VerónicaFebres-Cordero Icaza, hijo de Manuel Mora Rivera y de Olga Treviño Juárez,quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nº 11237586910; y el señorJorge Rodrigo Borges Chávez, ecuatoriano, mayor de edad, de estado civilsoltero, hijo de Jorge Esteban Borges Cueva y de Beatriz Chávez Yerovi, quiense identifica con la cédula de ciudadanía N° 110987636, ambos vecinos de estaciudad, domiciliados respectivamente en la calle Juan José Peña y LeopoldoPalacio Nº 45-56, y en la calle Ramón Pinto y Diez de Agosto Nº 09-35. Leídaque les fue a los comparecientes se ratifican de su contenido y firman deconformidad de lo que doy fe:Francisco Pérez ParazoTestadorJuan Carlos Mora TreviñoTestigoJorge Rodrigo Borges ChávezTestigoDr. Pablo Palacio OjedaNotario Segundo del Cantón Loja 30
  31. 31. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade Se otorgó ante mí, en fe de ello, confiero esta PRIMERA COPIA, por elduplicado, que la sello, signo y firmo en la ciudad de Loja, a los diecisiete días del mesde agosto de dos mil cuatro.8. LAS DONACIONES REVOCABLES.Las donaciones revocables. De modo muy general, donar es traspasar una persona a otra el dominio deuna cosa. Objeto, que para satisfacer nuestros fines académicos, podemos decir quese trata de un regalo, don, obsequio, dadiva, liberalidad. Es con este último términocon el que podemos desenvolver la explicación adecuada sobre este asunto, pues ladonación es el acto jurídico de liberalidad por excelencia, en el que alguien,denominado donante, otorga una donación o dispensa una liberalidad a favor de otrollamado donatario, que es la persona a quien se hace la donación; quien la recibe yacepta. Por el contrario, cuando se impone alguna contraprestación al beneficiario, ladonación se desvirtúa en alguna medida, en tanto en cuanto deja de ser un acto deliberalidad.Concepto Las donaciones son actos de voluntad, que surten efectos jurídicos por simismo una vez cumplidas las formalidades previstas por la ley. Por esto, nosorprende que al tratar de la sucesión por causa de muerte, se incluya el tema de lasdonaciones revocables, puesto que ni son contratos, ni requieren la aceptación delbeneficiado, ni siguen normas propias de las donaciones entre vivos.De conformidad con lo prescrito en el art. 1185 de nuestro Código Civil, la donaciónrevocable es la que el donante puede revocar a su arbitrio. Así, las donaciones entrevivos son irrevocables, mientras que las donaciones mortis causae son esencialmenterevocables. Las donaciones entre vivos son contratos, las donaciones por causa demuerte son actos testamentarios unilaterales y no requieren la aceptación deldonatario para perfeccionarse, aunque este pueda repudiarlas.
  32. 32. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradePosteriormente aparecen las donaciones entre cónyuges como otra figura jurídicamuy similar a las revisadas. Se trata de un acto entre vivos y como tal no se sujeta alas solemnidades de las sucesiones. Son, por excepción, siempre revocables, lo queles aproxima a las donaciones por causa de muerte.La individualización entre donación revocable y donación mortis casae, apreciamosen el artículo 1058, según el que: Es un testamento, toda donación o promesa que sehaga perfecta e irrevocable por la muerte del donante, de modo que debe sujetarse alas mismas solemnidades que el testamento. Exceptuándose las donaciones entremarido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma decontrato entre vivos.Clases de donaciones revocables Como hemos visto, las donaciones que son de carácter revocable son lasdonaciones mortis causae, pero excepcionalmente, tienen el mismo carácter lasdonaciones entre cónyuges, asunto que será tratado oportunamente.9. DONACIONES ENTRE CÓNYUGES Y DONACIONES POR CAUSA DE MATRIMONIO.Donaciones entre cónyuges Las donaciones entre cónyuges, esencialmente se trata de una donaciónrevocable, pero que no se sujeta a las formas propias de éstas: no es un actotestamentario sino un acto entre vivos y que puede revestirse de las solemnidadespropias de los contratos, aunque, eventualmente también podría hacerse en forma detestamento.El carácter excepcional de las donaciones entre cónyuges resulta doble, pues, por unaparte, aunque no tienen una finalidad por causa de muerte, son siempre revocables;por otra, aunque son donaciones siempre revocables, no hay obligación de hacerlasen forma de testamento. 32
  33. 33. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeFinalmente, otra disposición excepcional, se contiene en el artículo 1449: “Lasdonaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro, en lascapitulaciones matrimoniales, no requieren insinuación, ni otra escritura pública quelas mismas capitulaciones cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas”.El artículo 237 prohíbe que los cónyuges celebren entre sí otro contrato que no sea elde mandato. Y como el Código permite las donaciones entre cónyuges, queda claroque tales donaciones entre marido y mujer no son contratos, aunque adopten laforma de contratos, son propiamente donaciones revocables.Donaciones por causa de matrimonio Estas son donaciones entre vivos, y por tanto irrevocables y no se asimilan alas donaciones entre cónyuges. Pueden ser hechas por los esposos, antes delmatrimonio, o por terceras personas a favor de los esposos o a favor de los cónyuges.A propósito de la Sociedad conyugal, el artículo 216 define así: “se llaman en generaldonaciones por causa de matrimonio las donaciones que un esposo hace al otro y lasdonaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes de celebrarse elmatrimonio y en consideración a él. Se sujetan a las mismas reglas que lasdonaciones de presente, pero deberán constar por escritura pública, o por confesiónde tercero”.Formas y solemnidades que deben observarse Las donaciones revocables son actos solemnes y carecen de valor jurídico, encaso de no cumplir con las formalidades exigidas que son, en términos generales, lasmismas de los testamentos. Se pueden hacer estas donaciones en un testamento,como parte de él, o bien mediante este instrumento expresamente para hacer taldonación. Cualquiera de las diversas formas de testamento sirven para ese objetivo.Pero, además de las solemnidades propias del testamento, también se admite que sepueda hacer donaciones revocables mediante acto entre vivos, pero en tal caso, serequiere complementarlo con la confirmación que debe realizarse por un testamentoposterior, o no surtirá efecto normal las donaciones. -33-
  34. 34. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeHay que considerar cuales actos entre vivos pueden servir de forma adecuada parauna donación revocable, sujetándose como queda dicho a la sucesiva confirmación.10. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE MINUTA DE HIPOTECA ABIERTA SOBRE PREDIO URBANOSEÑOR NOTARIO:En el protocolo de escrituras públicas a su cargo, sírvase incorporar una de hipotecaabierta y prohibición voluntaria de enajenar de predio urbano, al tenor de lassiguientes cláusulas:PRIMERA: PERSONERÍA: Intervienen en la celebración de la presente escriturapública, por una parte el Banco de Luján Sociedad Anónima, legalmente representadopor el Ingeniero Augusto Redeña Palacio , en su calidad de Gerente de Negocios dedicha entidad Bancaria, según consta en la fotocopia de Poder especial debidamenteautenticada se adjunta, a quien en lo posterior se lo denominará EL BANCO; y, porotra los cónyuges señores: GALO RICARDO CABRERA Y ELIANA MARIELLA VACAALVAREZ, a quienes en lo posterior se los denominará simplemente “LOSDEUDORES:SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO:- Por medio de la presente escritura pública,“LOS DEUDORES”, con su expreso y formal consentimiento constituyen primera,especial y preferente hipoteca abierta en favor del Banco de Luján S. A sobre uninmueble consistente en el lote de terreno número UNO, de la manzana E- Uno,ubicado en el sector denominado El Rosal, perteneciente a la parroquia SanSebastián, del cantón y provincia de Loja, adquirido mediante escritura pública defecha veinte de mayo del dos mil cuatro, ante el Notario Primero del cantón Loja:Inscripción número cuatro mil novecientos ochenta y tres (4983) del Registro de laPropiedad del once de noviembre del dos mil cuatro. ANTECEDENTES: a): Que porescritura pública celebrada en esta ciudad el quince de julio de mil novecientosochenta y seis ante el Notario Primero del cantón Loja, el señor Licenciado OswaldoBurneo Valdivieso y otros venden a favor del Banco Ecuatoriano de la ViviendaSucursal en Loja, el inmueble denominado “El Rosal, perteneciente a la parroquia San 34
  35. 35. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeSebastián, del cantón y provincia de Loja: Inscripción número mil trescientos treintay nueve del Registro de Propiedad del diecisiete de julio de mil novecientos ochentay seis. B): Que con fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dos, se inscribe elplano de propiedad del Banco Ecuatoriano de la Vivienda, bajo el número tres mildoscientos veintidós, del Registro de la Registro de la Propiedad del veinticuatro deseptiembre del dos mil dos. C): Que por escritura pública de fecha tres de octubredel dos mil dos, celebrada ante el Notario Primero del cantón Loja El BancoEcuatoriano de la Vivienda, vende a favor de la Cooperativa de Vivienda El Porvenir,manzana D guión Uno los lotes del diez al diecinueve. D). Que por escritura públicade fecha abril del dos mil tres, celebrada ante el Notario Primero del cantón Loja laCooperativa de Vivienda El Porvenir, vende a favor de ELIANA MARIELLA VACAALVAREZ, casada con Galo Ricardo Cabrera, el lote número Uno, de la manzana Eguión Uno ubicado en el sector denominado El Rosal, perteneciente a la parroquiaSan Sebastián, del cantón y provincia de Loja: Inscripción número cuatro milnovecientos ochenta y tres del Registro de la Propiedad del once de noviembre deldos mil dos cuatro. E): De acuerdo al artículo ciento cincuenta y tres de la Ley deCooperativas, la propiedad se encuentra constituida en Patrimonio Familiar.Inscripción número setenta y nueve del Registro de Patrimonios del once denoviembre del dos mil dos cuatro. F): Que por Acta Notarial de fecha veintiocho demarzo del dos mil cinco el Notario Octavo del cantón Loja extingue el PatrimonioFamiliar que pesa sobre esta propiedad. Inscripción número mil setecientos treinta ycinco del Registro de la Propiedad del catorce de abril del dos mil cinco. Lapropiedad en mención se encuentra linderada de la siguiente manera: Por el Norte,con propiedad particular, en la extensión de quince metros ochenta y ochocentímetros; Por el Sur, con el lote número dos, en la extensión de quince metros;Por el Este, con la vía V guión nueve, en la extensión de seis metros cuatrocentímetros; y, Por el Oeste: con los lotes números veintidós y veintitrés, en laextensión de once metros, veinticinco centímetros, Siendo el área total del inmueblede ciento veintinueve metros cuadrados, sesenta y ocho decímetros cuadrados. Si enla delimitación del inmueble que se hipoteca, no estuviese comprendida alguna parteque le pertenezca, se entenderá no obstante, que también queda gravada con lahipoteca, así como quedaran gravadas las construcciones, aumentos y mejoras quese hicieren en lo posterior. -35-
  36. 36. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeTERCERA: OBLIGACIÓN ESPECIAL DE LOS DEUDORES: El inmueble hipotecadomateria del presente contrato, está sujeto a la condición expresa de que los deudorescontraten y mantengan una póliza de seguro de desgravámen y otra contra incendio,terremoto y demás coberturas propias de siniestros que se puedan suscitar contra elinmueble hipotecado. En caso de que los deudores se encuentren en mora del pagode las primas de éstos seguros, el Banco podrá, a su elección, mantener al día el pagode estas primas, debiendo por lo tanto los deudores reconocer los pagos efectuadospor el Banco, más los intereses correspondientes, liquidados a la tasa máximapermitida por la ley: CUARTA: OBJETO DE LA HIPOTECA: La presente hipotecaabierta constituida en favor del Banco, tiene por objeto garantizar y caucionar elcumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de plazo: pendiente, pasadas,presentes y futuras, que "LOS DEUDORES" hayan contraído, contraigan o contrajera,conjunta o individualmente, como deudora directa o indirecta y que pueden provenirde créditos prendarios, aceptaciones bancarias, descuentos de documentos,contratos de crédito en cuenta corriente, sobregiros ocasionales, créditos sobrefirmas y quirografarios en general, obligaciones por fianzas o avales, por cualquierotra clase de deudas que se originen como consecuencia de los servicios prestadospor "EL BANCO"; y, en fin para responder por cualquier obligación o desembolso quetuviere que hacer "EL BANCO" por "LOS DEUDORES", operaciones en las que “ELBANCO" y el estipularán en cada caso, separadamente, las condiciones, plazos,cuantías y tipos de interés, contratos que quedarán incorporados a la presenteescritura de hipoteca abierta:QUINTA:VENCIMIENTO Y EXIGIBILIDAD: "EL BANCO" por su sola voluntad podrádeclarar de plazo vencido todas las obligaciones y ejercitar la acción real de hipotecaen cualquiera de los siguientes casos: a) al encontrarse “LOS DEUDORES” en moratotal o parcial de la obligación u obligaciones que adeude al Banco; b) si se dictareembargo sobre el inmueble hipotecado, en todo o en parte, o recayere prohibición deenajenar o se propusiera acción reivindicatoria o cualquiera otra forma de limitacióndel dominio; c) si “LOS DEUDORES” estableciesen nuevos gravámenes sobre elinmueble hipotecado sin autorización del Banco, aún cuando no estuviese vencido elplazo de las respectivas obligaciones crediticias; d) si “LOS DEUDORES” se colocareen estado de quiebra o insolvencia o haya respecto de ella lugar a concurso deacreedores; y, e) si el Banco considera que se ha desmejorado el inmueble 36
  37. 37. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradehipotecado: SEXTA: PROHIBICIÓN DE ENAJENAR: Mientras esté vigente estegravamen hipotecario, “LOS DEUDORES” libre y voluntariamente constituyenprohibición voluntaria de enajenar a favor del Banco de Luján sobre el inmueble quese hipoteca, debiendo el Registrador de la Propiedad del Cantón Loja tomar debidanota de este particular:SEPTIMA: El señor Registrador de la Propiedad del Cantón Loja, antes de inscribir elpresente contrato, se cerciorará y acreditará que no existan gravámenesprecedentes:OCTAVA: GASTOS Y TRIBUTOS: Los gastos, impuestos, tasas y contribuciones que seocasionen para la celebración de esta escritura, para su inscripción y cancelación y sillegare el caso, para el cobro judicial o extrajudicial de las obligaciones que amparaeste contrato, serán de cuenta de los deudores:NOVENA: CUANTÍA: La cuantía del presente contrato, por su naturaleza esindeterminada:DECIMA: La hipoteca y prohibición de enajenar que se constituyen, podrán sercanceladas total o parcialmente, cuando “LOS DEUDORES” hayan pagado al Bancotodas las obligaciones adquiridas como se prevé en este contrato y mediandosiempre solicitud expresa del Gerente General del Banco o de su Apoderado Especial:DÉCIMA. PRIMERA: - ACEPTACIÓN: En las condiciones antes estipuladas, “ELBANCO" tiene a bien aceptar la hipoteca y prohibición voluntaria de enajenarconstituidas a su favor; “LOS DEUDORES" se da por notificada con esta aceptación y asu vez acepta el contrato en todas sus partes y para los efectos de éste y losprincipales que lo aseguran, renuncia fuero y domicilio y se someten expresamente alos Jueces competentes del Cantón Loja, y al trámite ejecutivo o verbal sumario, acriterio de "EL BANCO".DÉCIMA SEGUDNA: AUTORIZACIÓN. Expresamente los deudores autorizan al“BANCO”, negociar con terceros y transferir a estos los derechos de la presentehipoteca, con motivo de redescuentos, venta de cartera o en fin por cualquier negociopermitido por la ley:DECIMA TERCERA: DOCUMENTOS HABILITANTES: Se agregará al protocolo comodocumentos habilitantes: Certificado historiado del bien a hipotecarse otorgado porel señor Registrador de la Propiedad del Cantón Loja; y, copia del Poder Especialotorgado al Gerente de Negocios del Banco de Luján S.A: Usted señor Notario se -37-
  38. 38. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradedignará agregar las demás cláusulas de estilo para la plena validez de esteinstrumento:Loja, ocho de junio del dos mil cinco.Dr. Juan Francisco Maldonado Pérez.ABOGADO11. PRÁCTICA CIVIL: ACTA DE ALISTAMIENTO Y AVALÚO DE BIENES SUCESORIOS: Loja, cinco de enero de 2007 a las diez horas: Ante el señor Secretario deldespacho, Dr. Eduardo José Hidalgo, comparecen El Sr. Jorge Luís Prieto Salazar, JuanCarlos Prieto Carrión y Jorge Luís Prieto Carrión, acompañados de su abogadodefensor el Dr. Ricardo González Vélez, además de la Srta. Perito Lic. AlejandraPineda Álvarez, y los testigos Ing. María Carmen Vélez Gonzaga y el Lic. Ramiro IsraelJiménez Lucena con el objeto de realizar la diligencia de alistamiento y avalúo delos bienes de la extinta Sra. Marcia Alexandra Carrión Vivanco iniciándose porinventariar lo siguiente: PRIMERO: Un vehiculo de marca KENWOTH, clase banquero, año defabricación 1997, modelo T600, color blanco, motor Nº 11823790, chasis Nº RJ997cuyo avalúo determinado por la señorita perito es de…………………………………………………………………………………16 812 USD SEGUNDO: Una casa de habitación asignada con el Nº 3ª del Conjuntohabitacional “Puerta del Sol”, ubicada en la Calle 24 de Mayo entre Mercadillo yLourdes de la ciudad de Loja, parroquia San Sebastián, cantón y provincia de Loja, elmismo que se halla comprendido dentro de los siguientes linderos: Por el NORTE conla calle interna del conjunto habitacional en la extensión de 900 metros, por el SURcon la propiedad del Econ. Osvaldo Mora, en una parte, y en otra con la propiedad delLic. Antonio Galván y en otra con la propiedad de la Ing. Celia Benítez en la extensiónde 12.25 metros. El mencionado terreno tiene cabida de 110.25 m2, bien cuyo avalúo 38
  39. 39. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradedeterminado por la señorita perito es de……………………………………………………………………………………10 000 USDACTIVO DE LA SUCESIÓN: 26 812 USDPASIVO DE LA SUCESIÓN:Gastos judiciales y honorariosprofesionales del siguiente juicio. 2 000 USD ______________ SON: 24 812 USD En consecuencia, por tratarse el presente avalúo del cincuenta por ciento(50%) que le corresponde al de cojus Sra. María Alexandra Carrión Vivanco, elacervo líquido que corresponde por herencia a los hijos de la causante Sres. JuanCarlos Prieto Carrión y Jorge Luís Prieto Carrión asciende a la cantidad de DOCE MILCUATROCIENTOS SEIS DÓLARES AMERICANOS (12 406 USD), excluido el haberconyugal que legalmente corresponde la cónyuge sobreviviente Sr. Jorge Luís PrietoSalazar.Dr. Eduardo José Hidalgo Sr. Jorge Luís Prieto Carrión,Secretario del despacho HerederoSr. Jorge Luís Prieto Salazar Lic. Alejandra Pineda ÁlvarezCónyuge sobreviviente PeritoSr. Juan Carlos Prieto Carrión Ing. María Carmen Vélez GonzagaHeredero Testigo Lic. Ramiro Israel Jiménez Lucena Testigo Personas y funcionarios obligados a concurrir a esta diligencia: -39-
  40. 40. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeEl Art. 635 del Código de Procedimiento Civil es bastante claro al expresar cuales sonlas partes contenidas en el Acta de Inventario del juicio de partición. Prescripciónlegal que obliga a observar las disposiciones de los Arts. 406 y 407 del Código Civil.De manera que según este primer artículo “el inventario deberá ser hecho ante elsecretario” (como funcionario judicial) y ante testigos (como personas naturales), en“la forma que en el Código de Procedimiento Civil se prescribe”. Excepcionalmente elJuez concurrirá al inventario “si la herencia está yacente, o se trata de entregar losbienes a un depositario”. En estos casos, el inventario se formará con asistencia deljuez, del secretario y de los testigos, y citación a las personas expresadas en el CódigoCivil tales como: “El albacea, el curador de la herencia yacente, los herederospresuntos, testamentarios o abintestato, el cónyuge sobreviviente, los legatarios, lossocios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente eltítulo de su crédito”. Documentos que deben presentarse en el acta: Como decíamos en el acápite anterior, el inventario contendrá, según el Art. 407del Código Civil: “Los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, loscréditos y deudas (…), los libros de comercio o de cuentas, y en general todos loobjetos presentes” exceptuando aquellos de exiguo valor. En ese mismo sentido seexpresa el Código de Procedimiento Civil al manifestar en el Art. 653 al determinar elcontenido del Acta, que: “Se describirán los papeles, libros de negocios y demásdocumentos que se encuentren, numerándolos y rubricándolos el juez, secretario otestigos en su caso” 40
  41. 41. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade Capítulo II CASO DE JUICIO ORDINARIO: LA LESIÓN ENORME12. PRÁCTICA CIVIL: PROCEDIMIENTO EN LA DEMANDA DE LESIÓN ENORME¿Ante qué juez se propondrá la demanda de lesión enorme?La COMPETENCIA como medida dentro de la cual la jurisdicción se encuentradistribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, demateria, de las personas y de los grados, según la ley procesal civil, o en términos deldoctor Enrique Coello García, “la competencia es la jurisdicción limitada” se radica apartir del sorteo de las causas, de manera que como producto del azar los juecestienen la facultad de conocer determinado conflicto y de resolverlo.Por lo dicho, se entiende por juez competente al de la jurisdicción de Loja, por razóndel territorio; y de la materia por encontrarse en esa ciudad afincado el objetomateria de la litis; por razón de las personas corresponde al juez de la misma ciudadpues ambos, actor y demandado, tienen su domicilio localizado en esta ciudad, y porúltimo los dos se protegen bajo un fuero común, a cerca de los grados.¿Qué se debe plantear?Debido a que se ha perjudicado la economía de la Sra. María de los ÁngelesMaridueña Veloz, y que se encuentra dentro del año que la ley le reconoce para exigirla resolución del contrato por lesión enorme, por este mismo motivo, la Sra.Maridueña debe plantear, en juicio ordinario, la acción de rescisión del contrato decompraventa por lesión enorme regulado en las disposiciones del Título XXII de laCompraventa, Parágrafo 13º, Art. 1855 del Código Civil.Funcionarios que deben intervenir por tratarse de un asunto relativo a los bienespatrimoniales -41-
  42. 42. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradePor tratarse de bienes patrimoniales, y para los efectos jurídicos correlativos, en laprovidencia se debe notificar al Alcalde del Cantón, al Procurador Síndico Municipal,Agente Fiscal del Distrito de Loja (correspondiente al juzgado competente), alProcurador Tributario y al Registrador de la Propiedad para que, por orden judicial,inscriba la demanda el libro de actas que reposa en su despacho.¿Qué debe hacer el juez en caso de parentesco en primer grado deconsanguinidad con la parte actora?Después de recibir la COMPETENCIA en este asunto mediante el sorteo de las causas,el Juez debe de inmediato excusarse de conocer este conflicto y perder lacompetencia legalmente recibida, debido al grado de consanguinidad que compartecon la parte actora del proceso pues esto podría comprometer gravemente suimparcialidad en la resolución del problema. En estos términos se refiere el numeral2 del Art. 21 del Código de Procedimiento Civil al referirse a la pérdida de laCompetencia de los Jueces.Entonces, desde que la excusa es aceptada y consta en autos hasta que se ejecutoríala providencia que declare sin lugar el impedimento, la competencia se suspende enesa causa en concreto, y no ninguna otra, de manera que el Juez, debido a suimpedimento, se encuentra imposibilitado de atender ese litigio, pero no de resolverotros ajenos que resultan de su competencia. Así lo observa el Art. 20 del Código deProcedimiento Civil en actual vigor.¿Qué debe hacer el demandado en caso de no excusarse el Juez? La parte Demandada tiene derecho a alegar la incompetencia del Juez debido algrado de consaguinidad que comparte con la parte actora del proceso, a través dejuicio de recusación que establece el Art. 856 del Código de Procedimiento Civil. Lademanda, según el Art. 869 del mismo cuerpo legal, necesariamente deberá estaracompañada de copia certificada que acredite el grado de parentesco que el Juezguarda con la parte actora del proceso; en el caso precedente bastará la copiacertificada de la partida de nacimiento del Juez como del individuo que personifica ala parte actora que en nuestro caso es la Sra. María de los Ángeles Maridueña Veloz, 42
  43. 43. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradepara demostrar la imposibilidad del juez de conocer esta causa y alegar laincompetencia del mismo.13. PRÁCTICA CIVIL: MODELO DE PROCURACIÓN JUDICIAL:PROCURACIÓN JUDICIALCUANTÍA: Indeterminada: En la ciudad de Loja, capital de la provincia de Loja, República del Ecuador,hoy uno de marzo de dos mil cinco, ante mi, doctor Galo Castro Muñoz, NotarioPúblico Quinto Cantonal de Loja, comparece la señora María de los ÁngelesMaridueña Veloz, ecuatoriana, portadora de su respectiva cédula de ciudadanía,legalmente capaz para obligarse y contratar, ocupación empleada privada ydomiciliada en esta ciudad de Loja, plenamente identificada por mi, me solicita queeleve a escritura pública a minuta que me presenta, cuyo tenor literal es como sigue:SEÑOR NOTARIO: En el protocolo de escrituras públicas a su cargo, dígneseincorporar una que contenga el Contrato de Mandato o Procuración Judicial8 queotorga la Sra. María de los Ángeles Maridueña Veloz, a favor del Dr. Esteban MendozaOrtega, al tenor de las siguientes cláusulas: COMPARECIENTES: Comparecen a lafirma del presente Contrato, la Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARIDUEÑA VELOZ, enadelante la Mandante o Poderdante, por una parte; y, por otra, DR. ESTEBANMENDOZA ORTEGA, abogado en libre ejercicio profesional, con Matricula No. 5687del Colegio de Abogados de Loja, según consta en copia de la acreditación profesionalque adjunto, en adelante Mandatario o Procurador Judicial, que convienen encelebrar el presente Contrato, sujetos al tenor de los términos y condicionessiguientes: CLÁUSULA UNO: ANTECEDENTES: En fecha 5 de enero de 2005, en estaciudad de Loja, mi esposo, el Sr. Marco Aurelio Benavides Tapia, dio en venta unterreno de mi pertenencia que he le confiado para que pueda venderlo. Más sucedeque el 5 de marzo de 2005, es decir, dos meses después de efectivizado el negocio mehe percatado que el precio estipulado en la compraventa es inferior al valor real y aljusto precio, perjudicándome enormemente en mi economía. CLÁUSULA SEGUNDA:DOCUMENTOS HABILITANTES: Son documentos habilitantes de este Contrato: Copiacertificada del Titulo de Propiedad del inmueble en mención; Copia certificada del8 Art. 2070 CC, Art. 38 CPC -43-
  44. 44. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-AndradeActa de Matrimonio inscrita en el Registro Civil de Loja; Contrato de Compraventa delinmueble mencionado. CLÁUSULA TERCERA: MARCO LEGAL: De conformidad con elartículo siete, regla dieciocho, del Código Civil, se entienden incorporadas al presenteContrato todas las disposiciones legales, reglamentarias y más normas jurídicasvigentes a la fecha de celebración del presente contrato. CLÁUSULA CUARTA:OBJETO Y SERVICIOS CONCEDIDOS: Por medio de este Contrato se otorga a favor delMandatario o Procurador Judicial el derecho para la gestión y representación legalde la reclamación ante la justicia ordinaria de la resolución del contrato por lesiónenorme en la compraventa realizada el 5 de enero de 2005 por el Sr. Marco AurelioBenavides Tapia, esposo de la Poderdante, al Sr. Juan Antonio Merino Torres. ElProcurador Judicial se hace cargo de este negocio jurídico por cuenta y riesgo de laPoderdante. CLÁUSULA CINCO: DURACION DEL CONTRATO: Plazo de la Concesión:La duración del presente contrato será mientras se resuelva la litis pendencia, sinperjuicio de la renuncia del Mandatario o de actuación de mala fe, en cuyo caso seextinguirán los efectos del presente contrato. CLÁUSULA SIES: OBLIGACION DEPRESTAR LOS SERVICIOS CONCEDIDOS: Obligación General de Servicio. ElPoderdante estará obligado a prestar los patrocinio, protección y representaciónlegal, de manera regular, eficiente y en condiciones de normalidad y seguridad,conforme a los términos del presente Contrato, las leyes, reglamentos y conveniosinternacionales vinculantes para el Ecuador. CLÁUSULA SETENTA Y TRES:DISPOSICIONES TRANSITORIAS: A partir de la suscripción del presente contrato, elMandatario o Procurador Judicial tendrá el derecho para la gestión yrepresentación legal de la Poderdante en la reclamación ante la justicia ordinaria dela resolución del contrato por lesión enorme en la compraventa realizada el 5 deenero de 2005 por el Sr. Marco Aurelio Benavides Tapia, esposo de la Poderdante, alSr. Juan Antonio Merino Torres: La cuantía por su naturaleza es indeterminada. Ustedseñor Notario se dignará agregar las demás cláusulas de rigor para la plena validezdel presente contrato: Minuta firmada por la Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELESMARIDUEÑA VELOZ y el doctor DR. ESTEBAN MENDOZA ORTEGA, abogado en libreejercicio profesional, con Matricula No. 5687 del Colegio de Abogados de Loja: Hastaaquí la minuta que queda elevada a escritura pública y que el compareciente aceptaen su totalidad: Formalizado el presente instrumento público, yo el Notario lo leííntegramente al poderdante, quien ratificandose en lo expuesto, lo suscriben en 44
  45. 45. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andradeunidad de acto, conmigo el Notario que da fe: Firman María de los Ángeles MaridueñaV. (Poderdante): Dr. Esteban Mendoza Ortega (Mandatario): Dr. Galo CastroMuñoz, Notario Quinto del Catón Loja:Con esta procuración, ¿podrá el abogado convenir adjuntando únicamente estepoder que le de su cliente?, o ¿necesita cláusula especial? La procuración judicial no es sino el contrato de mandato en el que unapersona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos porcuenta y riesgo de la primera, a la que llamamos comitente o mandante. Quien aceptael encargo, apoderado, procurador, o en general, mandatario es quien llamamosprocurador judicial, cuya responsabilidad consiste en el poder conferido paracomparecer en juicio por otro a quien hemos identificado como mandante opoderdante. (Art. 2070 CC, Art. 38 CPC)De tal manera que, si decimos que el mandante o poderdante asume el riesgo alrepresentarse por otra persona, entonces decimos también que este confía alprocurador el encargo de convenir o negociar sobre el asunto litigioso del modo queconsiderare más prudente, y dentro de los límites de la conveniencia del mandante,sin cláusula especial que así lo disponga, de hecho podríamos decir que el podercontenido en la procuración judicial es la “cláusula especial” que faculta proceder deeste modo al procurador.14. PRÁCTICA CIVIL: DEMANDA POR LESIÓN ENORMEa. Escrito de la demandaSEÑOR JUEZ DE LO CIVIL DE LOJA: Yo, María de los Ángeles Maridueña Veloz, ecuatoriana, de 45 años de edad,estado civil casada, de ocupación empleada privada y domiciliada en esta ciudad deLoja, ante Usted comparezco y presento la siguiente demanda: -45-
  46. 46. Apuntes de Derecho Procesal Civil. Teoría y práctica Gabriel Hidalgo-Andrade El demandado responde a los nombres de Juan Antonio Merino Torres, 44años de edad, chofer profesional, soltero, domiciliado en la ciudad de Loja, en lascalles Colón y 18 de Noviembre.FUNDAMENTOS DE HECHO: Sucede, Señor Juez, que el 5 de enero de 2005, en esta ciudad de Loja, miesposo, el Sr. Marco Aurelio Benavides Tapia, dio en venta un terreno que mepertenece por haberlo recibido a través de una adjudicación testamentaria hecha pormi señor padre; predio que he confiado a mi esposo para que pueda venderlo al Sr.Juan Antonio Merino Torres. Más sucede que el 5 de marzo de 2005, es decir, dosmeses después de efectivizado el negocio me he percatado que el precio estipuladoen la compraventa es inferior al valor real y al justo precio, esto es que el inmuebletiene el valor de diez mil dólares americanos, mientras que el precio que haconvenido mi esposo por dicha venta es de dos mil dólares americanos,perjudicándome enormemente en mi economía. El lote de terreno de mi propiedad se encuentra ubicado en la calle Juan JoséPeña y Lourdes No. 11-98 de esta ciudad, con lo siguientes linderos: por el Norte conla calle Lourdes; por el Sur Inmueble de propiedad del Dr. Juan Luís AristizabalGonzález; por el Este con la calle Juan José Peña; por el Oeste con el inmueble depropiedad del Econ. Carlos Guerrero Matamoros.FUNDAMENTOS DE DERECHO: Por lo expuesto, y de conformidad con el Art. 1836 del Código Civil, comparezcoante Usted y en juicio ordinario para solicitar a su autoridad, Señor Juez, la rescincióndel contrato por lesión enorme. Para el caso de controversia judicial, demando al Sr.Juan Antonio Merino Torres a fin de que su autoridad en sentencia disponga: 1. La terminación del contrato de compraventa y la devolución de la propiedad al estado original, pudiendo el comprador conservar la propiedad en caso de pagar el justo precio; 46

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