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Derecho administrativo I

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Derecho administrativo I

  1. 1. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho PRIMERA UNIDAD 1. NOCIONES GENERALES DEL ESTADO (Teoría del Estado). 1.1. NATURALEZA Y CONCEPTO NATURALEZA DE ESTADO 1
  2. 2. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho CONCEPTOS DE ESTADO 2
  3. 3. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho ELEMENTOS DEL ESTADO 3
  4. 4. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 4
  5. 5. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 1.3. LA FINALIDAD DEL ESTADO. Por naturaleza, las actividades del Estado se manifiestan en tres formas, que se les denomina funciones: legislativa, administrativa y jurisdiccional. 5
  6. 6. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Mediante los actos legislativos, el Estado instituye el ordenamiento jurídico que regula su organización y su acción, así como la vida social. Mediante actos administrativos, el Estado provee las necesidades y mantiene los servicios públicos de seguridad y de vida en relación. Mediante actos jurisdiccionales, el Estado interviene en las controversias y declara el derecho concreto, en los casos en que se precisa su aplicación. Pero la conducción del Estado, o sea la actividad política, está por encima de la clasificación de funciones. Pero que sin embargo, a modo didáctico emprenderemos a estudiar cada una de estas funciones, debiendo distinguirlas desde el punto de vista sustancial o material, que atiende a la naturaleza intrínseca del acto, y del punto de vista formal, que atiende al Órgano o autoridad que realiza el acto. En la generalidad de los casos los gobernados no requieren hacer un análisis sutil del acto para saber cuál es su naturaleza, si legislativa, administrativa o jurisdiccional, pues le basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la cual emana; así, para el común de las personas, un acto jurídico es legislativo si lo realiza el Parlamento; es administrativo, si lo realiza el Ejecutivo; y, es jurisdiccional si lo realiza el Poder Judicial. Por razón de sustancia, es decir de contenido o materia, el acto no puede coincidir con su aspecto o forma. Así, un reglamento es una norma, o sea legislación, pero el acto de dictarlo es administrativo. Decimos que la actividad del Estado se manifiesta de tres formas, a la que denominamos funciones, siendo estas: Consiste en regular las reglas de derecho positivo; y como ya hemos visto líneas arriba, la acción que el Estado ejerce sobre el Derecho es doble: de un lado, monopoliza su sanción, y del otro, centraliza las formas del Derecho bajo la supremacía y hegemonía de la ley. 6
  7. 7. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Esto es, que el Estado centraliza la producción del derecho mediante una forma que le es peculiar: la Ley. Como veremos posteriormente, ella no es la única fuente de Derecho, pues también lo es la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, que como la ley resultan ser fuentes formales, y la primera, esto es la ley, resulta ser fuente obligatoria de Derecho. Instituciones jurídicas que veremos más adelante. 1.4. FORMAS DE GOBIERNO Y ÓRGANOS DEL ESTADO. La República de Guatemala es un Estado soberano e independiente de Centro América, y forma parte de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos. Guatemala política y jurídicamente se rige por la Constitución Política de la República de Guatemala, la cual es la ley suprema del Estado. El sistema de gobierno de Guatemala es republicano , democrático y representativo, según lo establecido en el artículo 140 de la Constitución. La soberanía de Guatemala radica en el pueblo quien la delega, para su ejercicio, en los Organismo del Estado , según lo establecido en el artículo 141 de la Constitución, los cuales son: ORGANISMO LEGISLATIVO, el cual ejerce el poder legislativo, dicho poder es ejercido por el Congreso de la República de Guatemala . El Organismo Legislativo de la República de Guatemala (OL) es uno de los organismos del Estado, que ejerce el poder legislativo. Es decir, que tiene la potestad legislativa para hacer las leyes que favorezcan al desarrollo integral del país, así como, procurar el bienestar común entre los habitantes. Está compuesto por los diputados del Congreso de la República y por el personal técnico y administrativo. El Congreso de la República quien es el principal órgano del Organismo Legislativo, tiene su sede en el Palacio Legislativo, que se encuentra en la Zona 1, Centro Histórico, de la Ciudad de Guatemala. 7
  8. 8. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho · ORGANISMO EJECUTIVO, el cual ejerce el poder ejecutivo, dicho poder es ejercido por el Presidente de la República de Guatemala, el Vicepresidente de la República de Guatemala, los Ministerios del Estado y sus dependencias. El Organismo Ejecutivo (OE) es uno de los organismos del Estado, que ejerce el poder ejecutivo de la República de Guatemala. Está compuesto por el Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los Ministerios de Estado, las Secretarías de la Presidencia y Vicepresidencia, las gobernaciones departamentales, las dependencias y entidades públicas descentralizadas, autónomas y semi-autónomas correspondientes a este organismo. El Presidente y el Vicepresidente son elegidos por un período improrrogable de cuatro años por medio del sufragio universal y secreto. El Presidente de la República es el Comandante General del Ejército de Guatemala y Oficial Superior de la Fuerzas Públicas. El Presidente de la República es el encargado de sancionar, promulgar y cumplir las leyes nacionales y de hacerlas cumplir, las cuales son creadas y aprobadas por el Congreso de la República y que son hechas respetar por la Corte Suprema de Justicia. La Constitución de la República establece que el Organismo Ejecutivo será también el encargado de procurar la correcta aplicación de las leyes para el bienestar común de la población. El actual Presidente de la República de Guatemala es el Gral. Otto Pérez Molina y el actual Vicepresidente de la República de Guatemala es la Licda. Roxana Baldetti. · ORGANISMO JUDICIAL, el cual ejerce el poder judicial, dicho poder es ejercido por la Corte Suprema de Justicia, Corte de Apelaciones , Tribunales de Primera Instancia, Juzgados de Paz o Juzgados Menores y demás juzgados que establezca la ley. 8
  9. 9. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho El Organismo Judicial (OJ) es uno de los organismos del Estado, el cual ejerce el poder judicial en la República de Guatemala y en ejercicio de la soberanía delegada por el pueblo, imparte justicia conforme la Constitución Política de la República de Guatemala y los valores y normas del ordenamiento jurídico del país. El Organismo Judicial está organizado de acuerdo a la Ley del Organismo Judicial, en la cual establece su división en dos grandes áreas que son: Área Jurisdiccional y Área Administrativa. El órgano supremo es la Corte Suprema de Justicia. Su sede se encuentra en el Palacio de Justicia y Torre de Tribunales en la Zona 4 de la Ciudad de Guatemala. El actual Presidente del Organismo Judicial es el Lic. José Arturo Sierra González, Magistrado Vocal XI. El Organismo Judicial actualmente está conformado por alrededor 619 tribunales, distribuyéndose de la siguiente manera: La Corte Suprema de Justicia, 30 salas de la Corte de Apelaciones, 218 juzgados de Primera Instancia y 370 juzgados de Paz. 1.5. BREVE HISTORIA (CORRIENTES ECONÓMICAS). Los primeros documentos históricos en que aparece escrito el nombre de Guatemala son las cartas de relación que Pedro de Alvarado envió a Hernán Cortés en 1524. En la primera de las conocidas, fechada en Utatlán el 11 de abril del año 1524, Alvarado relata su viaje desde Soconusco y la palabra Guatemala aparece escrita 3 veces. 9
  10. 10. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho En la segunda dice Alvarado que partió de Utatlán y que en dos días llegó a Guatemala. En esta carta relata sus campañas de conquista en Atitlán, Escuintla, la Costa Suroriental y Cuscatlán y dice que no pudo seguir su empresa. Hernán Cortés también nombra a la ciudad de Guatemala, en su carta de relación dirigida a Carlos V, y fechada en México el 15 de octubre del mismo año 1524. Cortés se refiere a "unas ciudades de que muchos días había que yo tengo noticias que se llaman Ucatlán y Guatemala". En tres cartas citadas, el nombre de Guatemala se escribe de la misma manera en que se hace ahora y que seguramente es la castellanización del vocablo Quauhtemalan «lugar de muchos árboles», de origen náhuatl, que era el nombre con el cual conocían a la ciudad y nación cakchiquel los auxiliares mexicanos que acompañaron a Alvarado y a Cortés. En el siglo XVI no hubo problema al escribir el nombre Guatemala, aunque en algunas actas del Cabildo de Santiago, recogidas en el Libro Viejo, se escribe "Guatemala". Guatemala es una república que ha pasado diferentes períodos históricos. Sus primeros habitantes crearon la cultura maya. Posteriormente, fue sacudida por la guerra ocurrida con la conquista española. En el siglo XIX logra su independencia junto al resto de Centroamérica, la cual fue sucedida por guerras entre conservadores y liberales, que llevarían a la desintegración de la Federación Centroamericana. Las disputas continuaron entre ambos grupos hasta finales del siglo XIX, estando primero bajo el poder de los conservadores y luego de los liberales. Manuel Estrada Cabrera fue el presidente que logró mantenerse durante más tiempo en el poder. 10
  11. 11. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho REPUBLICA FEDERAL DE CENTRO AMERICA Tras la separación del Imperio de Iturbide se creó la República Federal de Centro América, con Manuel José Arce como primer presidente. La República Federal fue una entidad política que incluía a Guatemala, Comayagua (hoy Honduras), El Salvador, Nicaragua y Costa Rica. GOBIERNO DEL DOCTOR MARIANO GÁLVEZ El presidente Mariano Gálvez fue elegido para la jefatura del Estado de Guatemala en 1831, período que concluyó en 1835. Durante su gestión realizó importantes reformas en casi todas las ramas de la administración gubernamental. Al terminar su mandato Gálvez fue reelegido, pero declinó el puesto, pero cuando se hicieron unas terceras elecciones en las que volvió a resulta electo, Gálvez al fin tomó el poder pero no concluyó este segundo período debido a una revolución conservadora en su contra. En cuanto a este punto, es importante destacar que los partidos políticos de la época eran el Conservador y el Liberal, y que estaban constituidos de la siguiente forma: · Partido Liberal: antiguos criollos agricultores que se dedicaban a la producción en sus latifundios en la antigua Capitanía General de Guatemala. Estaban radicados en Totonicapán, Quetzaltenango, Huehuetenango y las provincias de Comayagua (hoy Honduras), El Salvador, Nicaragua y Costa Rica. Detestaban a los criollos guatemaltecos, a quienes consideraban como explotadores. · Partido Conservador: o Antiguos criollos guatemaltecos que se dedicaban directamente al comercio con la Península Ibérica durante la Colonia. Estaban radicados en la capital de Guatemala y fijaban los precios del comercio arbitrariamente, para el disgusto de los criollos agricultores, a quienes consideraban una clase inferior. 11
  12. 12. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho o Clero mayor: Obispos, arzobispos y sacerdotes de familias criollas. Estaban en la capital de Guatemala. Durante el gobierno de Mariano Gálvez, se practicó ampliamente el liberalismo político y por primera vez se practicó la separación Iglesia - Estado. Gálvez también aplicó la censura de la correspondencia, se confiscaron fondos y propiedades. Por ser antagonista de los privilegios del partido conservador, Gálvez expulsó al arzobispo Ramón Casaús y Torres y en 1832, ordenó la supresión de los tributos a la Iglesia, eliminó la gran mayoría de los asuetos religiosos, autorizó el matrimonio civil y legalizó el divorcio. Hay dos curiosidades al respecto de Mariano Gálvez en este apartado, el primero se refiere al enclaustramiento de los religiosos, una de sus hijas fue sometida a este proceso sin que el presidente la exceptuara. Y el segundo tiene que ver con los registros de diezmos de la Iglesia, ya que se sabe que Mariano Gálvez era un fiel diezmador y dejó de serlo en el momento de tomar la presidencia. Dr. Mariano Gálvez, Gobernador del Estado de Guatemala de 1831 a 1838 Para 1837, en el Estado de Guatemala se inicia una lucha armada contra Gálvez. 12
  13. 13. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Rafael Carrera y Turcios fue el máximo dirigente de las fuerzas insurgentes, entre las que se encontraban numerosos indígenas[cita requerida]; luchó durante dos años para conseguir la secesión guatemalteca de la federación, lo que logró en 1838 con la disolución de ésta y en 1839, cuando proclamó la independencia de Guatemala. Empezaron por asaltar las poblaciones, sin dar oportunidad de tener encuentros con las tropas del gobierno y propagaban la idea de los enemigos de Gálvez, que consistía en acusarlo del envenenamiento de las aguas fluviales para propagar el cólera morbus a la población, cosa que no ocurría sino por el crecimiento poblacional y la poca capacidad de la estructura sanitaria de la ciudad, pero esta acusación favoreció a los objetivos de Carrera, poniendo a una gran parte de la población en contra de Mariano Gálvez y los liberales. Como consecuencia de los muchos crímenes cometidos y abusos, el 2 de febrero de 1838 los departamentos de Quetzaltenango, Huehuetenango, Quiché, San Marcos, Totonicapán y Retalhuleu, en donde se concentraban los liberales guatemaltecos, acordaron formar El Sexto Estado de la Federación Centroamericana (o Los Altos), el cual pretendió independizarse de Guatemala. Rafael Carrera, contrario a este movimiento, dirige sus fuerzas contra tal Estado y lo reincorpora al Estado de Guatemala en 1840. Tras la reincorporación, fueron fusilados todos los miembros de la Municipalidad de Quetzaltenango. En octubre de 1838 Carrera invadió a El Salvador, pero fue derrotado por las fuerzas de Morazán. El 13 de abril de 1839, Carrera tomó por sorpresa la plaza de Guatemala, colocando en el Gobierno a Mariano Rivera Paz. Parte de la población de la ciudad, que había sufrido los excesos del triunfo liberal diez años antes, apoyó a 13
  14. 14. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Carrera. Sin embargo, el 29 de diciembre de 1839 fue derrotado en Villa Nueva por el ejército del general Carlos Salazar Castro, en vista de lo cual fue firmado el tratado El Rinconcito, obligando a Carrera a deponer las armas, otorgándole el cargo de comandante del distrito de Mita. El 18 de marzo de 1840, siendo Morazán jefe de Estado liberal de El Salvador, invadió a Guatemala con 1500 soldados apoderándose fácilmente de la capital, ya que Carrera fingió una retirada. Cuando los invasores celebraban e iniciaban el saqueo de la ciudad, Carrera los atacó con 400 soldados y contrasitió la plaza, habiendo triunfado y recuperado la ciudad al día siguiente (19 de marzo). El desastre fue tal para Morazán que no sólo tuvo que huir de Guatemala gritando "¡Que viva Carrera!" con sus predilectos para salvar la vida, sino que luego fue depuesto en El Salvador, dando por concluida su carrera política. EL GOBIERNO CONSERVADOR DE LOS "TREINTA AÑOS" Estando ya en el poder, Rafael Carrera iniciaría la construcción de un régimen conservador, revirtiendo las reformas liberales hechas anteriormente. Los liberales lo acusaban de ser un militar analfabeto, y se decía que él firmaba con el nombre "Racaraca", nombre por el cual pasaría a ser conocido por los guatemaltecos, aunque fue más conocido por este nombre por los liberales, quienes lo llamaba así en forma despectiva, aludiendo a su analfabetismo, mientras que por los conservadores, fue más conocido como Caudillo Adorado de los Pueblos. Fue un estratega militar, quien venció a El Salvador y Honduras en la Batalla de La Arada. 14
  15. 15. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho General Rafael Carrera y Turcios Presidente Vitalicio de Guatemala Durante el gobierno de Carrera y Turcios, los escudos de Guatemala fueron: Primer Escudo de la República de Guatemala Vigente de 1847 a 1858 Museo Nacional de Historia de Guatemala Segundo Escudo de la República de Guatemala Vigente de 1858 a 1871 Museo Nacional de Historia de Guatemala Y la bandera de la república tuvo los siguientes cambios: 15
  16. 16. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 1838-1843 1843-1851 1851-1858 1858-1871 El 21 de marzo de 1847, se firmó un decreto proclamando a Guatemala como República soberana e independiente, separándola definitivamente de la patria federada centroamericana, y Carrera se hizo llamar "fundador de la Nueva República". Con esta medida Guatemala pudo iniciar sus acciones como Estado soberano y entablar relaciones con las potencias europeas. Durante este periodo se produce La Batalla de la Arada y La Guerra Nacional contra los Filibusteros, liderados por William Walker. El 22 de octubre de 1851 renuncia el presidente Mariano Paredes; la Asamblea Nacional nombra a Carrera para que lo sustituya, quien toma posesión el 6 de noviembre de 1851. Carrera fue nombrado presidente vitalicio en 1854 y gobernó Guatemala hasta su muerte, ocurrida el Viernes Santo 14 de abril de 1865 tras ser envenenado durante unas vacaciones en Escuintla. (Hasta acá se evaluó para primer examen parcial) SEGUNDA UNIDAD 16
  17. 17. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 2. EL DERECHO A DMINISTRASTI VO 2.2 CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. El Derecho Administrativo regula las relaciones entre los particulares y el Poder Público, sobre la base del conjunto de principios jurídicos de actuación acerca de la actividad administrativa, puesto que debido a esta relación se pueden suscitar controversias, cuando sus órganos y entidades cumplen funciones administrativas en virtud de disposiciones jurídicas que enmarcan su acción ejecutiva, bien en la prestación de servicios o con determinada finalidad concreta de la voluntad estatal, a tenor de la política de orden interno e internacional que adopte el Estado, la que incorpora a la referida Administración y a su normativa reguladora. 17
  18. 18. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho El Derecho administrativo, es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en sus relaciones con los particulares y con otras Administraciones Públicas (personificadas en una diversidad de órganos). El Derecho Administrativo de hoy día es, pues, el derecho que regula la actividad de la Administración Pública, entendida como parte del aparato del Estado encargado de su acción interior en orden a la realización efectiva de una función de configuración social permanente de estabilidad y progreso en la comunidad jurídica mediante la aplicación directa de los valores constitucionales. El derecho administrativo, es la rama del derecho público interno, constituido por el conjunto de estructuras y principio doctrinales, y por las normas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administración pública como órgano del poder ejecutivo, la organización, funcionamiento y control de la cosa pública; sus relaciones con los particulares, los servicios públicos y demás actividades estatales. El Derecho Administrativo. Complejo de principios y normas de Derecho público interno que regula: la organización y comportamiento de la administración pública, directa e indirectamente; las relaciones de la administración pública con los administrados; las relaciones de los distintos órganos entre sí de la administración pública; a fin de satisfacer y lograr las finalidades del interés público hacia la que debe tender la Administración. DERECHO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA 18
  19. 19. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 19
  20. 20. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 2.3 OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 20
  21. 21. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho El objeto es el funcionamiento de la administración pública y el ejercicio de la función administrativa. El objeto de estudio del Derecho Administrativo son las circunstancias políticas, ideológicas, morales, sociales y económicas que determinan las acciones y disposiciones del Estado, el modo de ser organizadas y los objetivos que se prevén. RAFAEL BIELSA, afirma que el objeto del Derecho Administrativo es el estudio de la Administración Pública y de sus relaciones entre los órganos públicos que la constituyen y los administrados. Específicamente, expone que el Derecho Administrativo obedece al interés público, su fin primordial es alcanzar la utilidad colectiva, el beneficio social o el bienestar general de todos los administrados, o sea, el logro del bien común. 2.4 ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GUATEMALTECO. 21
  22. 22. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 22
  23. 23. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho ESTRUCTURA DEL GOBIERNO GUATEMALTECO 23
  24. 24. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Ministerio de Desarrollo Social El Ministerio de Desarrollo Social (MIDES) es el ente ministerial perteneciente al Gabinete de Gobierno, encargado de la rectoría de los programas sociales destinados a los sectores con pobreza, pobreza extrema y otros más necesitados Este ministerio se encarga del diseño, formulación, regulación, dirección y ejecución de los programas sociales del país. Entre los 24
  25. 25. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho programas que maneja (heredado del gobierno de Álvaro Colom), podemos mencionar los siguientes: · Bono Seguro · Bolsa Segura · Comedor Seguro · Beca Segura Fue creado el 25 de enero de 2012 por el Congreso de la República, sustituyendo inmediatamente al Consejo de Cohesión Social, quien era el ente rector anterior.2 2.5 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. a) Es un Derecho reciente, nuevo o de joven formación (ius novum), pues surge con la Revolución Francesa y la consolidación del Estado de Derecho, sin embargo, su estudio en forma independiente se manifiesta a principios del siglo XX. b) Es un Derecho no codificado , pues es tan extensa la variedad de leyes administrativas que no se ha logrado su unificación en un solo cuerpo de leyes (código). c) Es una rama del Derecho Público , pues gracias a él se conoce la actividad del Estado la cual se encuentra encaminada al cumplimiento y satisfacción de los intereses públicos. d) Es un Derecho autónomo , pues ha logrado su independencia de la base común del Derecho al abarcar un conjunto de doctrinas propias, tener métodos específicos, un contenido extenso que merece un estudio conveniente y particular, tener leyes propias y contar con órganos jurisdiccionales que dirimen exclusivamente conflictos de la materia. e) Es un Derecho subordinado , pues se encuentra subordinado a la ley constitucional, lo cual doctrinariamente se llama “constitucionalización del Derecho Administrativo”. 25
  26. 26. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho f) Es un Derecho dinámico o mutable , pues es más cambiante que cualquiera otra ciencia jurídica, dado el constante desarrollo y evolución que tiene la Administración Pública para obtener el bienestar general que realiza a través del servicio público. 2.6 SU AUTONOMÍA, Y JERARQUÍA. La autonomía del Derecho Administrativo, radica en que es un sistema o forma de organización administrativa que consiste en un órgano administrativo, dotándolo de personalidad jurídica y otorgándole independencia en cuanto a funciones de carácter técnico y científico, pero con ciertos controles del Estado. 26
  27. 27. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 2.7 SU UBICACIÓN EN LA DISTINCIÓN CLÁSICA. El autor guatemalteco HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES dice que existen dos sistemas de Derecho Administrativo, los cuales son: a) Sistema Anglosajón, Sajón o Inglés : Aquí no existe un Derecho especial que regule las relaciones entre la Administración Pública y los particulares, sino que estas relaciones son reguladas por el Derecho común (Derecho Civil). Sus fuentes principales son la jurisprudencia y el precedente administrativo. Se aplica en Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamérica. b) Sistema Francés : Surge gracias a la Revolución Francesa, la cual cambia todo el régimen monárquico y por ende el sistema administrativo existente, naciendo el Derecho Administrativo como un Derecho especial que regula las relaciones que se dan entre la Administración Pública y los particulares, y las que se dan entre las mismas instituciones administrativas. Su fuente principal es la ley, de donde deviene el denominado “principio de legalidad”. Se desarrolla especialmente en Francia e Italia y tiene aplicación en varios países Europeos y en Latinoamérica, incluyendo Guatemala. TERCERA UNIDAD 3. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 3.1 CONCEPTO DE FUENTES. 27
  28. 28. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (Derecho positivo). En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la jurisprudencia. 3.2 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO. En un sentido común, se dice que “fuente” es el principio u origen de algo; y, en un sentido jurídico, “fuente del Derecho” es el fundamento, el lugar de dónde nace o se produce la norma jurídica. Las fuentes del Derecho en general son: a) Las fuentes históricas; b) Las fuentes reales o materiales; y c) las fuentes formales. a) Fuentes históricas Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado. Todas ellas tienen aplicación en el Derecho Administrativo, en especial las denominadas fuentes formales, las cuales son “los distintos modos o formas a través de los cuales se manifiesta externa y socialmente la norma jurídica”. b) Fuentes reales o materiales: 28
  29. 29. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su contenido. Ejemplos: La Revolución Francesa que originó el Código napoleónico, la religión islámica que dio lugar a la Sharia al Islamiya que es el cuerpo de Derecho islámico. c) Fuentes formales: Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia. Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes formales). DIRECTAS, PRINCIPALES O PRIMARIAS: 1) La legislación (ley constitucional y ley ordinaria administrativa); 2) Los tratados y convenios internacionales en materia administrativa; 3) Los reglamentos; 4) Los estatutos y ordenanzas; y 5) Los instructivos y circulares. INDIRECTAS, AUXILIARES O SECUNDARIAS: 1) La jurisprudencia o doctrina legal; 2) Los usos y costumbres administrativas; 3) Los principios generales del Derecho Administrativo; y 4) La doctrina científico-administrativa. 29
  30. 30. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho CONCURRENTES, POSIBLES O TERCIARIAS: 1) La supletoriedad y analogía de las leyes comunes; 2) La equidad; y 3) El precedente y la práctica administrativa. 3.4 FUENTES FORMALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA. Deben entenderse por fuentes formales del derecho administrativo, las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la imperatividad coercitiva del derecho. Existe gran diversidad de criterios para determinar cuáles son las fuentes formales en el Derecho Administrativo, sin embargo, en lo personal, me parece muy completa, relevante y aplicable a nuestro sistema administrativo la clasificación que hace el autor ROCHILD al exponer que las fuentes formales con las que opera el Derecho Administrativo pueden ser: En Guatemala la principal fuente formal del Derecho Administrativo es la ley, tomando como punto de partida la Constitución Política de la República de Guatemala como ley suprema y fundamental del Estado y las demás leyes constitucionales, siguiendo en su orden las leyes ordinarias administrativas. Estas últimas, expresa el autor JORGE MARIO CASTILLO GONZÁLEZ, se dictan en forma de decretos, aunque el nombre varía dependiendo el gobierno y la época en que se emitieron, así se encuentran los Decretos Legislativos, los Decretos del Congreso de la República, los Decretos Presidenciales, los Decretos Gubernativos y los Decretos Leyes. En nuestro medio, las leyes de orden constitucional son: Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; Ley Electoral y de Partidos Políticos, Ley de Emisión del Pensamiento; y Ley de Orden Público. 30
  31. 31. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Otra fuente de gran importancia, dice el mismo autor, la constituyen los reglamentos y los acuerdos, ésta última un tanto confusa en la práctica como consecuencia de que los reglamentos se publican a través de acuerdos. De éstos existen diversos tipos, según la autoridad que los dicte, de allí que se hable de Acuerdos Gubernativos, Acuerdos Presidenciales y Acuerdos Ministeriales, los cuales contienen temas de variada índole, tales como: reglamentos, declaraciones, derechos, procedimientos, condecoraciones, nombramientos, exoneraciones, creación de oficinas estatales o de comisiones, definición de funciones, etc. Las entidades descentralizadas y autónomas y los Organismos Legislativo y Judicial también emiten acuerdos dentro del campo de sus atribuciones administrativas. Las demás fuentes formales también tienen aplicación dentro de la Administración Pública, aunque unas más que otras, dependiendo de las circunstancias y casos concretos. 3.5 INSTRUCTIVOS Y CIRCULARES. LOS INSTRUCTIVOS O INSTRUCCIONES: Las instrucciones son órdenes precisas que los superiores dan a las autoridades inferiores para que actúen en sus términos. La instrucción frecuentemente se refiere a un asunto o grupos de asuntos parcialmente considerados, en tanto que la circular es de carácter más general. Las circulares que tienen el carácter de decisión ejecutoria pierden su carácter de circulares y deben considerarse como un acto administrativo especial. LAS CIRCULARES: Se llama Circular a una comunicación dirigida por una autoridad superior a una inferior sobre el mismo tema y con el mismo propósito. Este es el procedimiento empleado por las autoridades superiores para transmitir a las inferiores, sus instrucciones y decisiones. Las circulares tienen el carácter de abstractas, obligatorias para los subordinados, sin tener las características del reglamento. Para los particulares tienen valor, si ellas se ajustan a la ley o a su correcta interpretación y siempre que de alguna manera no les afecte, ocasionándoles un perjuicio. 31
  32. 32. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho En este caso la circular puede ser impugnada ante el superior jerárquico o recurriendo a las autoridades judiciales federales, cuando impliquen un principio de aplicación. Las circulares son avisos iguales, dirigidos a personas o instituciones, para darles conocimiento de alguna determinación relacionada con la acción gubernamental. Las circulares se expiden con propósitos internos meramente administrativos, para uniformar, regular o establecer modalidades en la marcha de la Administración pública o aspectos generales externos, no comprendidos en los reglamentos interiores del trabajo y se limitan al mero ámbito doméstico de sus titulares. Se acostumbra que las circulares expresen el criterio jurídico o interpretación que un órgano administrativo formula en textos oscuros o dudosos sobre la legislación que aplica. Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya revistiendo la forma de un reglamento, ya internándose propiamente en el desenvolvimiento y resolución de un negocio administrativo. En todo caso las autoridades administrativas deben reducir a sus justos y precisos límites las circulares administrativas no extendiendo su contenido, porque conduce a confusiones jurídicas innecesarias. La Administración pública tiende a simplificar y actuar sus procedimientos, no a complicarlos. ADMINISTRACION PÚBLICA. CONCEPTO Y DEFINICIÓN. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA La palabra administrar proviene del latín "ad-ministrare","ad" (ir, hacia) y "ministrare" ("servir", "cuidar") y tiene relación con la actividad de los ministros romanos en la antigüedad. 32
  33. 33. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho No obstante, el concepto de Administración Pública puede entenderse desde dos puntos de vista. Desde un punto de vista forma l , se entiende a la entidad que administra, es decir, al organismo público que ha recibido del poder político la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de los intereses generales. Desde un punto de vista materia l , se entiende más bien la actividad administrativa, o sea, la actividad de este organismo considerado en sus problemas de gestión y de existencia propia, tanto en sus relaciones con otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la ejecución de su misión. También se puede entender como la disciplina encargada del manejo científico de los recursos y de la dirección del trabajo humano enfocada a la satisfacción del interés público, entendido este último como las expectativas de la colectividad. CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Desde un punto de vista subjetivo, según VILLEGAS BASAVILVASO, es: “Aquella actividad del Estado que tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas, por medio de actos concretos dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley. En consecuencia sus elementos son: a) Es una actividad del Estado; b) Tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas; y c) Se da dentro del orden jurídico con los fines que el mismo establece. Desde un punto de vista objetivo, material u orgánico, según ROCHILD, es: “Aquel conjunto de dependencias que integran la Administración Central e instituciones independientes, en los términos que dispone la ley”. 33
  34. 34. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho La doctrina dice que esa actividad del Estado constituye en sí una función, de allí que se defina negativamente a la Administración Pública como “la función del Estado que no es legislativa ni judicial”, sin embargo, dentro del orden de la división de poderes, es el ejecutivo quien la ejerce preferentemente a través de sus órganos, siendo uno de sus objetivos más importantes la dirección y organización de los servicios públicos. Por eso, muchos suelen identificar a la Administración Pública con uno de los Organismos del Estado: el Organismo Ejecutivo. La finalidad de la Administración Pública es el logro del bien común o bienestar general, el cual se logra dentro de los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico. A la Administración Pública también se le llama Administración Activa. Es la acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos y a resolver las reclamaciones a que dé lugar lo mandado. Es el conjunto de organismos encargados de cumplir esta función. La administración pública, en tanto estructura orgánica, es una creación del Estado, regulada por el derecho positivo y como actividad constituye una función pública establecida por el ordenamiento jurídico nacional. 34
  35. 35. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Pero tanto la organización como la función o actividad reúnen, además, caracteres técnico políticos, correspondientes a otros campos de estudio no jurídicos, como los de la teoría de la organización administrativa y la ciencia política. Por lo tanto la noción de la administración pública dependerá de la disciplina o enfoques principales de estudio (el jurídico, el técnico o el político), en virtud de no existir, como ya lo hemos señalado, una ciencia general de la administración pública capaz de armonizar y fundir todos los elementos y enfoques de este complejo objeto del conocimiento. La administración pública es la organización que tiene a su cargo la dirección y la gestión de los negocios estatales ordinarios dentro del marco de derecho, las exigencias de la técnica y –last but not least- una orientación política. En los términos de la clásica definición de Charles- Jean Bonnin, formulada a inicios del siglo XIX, la Administración Pública es “ la que tiene la gestión de los asuntos respecto a las personas, de los bienes y de las acciones del ciudadano como miembro del Estado, y de su persona, sus bienes y sus acciones como incumbiendo al orden público ” . Años después, se ha dicho, y con razón, que la administración pública es parte del Poder Ejecutivo y se ve regulada por el derecho administrativo, tanto en su estructura y organización como en su actividad o funcionamiento. Sin embargo cabe aclarar que no todo el Poder Ejecutivo es administración pública y que la inserción de esta en el ámbito del poder ejecutivo no impide que también se ubique, en menor medida, en las esferas del Poder Legislativo y del Poder Judicial, lo mismo que en los organismos constitucionales autónomos. Se puede entender la administración pública como el conjunto de áreas del sector público del Estado que, mediante el ejercicio de la función administrativa, la prestación de los servicios públicos, la ejecución de las obras públicas y la realización de otras actividades socioeconómicas de interés público trata de lograr los fines del Estado. QUE ES ADMINISTRACION PÚBLICA: 35
  36. 36. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Es el conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el logro de un fin (bienestar general) a través de los servicios públicos, regulada en su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo. CUALES SON LOS ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA Órgano Administrativo, Actividad, Finalidad y Medio. CUALES SON LOS ELEMENTOS DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS Administradores o Funcionarios Públicos, Competencia, Actividad Material. CUALES SON LOS PASOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA Planificación, coordinación, organización, dirección, control. CUALES SON LAS CLASES DE ADMINISTRACION: Administración de Planificación: establecer las necesidades y las soluciones de esas necesidades. Administración Ejecutiva: es la que decide y ejecuta. Administración de Control: es la que se encarga de que las tareas administrativas se realicen de conformidad con las normas establecidas. Administración de Asesoría: es la que aconseja o asesora al órgano ejecutivo sobre la conveniencia legal y técnica de las decisiones que tomara. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INTRODUCCION 36
  37. 37. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho El contrato administrativo fue considerado “difícil”. Se fundaba en una polémica ya superada, que resaltaba la aparente contradicción entre las palabras “contrato” y “administrativo” (el contrato, supone la existencia de igualdad entre las partes, equilibrio en las cargas y autonomía en la manifestación de la voluntad; y lo administrativo, supone unilateralidad, interés público y primacía de este interés sobre el interés individual), y también resaltaba la diferencia entre contratos privados y contratos administrativos, negando la existencia de los contratos administrativos; esta diferencia ya no se toma en cuenta; para la teoría, contrato administrativo es contrato simplemente. Gaston Jéze, considerado el padre de la teoría de contratos administrativos, expuso la teoría en sus libros: “Los contratos administrativos” y “principios Generales del derecho Administrativo”, en los que sostiene que los contratos administrativos, cuentan con reglas especiales, que producen efectos diferentes a los usualmente producen los contratos privados. Esta teoría permite aceptar, actualmente, que las organizaciones públicas celebran contratos, basándose en procedimientos bilaterales o consensuales, igual que los particulares. IMPORTANCIA Acerca de la importancia de los contratos administrativos, basta decir que el estado es parte activa de las relaciones económicas, como productor, consumidor o distribuidor de bienes o servicios. El estado y sus dependencia, requieren contratar entre si o con los particulares para satisfacer necesidades o agenciarse recursos. CONCEPTOS Los contratos se definen con base en criterios. Estos criterios son los siguientes: 37
  38. 38. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 1) El contrato es administrativo cuando deba someterse al tribunal contencioso-administrativos por disposición de la ley, y el contrato es privado cuando deba someterse a los tribunales civiles (criterio de Merkl conocido con el nombre de “criterio de la jurisdicción”), 2) El contrato es administrativo si para celebrarlo hay que observar un procedimiento de licitación y el contrato es privado si ara celebrarlo solo basta el consentimiento de las partes: Estado-particular (criterio de Hauriou, Gason y Marín, conocido con el nombre de “criterio del procedimiento para contratar”); 3) El contrato es administrativo cuando su objeto es el servicio Público y su contenido, incluye cláusulas exorbitantes y el 4) contrato es privado cuando su objeto y contenido no es el previsto (criterio de Duguit, Jeze, Alvarez Gendin, Rene Chapus,laubadere y Vedel, conocido con el nombre de “criterio del objeto o contenido del contrato”), 5) El contrato es administrativo cuando así lo define alguna disposición legal o reglamentaria y el contrato es privado, cuando así lo define igualmente alguna disposición legal o reglamentaria, Generalmente, el Código Civil define los contratos privados, en tanto que una ley define el contrato administrativo. En efecto, el acuerdo Ministerial No. 25-85 (norma de inferior categoría que la ley), mismo que contiene el “Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria”, en el apartado 8. Contratos administrativos, defines el concepto siguiente: “ El contrato administrativo es todo acto por el cual el estado o sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, por una parte, y en un ente público o privado 38
  39. 39. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho por la otra manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones”. 6) El contrato es administrativo cuando su finalidad es lograr el bien común (interés público) y el contrato es privado, cuando su finalidad es lograr el bien individual o particular (criterio de Dromi, Fraga y Bielsa, conocido con el nombre de (criterio de bien común). PRINCIPIOS Los contratos administrativos han generado una teoría propia y como toda teoría, se basa en principios. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD En los estados de derecho y en los estados constitucionales, la administración pública está sometida a la ley. Este sometimiento equivale a la aceptación del principio de legalidad. Los contratos administrativos, deben estar sometidos a la ley. La base legal de los contratos en Guatemala se localiza principalmente en decreto No. 35-80 del congreso de la republica (ley de compras y de contrataciones). Esta ley puede considerarse harto deficiente, pero, es la ley que debe aplicar la administración pública de Guatemala. Aparentemente, esta ley no define los contratos administrativos. El hecho de que la ley no contenga una norma que defina los contratos como administrativos, no autoriza a suponer que los contratos administrativos en Guatemala carecen de alguna definición. hay que tomar nota de que la ley puede definir por si misma en tres formas: 1) la ley define lo que se entiende por contrato administrativo; en este 39
  40. 40. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho caso se sabe que es contrato administrativo (criterio legal); 2) la ley no define, pero, regula, un régimen jurídico especial en cuanto a la celebración, tramitación y ejecución del contrato administrativo; 3) la ley no define, pero remite a la jurisdicción contencioso – administrativa, todos aquellos conflictos que se deriven de la celebración o de la ejecución de los contratos ; en este caso, la jurisdicción contencioso- administrativa excluye la jurisdicción civil ( en otras palabras, la ley remite la discusión de los conflictos al tribunal contencioso-administrativo, y esto impide que tales conflictos pueden plantearse en los tribunales civiles o comunes. la legislación guatemalteca se caracteriza por carecer de técnica jurídica y de precisión; en primer lugar, la constitución remite las controversias de contratos y concesiones administrativas. al tribunal de lo contencioso administrativo (esta ley, en cierta forma, reconoce los contratos administrativos);en un segundo lugar, un acuerdo ministerial define que se entiende en Guatemala por contrato administrativo; y en tercer lugar, finalmente, una ley de contratos como la ley de compras y contrataciones no contiene definición alguna. Las deficiencias, lagunas o vacíos de la ley y de los reglamentos sobre contratos, no autoriza la discrecionalidad sino la aplicación supletoria del código civil, código de notariado, etc. El principio de la legalidad persigue como fin el interés público y tiene como límite, ese mismo interés público (bien común). Con lo expuesto ya puede enunciarse el principio de legalidad: todo contrato administrativo debe basarse en alguna norma jurídica vigente, constitucional, legal o reglamentaria, administrativa o civil, y si fuera necesario, en los principios generales del derecho común y en los principios propios del derecho administrativo. Esta última opción, 40
  41. 41. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho equivale a la aplicación del principio de juridicidad en el campo contractual administrativo. PRINCIPIO DEL INTERES PÚBLICO O DEL BIEN COMUN En la contratación administrativa, en todo el proceso de contratación, el interés público debe prevalecer sobre el interés privado. Cuando la negociación entre las partes llega a un punto muerto, el interés público o bien común se invoca y se hace valer para restablecer la armonía y el equilibrio. Gracias al interés público o bien común, la administración pública puede justificar su actuación unilateral (o sea, sin consultar a la otra parte). En materia de contratos administrativos, el interés público o bien común es respetado por el contratista privado, si este tiene conciencia de que la administración pública representa el interés de la colectividad y que al contratar su finalidad es alcanzar la realización del derecho y de la paz social. El interés público o el bien común no es igual que la comunidad pública. Esta utilidad, implica provecho conveniencia o fruto que se obtiene de alguna cosa, mientras que interés significa, conveniencia necesidad de carácter colectivo, para beneficio moral y material de todos como no de unos pocos. El principio del interés público obliga a que todo contrato administrativo tenga por fundamento bien común descartando el lucro privado, lucro que solamente está reservado a los particulares como producto de sus contrataciones, y también obliga a que el interés social prevalezca sobre el interés individual. PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD La empresa señala que no son pocos los teóricos que suponen a la autonomía de la voluntad es exclusiva del derecho civil (y de los 41
  42. 42. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho particulares) y por lo tanto, contraria al derecho administrativo (y al Estado y sus dependencias). Sin embargo, la autonomía de la voluntad tiene aplicación en contratos administrativos, pero con alcances diferentes. La autonomía de la voluntad equivale a la capacidad que se reconoce a las personas para señalarse con eficacia sus derechos y obligaciones, por medio de manifestaciones expresas de voluntad que las obliga en la misma forma que la ley, a condición de que el pacto (contrato) no sea contrario a ley ni atente contra el orden público y el bien común. Casi todos los códigos civiles repiten que el ámbito de la autonomía de la voluntad solo puede ser limitado hasta el punto en que lesione derechos ajenos o atente contra el orden público o el bien común. El concepto de autonomía de la voluntad abarca dos elementos: 1)el ejercicio de la facultad para obligarse y 2) el reconocimiento de parte del orden jurídico de la eficiencia de tal ejercicio. La autonomía de la voluntad condiciona la valides de los contratos administrativos, puesto que las declaraciones de voluntad de las partes contratantes (de ambas partes) deberán producirse con total independencia pero con efectos recíprocos entre ellas mismas; en tal forma, el contrato administrativo es el resultado y cambiar el principio de legalidad y la regla que el contrato es ley para las partes, por razón del interés público o del bien común. En la licitación pública, por caso, la identidad contratante, ´previa invitación selecciona entre varias personas en igualdad de oportunidades, aquella que ofrezca mejores condiciones para contratar; después de la adjudicación, lo normal es que sea irrevocable y obligue, por lo mismo, a la entidad y al adjudicatario. Existirá entonces un expreso reconocimiento de parte de la propia ley 42
  43. 43. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho de las declaraciones de voluntad. No sucede tal situación en nuestra legislación donde existe la posibilidad legal de que la entidad contratante pueda prescindir de la negociación, sin responsabilidad alguna, en cualquier fase en que se encuentre, pero antes de la aprobación del contrato respectivo (art. 26de la ley de compras y contrataciones). En cierta forma, este derecho de prescindir, luego de que ya fue suscrito el contrato, constituye la violación del principio autonomía de voluntad, o de su desconocimiento como tal. No hay respeto por la voluntad de una de las partes. El derecho de presidir debiera dar lugar al pago de daños y perjuicios. REGLAS Sirven de base para la formación, interpretación y ejecución de los contratos administrativos y son: 1. El contrato es ley para las partes 2. El contrato se basa en la buena fe 3. El contrato contiene clausulas exorbitantes favorables a la administración o al particular 4. En caso necesario se acude a la condición resolutoria 5. El contrato se basa en el equilibrio financiero de las partes 6. Todo contrato es público REGLA: EL CONTRATO ADMINISTRATIVO ES LEY PARA LAS PARTES Para comprender justamente esta regla hay que partir del principio general del derecho, según el cual, una vez prestado el consentimiento por las partes, el contrato es ley para las mismas. Tal como se expone, así se aplica este principio en la contratación administrativa. El valor de todas las estipulaciones del contrato, se basa en la voluntad de las partes contratantes, y en cuanto a los 43
  44. 44. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho particulares, se necesita que esa voluntad consiste en “querer contratar con el Estado o sus dependencias, centralizadas o no”, y someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal que se aplica a los contratos privados; de hecho, es un régimen especial que otorga ventajas a la administración y también a los particulares. Acerca de la Regla, Bercaitz asegura que en la contratación administrativa existe deliberación previa entre las partes contratantes. En otras palabras, en todo contrato administrativo debe existir la decisión (voluntad) unilateral (propia, no sugerida ni ordenada) de cada una de las partes contratantes de realizar el acto (contrato). Ejemplo, el propietario (Estado), unilateralmente resuelve dar un arrendamiento un inmueble y el inquilino (particular), unilateralmente resuelve arrendar el edificio; o en otro caso, el Estado, unilateralmente resuelve (decide) realizar determinada obra pública, y el particular, unilateralmente resuelve decide) hacer la obra; en ambas situaciones, las dos resoluciones o decisiones unilaterales, se unen para formar lo que se conoce con el nombre de: “acuerdo de voluntades”. Este acuerdo, a su vez, forma el contrato que luego de suscrito (firmado) se convierte en ley para las partes contratantes. En la administración pública existe la posibilidad de dejar sin efecto el contrato suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva (por medio de Acuerdo Gubernativo), gracias a que el Estado puede ejercer el “derecho de prescindir”. Este derecho viola la regla expuesta y desalienta la contratación administrativa. REGLA: LA BUENA FE Esta Regla establece que luego de celebrados los contratos administrativos; éstos deben ejecutarse de buena fe, lo que significa que los contratos obligan a lo que en cada contrato quede escrito y a todas las cosas que se deriven de la naturaleza de la obligación, o que por disposición de la ley, formen parte de la obligación. 44
  45. 45. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho El contrato administrativo presenta características muy especiales, debido al fin que persigue y porque usualmente comprende servicios o suministros muy complejos. Esta complejidad obliga a que la voluntad de las partes contratantes se extienda sobre el contrato principal, las adiciones o reformas del mismo, condiciones generales y específicas del contrato, bases de licitación (o pliego de condiciones) si las hubo, planos, registros, anexos, etc., que se entenderán incorporados al contrato formando un solo documento; pero, aparte de lo anterior, también se extiende a todo lo demás que naturalmente se derive del objeto del contrato. Lo anterior es consecuencia lógica de que la contratación administrativa y el cumplimiento de las obligaciones a que dá lugar, se basa en el interés público o bien común. Al respecto, Walline sostiene que el contratista particular que se obliga a prestar un servicio público, adquiere la obligación de prestarlo y la de no entorpecer su prestación, y algo más: la de facilitar su prestación. La buena fe equivale a que cada uno (de los contratantes) aporte todos los medios a su alcance para cumplir con sus respectivas obligaciones. Esta regla presenta un problema: ¿Qué cosas se derivan de la obligación? La empresa sostiene que se deriva de la obligación (o del contrato): 1. La necesidad de realizar la obra que emana, precisamente, de la naturaleza de la obligación y que, por cualquier causa, no fue prevista en el contrato en forma expresa; y, 2. El restablecimiento del equilibrio financiero de las partes, cuando la ejecución de la obra, consideraba eventual en el momento de la celebración del contrato, deba ser realizada por el contratista, aunque no esté prevista expresamente en ninguna cláusula del contrato, o cuando se trate de la ejecución de un trabajo adicional, que deba realizarse para completar o terminar la obra, cuyo valor o precio justo no fue previsto o calculado al celebrarse el contrato. En estos casos, el contratista no puede excusarse de hacer la obra, excepto que la obra sea especialidad de otro contratista. El reconocimiento del costo correspondiente 45
  46. 46. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho obliga a modificar el valor original previsto en el contrato administrativo. Lo que se busca, obviamente, es restablecer el equilibrio modestamente alertado por una obra que hacía falta, que debe hacerse y cuyo precio no fue estipulado en el contrato. Los contratistas particulares observan cuidadosamente las cláusulas en que se aceptan circunstancias eventuales, cuando no se ha previsto la posibilidad de modificar el precio al tiempo de ocurrir, y su costo no se incluye como parte del precio originalmente pactado. La aplicación de la regla de la buena fe tuvo lugar en el caso planteado por el representante legal de la empresa contratista “Servicios Especializados para la Construcción “ (SECSA), señor Brigido Sance, quien reclamó el pago de Q40,000.00 por trabajos adicionales ejecutados en el Iglesia La Catedral de Guatemala, autorizados en forma verbal por el Ministerio de Comunicaciones (...); para completar y terminar en su totalidad las reparaciones originariamente contratadas. Comunicaciones se negó a pagar con fundamento en el dictamen jurídico que sostuvo el criterio de que los trabajos adicionales no figuran en el contrato, que verbalmente no puede autorizarse ningún trabajo adicional, y que si el contrato es ley para las partes, cada parte solo queda obligada a lo que figura en el texto del contrato. El Ministerio de Finanzas Públicas en otro dictamen jurídico sostuvo el criterio de que el contrato es ley para las partes, pero, que las partes contratan de buena fe (21 junio 1984). Con fundamente en la buena fe, la Presidencia de la República ordenó dictar el Acuerdo de Presupuesto para efectuar el pago reclamado. REGLA: ACATAMIENTO DE LA CLAUSULA EXORBITANTE Contractualmente, exorbitante es la cláusula unilateral que rompe la igualdad entre las partes, al facultar a una de ellas, al Estado, a tomar decisiones en su favor. No Permitido por la ley, tal rendimiento es la condición de subsistencia del contrato y equivale a mantener la situación existente en el 46
  47. 47. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho momento de perfeccionamiento del contrato, que el contratista aceptó voluntariamente. En todo contrato figura esta regla, más a favor del contratista particular que del Estado y siempre busca facilitar ajustes económicos con la finalidad de estimular la contratación entre Estado y Particulares. La buena fe y el equilibrio financiero de las partes, obliga a que se proteja el resultado económico que persigue todo contratista. Sayagués considera que esta protección se logra cuando niega al Estado el derecho de modificar las cláusulas de contenido patrimonial, se pega al contratista los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o supresiones dispuestas por el Estado; y finalmente, se responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones. El equilibrio financiero se mantiene a partir del momento en que el Estado da al contratista todas las facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, poner a su disposición bienes de propiedad estatal, y se hace realmente efectivo con: A) el acto del príncipe; B) la teoría de la imprevisión; y C) los sistemas de ajuste de precios. El acto del Príncipe, se refiere a que el contratante (el Estado o Príncipe) puede hacer más onerosas las obligaciones del contratista (particular ), cuando, por ejemplo, decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el derecho del contratista a ser indemnizado. La teoría de la Imprevisión, se basa en el riesgo económico. Según la teoría, durante la ejecución del contrato pueden producirse acontecimientos económicos extraños a la voluntad de las partes, que impongan al contratista una carga ruinosa, caso en que el Estado queda obligado a compensar al contratista privado, total o parcialmente. Supongamos que el riesgo se produce; no obstante, el contrato sigue siendo posible, pero si no lo fuera, se cae en el caso fortuito o fuerza mayor. Si hay caso fortuito o fuerza mayor, el contratista queda liberado de su obligación. 47
  48. 48. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Rivero cita como antecedente de la teoría de la imprevisión, un fallo del consejo de estado Francés, basado en un caso ocurrido durante la guerra de 1914. Esta guerra provoca la elevación exagerada en el precio del carbón, en tal forma que los concesionarios ya no pueden explotarlo con las tarifas previstas en los contratos, sin peligro de quiebra. En un contrato privado, la elevación de precios o las tarifas deficitarias, no surte ningún efecto sobre las obligaciones nacidas del contrato; pero, en un contrato administrativo, el magistrado Francés descartó la observancia rígida de las cláusulas contractuales. El consejo de Estado Francés sostuvo el criterio de que la ruina del contratista a consecuencia de mantener el rigor de las cláusulas contractuales, puede ser de tal alcance que dificulte la continuidad de la obra y por tanto, se postergue la satisfacción de una necesidad pública. El objeto de la teoría es asegurar esta continuidad: El contratista Estado, paga al contratista particular, una indemnización para que este pueda, continuar la ejecución del contrato. La ecuación financiera del contrato, actualmente, la puede modificar: A) la situación económica general del estado; B) los acontecimientos políticos imprevisibles; y C) las leyes del Estado que establecen nuevos impuestos y contribuciones, o gravan los existentes. LOS SISTEMAS DE AJUSTES DE PRECIOS O DE FLUCTUACION DE PRECIOS Persiguen la conservación del equilibrio financiero mediante incluir en el contrato, cláusulas de ajuste automático, con fundamento en ciertas formulas matemáticas. Tal ajuste, nada tiene que ver con la teoría de la imprevisión; al contrario el ajuste es previsible y las fórmulas que se establecen en el contrato mismo, buscan hacer lo determinable en el futuro. Por principio, el ajuste se estipula en clausula específica y si no se estipula inevitablemente, es inaplicable. En Guatemala se sigue la fluctuación de precios, previstos por la ley de compras y contrataciones (Art. 4) y regulada por el reglamento de esta 48
  49. 49. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho ley (Art.3), el cual la define: concepto, se entiende por fluctuación de precios, el cambio en mas (Incremento) o en menos (decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros y obras, sobre la base de los precios unitarios que figuren en la oferta del adjudicatario, siempre que estén incorporados en el contrato. El citado reglamento, también se refiere a la fluctuación de precios en bienes importados (Art. 4), en contratos de obras (Art. 5), y establece el procedimiento y las fórmulas para calcularlo (Art.6). En Guatemala, la fluctuación tiene carácter legal y reglamentario, aunque no descarta la posibilidad de que se fije en el contrato, directamente, un tanto por ciento (10%), calculando anualmente; en este caso, el contrato, por su carácter de ley, prevalece sobre las formulas reglamentarias. De no ser así, se limitan la contratación y se violan la contratación de la autonomía, de la voluntad y del interés público. La fluctuación se calcula en los contratos sobre costos unitarios de bienes y servicios, mas su incremento en un tanto por ciento. Cuando se trata de materiales importados o de equipos especializados, no se aconseja usar formulas si no el uso de las variaciones arancelarias y las del valor de los documentos de importación. Actualmente en la Administración Publica se calcula la fluctuación con base en formulas muy complejas,. La fluctuación justa se basa en datos estadísticos. REGLA: PUBLICIDAD DEL CONTRATO Esta regla establece la obligación de todas las organizaciones públicas de poner en conocimiento de la opinión pública, todos los contratos que celebren, como garantía de legalidad, Como consecuencia no deben existir contratos y todo contrato debe ser divulgado. Se cumple con esta regla mediante la publicación del contrato en el Diario Oficial, pero en algunas ocasiones, el objeto el contrato impone la reserva, principalmente, cuando se trata de negocios relacionados con la seguridad del Estado. La publicidad sirve de base para fiscalizar 49
  50. 50. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho la conducta contractual de las Organizaciones Públicas. La regla de publicidad no está prevista legalmente y el Reglamento de Contratos Administrativos, indirectamente, se refiere a la publicidad al establecer que ¨´Todo contrato Administrativo¨ debe ser aprobado por Acuerdo Gubernativo, requisito que obliga a su cumplimiento (Art.4). Estos acuerdos para que cobren vigencia deben ser publicados en el Diario Oficial. LEGISLACION CONTRACTUAL. Hasta 1990, la principal ley sobre contratos Administrativos es el Decreto No.35-80 del Congreso de la República (Ley de Compras y Contrataciones). Otras leyes contienen normas relacionadas con los contratos Administrativos: Código Fiscal y Ley Orgánica del Presupuesto. Supletoriamente, se aplica a los contratos Administrativos las normas acerca de los contratos privados, lo cual es posible por las lagunas y los vacíos de leyes administrativas. Se cuenta con un solo concepto de “Cláusula Exorbitante”, debido a que cada analista formula su propia definición. Esta cláusula se impone solo al contratista, no a terceros, porque el contrato rige solo para las partes. Algunas legislaciones aceptan que el contratista particular, apoyándose en la cláusula exorbitante, imponga cargas a terceros; estas cargas dan una idea de en qué consiste una cláusula exorbitante: 1- La ocupación transitoria de un tercero para la extracción de materiales, luego de que no pudo arribarse a un acuerdo con el propietario; 2- El derecho de requisición (esto es igual al acto judicial por el cual se intimida al particular a que haga algo); 3- La facultad de cobrar impuestos, tasas, contribuciones, etc. Estos privilegios se reconocen, especialmente, en los contratos de concesión. 50
  51. 51. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho En Guatemala, la única cláusula exorbitante que puede tener aplicación es la caducidad administrativa, la cual, doctrinariamente, presenta las características siguientes: 1. Unilateral, porque solo puede estipularse a favor del Estado o de sus dependencias públicas 2. Presunción de Legalidad, ósea que la pactación y ejecución se presume legal o legitima, y por lo mismo, no requiere la intervención de un juez, en el sentido de que el juez deba declarar la caducidad para que esta pueda ser aplicada. Por tanto, el contratista publico califica la causal de caducidad, declara la caducidad, determina los efectos de la misma, y si se de el caso de que el particular no acate o ejecute la carga que se le impone, el contratista publico todavía puede hacerla efectiva por medio de los tribunales competentes. En esta forma, unilateral, el Estado puede dar a las obligaciones a su favor el carácter de actualmente exigibles, haciendo valer su propia decisión, sin acudir a los tribunales, previamente. El contrato administrativo puede contener cláusulas exorbitantes o no contenerlas, y de todas formas el contrato continuara siendo administrativo. Cuando se contrata con el Estado hay que tener presente que el Estado nunca se despoja de sus privilegios y prerrogativas. Aunque no se exprese en un contrato, ¿Puede el Estado renunciar a fijar y controlar las tarifas? ¿Puede renunciar a no rescindir unilateralmente? ¿Puede renunciar a proseguir con sus propios medios y recursos la obra abandonada o suspendida? Definitivamente, no. esto significa que el Estado aunque no haya pactado cláusula exorbitante alguna en el contrato administrativo, siempre actuara en forma exorbitante al Código Civil. Regla: LA CONDICIÓN RESOLUTORIA 51
  52. 52. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho Una variante de la cláusula de caducidad es la cláusula de la condición resolutoria. La condición resolutoria se basa exclusivamente en el incumplimiento de una de las partes a dicho incumplimiento, precisamente, se le da el nombre de “condición resolutoria” esta condición funciona a favor del Estado y a favor del particular, es decir, tanto por incumplimiento del Estado como por incumplimiento del particular. En la práctica, la condición resolutoria a favor del Estado recibe el nombre de “caducidad” y el Estado la declara unilateralmente con fundamento en la ley; al contrario, la condición resolutoria a favor del particular recibe el nombre de “cláusula resolutoria” y el particular no la declara unilateralmente sino que solicita al tribunal que la declare judicialmente, con fundamento en el contrato. El incumplimiento del contratista se basa en 2 supuestos: 1) Incapacidad del contratista, cuando por cualquier circunstancia se coloca en imposibilidad material o jurídica de cumplir con el objeto del contrato, la circunstancia se pueda referir: a) la muerte del contratista, sin que se haya previsto que pueden continuar los herederos la ejecución del contrato; b) la disposición de la sociedad o empresa del contratista; y c) la incapacidad financiera del contratista, la cual se presume: 1- Cuando al contratista se le declara en quiebra. 2- Cuando se le abre concurso de acreedores; y 3- Cuando a juicio del Estado-contratista, se considera que hay incapacidad financiera del contratista particular debido a que es objeto de embargo judicial o sufre retraso en el pago de salarios y otras prestaciones laborales. Y, 52
  53. 53. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 2) Incumplimiento del contratista, imputable a su culpa por completo, esto es, que el incumplimiento no pueda imputarse, también al Estado contratante. Aun en este caso, el Estado puede decidir si da por terminado el contrato, discrecionalmente, cuando el incumplimiento haga inconveniente la continuación del contrato. El incumplimiento del Estado obliga al particular a escoger; 1- La resolución del contrato con todos sus defectos legales; y 2- El cumplimiento del contrato más indemnización por daños y perjurios. El concepto de indemnización, que maneja la contratación administrativa es un tanto diferente al que tradicionalmente. En tal sentido, al contratista le corresponde demandar el pago del lucro cesante y del daño emergente, según el caso, comprendiendo lo que sigue: 1- Rendimiento económico dejando de percibir por el contratista, por el hecho del incumplimiento; 2- Intereses bancarios; 3- Desvaloración de la moneda; 4- Aumento del coste de vida (inflación); 5- Intereses normales; 6- Intereses moratorios; y 7- Costas. Regla: EL EQUILIBRIO FINANCIERO DE LAS PARTES Para comprender esta regla hay que tener presente la existencia de dos clases de contratos administrativos basados en el incumplimiento en el tiempo: 53
  54. 54. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 1- Contratos de ejecución instantánea, como la compraventa de inmuebles o los contratos de empréstito, que se realizan en un momento dado; 2- Contratos de ejecución sucesiva, cuando se realizan a través del tiempo, durando meses o años, en que inevitablemente se produce el cambio de condiciones del contrato: precios, aumento de los volúmenes o cantidades de obra, alteración de las condiciones físicas de los trabajos, o aparecimiento de una situación imprevista que altera los costos de la obra o de los servicios. A todos estos casos se aplica la regla del equilibrio financiero del contrato y que la ley denomina: “fluctuación de precios”. Esta regla se basa en el principio de equidad aplicado al contrato administrativo, en cuanto el particular debe obtener el rendimiento económico justo dentro del mismo ámbito. La ley de compras y contrataciones cuenta con Reglamento: Acuerdo Gubernativo del 9 de julio de 1980, además, el Reglamento sobre Contratos Administración: Acuerdo Gubernativo del 7 de marzo de 1952, modificado el 5 de octubre de ese mismo año, establece requisitos propios de los contratos administrativos. Finalmente, el concepto, formulación y modelos de contratos administrativos, forman parte del Acuerdo Ministerial No. 25-85 del 30 de diciembre de 1985 (Manual de Procedimientos para la ejecución Presupuestaria). PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES Los procedimientos contractuales son: 1. Contratación (compra) directa 2. Licitación privada 3. Licitación publica 54
  55. 55. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 4. Subasta publica 5. Concursos CONTRATACION DIRECTA Existe contratación directa cuando la organización pública (estado), elige directamente al contratista, sin concurrencia de otros contratistas y sin someterlos a oposición, actuando igual que un particular que compra directamente, mediante factura o contrato. Un requisito de la contratación directa es solicitar precios a varios interesados, reuniendo por lo menos, tres presupuestos o propuestas (cotizaciones). Cuando no se logra reunir la oferta de tres casas, empresas o personas individuales, o se consigue una o dos, o ninguna, la organización pública queda en libertad de contratar en forma directa con quien sea más conveniente a sus intereses. La contratación directa no es obligatoria, aunque la establezca la ley; al contrario, considera la doctrina que es renunciable y en cuanto procedimiento contractual, equivale a una facultad o atribución del contratante público, y si este lo considera conveniente, deja por un lado la contratación directa y acude a la licitación. Legalmente, hay dos clases de contratación directa: 1) las compras de caja chica (compras menores), que el jefe en la entidad o dependencia puede autorizar hasta por la cantidad de Q 1,000.000 usualmente, basta factura o recibo. (Art. 6 ley de compras y contrataciones). 2) las compras de excepción, basadas en los casos específicos previstos por la ley, sin límite de monto (dinero). (Art. 28, ley citada). LICITACION PRIVADA Es la invitación o pedido de oferta dirigido directamente por la organización publica a empresas o personas determinadas, según el caso. El reglamento de la ley de compras y contrataciones, regula esta licitación basándose exclusivamente en tres clases de montos (dinero 55
  56. 56. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho o precios), que obligan a cierto número de cotizaciones. La compra o contrataciones de bienes, suministros, obras o servicios, debe llevarse a cabo en un solo acto (una compra única por valor determinado), entre Q 1,000 y 150,000 El citado reglamento divide el anterior monto en tres partes: 1) del 1,000 a 25,000 deben reunirse tres cotizaciones; 2) de 25,000 a 75,000 deben reunirse cuatro cotizaciones; y 3) de 75,000 a 150,000 deben reunirse cinco cotizaciones (art. 14) LICITACION PÚBLICA Es un procedimiento contractual por el cual, la organización pública invita a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones (bases de licitación), formulen propuestas, entre las cuales será seleccionada y aceptada (adjudicación), la más ventajosa, y con esto, se perfecciona el contrato administrativo (dromi). Merienhoff define la licitación pública como el procedimiento para seleccionar al contratista, previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, que ofrezca el precio más conveniente. Salah Zuleta también define la licitación pública como un procedimiento gracias al cual, previa invitación, la entidad contratante selecciona entre varias personas en igualdad de oportunidades, aquella que ofrezca mejores condiciones para contratar. Los elementos que se deducen del concepto de licitación son: 1) procedimiento, la licitación es un procedimiento o proceso de etapa; 2) invitación previa, la licitación se basa en la invitación; 3) selección de igualdad de oportunidades. La selección es un elemento clave. Zuleta le da el nombre de REGLA DE ORO DE LA LICITACION y de su observancia depende, la eliminación de las preferencias y desigualdades que dan lugar a la nulidad, o la declaración de estar desierta la licitación. Y 4) ofrecimiento de mejores condiciones. Este elemento es el objetivo de toda licitación y gracias a él, se procura lo 56
  57. 57. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho más conveniente a los intereses públicos, o sea, conseguir lo mejor para la entidad contratante. La ley guatemalteca no define la licitación pública. Cuando una ley define, tal definición es obligatoria. La licitación pública puede ser un procedimiento obligatorio, porque el monto de contratación obligue al funcionario a licitar públicamente. El monto puede dispensar la obligación de licitar públicamente, pero el funcionario también puede tomar la decisión de celebrar licitación pública, por conveniencia política o por razones de ética. Las ventajas de la licitación pública son: 1) asegura precios más favorables; 2) elimina favoritismos y discriminaciones; 3) controla eficazmente la contratación administrativa. La desventaja es solamente es solamente una: el excesivo formalismo y tiempo empleado en los trámites administrativos y legales, obliga al funcionario público a la contratación directa. En Guatemala, cuando el precio de los bienes, suministros y obras, o la remuneración por los servicios, exceda a Q 150,000 la compra o la contratación debe hacerse por licitación pública, observándose los requisitos establecidos en las bases de licitación, de acuerdo con lo dispuesto en la ley de compras y contrataciones (arts. 5, 7 y 8). Un requisito adicional es la declaración jurada que los oferentes (los que ofrecen vender o contratar), deben acompañar a las ofertas que presenten (arts. 11 y 48 de la ley de compras y contrataciones). SUBASTA PÚBLICA La subasta o remate público, es la venta de bienes en público sin limitación de concurrencia, al mejor postor. A la subasta concurre cualquier persona, libremente a diferencia de la licitación en que solo puede concurrir quien figure inscrito en los registros. La subasta es regulada por el Código Fiscal y por el Decreto # 436 del Presidente de la República. Esta última ley establece que el Ministerio 57
  58. 58. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho de Finanzas Públicas disponga del avaluó de bienes y conjuntamente con la Dirección de Bienes de Estado y Licitaciones, publique la lista de bienes a subastar, así como los precios base, lugar, fecha y hora del remate o subasta. Durante el acto de la subasta, las propuestas se podrán presentar por escrito o verbalmente, y la adjudicación se hará en el mismo acto al mejor postor. Esta última ley dispone que los bienes en mal estado puedan subastarse o rematarse para comprar nuevos, pero, dependiendo de la cuantía o clase, permitida por el código fiscal, debe sujetarse al avalúo y publicaciones. Se pueden vender aquellos productos de fácil descomposición, semovientes por ejemplo, cuya tendencia, perjudique al Estado, o cuando los requisitos de la subasta sean innecesarios según dictamen de la Contraloría General de Cuentas. La ley no ha previsto que el Estado u otras entidades pueden intervenir en la subasta o remate público, tanto vendiendo como comprando. Exclusivamente “vendiendo” la subasta se llevará a cabo en las oficinas estatales especializadas en la materia (puede ser el Crédito Hipotecario Nacional, Dirección de bienes del estado y Licitaciones, Aduana Central o Corecha). “Comprando”, el Estado actúa en el remate como postor y comprador a condición de que el funcionario comparezca limitado a un precio máximo fijado por autoridad competente. Esta última situación no se ha regulado. CONCURSOS El concurso de méritos, o concurso, e la oposición en que se toma en cuenta, especialmente, el factor personal (intelectual o creativo). El concurso no está sujeto a licitación ni a cotizaciones. En la Ley de compras y contrataciones figura entre las excepciones, como caso de contratación directa (numeral 1, literal A) art. 28). Esta Ley se refiere concretamente a la contratación de estudios, diseños, asesorías y consultorías (que no impliquen por si, construcción de obras). Las dependencias públicas acuden al concurso para establecer la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. El concurso puede abarcar algo más que lo previsto en la ley, por ejemplo, puede abrirse un concurso de oposición para 58
  59. 59. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho seleccionar al profesor de un curso universitario, o para realizar la maqueta de un edificio, monumento, proyecto, esbozo o bosquejo de una obra. El reglamento de la Ley de compras y contrataciones establece el procedimiento del concurso (art. 38). El procedimiento puede: a) Abrir a concurso, por medio de publicaciones en el Diario Oficial y otro de mayor circulación; y b) No abrir a concurso, y contratar directamente a la persona conveniente, entre 3 candidatos. En ambas situaciones una comisión de 3 personas hará la calificación cualitativa de cada concursante, tomando en cuenta su capacidad, experiencia, responsabilidad, antecedentes, ETC., con el fin de seleccionar al mejor; levantándose acta. Luego se procede a la contratación. CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS ADJUDICACION Existe diferencia entre “adjudicar la licitación” y “adjudicar el contrato”, así como existe diferencia entre “aprobar la adjudicación de la licitación” y “aprobar la adjudicación del contrato”. Cuando hay licitación pública, la Junta de Licitación adjudica la licitación (art. 12 de la Ley de Compras y contrataciones y art. 36 del reglamento) y la autoridad superior, aprueba la adjudicación de la licitación y aprueba la adjudicación del contrato (art. 15 de la Ley citada). Cuando no hay licitación pública, la “autoridad superior” correspondiente, aprueba la adjudicación del contrato (art. 15). SUSCRIPCION Y APROBACION DEL CONTRATO En la legislación guatemalteca es posible diferenciar entre “suscripción” y “aprobación” del contrato. Suscribir equivale a firmar al pie del contrato administrativo. Aprobar equivale a calificar la contratación como buena y conforme a las técnicas formales y a las disposiciones legales aplicables. La subscripción y la aprobación pueden fundirse en solo acto; sin embargo, nuestra legislación separa 59
  60. 60. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho y diferencia: firma el contrato la autoridad superior competente (art. 15 de la Ley y 46 de su reglamento) y aprueba (dentro del organismo Ejecutivo), el Presidente de la Republica dictando el correspondiente Acuerdo Gubernativo (art. 4, Reglamento sobre contra tos Administrativos). El procedimiento de suscripción y aprobación, en General, verlo en el reglamento de la Ley de Compras y Contrataciones (arts. 46 y 47). CONTRATO O FACTURA El monto o cuantía de la contratación determina que la negociación pueda documentarse mediante contrato o factura (recibo o cualquier otra constancia). Cuando la negociación se documenta no excede de Q. 12,000 y los bienes se adquieren en el mercado local a entrega inmediata, en lugar de contrato, la negociación se documenta mediante acta administrativa más factura, recibo o cualquier documento que evidencie la adquisición. A partir de la suma de Q.12,000.00 la negociación se documenta mediante contrato escrito y dependiendo del tipo de contrato, éste tendrá que celebrarse en escritura pública (la donación de bienes inmuebles, por ejemplo, debe otorgarse y aceptarse por escritura pública, (art. 1862, Código Civil de aplicación supletoria), o en papel membretado de la dependencia pública (a estos contratos se les denomina “contratos administrativos” por parte de los funcionarios públicos). El monto o cuantía determina nuevamente, que si hay escritura pública, esta se pueda otorgar ante el escribano de gobierno o ante un notario particular. Si el monto no pasa de Q. 500,000 podrá escriturar un notario particular y sus honorarios serán pagados por el adjudicatario, sin cargarlos al costo de la obra o de la negociación. Si el monto pasa de Q. 500,000, solo se puede escriturar el escribano de gobierno. PRORROGA Y AMPLIACION 60
  61. 61. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho La prórroga se refiere al plazo del contrato, mientras que la ampliación se refiere al valor de la negociación. La Ley de Compras y Contrataciones, autoriza la prórroga Ccontractual para la terminación de obras o servicios y solo ante caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobado (art. 33). El procedimiento para obtener la prorroga se fija en el reglamento (art. 48). La prórroga no se pide al terminar el contrato sino dentro de los 10 días hábiles de ocurrido el hecho en que se funda la solicitud. La misma ley autoriza las ampliaciones, exclusivamente en los contratos de obra, sin establecer las causales (art. 34), las cuales se indican en el reglamento: fallas geológicas, fenómenos de la naturaleza o condiciones adversas o inapropiadas del terreno siempre que no hayan sido previstas ni detectadas en la planificación y que hagan imposible el cumplimiento normal (art. 50). Las ampliaciones previstas hasta el 15 o 20%, si pasan de este último valor, obligan a celebrar nuevo contrato. SUBCONTRATOS El subcontrato puede autorizarse o prohibirse en el contrato original. La autorización expresa y por escrito, según la ley, corresponde a la autoridad (art. 35). Los subcontratistas deben estar inscritos en el registro de Precalificados o en el Registro de Proveedores Calificados, o en ambos, y no deben tener prohibición para contratar. La prohibición de subcontratar puede basarse en el deseo de la autoridad de que solo el contratista haga la obra o preste el servicio, por su calidad. La ley autoriza subcontratar “partes denominadas”, no la obra en su totalidad. La subcontratación total puede convertir al contratista en un intermediario que no garantiza la calidad y que eleva los costos de la obra. LIQUIDACIÓN Después de que las obras o bienes se han recibido a entera conformidad, se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro 61
  62. 62. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho de los saldos o ajustes que resulten. Este mismo procedimiento se observa cuando se rescinde el contrato por incumplimiento de cualquiera de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor comprobada. Si las causa del incumplimiento se imputan al contratista, se promueve demanda por daños y perjuicios (art. 37 de la ley). El procedimiento de liquidación principia con el aviso escrito del contratista de que la obra está terminada; sigue la inspección e informe a la autoridad (art. 59 del reglamento); después la entrega a la Comisión Receptora; acta de recepción; liquidación final de cargo de la Comisión liquidadora (que puede ser la Comisión Receptora); y, el último pago al contratista, incluyendo los valores retenidos de los pagos parciales, así procede (arts. 59 al 63 del reglamento). GARANTIAS Y SEGUROS Durante el proceso de contratación, el contratista, dependiendo de cada situación, debe prestar garantías y seguros: 1) sostenimiento de Oferta: se garantiza en efectivo o por medio de fianza (a al 5% del valor de los bienes, suministros, obras o servicios), el cumplimiento de lo ofrecido. La cancelación y las causas para hacer efectiva esta garantía, se regulan en el reglamento (arts. 65 y 66). 2) cumplimiento de las Obligaciones contractuales: por medio de fianza se garantiza el cumplimiento del contrato de acuerdo con lo estipulado en el mismo. Además, es requisito previo a la aprobación del contrato (art. 39 de la ley) (arts. 67, 68 y 69 del reglamento). 3) anticipo para la Ejecución de la Obra: se garantiza mediante fianza previo al recibo de cual suma anticipada. Esta fianza cubre el 100% del anticipo o el máximo saldo deudor hasta la amortización total del Anticipo (art. 40 de la ley). El procedimiento lo fija el reglamento (arts. 55 al 548). 62
  63. 63. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho 4) Conservación de la Obra: se garantiza mediante fianza el valor de las reparaciones por fallas o desperfectos imputables al contratista, que se produzcan durante la vigencia de la fianza. Esta fianza se aplica a obras, compras, bienes y suministros (art. 41 de la ley). El procedimiento, porcentajes y vigencias de la fianza, quedan sujetos a normas reglamentarias (arts. 70 y 71). 5) Seguros: los contrata el adjudicarlo; estarán vigentes hasta que se finalice la fianza de conversación de la obra, o hasta el cumplimiento del contrato en el caso de bienes y suministros. En el caso de obras, cubren la responsabilidad civil a favor de terceros y los riesgos inherentes a que está expuesta la obra; y en el caso de bienes y suministros, hasta su recepción satisfactoria (art. 43 de la ley y arts. 72 y 73 del reglamento). 6) Retenciones: son los porcentajes que se remiten cada vez que se le paga parcialmente con estimaciones periódicas de trabajo efectuado y aceptado, y que sirve para cubrir saldos deudores que puedan resultar en la liquidación final (arts. 44 de la ley y 74 del reglamento). 7) Cubrimiento de las Prestaciones Laborales: se garantiza por medio de fianza del 40% del valor nominal del contrato para el cumplimento de las obligaciones contractuales y de ese porcentaje, el 20% se destina específicamente para cubrir el pago de las prestaciones laborales, incluyendo las cuotas del seguro social, en caso de incumplimiento del contratista de la obra, suministro o servicio (art. 2, Acuerdo Gubernativo del 5 de octubre de 1962, adiciones al reglamento sobre contratos administrativos). PROHIBICIONES PARA CONTRATAR 63
  64. 64. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho La ley establece siete prohibiciones para comprar o contratar bienes, suministros, obras y servicios. El contratista particular no puede en consecuencia: 1) Estar condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, la economía nacional y la administración, hacienda y fe pública; 2) Ser deudores morosos del Estado sus dependencias; 3) Haber causado la resolución o rescisión de un contrato por dolo o mala fe; 4) Estar privado por sentencia firme del goce de sus derechos civiles; 5) Carecer de capacidad económico-financiera o técnica; 6) Ser funcionario o empleado público, o su pariente consanguíneo o afín dentro de los grados legales, o el socio o personero del mismo: 7) Haber participado en las fases previas a la compra o la contratación (art. 48). SANCIONES Las sanciones que consisten en multas que acuerdan las Contraloría General de Cuentas o la Superintendencia de Bancos (art. 54 de la ley), las genera el contratista que incurre en alguna falta. La propia ley enumera las faltas: 1) fraccionamiento del contrato. Lo que fracciona es el valor del contrato con la finalidad de eludir la licitación y las cotizaciones. En este caso, la multa es no menor de Q 200.00 ni mayor de Q 3,000.00 (art. 49 de la ley). El reglamento define el “fraccionamiento” como la utilización por partes de la asignación presupuestaria destinada a un programa, proyecto u obra, excepto cuando se trate de compras de compuesto para maquinaria, equipo y vehículos (art. 49). El reglamento, además, contiene la escala por fraccionamiento (art. 91), escala por retraso en la 64
  65. 65. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho entrega (art. 92), y escala por contravención de especificaciones (art. 93). 2) Retraso en la entrega, dentro del plazo previsto, de la obra, bienes o suministros por causas imputables al contratista. En este caso, la multa es de 5 por millas hasta el cero punto cinco por millar del monto del contrato por cada día de retraso. En el caso de suministros, el valor se computa en proporción al valor de la parte no entregada (art. 50 de la ley). 3) Apropiación de comisiones o rebajas en las compras y contrataciones, que conceden vendedores o contratistas y que deben hacerse constar en facturas o recibos. En este caso la multa será de 100% del valor apropiado, sin perjuicio de reintegro (art. 51 de la ley). 4) Variación de la calidad, cantidad u omisión de bienes, materiales o mezclas de los mismos (de parte del contratista). En este caso, la multa será del 100% del valor afectado. La multa será del 0.5 por millar al 5 por millar del valor afectado, si el hecho es imputable a las empresas supervisoras o consultoras, o a los funcionarios y empleados supervisores. Además, por este hecho el empresario para a la lista de prohibiciones para contratar. 5) Cualquier otra fracción, que se impute a las organizaciones públicas o a los funcionarios y empleados públicos, o a cualquier persona que intervenga en el proceso de negociación, será sancionada con multas de Q.50.00 a Q. 20,000.00 Cuando la Contraloría o la Superintendencia consideren que la infracción constituye o encubre un delito, procederán a demandar en los tribunales penales (art. 55 de ley). RECURSO DE RESPONSABILIDAD Contra la resolución de adjudicación por la junta o comisión de cotización, y contra la resolución de la autoridad que las apruebe, solo 65

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