Tesi Di Laurea Giuseppe Laviola

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La mia tesi di laurea in Diritto Amministrativo: "La cd. pregiudizialità amministrativa: profili attuali". Un argomento attuale ed in continua espansione.

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Tesi Di Laurea Giuseppe Laviola

  1. 1. Dott. Giuseppe Laviola INTRODUZIONEIl problema analizzato in questa ricerca lo si può inquadrare in questadomanda: Il danneggiato, titolare di un interesse legittimo leso dallapubblica amministrazione, può chiedere il risarcimento dei danniautonomamente dallimpugnazione e conseguente annullamento delprovvedimento illegittimo? Oppure tale azione risarcitoria èsubordinata allazione di annullamento?Il quesito fonda le sue radici già nella storica legge n. 2248 del 1865allegato E, nella quale dagli articoli 2 e 4, si deduce che lillecitoamministrativo dipenda dallillegittimità degli attidellamministrazione, e che di fronte ad atti formalmente legittimi èpreclusa la via processuale.Si dovrà aspettare la legge n. 5995 del 1889 (che istituisce la IVsezione del Consiglio di Stato), per arrivare ad una regola dicompletamento del sistema, vale a dire la necessaria scissione tra 1
  2. 2. giudice chiamato a conoscere dei fatti costitutivi del diritto e colui chedovrà pronunciarsi sul diritto stesso.In un simile contesto la cd. <<pregiudiziale amministrativa>>, ossia lanecessaria impugnazione dellatto amministrativo illegittimo per poterrichiedere lazione risarcitoria, assolve a funzione di regola dordinedei confini delle due giurisdizioni e di misura di coordinamentodinamico delle relative decisioni, secondo una logica che finisce conlassegnare al momento demolitorio un deciso carattere fondante econdizionante rispetto alla fase riparatoria.Vi è da dire che prima del 1992 vi era una regola del sistema chesanciva la non possibilità di chiedere il risarcimento dei danni nel casodi violazione di interessi legittimi, al contrario di quanto avveniva peri diritti soggettivi. Con la legge 142/1992 si è avviata una tappa, quelladi cominciare a riconoscere la tutela riparatoria (subordinata allazionedi annullamento) a questa situazione giuridica soggettiva, che si èconclusa con il d.lgs. 80/98 dove è definitivamente caduta la regoladella irrisarcibilità degli interessi legittimi, individuando nel giudiceamministrativo e nelle materie previste dal decreto nonché nei casi digiurisdizione esclusiva, il potere di disporre del risarcimento danni.La giurisprudenza amministrativa si è dimostrata, però, non allaltezza 2
  3. 3. di tale compito affidatogli dal legislatore, tanto da essere stata definitain dottrina come <<pietrificata>>1. Fino a che non è intervenuta laCorte di Cassazione a Sezioni Unite con la famosa sentenza n. 500 del1999 che ha riconosciuto la possibilità di chiedere il risarcimento deidanni da lesione di interesse legittimo dinanzi al giudice ordinario,senza la necessaria azione di annullamento dinanzi al giudiceamministrativo, dando una interpretazione innovativa allart. 2043 c.c.ponendolo in posizione primaria2.Tale importante sentenza non è mai stata seguita dalla giurisprudenzaamministrativa, e non è stata di grande aiuto in tal senso nemmeno lal. 205/2000, sia dei vari Tar che del Consiglio di Stato che conlordinanza n. 4 del 2003 dellAdunanza Plenaria ha ribadito lapregiudiziale amministrativa, e la stessa Suprema Corte ha fattomarcia indietro sempre nel 2003 con la sentenza n. 4538 che si èdimostrata in linea con lorientamento del Consiglio di Stato.Anche la Corte costituzionale con la sent. 204/2004, pur nonintervenendo direttamente sul tema (si occupava di riparto di1 R. Mea, “Risarcibilità per danni derivanti da lesione di interessi legittimi”, in Nuovo dir., 1999, pag. 408 ss.2 R. Garofoli, “Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi allindomani della sentenza 500/99”, in www.giustit.it, 1999 – Relazione tenuta al Consiglio superiore della Magistratura il 23 ottobre 1999. 3
  4. 4. giurisdizione), ha fornito degli utili criteri guida che sono statiinterpretati in modo differente a seconda che si sosteneva lapregiudiziale amministrativa oppure lautonomia dellazionerisarcitoria da quella di annullamento.E cominciata una vera e propria querelle intorno al dibattito e glianimi si sono riscaldati con continui botta e risposta tra la Corte diCassazione che (dopo lisolata 4538/2003) ha affermatoprepotentemente il superamento della pregiudiziale amministrativa,imponendo al giudice amministrativo nelle ordinanze 13659, 13660 e19100 del 2006 di pronunciarsi sulle domande risarcitorie autonome, eil Consiglio di Stato che nonostante tale imposizione continuava aritenere vigente la pregiudiziale, approfittando di un obiter dictumnella ordinanza 12/2007 per porre fine alla questione. Ma le SezioniUnite si sono imposte anche dopo di esso, ed ancora più duramente.In tutto questo la dottrina maggioritaria si è schierata a favore delConsiglio di Stato e la sua difesa alla pregiudiziale, criticando piùvolte il comportamento della Corte di Cassazione. Mentre la dottrinaminoritaria si è schierata a favore di questultima. Tutti,giurisprudenza amministrativa e civile, e dottrina hanno propostovalidi argomenti a sostegno delluna o dellaltra tesi, invocando 4
  5. 5. allunisono (specie le dottrina) un intervento deciso del legislatore checalmasse un po le anime.Il legislatore è intervenuto, decisamente, soltanto nel 2010 (dopoalmeno dieci anni di conflitti) con la riforma del processoamministrativo attuata con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Nonaccogliendo nessuna tesi proposta in dottrina e giurisprudenza, illegislatore ha dimostrato nellart. 30 di tale codice (sotto la dicitura<<azioni di condanna>>), di ricorrere ad una soluzione dicompromesso.Il legislatore, infatti, afferma lautonomia dellazione risarcitoriaprevedendo però un termine di decadenza (centoventi giorni) che puressendo più lungo rispetto a quello previsto precedentemente per latutela demolitoria, sia di molto inferiore al termine prescrizionale (disolito quinquennale) insito nellazione risarcitoria. Con la possibilità diposticipare, <<nel corso del giudizio>>, tale termine nel caso in cuivenga esperita lazione di annullamento.Insomma il legislatore non ha convinto ancora una volta, tanto è veroche il dibattito non si è concluso. Infatti per alcuni tale codice hadecretato la fine della pregiudiziale amministrativa, per altri invece,<<la disciplina dell’azione risarcitoria posta dall’art. 30 del Codice 5
  6. 6. risulti in linea con la legge delega che poneva come criterio il rispettodegli orientamenti delle giurisdizioni superiori visto che la Corte diCassazione, proprio con sentenza delle S.U. Del 2008, si era attestatasu una posizione certamente avanzata rispetto a quella accolta dalCodice e che, più in generale, si dubita che essa sia conforme alprincipio costituzionale dell’effettività della tutela enfatizzato dallaCorte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004 e posto comeprincipio generale del processo amministrativo dall’art. 1 del Codice.Ma oggi l’art. 30 rappresenta la soluzione di diritto positivo con laquale si deve fare i conti. In conclusione, sembra confermatanell’impostazione del Codice la preminenza dell’azione diannullamento che non è scalfita, nell’operatività concreta, nédall’azione di nullità, né dall’azione risarcitoria pura>>3.Morale della favola, la questione potrebbe durare ancora a lungo. Nelfrattempo lAdunanza Plenaria, con una recente pronuncia (la n. 3 23marzo 2011), affrontando la questione della pregiudiziale, alla lucedelle nuove disposizioni normative, sembra quindi averdefinitivamente ricomposto il mosaico sensibilmente articolato della3 S. Zoppetti, “La pregiudizialità amministrativa. Ladunanza plenaria sembra mettere la parola fine al secolare dibattito della pregiudizialità amministrativa.”, in www.businessjus.it, 15-04- 2011 6
  7. 7. pregiudizialità amministrativa alla luce delle nuova disposizioni delcodice del processo amministrativo.Questo lavoro si articola in cinque capitoli così suddivisi: nel primocapitolo si illustrerà quella che è la storia della pregiudizialeamministrativa, che passa necessariamente dalla caduta dellairrisarcibilità degli interessi legittimi; nel secondo capitolo verrannoillustrati gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali prima del<<nuovo codice del processo amministrativo>>; nel terzo capitolo sivaluterà come tale codice ha inciso sulla pregiudiziale amministrativa;nel quarto capitolo ci si dedicherà alle reazioni in dottrina egiurisprudenza allindomani dellintervento legislativo; infine, nelquinto ed ultimo capitolo, si darà uno sguardo sommario al dirittocomunitario e degli Stati membri sul tema in esame. 7
  8. 8. Capitolo primo LESEGESI STORICA DELLA PREGIUDIZIALE AMMINISTRATIVA1.1 L. 142 del 1992: apertura, attraverso il diritto comunitario, alla risarcibilità degli interessi legittimi con lapplicazione della pregiudiziale amministrativaIl legislatore italiano nel reperire la Direttiva Comunitaria “RICORSI”ha utilizzato lart. 13 della legge n. 142 del 1992. La direttiva, cheaveva ad oggetto gli appalti pubblici, sanciva il diritto ad unrisarcimento dei danni allimprenditore leso dalla violazione di regoleposte a tutela della libera concorrenza internazionale nei procedimentidi ricerca del contraente privato preordinati allaffidamento dicommesse pubbliche, ma lasciava alla sovranità degli stati membri lafacoltà di subordinare tale risarcimento al previo accertamentodellillegittimità del provvedimento lesivo da parte di un giudicespeciale. Il legislatore italiano ha optato, in quelloccasione, per 8
  9. 9. lutilizzazione di questa facoltà sancendo al II comma dellart. 13 che<<la domanda di risarcimento è proponibile dinanzi al giudiceordinario da chi ha ottenuto lannullamento dellatto lesivo consentenza del giudice amministrativo>>, tenendo fede ai nostri classiciprincipi di riparto di giurisdizione, sconosciuti al di là dei confininazionali. E regola generale, nel nostro ordinamento, che dal 1949 lecontroversie sui diritti soggettivi spettino al giudice ordinario, mentrequelle sugli interessi legittimi al giudice amministrativo, a tale regolapoi si contrappone quella residuale sancita dallart. 103 Cost. il qualeprevede una giurisdizione per <<blocchi di materie>> che fa si che ilgiudice amministrativo giudichi, quando espressamente previsto dallalegge, anche sui diritti soggettivi. Tale criterio è stato poi rivisitatodalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004 (la qualeverrà esaminata nel prossimo capitolo).La dottrina auspicava che tale direttiva così come recepita dallegislatore italiano venisse utilizzata per estendere larea dellarisarcibilità del danno, almeno alle ipotesi di lesione di interessilegittimi negli appalti pubblici di dimensioni inferiori alla c.d.<<soglia>> comunitaria. La Suprema Corte, era di tuttaltro avviso,giudicando eccezionale lart. 13 in questione. 44 L.V. Moscarini, “Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di 9
  10. 10. 1.2 D.Lgs. 1998, n.80: Il superamento della regola che sanciva la irrisarcibilità degli interessi legittimi, attraverso un nuovo riparto di giurisdizioneInnovativa è stata, poi, la legge delega c.d. <<Bassanini>> del 1997,n. 59, che ha delegato il governo ad attuare un <<nuovo>> riparto digiurisdizione, ciò ha portato allemanazione del d.lgs. 80/1998. Taledecreto è da analizzare negli art. 33-35. Lart. 33 devolve al giudiceamministrativo le controversie in materia di pubblici servizi (attuandola delega) e specificandoli in sei lettere; lart. 34 sancisce lagiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in materiaedilizia ed urbanistica, facendo salva la giurisdizione del Tribunaledelle Acque e quella in materia di espropriazione; ma la verainnovazione sta nellart. 35 che così recita: <<il giudiceamministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizioneesclusiva ai sensi degli art. 33 e 34, dispone, anche attraverso lareintegrazione in forma specifica, il risarcimento del dannoingiusto>>, ponendosi come fine quello della risoluzione del problemacirca la risarcibilità dei danni da lesione di interesse legittimo, fino ad giurisdizione”, in Dir. proc. amm., 4/1998, pag. 803 ss. - Lautore ripercorre il percorso che ha portato al superamento della irrisarcibilità degli interessi legittimi, analizzando soprattutto levoluzione legislativa avuta dalla l. 142/1992 al d.lgs 80/98, affermando che per lui ci si è avvicinati in questo modo al diritto comunitario. 10
  11. 11. allora negata. E lo fa attraverso quella che appariva lunica via disuperamento in un sistema ancorato alla tradizionale distinzione tradiritti soggettivi e interessi legittimi, vale a dire creando nuove aree digiurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, o di quelloordinario. Nel risarcimento per equivalente lamministrazione o ilgestore del pubblico servizio potevano formulare una proposta dirisarcimento, negoziabile, al danneggiato e nel caso in cui non siraggiungeva laccordo questultimo poteva ottenere un <<giudizio diottemperanza>>, che attribuisce al giudice amministrativo non solouna giurisdizione esclusiva, ma anche di merito. Infatti il giudizio diottemperanza si ha quando lamministrazione non ottempera algiudicato, ed in tal caso è data la possibilità allinteressato di utilizzareil rimedio del ricorso diretto ad ottenere ladempimento dellobbligo diconformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato,disciplinato dallart. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato, e dallart. 37, legge Tar.Tale tipo di giudizio costituisce lipotesi più importante digiurisdizione di merito, potendosi il giudice sostituirsiallamministrazione nellesercizio dei poteri amministrativi. Eimportante il richiamo ad esso nella trattazione dellart. 35 in quantoviene proprio configurato un nuovo ambito nel quale può essere 11
  12. 12. utilizzato il ricorso per lesecuzione e accentua il ruolo integrativo delrelativo giudizio, nel corso del quale si determina la sostanzadellobbligo dellamministrazione.Il risarcimento in forma specifica non era, invece, soggetto acondizionamenti, richiamandosi a tal fine lart. 2058 c.c., il qualesancisce la regola secondo la quale la reintegrazione in formaspecifica può essere disposta dal giudice, sempre che il danneggiatone faccia esplicita richiesta, qualora essa sia <<in tutto o in partepossibile>>, che è da applicarsi automaticamente nel momento in cuivi è una nuova norma che attribuisce al giudice amministrativogiurisdizione esclusiva in alcune materie, tra cui anche quella dellegare, nella misura in cui presuppone lapplicazione anche rispetto aposizioni di interesse legittimo della regola generale dellart. 2043 c.c..Con questo nuovo riparto di giurisdizione, venne superata la regoladella non risarcibilità dei soli interessi legittimi. Il superamento è solosettoriale, ma comprende settori assai vasti, quali ledilizia,lurbanistica, tutti i servizi pubblici e tutte le gare di affidamento dipubbliche commesse. Queste innovazioni cominciarono ad avvicinareil nostro ordinamento a quello comunitario. 5 6 75 Cfr. nota 16 “Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa”, a cura di L.V. Moscarini, 12
  13. 13. 1.3 Giurisprudenza cd. <<pietrificata>> e sent. n. 500, del 1999 della Corte di Cassazione che rende autonoma lazione risarcitoria, dinanzi al giudice ordinario grazie ad una nuova lettura dellart. 2043 c.c.Il passo avanti del legislatore e lopera della dottrina sul tema dellarisarcibilità degli interessi legittimi, non era stata accolta da unagiurisprudenza che sul tema è stata ritenuta <<pietrificata>>.Era una massima costante, poi confermata dalla Corte Costituzionale,laffermazione della necessità del previo accertamento dellillegittimitàdellatto o del comportamento della p.a. per acconsentire alrisarcimento dei danni da lesione di diritti soggettivi, degradati adinteressi legittimi8 9 . Mentre questi ultimi, quando erano<<semplici>>, erano privi di tutela giurisdizionale per quantoriguardava il risarcimento dei danni. Lintervento di cui sopra, dellaCorte Costituzionale, si rivelava non allaltezza del lavoro compiutodal legislatore, e in dottrina qualcuno ha attribuito ciò a ragionieconomiche, che risiedevano nel non voler esporre troppo la finanzapubblica, e nella poca fiducia nel potere pubblico e di chi vi lavorava,Torino, 20087 F. Caringella, “La pregiudiziale amministrativa: una storia infinita”, Milano, 20088 Cfr. Cass. civ., sez. III, 9 giugno 1995, n. 65429 Cfr. Corte cost., 8 maggio 1998, n. 165 13
  14. 14. ritenuto incapace di evitare danni derivanti da lesioni di interessilegittimi.10Nella sent. n. 500, del 1999 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite,vi è stata una vera e propria svolta11 12 . Viene posta una regola digiudizio dove la risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi (chehanno ad oggetto una utilità o un bene della vita che un soggettoprivato mira a conseguire tramite lesercizio legittimo del potereamministrativo) porta una valutazione in qualche modo ispirata allalogica della spettanza, che è volta ad assicurare al soggetto agente ciòche gli spetta di diritto; mentre gli interessi legittimi oppositivi (i qualihanno sempre ad oggetto una utilità o un bene della vita che, però, unsoggetto privato già possiede e che mira a conservare attraverso10 R. Mea, “ Risarcibilità per danni derivanti da lesione di interessi legittimi”, in Nuovo dir., 1999, pag. 408 ss. - In questo articolo viene criticata la giurisprudenza che non ha accolto le innovazioni del legislatore in tema di risarcibilità degli interessi legittimi, ignorando anche lopera della dottrina che si era pronunciata sul tema.11 A. Travi, “La giurisprudenza della Cassazione sul risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi dopo la sentenza delle sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500/SU, in Foro it., 3/2004, pag. 794 ss. - Lautore affronta le posizioni sulla pregiudiziale amministrativa che si sono avute dalla sentenza 500/99 della Corte di Cassazione a sezioni Unite fino al 2003, facendo notare che questa è stata criticata e non seguita dalla giurisprudenza amministrativa, trovandosi in disaccordo anche con una sentenza della stessa Cassazione nella sentenza 4538/2003.12 Cfr. Cass., SS. UU., 22 luglio 1999, n. 500 14
  15. 15. lesercizio legittimo del potere amministrativo) sono del tuttosvincolati da essa e la loro risarcibilità si basa tutta sulla logicaoggettivante propria della tutela dannullamento, la quale rimaneindifferente alla pretesa materiale dellattore, in quanto linteressesostanziale del cittadino è un risultato ulteriore, e non necessario, ditale azione, che mira in maniera assolutamente prioritaria a realizzareun interesse pubblico.Dunque il problema di fondo riguarda lautonomia oppure ladipendenza dellazione risarcitoria rispetto a quella di annullamento.La sentenza della Cassazione, e questo rappresenta una novità, si èespressa a favore dellautonomia, basandosi sul meccanismodellillecito civile, che pone come norma primaria, e non strumentalelart. 2043 c.c. 13 14.Ciò consente di far sorgere in capo al danneggiato un dirittosoggettivo al risarcimento dei danni, ogni qual volta vi sia una lesionedi un interesse legittimo. La sentenza delle Sezioni Unite ammette il13 A.R. Tassone, “Giudice amministrativo e risarcimento del danno”, in Giust. amm., 5/2001, pag. 528 ss. - Lautore rimarca la differenza di finalità tra lazione risarcitoria e di annullamento. Poi si sofferma approfonditamente sulla legge 205/2000 ed in particolar modo sullart. 7. Arriva a due conclusioni, la non utilizzabilità di questa legge per la risoluzione del problema, ed infine la considerazione della regola della pregiudiziale amministrativa come non cogente, in quanto non pacifica.14 F. Cortese“La questione della pregiudizialità amministrativa”, Padova, 2007 15
  16. 16. risarcimento dei danni da interessi legittimi sia pretensivi cheoppositivi (lart. 13 della l. 142/1992 era circoscritto agli interessilegittimi pretensivi), optando per lautonomia dellazione risarcitoriada quella demolitoria, considerando che il giudice ordinario puòcompiere valutazioni sulla legittimità dellatto in sede risarcitoria,rendendo di fatto inutile la preventiva pronuncia del giudiceamministrativo sullannullamento dello stesso15. In praticalillegittimità dellazione amministrativa verrà valutata dal giudiceordinario come uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cuiallart. 2043 c.c..16 Nella motivazione della Suprema Corte si possono15 G. Mari, “Tutela risarcitoria degli interessi legittimi; pregiudiziale amministrativa e natura della reintegrazione in forma specifica, in Riv. Giur. edil., 6/2002, pag. 1357 ss. - Tale articolo è una nota alla sentenza n. 3338 del 2002 del Consiglio di Stato, sancendo che lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in questa pronuncia, fonda la pregiudiziale amministrativa sul termine di decadenza utilizzato per lazioni di annullamento. Vengono poi analizzate sia le posizioni che sposano tale impostazione e quelle che la criticano.16 S. Malinconico, “Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi: riparto di giurisdizione e rapporto tra tutela demolitoria e risarcitoria, in particolare il caso delloccupazione illegittima, in Dir. proc. amm., 4/2006, pag. 1041 ss. - Lautore ripercorre le posizioni della Corte di Cassazione sulla pregiudiziale amministrativa, facendo notare come nelle sentenze n. 13659, 13660 e 13911 del 2006, venga imposta lautonomia dellazione risarcitoria, facendo notare cosa differenzia e cosa accomuna tali pronunce alla storica sentenza n. 500 del 1999. Le differenze con questa, si fa notare, stanno nel fatto che nel 1999 le sezioni Unite attribuiscono la cognizione al giudice ordinario quale giudice dei diritti soggettivi, mentre nel 2006 prendendo spunto anche dalle posizioni della Corte Costituzionale, la affidano 16
  17. 17. cogliere, quindi, alcuni punti fondamentali quali: a) affermazione dellacentralità del danno rispetto alla condotta illecita; b) estensionedellarea della risarcibilità, senza che assuma, a tali fini, rilievodeterminante <<la qualificazione formale della posizione giuridicavantata dal soggetto>>; c) specificazione di tale principio alla luce deirapporti di diritto pubblico, per i quali la soluzione circa ladisponibilità del rimedio risarcitorio <<non è senzaltro determinatadalla diversa qualità dei contrapposti interessi>>; d) superamentodella necessaria pregiudizialità dellazione di annullamento rispetto aquella risarcitoria.17 Autorevole dottrina e la giurisprudenzaamministrativa, hanno criticato, poi, il superamento da parte dellaCorte di Cassazione della c.d. <<pregiudiziale amministrativa>>,ascrivendo che il problema di essa, supera la distinzione tra nullità perviolazione di norme imperative (che trovano sempre applicazione e al giudice amministrativo. Anche se linteresse legittimo torna a <<sdoppiarsi>> come nel 1999, da un lato vi è linteresse collegato allesercizio del potere e tutelabile attraverso lazione di annullamento; dallaltro si colloca un interesse di natura esclusivamente sostanziale, fondato sulla logica della <<spettanza>>.17 G. Comporti, “Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile”, in Dir. proc. amm., 2/2005, pag. 280 ss. - In questo scritto viene dato un ottimo contributo al tema della pregiudiziale amministrativa, analizzandola a seconda degli ambiti processuali ai quali si relaziona, affrontando le posizioni favorevoli e non a tale regola, ed analizzando le posizioni della giurisprudenza. 17
  18. 18. non possono essere derogate dalla volontà delle parti) e quella perviolazione di norme ordinative (che possono invece essere derogate),arrivando con un certo grado certezza (grazie sia al ripensamento dellastessa Suprema Corte e con la pronuncia dellAdunanza Plenaria delConsiglio di Stato n. 4, del 2003), anche se non unanime, ad affermareche se il danno consiste nella violazione di una posizione giuridico-soggettiva rientrante nella categoria degli interessi legittimi, che nonpossono essere considerati, diversamente da quanto è stato inveceanche autorevolmente osservato, come defunti, linteresse lesodevessere fatto valere con limpugnazione dellatto lesivo entro iltermine decadenziale breve (di sessanta giorni dalla conoscenza delprovvedimento previsto per lazione di annullamento). Con laconsapevolezza che se tale termine scade, linteresse leso vienedeclassato ad interesse semplice e come tale non più protetto neppurecon lazione risarcitoria, e questo anche se lillegittimità deriva da unanorma imperativa violata18. Allinteresse pubblico di questa, vienepreferito linoppugnabilità del provvedimento per scadenza del18 L.V. Moscarini, “Risarcibilità degli interessi legittimi e responsabilità della pubblica amministrazione e dellaggiudicatorio”, in Cons. Stato, 4/2004, pag. 927 ss. - Lautore affronta il problema di una possibile declaratoria di incostituzionalità dellart. 7 della l. 205/2000, facendo notare che in questo caso vi sarebbero dei risvolti anche a livello comunitario. Viene poi spiegato meglio il problema della pregiudiziale amministrativa. 18
  19. 19. termine di decadenza19 20 21.Nella sentenza in questione emerge però una disparità tra i portatori diinteressi oppositivi (in ogni caso risarcibili), e quelli di interessipretensivi i quali devono dimostrare che, secondo quanto era lecitoattendersi, la loro richiesta avrebbe dovuto trovare accoglimento daparte della pubblica amministrazione. Secondo parte della dottrina,così facendo le Sezioni Unite non hanno in quelloccasione bencompreso il potenziale di ciò che poi hanno affermato, vale a direlautonomia tra azione risarcitoria da quella di annullamento22.1.4 Legge 2000, n. 205 ed il rapporto tra azione di annullamento e di risarcimento secondo le tendenze tradizionalistiche della dottrinaPrima della sentenza 500/99, lunico giudice per le controversie tra19 A. Travi, “Pregiudizialità dellannullamento per lesione di interessi legittimi (osservazioni a Cassazione 22 marzo 2003, n. 4538), in Foro it., 7-8/2003, pag. 2073 ss. - Nota approfondita alla pronuncia 4538/2003 della Corte di Cassazione, facendo notare come questa misurandosi con la giurisprudenza civile sulla responsabilità dellamministrazione per provvedimenti illegittimi, ma esprimendosi anche in termini più generali, sostiene che lantigiuridicità dellatto lesivo non può essere conosciuta dal giudice civile in via incidentale.20 Cfr. Cass., SS. UU., 22 marzo 2003, n.453821 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2003, n. 422 Cfr. nota 9 19
  20. 20. cittadino e amministrazione autorità era il quello amministrativo. E lalegge n. 205, del 2000 sembra proseguire verso questa direzione, senon fosse per lipotesi di affidare la tutela risarcitoria riconosciutadalla Corte di Cassazione su interessi legittimi veri o presunti, algiudice ordinario. Oltre che a voler concentrare dinanzi ad un sologiudice, ogni controversia tra privato e pubblica amministrazione cheabbia come presupposto lillegittimità del provvedimentoamministrativo. Nel rapporto tra le due azioni trovano sfogo letendenze tradizionalistiche che portano alla subordinazione dellazionerisarcitoria davanti al giudice amministrativo, nei confronti dellazionedi annullamento.La prima di queste tendenze è la permanente validità della c.d.<<pregiudiziale amministrativa>>, ovvero laffermazione che la tutelarisarcitoria può essere acconsentita, solo nel caso in cui venga accoltoil ricorso per lannullamento del provvedimento cui si ricollega il<<danno ingiusto>>, lamentato dal cittadino. La tutela aquiliana vacosì perdendo la propria autonomia assiologica, e tende ad apparirecome una semplice appendice di quella caducatoria. Il giudiceamministrativo così, anche nella tutela risarcitoria, finisce conloperare sempre e comunque nella logica oggettiva dellannullamento 20
  21. 21. e non in quella della spettanza;La seconda tendenza appare quella di impostare schemi decisionalirigidi, definendo in termini automatici la tutela risarcitoria rispetto aquella di annullamento, alla quale si assegna una funzionepregiudiziale23.1.5 segue...le tre diverse letture dellart. 7Lart. 7 della l. 205/2000, al contrario della sent. 500/99, sembralasciare aperta la tesi della pregiudiziale, anche se tale norma non è diinterpretazione univoca, con lunico punto pacifico che indica ilgiudice amministrativo competente sulle questioni risarcitorie chesiano qualificabili come <<diritti patrimoniali conseguenziali>>. Lanorma si presta ad almeno tre letture:a) Si può sostenere che ove la lettera della legge parla di risarcimentoe altre questioni conseguenziali, queste non si riferiscono a questionirisarcitorie. Da qui deriverebbe che, sul piano della giurisdizione,siano affidate al giudice amministrativo le azioni risarcitorie perlesione di interessi legittimi a prescindere dallazione diannullamento, salvo il caso in cui questo non sia stato pronunciato ineccesso di potere (uno dei vizi di legittimità). Resta confermata invece23 Cfr. nota 5 21
  22. 22. lautonomia delle due azioni, come sancito dalla Cassazione. Taliazioni sarebbero perciò proponibili cumulativamente oalternativamente davanti al giudice amministrativo, rispettivamentenel termine di decadenza (sessanta giorni) e prescrizione (di solitocinque anni);b) unaltra interpretazione, più fedele alla lettera della legge, individuanellaggettivo <<conseguenziali>> le azioni risarcitorie che sianoconseguenziali allazione di annullamento. In questo caso il problemadellautonomia delle due azioni non esisterebbe perchè risolto inprincipio, nel momento in cui si attribuiscono al giudiceamministrativo le azioni risarcitorie dipendenti da quelle diannullamento;c) la terza interpretazione farebbe operare lart. 7, non sul pianoprocessuale, ma su quello sostanziale, qualificando tutte le azionirisarcitorie dipendenti da un provvedimento illegittimo, e quindi tutteconseguenziali allazione di annullamento sul piano dellagiurisdizione, le azioni risarcitorie collegate ad un provvedimentoillegittimo sarebbero demandate al giudice amministrativo, invece,quelle relative ai danni arrecati dalla pubblica amministrazioneautorità sarebbero affidate al giudice ordinario. Mentre sul piano 22
  23. 23. dellautonomia delle due azioni, nel momento in cui lazionerisarcitoria discende da un provvedimento illegittimo e sfavorevole, laqualificazione normativa di consequenzialità farebbe si che questa nonpossa essere esperita se non contemporaneamente o conseguentementea quella demolitoria. Risultano, da queste considerazioni, evidenti duecose: non poter impostare la risoluzione del problema sullart. 7,essendo esso volto a regolare questioni di giurisdizione; inoltre dopola sentenza 500/99 e dopo lapertura ed il pacifico riconoscimentodella risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, la correntericostruzione tra azione risarcitoria e di annullamento, in chiave disubordinazione, non può essere considerata cogente24.1.6 La giurisdizione del giudice amministrativo comprensiva delle azioni risarcitorie e osservazioni sulla pregiudiziale amministrativaLa l. 205/2000 riconoscendo nel giudice amministrativo colui al qualespetta conoscere delle domande risarcitorie nei confronti dellapubblica amministrazione, rende non più necessario seguire la stradaimpostata dalle Sezioni Unite25 che prima di tale legge era lunica24 Cfr. nota 525 Cfr. nota 9 23
  24. 24. percorribile per uscire dallimpasse per cui, il giudice amministrativonon poteva pronunciarsi sul risarcimento in quanto gli si potevarivolgere solo un petitum di annullamento, il giudice ordinario poi nonpoteva nemmeno conoscere sulla domanda di risarcimento perchèvertendo su interessi legittimi risultava evidente una carenza digiurisdizione (seguendo il tradizionale riparto di giurisdizione).Passando ad analizzare il problema dellautonomia delle due azioni,avendo esaurito le questioni sulla giurisdizione, va detto che una fortetesi dottrinale imposta il problema sul fatto che lillecito civile dellapubblica amministrazione, che agisce in veste di autorità, va ravvisatoa prescindere dalla fondatezza dellaspettativa del cittadino allasoddisfazione dei propri interessi materiali di base da parte delprovvedimento. Si dimostra lautonomia dellazione risarcitoria nelsolo caso che questa può risultare esperibile anche ove non lo sialazione di annullamento. Questa tesi però non dimostra la reciprocaautonomia delle due azioni nel caso in cui sia proprio quanto dispostodal provvedimento a costituire lesione delle aspettative (legittime omeno) del cittadino.E possibile sostenere che la pregiudiziale amministrativa trovifondamento nellessenza dello stesso interesse legittimo, che trova 24
  25. 25. tutela in congegni più ripristinatori che risarcitori, in questomeccanismo non si può prescindere dal preventivo annullamento delprovvedimento illegittimo. Questa tesi è assolutamente coerente, ma èpossibile applicarla a due condizioni: in primis, svuotando disignificato la pregiudiziale amministrativa, riconducendola a questioniripristinatorie che nulla hanno a che vedere con la tutela risarcitoria;inoltre va ridisegnato il quadro delle situazioni giuridiche soggettivenei confronti della pubblica amministrazione, trasformando in dirittosoggettivi gran parte degli interessi legittimi, ossia tutti quelli in cui lapretesa del soggetto sia classificata come necessità giuridica e noncome mera possibilità.Sul piano sostanziale nessun problema, ma si riscontrano problemi diadeguatezza di tutela perchè verrebbero, al di fuori della giurisdizioneesclusiva, affidate pretese di soddisfazione <<reale>> al giudiceordinario, al quale è inibito accordare alcuna tutela, nei confronti delprovvedimento amministrativo, che non sia quella obbligatoria. Sullabase di ciò che emerge fino alla l. 205/2000, vi è un solo effetto chepuò connettersi al mancato esperimento dellazione demolitoria: ilconsolidarsi dellassetto di interessi stabilito dal provvedimento, unavolta che questo sia divenuto intangibile per il ricorrente. Questa 25
  26. 26. azione risarcitoria ne risulta condizionata nel petitum, in quanto ilricorrente non può chiedere la reintegrazione <<in forma specifica>>ma <<per equivalente>> essendosi consolidati gli effetti delprovvedimento. E le differenze sono evidenti, laddove il risarcimentoin forma specifica si esplica in una riparazione in natura, consistentenella remissione in pristino, vale a dire nelleliminazione di quantoillecitamente fatto, quando ciò risulti identificato con la fonte,esclusiva o concorrente, di un danno attuale e destinato, altrimenti, aprotrarsi nel tempo, ovvero nella corresponsione di una somma didenaro, da liquidarsi in base alle spese occorrenti per il ripristino (enon in base alla perdita subita); il risarcimento per equivalente invece,che è attivabile qualora non sia possibile il primo o risultieccessivamente oneroso per il debitore, avviene attraverso unequivalente monetario della perdita subita (danno emergente) e delmancato guadagno (lucro cessante).Proprio questultima tesi veniva posta come giustificazione dellapregiudiziale amministrativa da chi sostiene la necessità giuridica dicontestare gli effetti del provvedimento per non rendere i suoi danniesorbitanti. Giustificazione che viene smontata dai critici dellapregiudiziale per due ragioni principali: è poco rilevante la 26
  27. 27. preoccupazione che un ricorrente astuto e sleale non impugni ilprovvedimento per farne maturare danni emergenti di cui si riserva dichiedere il risarcimento, perchè nessun ricorrente rinuncerebbe apriori alla soddisfazione <<in forma specifica>> se non perdecorrenza dei termini; inoltre ciò provocherebbe delle conseguenzesfavorevoli sia al cittadino che allamministrazione. Il primo sarebbeassoggettato al termine decadenziale breve, mentre la seconda sivedrebbe spostare sul piano risarcitorio la garanzia di quegli interessidel cittadino di carattere puramente formale, che ricevono tutelaattraverso lannullamento.26In buona sostanza, la l. 205/2000 non pronunciandosi espressamentesul problema della pregiudiziale amministrativa lascia insoluta laquestione.1.7 Tesi <<tutta amministrativa>> e tesi <<tutta civilistica>> a confronto: a) la tesi <<tutta amministrativa>>Ci sono due tesi differenti in ordine al rapporto tra azione risarcitoriaed azione di annullamento, quella <<tutta amministrativa>> e quella<<tutta civilistica>>. La prima muove dallassunto che con il d.lgs.80/98 e con la l. 205/2000, si è inteso concentrare davanti ad un unico26 Cfr. nota 5 27
  28. 28. giudice, quello amministrativo, in coerenza con lart. 24 Cost., ogniforma di tutela, anche risarcitoria nei confronti della pubblicaamministrazione, in seguito a lesione di interessi legittimi. Le normerichiamate avrebbero previsto, come necessaria condizione perlaccesso alla tutela risarcitoria, che nel termine di decadenza perlimpugnazione fosse anche esperita con esito favorevole lazione diannullamento, ancorchè la tutela risarcitoria possa essere richiesta noninsieme, ma successivamente (Cons. Stato, Ad. Plen. 4 del 2003).Lannullamento dovrebbe essere richiesto in via principale nel terminedi decadenza, perchè al g.a. non è consentita la cognizione incidentaledella illegittimità degli atti amministrativi né esso è munito del poteredi disapplicazione27 28. Ne consegue che, se la tutela di annullamentonon è richiesta nel termine per limpugnazione del provvedimento,questo diviene inoppugnabile, precludendo laccesso non solo allatutela risarcitoria erogabile dal giudice amministrativo, ma anche aquella che potesse essere chiesta al giudice ordinario, facendo valerelatto illegittimo come elemento costitutivo dellillecito civile (secondola sent. 500 del 1999 delle S.U.). 2927 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 333828 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 665729 V.G. Casari, “Annullamento dellatto e risarcimento del danno”, in Dir. econ., 4/2006, pag. 801 ss. - Articolo molto accurato sulla pregiudiziale amministrativa, che ripercorre le posizioni del 28
  29. 29. 1.8 b) la tesi <<tutta civilistica>>Secondo la tesi <<tutta civilistica>>, invece, la parte che chiede ilrisarcimento aziona sempre un vero e proprio diritto soggettivo, cometale spettante in linea di principio al giudice ordinario. Lattribuzioneal giudice amministrativo del potere di condannare al risarcimento deldanno non avrebbe in alcun modo modificato la natura di questasituazione giuridica soggettiva, ma avrebbe solo previsto, per ragionidi connessione, la possibilità di una tutela <<ulteriore>> dinanzi algiudice amministrativo. Di conseguenza il titolare di quella situazionegiuridica soggettiva avrebbe la possibilità di scegliere, a suadiscrezione, tra la tutela del suo diritto dinanzi al giudiceamministrativo e quella dinanzi al giudice ordinario30.In altri termini, la tesi <<tutta amministrativa>> ritiene che una voltaconcentrata presso il giudice amministrativo la tutela impugnatoriadellatto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non sarebbepossibile laccertamento incidentale della legittimità dellatto non giudice amministrativo e la sua difesa della pregiudiziale, e della Cassazione pronunciatasi più volte a favore dellautonomia dellazione risarcitoria, illustrando sia la tesi <<tutta civilistica>>, che quella <<tutta amministrativa>>. Lautore, poi, auspica un intervento del legislatore o della Corte costituzionale per dirimere i contrasti tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione, contando più sullintervento del primo avendo trovato riluttante la Consulta sul tema.30 Cfr. nota 14 29
  30. 30. impugnato nel termine decadenziale ai fini del giudizio risarcitorio,oltre che per la mancanza del potere di disapplicazione in capo algiudice amministrativo, anche per il carattere sussidiario che la tutelarisarcitoria rivestirebbe in un giudizio tipicamente impugnatorio, e perla natura stessa dellinteresse legittimo quale situazione soggettiva ilcui esercizio e la cui tutela non può che ottenersi nellambito dei tempie dei modi di sviluppo della funzione, tanto nella fase procedimentaleamministrativa, quanto in quella processuale.Diversamente la tesi <<tutta civilistica>> ritiene che la domandarisarcitoria possa essere conosciuta dal giudice amministrativo solocontestualmente a quella demolitoria, ammettendo lautonomadomanda risarcitoria dinanzi al giudice ordinario31 32.Entrambe le tesi sono state, nel 2006, criticate dalla Corte di31 G. Mari, “Osservazioni a prima lettura a margine di Cass. Sez. Un., 15 giugno 2006 n. 13911: la giurisdizione sulle domande risarcitorie proposte autonomamente e la pregiudiziale amministrativa”, in Riv. giur. edil., 4-5/2006, pag. 905 ss. - Lautore analizza lordinanza della Corte di Cassazione, e dopo aver rivisitato le tesi tutta civilistica e tutta amministrativa, si fa notare come la Corte critichi entrambe introducendone una intermedia.32 A. Travi, “Questioni attuali di responsabilità dellamministrazione: giurisdizione, risarcimento dei danni, pregiudizialità”, in Resp. civ. prev., 3/2003, pag. 661 ss. - Lautore si sofferma sulle diversità di approcci della giurisprudenza civile e di quella amministrativa, anche sul tema della pregiudiziale amministrativa. Osservando come tale regola sia dominante nella seconda anche se occorrono, per lautore, tesi molto forti per sostenerla e prova a vedere se quelle addotte siano o meno allaltezza. 30
  31. 31. Cassazione che ha proposto una tesi intermedia, della quale parleròsuccessivamente (vedi capitolo secondo). 31
  32. 32. Capitolo secondoORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI, E POSIZIONI DELLA DOTTRINA PRECEDENTI ALLA RIFORMA DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO2.1 Consiglio di Stato e Corte di Cassazione sul tema della pregiudiziale amministrativaDopo la sentenza storica delle Sezioni Unite della Corte diCassazione, la n. 500 del 1999, il Consiglio di Stato in AdunanzaPlenaria ha (in linea tra laltro con una sentenza della stessa Corte diCassazione33) nellordinanza n. 4 del 2003 affermato la necessità dellaprevia impugnazione e conseguente annullamento dellatto illegittimo,per poter esperire lazione risarcitoria, confermando in manieraassoluta, quindi, la pregiudiziale amministrativa 34. Cè chi poi, dagliorientamenti della Suprema Corte ha fatto notare come lart. 2043 c.c.sia una sorta di norma in bianco (pur riconoscendogli la centralità),33 Cfr. nota 1734 Cfr. nota 18 32
  33. 33. essendo contenuta una qualificazione, la ingiustizia del danno, che siriempie di contenuto col riferimento alle norme sostanziali attributivedi posizioni di vantaggio35.2.2 Sentenza n. 204 del 2004 della Corte CostituzionaleInoltre, è stato di aiuto anche la Corte Costituzionale con una sentenzadel 2004 che, pur non pronunciandosi espressamente sul problema inesame (in quelloccasione si occupava di riparto di giurisdizione), haofferto validi spunti al legislatore e alla giurisprudenza sia civile cheamministrativa, per poter far chiarezza sulla questione di cui si stavadibattendo36. Il giudice delle leggi, in quelloccasione, dichiarò nonconformi a Costituzione alcune disposizioni contenute nella legge205/2000. Nelle conclusioni la Corte ribadisce quanto segue: fa salvolaffidamento al giudice amministrativo della tutela risarcitoria ex art.7, l. 205/2000; riscrive il I comma dellart. 33, l. 80/98 e dichiaraillegittimo il II; dichiara parzialmente illegittimo lart. 34 della stessalegge, laddove estende pure ai comportamenti la giurisdizione35 G. Verde, “La pregiudizialità dellannullamento nel processo amministrativo per risarcimento del danno, in Dir. proc. amm., 4/2003, pag. 963 ss. - Lautore fa una critica alla interpretazione data dalla giurisprudenza allart. 2043 c.c., ripercorrendo soprattutto la posizione assunta dalla Cassazione nella sent. 500/99.36 Cfr. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204 33
  34. 34. esclusiva.Il riconoscimento della legittimità costituzionale dellaffidamento algiudice amministrativo della tutela risarcitoria, va riferita alla solagiurisdizione esclusiva. Anche se largomentazione a fondamento diciò (ossia che il risarcimento del danno ingiusto non è affatto unaparticolare materia, sebbene costituisce uno strumento ulteriore,attribuito in virtù dellart. 24 Cost., il quale richiede che il giudice siamunito di adeguati poteri per assicurare la pienezza della tutela),sembra valere anche quando lazione risarcitoria sia propostanellambito della giurisdizione generale di legittimità37.In altre parole, la Corte, qualifica il risarcimento del danno ingiusto,non già come materia, ma come <<strumento ulteriore di tutela,rispetto a quello classico demolitorio>> che è necessario in relazioneal principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui allart. 24della Costituzione. Appare in questo modo definitivamente superata,come sottolinea la stessa Corte, la prospettiva di costringerenuovamente il privato danneggiato a rivolgersi prima al giudice37 R. Villata, “Leggendo la sentenza 204 della Corte costituzionale”, in Dir. proc. amm., 3/2004, pag. 832 ss. - Lautore è uno dei primi a fare delle riflessioni sulla sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale, analizzando anche i risvolti possibili sulla pregiudiziale amministrativa, evidenziando sul tema il rischio di due discipline differenti sul tema, una governata dalla Cassazione e laltra dal Consiglio di Stato. 34
  35. 35. amministrativo per ottenere lannullamento del provvedimentoillegittimo, e dopo al giudice ordinario per chiedere il ristoro dei dirittipatrimoniali consequenziali. Implicazioni ulteriori non è possibiletrarre da questa sentenza, specie in ordine ai rapporti tra azione diannullamento e azione di risarcimento, si che si tratti di giurisdizioneesclusiva che di legittimità38 39.2.3 Corte di Cassazione e cd. <<ordinanze gemelle>>: lautonomia dellazione risarcitoria imposta attraverso motivi legati alla giurisdizione, considerazioni giurisprudenziali e dottrinaliNel 2006 la Corte di Cassazione ha dedicato ben tre pronunce38 M. Clarich, “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “riletta” dalla Corte Costituzionale (commento a Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204, in Giorn. dir. amm., 2004 fasc. 1, pag. 969 ss. - Lautore commenta la sentenza n. 204 della Corte Costituzionale, facendo notare come questa confermi la tesi sollevata dallart. 7 della l. 205/2000, ovvero lattribuzione al giudice amministrativo del potere di condannare lamministrazione al risarcimento del danno correlato allesercizio illegittimo della funzione amministrativa. Ci si sofferma, poi, sulla qualificazione che la Consulta da al risarcimento del danno ingiusto, non più come materia ma come <<strumento ulteriore di tutela, rispetto a quello classico demolitorio>>.39 V.G. Casari, “Le materie ed i contenuti della giurisdizione esclusiva secondo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004”, in Dir. econ., 3-4/2004, pag. 719 ss. - In questo articolo, molto accurato sulla sentenza 204 della Corte Costituzionale, tra le altre cose si fa notare che questa ha precisato i limiti che il legislatore deve rispettare nellindividuazione di nuove materie di giurisdizione esclusiva. 35
  36. 36. (definite dalla dottrina <<gemelle>>) al tema della pregiudizialeamministrativa, dichiarandola in tutte e tre le occasioni comesuperata40 41 42 . La Suprema Corte ha criticato entrambe le tesi(amministrativa e civilistica) che si sono impiegate sul problema dellapregiudiziale amministrativa (vedi 1.4), proponendone una intermedia.Questa ha affermato che la concentrazione nel giudice amministrativodi ogni forma di tutela è da ritenersi pienamente legittima e aderente aldisposto costituzionale, ma solo se <<non reca pregiudizio alla tutelasostanziale delle situazioni soggettive sacrificate dallagire illegittimodella pubblica amministrazione>>, e quindi solo se consente <<unatutela sostanziale degli interessi legittimi non difforme da ogni altrasituazione protetta in rapporto alla tutela risarcitoria>>. In questosenso, <<uninterpretazione costituzionalmente orientata delle normeche hanno attribuito al giudice amministrativo la giurisdizione sulrisarcimento del danno>> porta a concludere per un verso, che <<laparte potrà chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutelarisarcitoria, senza dover osservare allora il termine di decadenzapertinente allazione di annullamento>>.40 Cfr. Cass., SS. UU., 13 giugno 2006, n. 1356941 Cfr. Cass., SS. UU., 13 giugno 2006, n. 1366042 Cfr. Cass., SS. UU., 15 giugno 2006, n. 19100 36
  37. 37. Dunque, la Corte di Cassazione, nel 2006 ha imposto al giudiceamministrativo di pronunciarsi sulle domande risarcitorie autonome,anche dopo che latto illegittimo fosse diventato inoppugnabile,ammonendo che un eventuale rifiuto sarebbe stato cassato, invocandolart. 362 c.p.c. 43. Il quale prevede che <<Possono essere impugnatecon ricorso per cassazione, nel termine di cui allarticolo 325 secondocomma, le decisioni in grado dappello o in unico grado di un giudicespeciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso.Possono essere denunciati in ogni tempo con ricorso per cassazione:i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali, o traquesti e i giudici ordinari; i conflitti negativi di attribuzione tra lapubblica amministrazione e il giudice ordinario>>.2.4 Ordinanza n. 12 del 2007 dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato e riaffermazione della pregiudiziale amministrativaIl problema della pregiudiziale amministrativa, dopo i contrasti tra laSuprema Corte e la giurisprudenza amministrativa (che si è trovata inlinea con la Cassazione soltanto in una occasione 44), era stato rimesso43 Cfr. nota 1444 Cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2007, n. 2822 – In questa occasione, tra laltro, il Consiglio di Stato ha considerato lorientamento della Corte di Cassazione, in linea sia con la sentenza dellAdunanza Plenaria n. 4 del 2003 (Cfr. nota 18) e sia con la Corte Costituzionale n.204 del 37
  38. 38. dal Consiglio di Giustizia di Sicilia allAdunanza Plenaria delConsiglio di Stato con ordinanza 78/2007, e tutti gli operatoriaspettavano con speranza la pronuncia di esso. Ma conquellAdunanza Plenaria fu lasciato tutto aperto, essendo statoconsiderato non rilevante la soluzione del problema nella fattispecie inesame, e le speranze deluse45.Qualche mese più tardi però, sempre in Adunanza Plenaria ilConsiglio di Stato riafferma la pregiudiziale dellazione diannullamento, basando la sua decisione, innanzitutto sul testo dellart35 d.lgs. 80/98 che attribuisce carattere <<consequenziale>> ed<<ulteriore>> alla tutela risarcitoria. Poi osserva che, la cosiddettapresunzione di legittimità dellatto si trasforma in certezza nel casoesso non venisse impugnato nei sessanta giorni previsti a pena didecadenza, in quanto verrebbe esclusa lingiustizia del danno ex art.2043 c.c.. Ne deriva che lazione risarcitoria proposta autonomamenteva respinta nel merito e per questo non può essere impugnata inCassazione ai sensi dellart. 362 richiamato da questa. Infine ilmassimo giudice amministrativo, dubita che il giudice ordinario possadisapplicare un provvedimento divenuto inoppugnabile, in un contesto 2004 (Cfr. nota 33).45 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9 38
  39. 39. di azione risarcitoria46.Si possono cogliere sette punti a favore della pregiudiziale che ilmassimo giudice amministrativo, enuncia in questa occasione, anchese la maggior parte oggetto di critiche anche dalla dottrina piùfavorevole allapplicazione del principio.Si critica soprattutto in tale sentenza, lessersi focalizzata in termini di<<opportunità>>, e cioè dichiarando che sarebbe contrarioallinteresse generale assoggettare lamministrazione per tanto tempo arichieste di risarcimento dei danni. Ma si fa notare come, le ragioni diopportunità, riguardino poco il diritto.Ora è utile esaminare gli argomenti dellAdunanza plenaria chemeritano attenzione.Un primo orientamento, sancisce che finché un atto amministrativonon sia annullato, risulta essere efficace e produttivo di effetti e quindicapace di regolare la situazione concreta. Quindi sarebbe unacontraddizione negare la pregiudiziale amministrativa. Anche cè chifa notare che in questo caso il Consiglio sovrappone lefficacia con lalegittimità, in quanto è vero che latto è efficacie fin quando non vieneannullato, ma questo poco importa ai fini del risarcimento dei danni,dove conta solo che latto sia illegittimo per qualificarlo come46 Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n.12 39
  40. 40. ingiusto, consentendo di attivare le tutela aquiliana; un secondoorientamento sancisce che la lesione dellinteresse legittimo potrebbeessere accertata solo in via principale e un tale accertamentorichiederebbe limpugnazione dellatto. Questa è una tesi che vantaillustri precedenti dottrinali ed accolta in una decisione isolata anchedalla Cassazione. Ma nel caso oggetto di studio, tale pretesa èrappresentata solo dal diritto al risarcimento dei danni, e rispetto aquesta pretesa la lesione dellinteresse legittimo è solo pregiudiziale eperciò passibile di accertamento in via incidentale; la terzaargomentazione fonda sul divieto per il giudice amministrativo didisapplicare un atto amministrativo. Nel caso della domandarisarcitoria per lesione di interessi legittimi, però, la pronuncia delgiudice amministrativo non incide sugli effetti dellatto. Nelle vertenzerisarcitorie non vi è alcuna esigenza di disapplicarlo, perchè non vi èragione per prescindere dagli effetti prodotti dallatto, né pereliminarli47.Dunque, per il Consiglio di Stato, due sono i caratteri fondamentalinella (ri)affermazione della pregiudiziale amministrativa.47 A. Travi, “Pregiudizialità amministrativa e confronto tra le giurisdizioni”, in Foro it., 1/2008, pag. 3 ss. - Viene dimostrato come a distanza di otto anni dalla storica sentenza 500/99, la risarcibilità degli interessi legittimi non si sia ancora amalgamato nel nostro ordinamento. 40
  41. 41. In primis, si sottolinea il carattere dellinteresse legittimo, rimarcandole differenze con il diritto soggettivo, il quale è assistito da una tutelapiena e diretta da parte dellordinamento, mentre il primo <<originada un compromesso, chiaramente solidaristico, tra le esigenzecollettive di cui è portatrice (…) lamministrazione stessa e la pretesadi colui che dalla loro legittima soddisfazione è coinvolto di vederpreservati quei suoi beni giuridici che preesistono allattività pubblicaovvero che nel corso di questa si profilino>>. Il Consiglio di Stato, haquindi bocciato levoluzione dellinteresse legittimo, tracciata nel 2006dalla Corte di Cassazione, la quale descriveva un interesse legittimo<<che va perdendo la sua tradizionale funzione meramenteformulativa e ancillare rispetto allinteresse pubblico, per assumereun più marcato connotato sostanziale, coerentemente del resto conlevoluzione della stessa nozione di interesse pubblico>>.Poi, laltro punto fondamentale che lAdunanza Plenaria pone hafondamento della pregiudiziale di annullamento, riguarda lapresunzione di legittimità dellatto, che se non impugnato divieneassodata48.48 M. Clarich, “La pregiudizialità amministrativa riaffermata dallAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato: linea del Piave o effetto boomerang?”, in Giorn. dir. amm., 1/2008, pag. 55 ss. - Lautore esamina accuratamente la sentenza n. 12 del 2007 del Consiglio di Stato, specie nelle argomentazioni che hanno spinto lAdunanza Plenaria a riaffermare la pregiudiziale 41
  42. 42. Per di più il giudice amministrativo, fa presente, invocando lasentenza n. 77 del 2007 della Corte Costituzionale, che la Corte diCassazione <<con la sua pronuncia può soltanto, a norma dellart.111 comma VIII, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte deiConti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamentenon può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di meritoo di rito) di tale decisione>>49.Il Consiglio di Stato in questa pronuncia si è dedicato al problema inun obiter dictum. Nel caso in cui si fosse pronunciato espressamentesul tema, si sarebbe esposta al ricorso avanti alle Sezioni Unite, edunque ha voluto evitare un conflitto elevato con le stesse. In quantoaffrontando la questione solo come percorso argomentativo, il quale aldi là della sua ampiezza e dellautorevolezza del giudice che loformula, non rientra nel giudicato e per tanto non soggetto a denunciain Cassazione. Del resto se lo avesse voluto, il Consiglio, poteva amministrativa.49 R. Villata, “Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa”, in Dir. proc. amm., 4/2009, pag. 898 ss. - Lautore nellesaminare la querelle tra i due organi giurisprudenziali, innanzitutto rifiuta la tesi (pur riconoscendole loriginalità) di chi sostiene lalternatività delle due azioni. Poi ripercorre liter argomentativo del Consiglio di Stato nella sentenza 12/2007 e quello della Cassazione 30254/2008, schierandosi a favore del primo. Infine prova a presagire ciò che avverrà con la delega insita nella l. 69/2009 che preannunciava il nuovo codice del processo amministrativo. 42
  43. 43. pronunciarsi espressamente con la n. 9/2007 quando era stato investitodirettamente sul tema50 51 52.2.5 Sentenza n. 30254 del 2008 della Corte di Cassazione, risposta (inaspettata), al Consiglio di StatoMa la Corte di Cassazione, approfittando di un ricorso proposto contro50 C.E. Gallo, “Ladunanza plenaria conferma la pregiudizialità amministrativa”, in Urb. app., 3/2008, pag. 346 ss. - Accurata analisi della sentenza 12/2007 del Consiglio di Stato. Dei sette argomenti a favore della pregiudiziale amministrativa individuati dalladunanza plenaria, lautore ne ritiene valido soltanto uno, quello che viene tratto, non espressamente, dal fatto che la Corte Costituzionale ha riconosciuto che la giurisdizione in tema di risarcimento del danno è il completamento della giurisdizione di annullamento e che, pertanto, trattandosi di completamento, si deve necessariamente inserire nel sistema complessivo di tutela che il giudice amministrativo accorda.51 R. Villata, “Ladunanza plenaria del Consiglio di Stato ritorna, confermandola, sulla c.d. pregiudizialità amministrativa...ma le Sezioni Unite sottraggono al giudice amministrativo le controversie sulla sorte del contratto a seguito dellannullamento dellaggiudicazione”, in Dir. proc. amm., 1/2008, pag. 300 ss. - Viene individuato nella sentenza 27169/2007 delle sezioni Unite della Cassazione, un sapore di rivalsa nei confronti della 12/2007 del Consiglio di Stato. La Cassazione infatti sottrae alla cognizione del giudice amministrativo il problema della sorte del contratto stipulato in base ad unaggiudicazione dichiarata illegittima e conseguentemente annullata.52 L.V. Moscarini, “Giurisdizione e pregiudiziale di annullamento (note a margine delle decisioni delladunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2007 n.9 e 22 ottobre 2007 n.12)”, in Riv. amm., 2007, pag. 643 ss. - Vengono analizzate in dettaglio le due, ravvicinate, sentenze dellAdunanza Plenaria. Dove la prima omette di pronunciarsi sulla pregiudiziale, mentre la seconda la afferma in un obiter dictum. 43
  44. 44. la pronuncia n. 12/2007 del Consiglio di Stato, ribadisce con forza latesi contraria alla pregiudiziale amministrativa53.Le Sezioni Unite, pur respingendo il ricorso principale dichiarandolo<<inammissibile>>, non perdono occasione per invocare il III commadellart. 363 c.p.c. , per enunciare un principio di diritto, <<è viziatada violazione di norme sulla giurisdizione la decisione del giudiceamministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimisul presupposto che lillegittimità dellatto debba essereprecedentemente richiesta e dichiarata in sede di annullamento>>,con lintento di porre la parola fine alla pregiudiziale amministrativa 5455 .53 Cfr. Cass., SS. UU., 23 dicembre 2008, n. 30254 – Tale orientamento è stato poi seguito da altre pronunce della Suprema Corte (6 settembre 2010, n. 19048; 16 dicembre 2010, n. 23595; 11 gennaio 2011, n. 405), nonché da numerose pronunce anche della giurisprudenza amministrativa che ha voluto uniformarsi alla Cassazione pur utilizzando lart. 1227 c.c., ovvero valutando la colposa inerzia del danneggiato come motivo di riduzione o esclusione del danno (Cfr. CdS 8550/2010; 3066/2009; 5183/2008). Anche se, tuttavia, altre pronunce hanno continuato ad affermare la pregiudiziale amministrativa (Cfr. CdS 2751/2008; 3592/2008; T.A.R. 797/2009; 1263/2009; 248/2008)54 M. Clarich, “La Corte di Cassazione chiude ogni spazio alla pregiudizialità amministrativa”, in Danno resp., 7/2009, pag. 722 ss. - Viene ripercorsa per intero e passo passo la sentenza 30254/2008 della Cassazione che impone lautonomia dellazione risarcitoria al giudice amministrativo.55 S. Fantini, “La pregiudizialità amministrativa come morivo inerente alla giurisdizione”, in Urb. app., 5/2009, pag. 548 ss. - Viene illustrato, in unattenta analisi, come la Cassazione 44
  45. 45. Ma, si obbietta, che il giudice amministrativo che si attiene a questoprincipio, non rifiuta la tutela risarcitoria dellinteresse legittimo, marigetta nello specifico la domanda per mancanza di un elementocostitutivo del fatto illecito, cosa che le stesse Sezioni unite gliconsentono. In altre parole verrebbe rifiutato il risarcimento per una<<determinante del caso concreto>>.La Suprema Corte facendo rientrare tali problematiche in questioni digiurisdizione andrebbe in contrasto con precisi precetti Costituzionali.Ed è in base a ciò che si è avallata lipotesi di sollevare un conflitto diattribuzione56.Riassumendo, le Sezioni Unite, in questa occasione rispondendo asorpresa al obiter dictum del Consiglio di Stato, contestano gliargomenti a favore della pregiudiziale amministrativa; ribadisconolinerenza della questione alla verifica della giurisdizione rimessa alla abbia introdotto la pregiudiziale amministrativa in un motivo inerente alla giurisdizione.56 R. Villata, “La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la veste di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito”, in www.giustamm.it, 23-1-2009 – Critica dura alla Corte di Cassazione, e timore che si arrivi alla fine alla classica soluzione <<allitaliana>>: negazione della pregiudiziale amministrativa, ma rigetto della domanda a mente dellart. 1227 c.c., come suggerito nelle ordinanze del giugno 2006 dalla Suprema Corte. Ipotesi che poi si avvererà, così come lautore aveva presagito e temuto, nel codice del processo amministrativo allart. 30. 45
  46. 46. Suprema Corte; superano lostacolo rappresentato dallestraneità deltema dibattuto alloggetto della lite deliberata.Con tale pronuncia la Cassazione va a completare la posizione assuntanel 200657, che lasciava aperte numerose questioni anche se continua anon convincere in dottrina, e non piegando nemmeno lagiurisprudenza amministrativa che hanno respinto come infondate nelmerito senza dichiararle inammissibili le domande risarcitorieautonome58-Se non altro per lo meno tale decisione spiana la strada allinterventodel legislatore (che arriverà, però, soltanto nel 2010 con la riforma delprocesso amministrativo, la quale verrà trattata nel capitolosuccessivo).2.6 Le posizioni della dottrina a favore della pregiudiziale amministrativa: a) termine di decadenzaE opportuno, adesso, passare in rassegna gli argomenti a favoredelluna e dellaltra tesi che sono stati proposti dalla dottrina.Analizzando le tesi favorevoli alla pregiudiziale amministrativa equindi più vicine alla giurisprudenza amministrativa, può innanzitutto57 Cfr. note 37, 38, 3958 Cfr. nota 25 46
  47. 47. evidenziarsi come, non riconoscendo la necessità del previoannullamento del provvedimento amministrativo, si avrebbe unasostanziale elusione del termine di decadenza. Linteressato, infatti,sarebbe vincolato al solo termine di prescrizione, dalla cui decorrenzadipenderebbe lintera valutazione del comportamentodellamministrazione, posto che al giudice del risarcimento sarebbeconsentito attuare la disapplicazione dellatto illegittimo. Questultimaè unaltra ragione che si è posta a favore della previa azione diannullamento, posto che in capo al giudice amministrativo non vi è unproprio potere di disapplicazione.2.7 b) Critiche allarbitrio lasciato al ricorrente dalla Corte di CassazioneAutorevole dottrina, ha osservato come destasse perplessità la sceltaoperata nel 2006 dalla Corte di Cassazione, sullopportunità digeneralizzare lammissibilità del ricorso diretto anche contro i danniderivanti da atti illegittimi, la quale rimette in sostanza allinteressatola possibilità di <<scegliere>> tra chiedere al giudice (secondoCostituzione) di assicurare una effettiva <<giustizianellamministrazione>>, e quella di lasciare in vita una situazione di 47
  48. 48. ingiustizia sostanziale, purché il proprio interesse economico vengasoddisfatto, con doppio pregiudizio per la collettività.Appare importante in questottica il richiamo allesigenza che ilgiudice amministrativo mutui le regole civilistiche sul concetto stessodi danno come fatto, sul nesso causale, anche ipotetico, sui criteri divalutazione ex art. 1223, 1225, 1226, 1227 comma I e II c.c..Sicché, sempre secondo tale dottrina, lazione risarcitoria autonomadallimpugnazione dellatto, pur ammissibile nel rispetto dellart. 24Costituzione, rischia di non condurre a risultati concreti in sede divalutazione della fondatezza della pretesa59.2.8 c) la pregiudiziale amministrativa giustificata dalla Corte CostituzionaleCè chi ha posto, poi, ha fondamento della tesi della pregiudiziale lesentenze della Corte Costituzionale n. 204 e 281 del 2004, cherestringerebbero lambito della nuova giurisdizione esclusiva delgiudice amministrativo, a tal punto da giustificare laffermazione che59 M.A. Sandulli, “Finalmente <<definitiva>> certezza sul riparto di giurisdizione in tema di comportamenti e sulla c.d. <<pregiudiziale amministrativa>>? Tra i due litiganti vince la <<garanzia di piena tutela>>”, in Giust. amm., 2006, pag. 369 ss. - Vengono mostrate perplessità sulla soluzione prospettata dalla Suprema Corte in ordina alla questione della pregiudiziale amministrativa 48
  49. 49. in alcune materie (edilizia e urbanistica ad esempio) non sussiste piùuna giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo pure essendo<<piena>> e quindi comprensiva della tutela risarcitoria. Essendoconsiderata questultima non più come speciale materia, ma come unamodalità di attuazione della tutela giurisdizionale delle posizionigiuridiche soggettive protette. Quindi sono da considerare leaffermazioni di chi ha giudicato la giurisdizione di questo giudice,nelle speciali materie di cui agli art. 33-35 d.lgs. 80/98, non piùesclusiva in quanto vertente sugli interessi legittimi sia pretensivi cheoppositivi, ma non sui diritti soggettivi. Conservando però il caratteredi giurisdizione piena, e cioè comprensiva, entro i limiti in tal modocircoscritti nel più ristretto ambito delle posizioni di interesselegittimo, oppositivo o pretensivo, lese da un provvedimentoautoritativo, anche della tutela risarcitoria, integrata beninteso dallostrumento, opzionale, della reintegrazione in forma specifica.Tali considerazioni della Consulta, per tale dottrina, hanno ritenutoindispensabile limpugnazione del provvedimento illegittimo ai finidella domanda sul risarcimento danni, ad hanno confermatoloperatività del termine decadenziale breve60.60 L.V. Moscarini, “<<Riassetto>> costituzionale del riparto di giurisdizione per materie e pregiudiziale amministrativa”, in Giur. cost., 5/2004, pag. 3321 ss. - Lautore si schiera a 49
  50. 50. 2.9 d) la natura dellinteresse legittimoPer altri, a sostegno della pregiudiziale amministrativa, vi sarebbe lanatura stessa dellinteresse legittimo la cui lesione fa sorgere, in capoal soggetto leso, lazione risarcitoria come residuale e attivabile soloqualora non sia più possibile annullare latto amministrativoillegittimo. Anche se tale considerazione non affermerebbe lapregiudiziale, ma ridimensionerebbe le pretese risarcitorie di chi nonha impugnato latto: questi non potrà vedersi risarcire i danni che sisarebbero potuti evitare con la tempestiva impugnazione, ma sarebbeassurdo negare la risarcibilità di quei danni che comunque si sarebberoprodotti. Il legislatore potrebbe fondare la regola della pregiudiziale,secondo parte della dottrina, sulla base della specialità del giudiceamministrativo, facendo operare così i brevissimi termine didecadenza61.La dottrina ha poi affermato che, la lesione di un interesse legittimoconfigura un danno ingiusto ex art. 2043 c.c., quindi linteressato fa favore della pregiudiziale amministrativa, facendo leva sulle sentenze n. 204 e 281 della Corte Costituzionale del 2004.61 A.R. Tassone, “Sui fondamenti della c.d. <<pregiudizialità amministrativa>>, in Giust. amm., 3/2007, pag. 647 ss. - Vengono esaminate tutte la ragioni che giustificano la pregiudiziale amministrativa, sancendo infine che il legislatore può benissimo introdurre tale regola accompagnata da brevissimi termini di decadenza, facendo perno sulla specialità del giudice amministrativo. 50
  51. 51. valere in giudizio il diritto di credito nascente dal fatto illecito.Facendo notare che, prima della svolta avvenuta con le tre ordinanzedel 2006, la stessa Corte di Cassazione, negava la risarcibilità degliinteressi legittimi, sia basandosi in termini di improbabilità delladomanda per difetto assoluto di giurisdizione stante linesistenza diqualsivoglia situazione tutelabile, poi negando il requisito del dannoingiusto. Secondo tali autori, il vero problema sullautonomia delledue azioni è il seguente: se tale azione, in presenza di unprovvedimento asseritamente illegittimo ma non impugnato, possaessere fondata nel merito.Dunque il giudice amministrativo adito con una richiesta dirisarcimento danni in una fattispecie nella quale opera unprovvedimento efficace inoppugnabile dovrà chiedersi se la domandaera fondata e risulterebbe erronea, in caso di risposta negativa, unasentenza di inammissibilità. Sono poco convincenti, dunque per ladottrina maggioritaria, le tesi che rifiutino lindispensabilitàdellannullamento dellatto per lazione risarcitoria. Ma ritieneassolutamente certo che ove il giudice amministrativo si rifiuta dicondannare lamministrazione al risarcimento dei danni, non si astieneaffatto dallesercitare la propria giurisdizione, ma rigetta nel merito la 51
  52. 52. domanda, così come accade nel caso in cui il giudice ritengaintervenuta una causa di decadenza della pretesa avanzata. Le SezioniUnite con tale assunto hanno semplicemente proposto una soluzione alproblema della responsabilità dellamministrazione, esibendo uninesistente problema di giurisdizione daltronde senza rispettare ilimiti disegnati dalla Costituzione, leggendo in maniera errata lart.11162 63.Ai fini della cd. pregiudizialità amministrativa, quindi, sono rilevantile fattispecie in cui la pretesa risarcitoria è del tutto indipendente dallavalidità del provvedimento, poggiando sulla violazione da partedellamministrazione di regole di comportamento. Ma non risultacondivisibile far seguire automaticamente alla dichiarazione di62 R. Villata, “Questioni di giurisdizione sui comportamenti in materia espropriativa: osservazioni (purtroppo perplesse) a margine di un dibattito giurisprudenziale”, in Dir. proc. amm., 4/2006, pag. 865 ss. - Viene analizzato, criticandolo, latteggiamento della Corte di Cassazione che inserisce le sue ragioni in motivi inerenti alla giurisdizione, facendo notare come si sia abbandonata la tesi sostenuta dallo stesso giudice nelle pronuncia n. 1207/2006. Si conclude il lavoro riconoscendo alle sezioni Unite il merito di aver proposto una soluzione, seppur non convincente, al problema negando però, basandosi sulla sent. 204/2004 della Corte Costituzionale, il richiamo fatto alla nomofilachia in tema di responsabilità della pubblica amministrazione.63 R. Villata, “Pregiudizialità amministrativa nellazione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?”, in Dir. proc. amm., 2/2007, pag. 271 ss. - Viene spiegato il problema della pregiudiziale amministrativa alla luce dellart. 2043 c.c. 52
  53. 53. inammissibilità dellazione di annullamento anche quelladelleventuale azione risarcitoria.2.10 e) il <<carattere consequenziale>> assunto dalla tutela risarcitoria e presunzione di legittimitàUna gran parte della dottrina, inoltre, condivide ciò che lAdunanzaPlenaria del Consiglio di Stato ha affermato nella sent. n. 12 del 2007.Vale a dire che la pregiudiziale amministrativa, trarrebbe fondamentoinnanzitutto dal testo dellart. 35 del d.lgs. 80/98 che attribuiscecarattere <<consequenziale>> ed <<ulteriore>> alla tutela risarcitoria.In più si osserva che la cosiddetta presunzione di legittimità dellatto sitrasforma in certezza nel caso questo non venisse impugnato neisessanta giorni previsti a pena di decadenza, in quanto verrebbeesclusa lingiustizia del danno ex art. 2043 c.c.. Ne deriva che lazionerisarcitoria proposta autonomamente andrebbe respinta nel merito eper questo non può essere impugnata ai sensi dellart. 362 c.p.c., comesottolineato dalla Suprema Corte.Ciò che critica la dottrina maggioritaria negli orientamenti della Cortedi Cassazione, e in special modo nella pronuncia n. 30254/2008, èlinquadramento del problema della pregiudiziale amministrativa nelle 53
  54. 54. questioni attinenti alla giurisdizione, facendo notare che se si seguissequesta impostazione ci sarebbe il rischio della perdita di specialità delgiudice amministrativo. Ed è per questo che si è auspicato un ricorsoper conflitto di attribuzione da parte della giurisprudenzaamministrativa dinanzi alla Corte Costituzionale, ma si è anchesottolineata la pericolosità di tale scelta, in quanto nel caso ladomanda venisse rigettata dalla Consulta, si finirebbe per spianare lastrada alle Sezioni Unite per nuovi interventi nella stessa direzione deiprecedenti64.2.11 f) il mancato potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativoTornando al mancato potere di disapplicazione in capo al giudiceamministrativo, ci si rifà allart. 5 l. 2248/2865 allegato E, il qualeattribuisce tale potere al giudice ordinario, con la conseguenza che ilgiudice amministrativo potrebbe eliminare latto, ma non disapplicarlosalvo alcuni casi ammessi dalla giurisprudenza. Il principale64 A.R. Tassone, “Morire per la <<pregiudiziale amministrativa?>>”, in www.giustamm.it, 29- 01-2009 – Lautore dimostra come potrebbe perdersi la specialità del giudice amministrativo se si continuasse a seguire limpostazione della Corte di Cassazione, che inquadra il problema nei motivi attinenti alla giurisdizione. Inoltre viene anche definito controproducente, la difesa della pregiudiziale amministrativa. 54
  55. 55. fondamento di tale orientamento restrittivo che limita a pochi casi ilpoteri disapplicativo del giudice amministrativo, va individuato nellanatura impugnatoria del processo amministrativo, la quale impone ilrispetto a pena di inammissibilità del termine perentorio di decadenza.2,12 La pregiudiziale amministrativa e il metodo <<Enzo Capaccioli>>Cè chi spiega la vigenza della pregiudiziale amministrativa attraversoil cd. metodo di <<Enzo Capaccioli>>, che inquadra gli interessilegittimi e la differenza con i diritti soggettivi, illustrando in base aquale criterio si differenziano, prima in generale e poi nel merito dellaloro risarcibilità.Capaccioli riduce gli interessi legittimi alle situazioni in cui lapubblica amministrazione non è vincolata nel merito, spiegando chelinteresse legittimo consiste nella legittimità degli atti, e che, a suavolta, la tutela di quella posizione giuridica soggettiva si risolvepertanto nel sindacato di legittimità e nel conseguente annullamentodegli atti illegittimi. Non è concepibile, per Capaccioli, la concessionedella tutela risarcitoria senza il preliminare annullamento dellatto.Insomma tale metodo rafforza la posizione del Consiglio di Stato65.65 D. Sorace, “Il metodo di Enzo Capaccioli e la questione della risarcibilità dei danni per 55
  56. 56. Infine vi è anche chi evidenzia lincostituzionalità dellart. 7 dellalegge 205/2000 e dellautonomia dellazione risarcitoria, ma questonon ha trovato riscontro nel giudice delle leggi.2.13 Le posizioni della dottrina favorevoli allautonomia dellazione risarcitoria: critiche alla difesa <<a tutti i costi>> della pregiudiziale amministrativaPer una parte della dottrina, che sento di condividere, ècontroproducente accanirsi a difesa della pregiudiziale amministrativa,per diverse ragioni: la pregiudiziale amministrativa è soltanto uno deicongegni che possono garantire, già de jure condito, la innegabilespecialità del regime di responsabilità civile dellamministrazione;affermare tale regola, senza unesplicita previsione normativa,rimarcherebbe il carattere oggettivo della giurisdizioneamministrativa, che apparirebbe (anche se ingiustamente) come tutricedei privilegi dellautorità piuttosto che dei diritti del cittadino; lapregiudiziale amministrativa è utilizzata al fine di ampliare ecompletare la trasformazione della specialità del giudice lesione degli interessi legittimi”, in Dir. amm., 4/2009, pag. 889 ss. - Viene illustrato il metodo di Enzo Capaccioli applicandolo alla risarcibilità degli interessi legittimi ed illustrandone i possibili risvolti anche in tema di pregiudiziale amministrativa. 56
  57. 57. amministrativo, in senso pienamente oggettivo. Ma tale compito vaaffrontato in altro modo, senza focalizzarsi su una posizione minorequale quella della pregiudiziale di annullamento. Si potrebbe lasciaretranquillamente tale compito al legislatore.Dunque non è necessaria una difesa ad oltranza di questa regola, ocomunque non prima di limitarne il valore che essa presenta, evitandocosì di compromettere questioni di ben più ampia portata. Ricavare lapregiudiziale amministrativa, dal quadro normativo anterioreallemanazione del nuovo codice del processo amministrativo, ha soloritardato levoluzione della specialità del giudice amministrativo66.2.14 a) Quando lazione di annullamento diviene inutile, e critiche allapplicazione del termine di decadenza nellazione risarcitoriaAnalizzando ora il contrario punto di vista, quello non favorevole allapermanenza del giudizio di annullamento pregiudiziale, può anzituttoosservarsi come il giudizio di annullamento, nel caso concreto,potrebbe rivelarsi inutile o impossibile.Inoltre, in ragione del decorso del tempo, la tutela annullatoriapotrebbe non essere effettiva, risolvendosi ormai il vantaggio del66 Cfr. nota 37 57
  58. 58. privato nella mera prospettiva risarcitoria, si da rendere, appuntoinutile il giudizio di annullamento.Ancora, il problema della elusione del termine di decadenza, avantaggio del solo rispetto del termine di prescrizione previsto per ilgiudizio risarcitorio, assumerebbe significato diverso nellambito delgiudizio, finalizzato al solo risarcimento.Difatti, si osserva, lo stretto termine di decadenza è previsto solo inconsiderazione delle ragioni di certezza che sottostanno leserciziodellazione amministrativa.2.15 b) le finalità diverse delle due azioniDel pari, è stato osservato, anche il problema della disapplicazione sipone in modo diverso, ove si chieda il solo risarcimento del danno.Con riferimento, poi, alle perplessità espresse circa la perduranteefficacia del provvedimento, in pendenza di una sua valutazione diillegittimità che ha comportato il diritto al risarcimento, è statoosservato che, in sostanza, permanendo in capo allamministrazionepoteri di autotutela, pur in mancanza di un potere vincolante diannullamento da parte del giudice in sede di disapplicazione, allenteche ha posto in essere il provvedimento illegittimo rimarrebbero in 58
  59. 59. ogni caso possibilità di ripristino della legalità. In questo senso, anzi,potrebbe anche prospettarsi, nel futuro, la possibilità di ipotizzare unaforma di responsabilità a carico del funzionario che, pur conoscendola situazione, non si adoperi per leliminazione dellatto (e sempre chenon vi sia un interesse pubblico prevalente che ne giustifichi ilmantenimento).La dottrina, poi, giustifica lautonomia delle due azioni, sulpresupposto che in realtà rispondono a finalità diverse. Lazione diannullamento, infatti, è diretta ad ottenere la rimozione dellatto e,tramite essa, il rispetto del principio di legalità nel successivosvolgimento dellattività amministrativa. Lazione risarcitoria, invece,è diretta a riparare il danno subito dal privato, mentre non è deputataalla rimozione dellillegittimità provvedimentale.2.16 c) Contestazione del richiamo allart. 1227 c.c. e al mancato potere di disapplicazione in capo al giudice amministrativoSi contesta poi, sul piano del diritto sostanziale il richiamo, che ladottrina favorevole alla pregiudiziale ha fatto, allart. 1227 comma IIc.c., che esclude il risarcimento <<per i danni che il creditore avrebbepotuto evitare usando lordinaria diligenza>>. In base a questassunto 59
  60. 60. si escluderebbe la tutela risarcitoria nel caso di mancata impugnazionedellatto illegittimo. Ma ciò non sarebbe un argomento abbastanzaforte, visto anche che la giurisprudenza civile era orientata adescludere lapplicazione di tale articolo sullonere di proporre azionigiudiziarie.Largomento sul mancato potere disapplicativo in capo al giudiceamministrativo che fonderebbe la necessaria pregiudizialitàamministrativa, viene snobbato sui presupposti che il richiamo a taleprincipio nulla direbbe sul problema in esame, visto che ladisapplicazione consente al giudice di decidere la vertenza aprescindere dagli effetti giuridici che latto produce, ma nella pretesarisarcitoria si deve partire proprio da questi, perchè la lesione degliinteressi legittimi è provocata proprio da tali effetti.2.17 d) diversa lettura dellart. 35 d.lgs. 80/98 ed art. 7 l. 205/2000Infine si contesta il richiamo allart. 35 d.lgs. 80/98 così comemodificato dallart. 7 l. 205/2000 che è intervenuto, si osserva, sullagiurisdizione e non sul rito.Inoltre, applicando la pregiudiziale amministrativa, vi sarebbero delledisparità tra il danneggiato dalloperato della pubblica 60
  61. 61. amministrazione e colui che viene danneggiato dallamministrazioneche ha agito jure privatorum, nonostante linteresse sia paritario, maluno dovrebbe osservare il breve termine di decadenza e laltro il piùlungo termine di prescrizione.Lunico argomento accettabile, per tale dottrina, sta nellinteressesuperiore dellamministrazione a non veder contestato il suo operatooltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per limpugnativadel provvedimento. Anche se ciò vale solo per il ricorrente che agisceper la caducazione del provvedimento e non per il risarcimento. Inquesto caso lazione di annullamento assumerebbe per lazionerisarcitoria soltanto valenza incidenter tantum, ovvero andrebbevalutata insieme a tutti gli altri requisiti necessari per ilriconoscimento del diritto al risarcimento del danno in conseguenzadellaccertata esistenza del illiceità del provvedimento67.Concludendo, nessuna tesi pare essere persuasiva per la dottrinaminoritaria, nellaffermare la pregiudiziale amministrativa68.Anzi cè chi definisce il processo amministrativo, in relazione alle67 C. Varrone, “La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi”, in www.giustamm.it, 19- 1-2009 – Lautore critica tutte le argomentazioni a favore della pregiudiziale addotte da giurisprudenza amministrativa e dottrina.68 Cfr. nota 17 61
  62. 62. controversie risarcitorie, come obsoleto69.Inoltre, la difesa della pregiudiziale amministrativa, appare inadeguataalla luce dellart. 7 l. 205/2000, il quale afferma una giurisdizionepiena del giudice amministrativo che può conoscere dellillegittimitàdellatto, del risarcimento danni e degli altri <<diritti patrimonialiconsequenziali>>.Lannullamento si configura come una delle possibili sanzionidellinvalidità, ma non è lunica, sicché il provvedimento invalido benpotrebbe venire in rilievo nella sola prospettiva patrimonialistica delrisarcimento.2.18 e) il processo amministrativo come <<processo di parti>>Non va dimenticato poi, per tale dottrina, che il processoamministrativo si basa sul principio della domanda di parte ed è inprimis un <<processo di parti>>, e questo impone che il soggetto chepropone il ricorso abbia la legittimazione a ricorrere e linteresse adagire. Dove la prima va individuata nella necessaria titolarità dellaposizione giuridica soggettiva che si vuole dedurre in giudizio; mentre69 D. Sorace, “La responsabilità risarcitoria delle pubbliche amministrazioni per lesione di interessi legittimi dopo 10 anni”, in Dir. amm., 2/2009, pag. 379 ss. - Viene considerato obsoleto il processo amministrativo sulle domande risarcitorie, per questo lautore auspica un intervento del legislatore volto a rimediare a questo problema. 62

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