UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL - UFMS           FACULDADE DE DIREITO - FADIR   FREDERICO RIBEIRO BARCELLOS DE ...
REFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO ÀPRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL
FREDERICO RIBEIRO BARCELLOS DE SOUZAREFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO ÀPRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL   ...
AGRADECIMENTOS       À minha família, pelo carinho e compreensão, sobretudo meus pais, Simone eValdemar, apoio incondicion...
“Levei vinte anos para fazer sucesso danoite pro dia”gjgghghjggkgkhgk(Eddie Cantor)
RESUMOA duração excessiva dos processos judiciais é problema que aflige não a sociedadebrasileira, mas é notado em pratica...
SUMÁRIOINTRODUÇÃO............................................................................................................
3 COMENTÁRIOS ACERCA DO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO  CIVIL........................................................
INTRODUÇÃO      A excessiva duração dos processos judiciais não é preocupação que surgiuhoje, nem é restrita à realidade b...
Pois nesta esteira vem o presente trabalho, analisar o que foi já feito nessesentido, observar mais de perto essas recente...
1. O DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO1.1 O MUNDO GLOBALIZADO E A CULTURA DA ACELERAÇÃO        Vivemos em uma sociedad...
deve, como regra geral, ser marcado pela ampla reflexão e estabilidade. Enfim, obreve panorama exposto aqui tem a finalida...
sensu, a morosidade é fator que pode, e, de fato o faz, frear o crescimentoeconômico ao desestimular investimentos pela fa...
social e econômica, o incremento dos negócios e relações interpessoais, terá que oplexo de possíveis litígios que surgiria...
Este, sem dúvida, é o maior desafio dos processualistas e legisladorescontemporâneos, o norte da maioria das reformas proc...
Simplificam-se os procedimentos, colhem-se resultados e todos parecem estarganhando.       Não só o comportamento temerári...
Mas o que não imaginava Alfredo Buzaid (e seria impossível fazê-lo) era queas relações e lides levadas para analise do Jud...
tais quais: a) institucionais, que dizem respeito a uma eficiente administraçãojudiciária; b) de ordem técnica e subjetiva...
prudente. É de extrema importância a mudança de mentalidade dos operadores dedireito nesse aspecto, para que não se deixem...
O Princípio da Razoável duração do Processo já foi abordado neste trabalho,inclusive com suas causas e abordado dentro da ...
A razoabilidade do tempo é agora previsto expressamente na ConstituiçãoFederal e não pode ser entendida como norma vaga, c...
processo é um fim em si mesmo, tornando-se excessivamente processualista, emdetrimento da concretude do direito material e...
tutela jurisdicional foi conferida dentro de um prazo razoável, que possibilite à parteque possui o direito de fruir do be...
a devida atenção pelo legislador, suscitando questionamentos acerca dessa“supressão do contraditório”. Porém, esse tema de...
que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor épreciso acelerá-la, muito bem; não, cont...
processo. Deve existir maior participação deste, não deixando de lado a inércia dajurisdição, mas, uma vez provocada e des...
que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e à dogmáticatradicional”. 141.5      RESPONSABILIDADE CI...
Responsabilidade, em sua acepção jurídica, significa, em apertada síntese, omesmo que a obrigação de reparar um dano, quan...
Inicialmente, nos primórdios do Direito Público vigia o “princípio dairresponsabilidade do Estado”, o qual obviamente repr...
premissa insuperável, a de que ele pertence a um ente uno, qual seja, o próprioEstado. Por essa razão, desnecessária a imp...
Já no que diz respeito à responsabilização estatal pelos atos praticados peloPoder Judiciário, a doutrina e jurisprudência...
Entretanto, para uma elucidação mais ampla do tema sob comento, a doutrinageralmente cinge         a atividade do judiciár...
âmbito administrativo, não interferindo na autonomia do magistrado. O CNJ seráabordado em detalhes no próximo capítulo.   ...
Porém, ao se analisar a fundo este argumento, cair-se-á numa redundância.Ora, senão vejamos. Embora não explicito, tal pos...
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que                     deva ordenar de ofício, ou a reque...
quando a produção da prova necessária se tornar excessivamente difícil, de formaque impediria o exercício do direito. O qu...
corporações e o próprio ente público, cujas demandas são responsáveis por umaavalanche de ações e recursos, com a qual não...
competências, intervenção de terceiros, citações, decisões do juiz em geral, sãolições de grande valia decorrentes do Códi...
2.   ESTADO    ATUAL     DO    JUDICIÁRIO     BRASILEIRO:      MECANISMOS       DEAGILIZAÇÃO E SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIME...
resolver substancialmente os pontos de estrangulamento. Contudo, representa umaconclamação da sociedade e dos operadores p...
Primeiramente, a dogmática jurídica, sobretudo a dogmática processual,preocupou-se, com uma certa dose de razão, dos óbice...
traduz, puro e simplesmente, no direito de ação. Compreende algo maior, como, porexemplo, a efetividade do processo, que o...
XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos                            Advogados do Brasil;        ...
I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do                          Estatuto da Magistratura, pode...
para o Judiciário, tema que alterou frontalmente a rotina de cartórios e tribunaisbrasileiros.2.2.1. As Metas do CNJ      ...
Frederico ribeiro   monografia
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Monografia apresentada à UFMS para obtenção do título de bacharel em Direito.

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  1. 1. UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL - UFMS FACULDADE DE DIREITO - FADIR FREDERICO RIBEIRO BARCELLOS DE SOUZA REFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL Campo Grande - MS Outubro de 2010
  2. 2. REFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO ÀPRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL
  3. 3. FREDERICO RIBEIRO BARCELLOS DE SOUZAREFORMAS PROCESSUAIS EM BUSCA DO DIREITO ÀPRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOÁVEL Trabalho final de graduação apresentado como requisito para colação de grau no Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, turma 2010 matutino, sob a orientação da Prof. Aurélio Tomaz da Silva Briltes. Campo Grande - MS Outubro de 2010
  4. 4. AGRADECIMENTOS À minha família, pelo carinho e compreensão, sobretudo meus pais, Simone eValdemar, apoio incondicional em meus projetos, sendo inimaginável ter chegado atéaqui sem vocês; Aos amigos e colegas de turma, pelo apoio e incentivo nas horas difíceis;principalmente Natã, Carol, Natália, pelos dias e noites de companheirismo embibliotecas; Ao professor Aurélio Tomaz da Silva Briltes, pela orientação e disposição,sempre presente auxiliando sobremaneira na elaboração do texto; No mais, a Coltrane, Miles Davis, Muddy Waters, Paul Butterfield, RobertJohnson, Bowie, Hendrix, Dave Brubeck, Arthur Lee, Robert Fripp, Clapton, Bach,Beethoven, Tchaikovsky e tantos outros que me acompanharam, inspiraram eimpulsionaram, na solitude durante madrugadas a fio, a vencer este desafio; A todos vocês meu muito obrigado!
  5. 5. “Levei vinte anos para fazer sucesso danoite pro dia”gjgghghjggkgkhgk(Eddie Cantor)
  6. 6. RESUMOA duração excessiva dos processos judiciais é problema que aflige não a sociedadebrasileira, mas é notado em praticamente todo o mundo. No Brasil, com a edição daEmenda Constitucional 45 em 2004, foi adicionado ao rol de direitos e garantiasfundamentais a garantia da duração razoável do processo. A partir da aproximaçãodo assunto com a teoria dos direitos fundamentais faz com que a celeridade sejaencarada sob o ponto de vista humanístico, buscando-se então a qualidade daprestação jurisdicional por meio da negação do excesso, seja de rapidez ou lentidão.O tema entrou definitivamente na agenda dos operadores de direito com o Projetode Lei do Senado n. 166, que irá instituir o novo Código de Processo Civil, pautadofortemente pelos valores da celeridade processual.PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Civil; Emenda 45; Razoável Duração doProcesso; Conselho Nacional de Justiça; Novo Código de Processo Civil;.
  7. 7. SUMÁRIOINTRODUÇÃO......................................................................................................................91 O DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO......................................................11 1.1 O MUNDO GLOBALIZADO E A CULTURA DA ACELERAÇÃO....................................11 1.2 UM BREVE HISTÓRICO SOBRE O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO........................15 1.3 CAUSAS DA MOROSIDADE.........................................................................................18 1.4 O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E O DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO...20 1.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL...................................................................................................................28 1.5.1 Responsabilidade Civil do Estado: Conceito, Evolução e Pressupostos..............28 1.5.2 Responsabilidade Civil por Atos Judiciais.............................................................32 1.5.3 Responsabilidade Civil pela Violação à Garantia do Prazo Razoável...................34 1.6 CONCLUSÕES PARCIAIS..............................................................................................372 ESTADO ATUAL DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO: MECANISMOS DE AGILIZAÇÃO E SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS..........................................................................41 2.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45..................................................................................41 2.1.1 As Ondas Renovatórias do Acesso à Justiça.........................................................42 2.2 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA........................................................................44 2.2.1 As Metas do CNJ.....................................................................................................47 2.3 A INFORMATIZAÇÃO DOS PROCESSOS.......................................................................53 2.3.1 A Informatização das Varas Cíveis em Campo Grande...........................................55 2.4 AS SÚMULAS VINCULANTES.........................................................................................57
  8. 8. 3 COMENTÁRIOS ACERCA DO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL........................................................................................................................................63 3.1 A CONJUNTURA DA ELABORAÇÃO DO NOVO CÓDIGO: UMA ADVERTÊNCIA........65 3.2 PONTOS POLÊMICOS DO ANTEPROJETO..................................................................69CONCLUSÃO........................................................................................................................... 74REFERÊNCIAS.........................................................................................................................76
  9. 9. INTRODUÇÃO A excessiva duração dos processos judiciais não é preocupação que surgiuhoje, nem é restrita à realidade brasileira. É uma mazela existente em grande partedos Judiciários mundo afora. O texto aqui desenvolvido irá traçar linhas sobre esteproblema. Verificar-se-á que o tema abordado é deveras complexo e jamais seresolverá sem muita vontade política e esforço daqueles que compõem a máquinajudiciária e, numa visão mais ampla, de todos aqueles que lidam com a Justiça. Masimaginar que meras alterações em legislação, por mais profundas que sejam,possam sanar o problema por si só, é refutar uma grande realidade: o Judiciárioprecisa se renovar – não só as Leis – para acompanhar o desenvolvimento errantedesta sociedade. Nos idos dos anos 90, o legislador começou a se atentar para o tema e oatual Código de Processo Civil começou a ser reformado. Desde então, inúmerasreformas se sucederam na tentativa de tornar o processo civil brasileiro mais efetivoe dinâmico, o adaptando à realidade atual, de informações na velocidade da luz ecomplexidade das relações humanas. Desta feita, o atual Código possui inúmerasemendas, adicionando instrumentos mais adequados para a efetiva prestação datutela jurisdicional, como por exemplo, a tutela específica. O constituinte derivado também se movimentou e em 2004 editou a EmendaConstitucional 45, que ficou conhecida como “reforma do Judiciário”, alterandodiversos dispositivos na Carta Maior, inclusive adicionando a duração razoável doprocesso no rol de direitos e garantias fundamentais. Com ela, criou-se também oConselho Nacional de Justiça. Com o estabelecimento do CNJ como órgão fiscalizador da atuação do PoderJudiciário, referido Poder começou a ser observado com mais atenção. Detectaram-se deficiências e mudanças foram propostas no sentido de se aperfeiçoar aprestação da atividade jurisdicional. Nesse diapasão que foram editadas as famosas“dez metas para o Judiciário” em 2009 e, por conseguinte, em 2010, que serãotambém mencionadas neste texto.
  10. 10. Pois nesta esteira vem o presente trabalho, analisar o que foi já feito nessesentido, observar mais de perto essas recentes mudanças, diagnosticar as causasda morosidade judicial e comentar sobre a efetividade do processo civil em geral. Oobjetivo perquirido, pois, é de definir o direito fundamental de acesso à justiça,confrontá-lo com outros direitos inerentes aos litigantes e definir o campo de atuaçãodo legislador neste sentido. Não só se analisará o campo legislativo do problema -até por que o problema não se resolve com meras alterações em diplomas legais -mas também observar o quanto as outras causas (como problemas na estrutura deTribunais) contribuem para agravar este quadro. Esta faceta do problema (estrutura do Judiciário) será abordada maisprofundamente no Capítulo II, inclusive verificando-se a informatização processos eprocedimentos em varas e tribunais, destinando um estudo localizado, com ainformatização das varas cíveis em Campo Grande. Já no campo legislativo tambémexistem mudanças em curso. Em 2009 foi elaborado no Senado o Projeto de Lei n.166, que instituirá o Novo Código de Processo Civil. O mister maior deste novocódigo, como vem sendo propalado por seus criadores e pela comunidade jurídica, éexatamente de tornar o processo mais efetivo, com menos entraves e barreiras, paraque o jurisdicionado consiga de fato exercer seus direitos pleiteados, consagrandoassim o pleno acesso à Justiça. Alguns pontos polêmicos serão abordados, contudovale o lembrete de que o Projeto de Lei não foi votado, existindo tão somente umAnteprojeto para o Novo Código, pendente de mudanças e reformas. Mudançasestas que vêm sendo propostas pela comunidade jurídica por meio de audiênciaspúblicas da qual o autor teve oportunidade de participar em Campo Grande. Pormais que o texto ainda não tenha sido promulgado, já vem repercutindo nosbastidores jurídicos, e como seu objeto interfere diretamente no assunto abordado, otexto dedicará um capítulo para sua analise. Enfim, o problema aqui exposto merece atenção da comunidade jurídica edos operadores de direito
  11. 11. 1. O DIREITO FUNDAMENTAL AO PROCESSO JUSTO1.1 O MUNDO GLOBALIZADO E A CULTURA DA ACELERAÇÃO Vivemos em uma sociedade regida pelo tempo. É uma afirmação eloquente,mas retrata com fidelidade a marca de nossa era. Encara-se a aceleração como umverdadeiro fetiche, um valor máximo. Compartilhamos a cultura do fast food: tudodeve ser apresentado de modo fragmentado e o mais rápido possível. O tempopassa a ser o verdadeiro termômetro das relações sociais, um verdadeiro bem-maior. Também fala-se muito em crise da modernidade, pois, para alguns, estediscurso teria se exaurido no século XX, diante da impotência do discursototalizante, de idéias e soluções gerais para enfrentar problemas de uma sociedadecada vez mais complexa, individualista e fragmentada. Na sociedade pós-moderna, então, o poder não reside mais na propriedadedos meios de produção (como ocorreu outrora na Revolução Industrial e ascençãodo capitalismo moderno), mas senão no conhecimento e informação, que circulamem velocidade acentuada em virtude do avanço tecnológico.1 O mundo moderno exige que algumas decisões sejam tomadas com base emjuízos de probabilidade, no sentido de que direitos prováveis sejam tutelados emdetrimento daqueles improváveis. A própria legislação já prevê mecanismos nessesentido2. O micro ganha lugar de destaque em relação ao macro. Pode-se afirmarque este paradigma retrata, de certa forma, uma adaptação do Direito e do processoaos postulados da pós-modernidade. Evidente que tal adaptação não pode serintegral, sob pena de se desmantelar toda a racionalidade do sistema jurídico, que1 SARMENTO, Daniel. apud.RAMOS, Carlos Henrique. Processo Civil e o Principio da Razoável duração do Processo. Curitiba: Juruá Editora.2008. p. 48.2 Art. 273, Código de Processo Civil: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ouparcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,se convença da verossimilhança da alegação e: I – Haja fundado receio de dano irreparável ou dedifícil reparação; II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósitoprotelatório do réu”.
  12. 12. deve, como regra geral, ser marcado pela ampla reflexão e estabilidade. Enfim, obreve panorama exposto aqui tem a finalidade de atuar como uma forma deadvertência. O processo, no fim, é nada mais que a racionalização ou formalizaçãode um diálogo humano, mas delimitado por requisitos formais (ditados peloordenamento jurídico), que logre cumprir suas diretrizes constitucionais. Desta forma, a questão da duração excessiva dos processos está longe deser uma peculiaridade da experiência jurídica brasileira. É um problema que afligediversas sociedades, incluindo-se aqui aqueles tidos como mais desenvolvidos naescala mundial, tanto que, hodiernamente, não há discussão alguma sobre reformasprocessuais que, ou não mencione expressamente, ou que tenha como fundamentoa questão da morosidade da prestação da tutela jurisdicional. A consagração dagarantia do processo sem dilações indevidas faz parte dos modernos movimentosdo incremento do acesso à justiça, em seu aspecto substancial.Não divergente é alição do professor Boaventura de Sousa Santos3: O problema da morosidade da justiça é, numa perspectiva comparada, talvez o mais universal de todos os problemas com que se defrontam os tribunais em nossos dias. Não assumindo a mesma acuidade em todos os países é, no entanto, sentido em todos eles e, virtualmente, também em todos é objecto de debate político. Compreende-se que assim seja. A maior ou menor rapidez com que é exercida a garantia dos direitos é parte integrante e principal dessa garantia e, portanto, da qualidade da cidadania, na medida em que esta se afirma pelo exercício dos direitos. Por esta via, o problema da morosidade da justiça constitui um importante interface entre o sistema judicial e o sistema político, particularmente em regimes democráticos. Como visto, a preocupação em torno das dilações indevidas dos feitosperante os tribunais já é sentida a nível global. Referidas dilações configuram umenorme obstáculo para que o processo cumpra seus compromissos institucionais.Ao contrário do que reza o dito popular, justiça que tarda, falha sim. O tempo pode (ecausa) o perecimento de pretensões, danos imensuráveis, tanto econômicos, quantopsicológicos, estimula “aventuras jurídicas” e a adoção de posturas temerárias daspartes, e acaba, como última consequência, por gerar descrença ao Judiciário e aoEstado em sua acepção mais ampla. Saindo do campo processual/jurídico em strictu3 SANTOS, Boaventura de Sousa apud RAMOS, Carlos Henrique. Processo Civil e o Principio da Razoável duração do Processo. Curitiba: Juruá Editora.2008. p. 50.
  13. 13. sensu, a morosidade é fator que pode, e, de fato o faz, frear o crescimentoeconômico ao desestimular investimentos pela falta de eficiência judiciária. Comopode observar-se, a questão aqui em pauta extrapola os limites jurídicos e técnicosdo assunto, é tema de extrema relevância que afeta a todos, com suas importantesrepercussões. Mas como, afinal, chegou-se a essa discussão, de que o processo tardademais para atingir seu provimento final? De quando data essa preocupação? Pode-se argumentar que, no passado, até não muito distante, não se tinha esse olharcrítico sobre o Judiciário e a forma pela qual prestava sua tutela. Tanto é verdade,que o inciso LXXVIII só foi adicionado ao rol de direitos e garantias fundamentais doArt. 5º da Constituição Federal com a Emenda Constitucional n. 45, a chamada“Reforma do Judiciário”, em 2004. Dito inciso prega que “a todos, no âmbito judiciale administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios quegarantam a celeridade de sua tramitação”. Por que o constituinte originário, em1988, já não fez expressamente essa previsão? Pode-se concluir que apreocupação com a duração excessiva na tramitação dos feitos tenha se acentuadonos últimos anos, sendo dita atenção voltada para ela no sentido de agilizar oprocesso e inclusive, inserir no rol de garantias fundamentais sua duração por prazorazoável. Mas o aumento de demandas em tramitação nos tribunais não énecessariamente um mau sintoma na sociedade brasileira. A crescente demandapode ser encarada como a disseminação do ideal de cidadania, operada pelaConstituição Cidadã de 1988. Neste texto se assegurou a todos os cidadãosinúmeros direitos e os instrumentos a perquiri-los. Consta no Art. 5, XXXV, “a lei nãoexcluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O simplesaumento da população já seria, por si só, causa de sobrecarga de trabalho. Masnem é este o ponto. Na verdade, à medida que vão se disseminando osconhecimentos dos direitos, a consciência de cidadania, a percepção de carências eflagelos e o sentimento de que se pode fazer algo, paralelamente emerge, napopulação até então inerte, a busca da demanda judicial, e aumenta-se muito apercentagem dos que litigam, pleiteiam, batem às portas da Justiça parasalvaguardarem-se. Some-se a isso fatores como a crescente complexidade da vida
  14. 14. social e econômica, o incremento dos negócios e relações interpessoais, terá que oplexo de possíveis litígios que surgiriam (e surgem) cresceu em progressãogeométrica, ao passo que o crescimento e aparelhamento das instituições judiciáriasem mera progressão aritmética. Os grandes avanços sociais dos últimos anos deram-se no campo dafacilitação do acesso à justiça, o que é um feito a ser fervorosamente comemorado,pois rompeu com obstáculos ilegítimos que o interrompiam, entretanto, no outro ladoda balança, surge o desafio de dar eficiência ao aparelho estatal para que absorva,de maneira satisfatória, a crescente demanda. Concluindo, a população tomouconhecimento de que ao Judiciário compete assegurar seus direitos de cidadão,ocorre que aquele ainda não foi aparelhado para esta realidade. Surgiu então – e nos últimos anos se acentuou bastante – a necessidadeimperiosa de se adequar o ônus do tempo do processo entre as partes através daaceleração processual. Contudo, é necessário ressaltar, se de um lado a demorados feitos é algo prejudicial e deve ser combatido, por outro lado também é umaconsequência natural de um regime que deve assegurar um patamar mínimo degarantias e prerrogativas processuais. Deve-se distinguir a demora natural dademora patológica. Um tempo mínimo sempre será necessário, para o exercício docontraditório, para o magistrado ter contato com as provas, para se convencer eprolatar sua sentença com prudência, enfim, a pratica regular dos atos processuaiscorriqueiros. Deve-se acelerar o processo de maneira que não se prive osjurisdicionados de seus direitos processuais básicos. Não se pode cair na armadilhada “justiça instantânea”, da rapidez acima de tudo. Não está equivocado Aury LopesJúnior ao afirmar que há de se ter certa cautela com o perigo da chamada“aceleração garantista”4, pois não se pode cair no extremo, no qual a duração doprocesso é abreviada para violar, e não para garantir. A celeridade deve serencarada como a qualidade da prestação jurisdicional e a negação do excesso, sejaeste excesso de rapidez ou de lentidão.4 LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 126.
  15. 15. Este, sem dúvida, é o maior desafio dos processualistas e legisladorescontemporâneos, o norte da maioria das reformas processuais passa pela detramitação dos feitos.1.2 UM BREVE HISTÓRICO SOBRE O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO Atualmente o Judiciário brasileiro passa por uma crise institucional. Duranteanos desempenhou suas funções e nunca foi colocado em tanta evidencia como ésubmetido nos dias de hoje. Talvez a falta de informações de um período de Estadode exceção dificultasse o acesso a dados e estatísticas ou a tecnologia da épocanão permitia tamanha troca de informações quanto é vista agora, com a transmissãode dados e execução de tarefas se dá instantaneamente pela Internet. Ou talvezsomente não existisse a vontade ou necessidade de se observar o funcionamentodo Judiciário mais atentamente. Enfim, fato é que os tempos definitivamentemudaram. Hoje os olhos da sociedade e, sobretudo, dos aplicadores do Direito sevoltaram com mais atenção para a atuação do Poder Judiciário. Dele espera-se“mais e melhor”, espera-se seu aperfeiçoamento, seu aprimoramento, para queconsiga, de fato, cumprir sua missão institucional. Sobre esta missão sãodispensados maiores comentários acerca de sua importância. Um Judiciário forte eindependente é elementar para a consolidação do Estado Democrático de Direito eda própria Democracia. É o guardião da Constituição Federal - sobretudo dosDireitos Fundamentais- é garantidor das liberdades do indivíduo, balanceando suacondição de impotência perante o Estado. Diante de tamanha importância, começou a ser observado mais de perto.Enquanto o mundo todo se moderniza e se questiona a todo momento, em busca demelhores respostas para seus problemas, por que não os juízes e tribunais nãofariam o mesmo? Nunca se olhou com tanta atenção para o dia a dia de uma vara,cartório ou tribunal. O que era, muitas vezes, feito sob a vontade subjetiva de cadaautoridade, hoje tem regras, metas e prazos que devem ser observados.
  16. 16. Simplificam-se os procedimentos, colhem-se resultados e todos parecem estarganhando. Não só o comportamento temerário das partes e a má gestão de processosque contribuem para a chamada “morosidade processual”. Esses somente são umaponta da corda, chamada de “subjetiva”, pois lida com questões atinentes aossujeitos envolvidos na relação processual. Também há culpa no arcabouço demecanismos existentes para quem simplesmente não quer obedecer ao comandojudicial e litigar com boa-fé, protelando ao máximo o trânsito em julgado e ocumprimento efetivo das decisões. A própria legislação, sobretudo o Código deProcesso Civil, possui sua parcela de responsabilidade. Mas não se quer aquiatribuir ao Código vigente a pecha de obsoleto e inútil, mas o fato é que as relaçõesjurídicas mudaram, assumindo feixes inimagináveis naqueles longínquos 1973, datade promulgação do Codex, de sorte que a legislação deve se adaptar paraacompanhar e solucionar, de maneira satisfatória, às demandas da sociedade.Jamais devemos nos olvidar que o Estado e a Lei estão a serviço da sociedade,jamais o contrário. Se esta evolui, aqueles devem acompanhá-la. O Código de Processo Civil de 1973 (ou também conhecido como CódigoBuzaid, em referencia a seu mentor, Alfredo Buzaid, então Ministro da Justiça) foi àépoca um primor de excelência e tecnicidade. Em vigor até hoje, trouxe inovações eestabeleceu na doutrina processual civil a rigidez e padrões de institutos queutilizamos até hoje. Separou em livros distintos o processo de conhecimento, deexecução e de cautelar, seguindo tendências modernas à época.5 Seu livro que tratado processo de conhecimento é completo e técnico, abordou desde a jurisdição,passa pela inicial, trata o direito de defesa, recursos, etc. Estabeleceu padrões epossibilitou a consolidação do processo civil como ciência autônoma. O valor dessacontribuição é incomensurável, pois se conhecemos a sistemática do processo civilhoje do jeito que ele é, com todas suas nuances e técnicas, muito se deve aoCódigo de Buzaid, arquiteto dessa sistemática.5 Exposição de Motivos, Código de Processo Civil de 1973 “O projeto está dividido em cincolivros. O primeiro se ocupa com o processo de conhecimento; o segundo, com o processo deexecução; o terceiro, com o processo cautelar; o quarto, com os procedimentos especiais; e o quinto,com as disposições gerais e transitórias.A matéria dos três primeiros livros corresponde à funçãojurisdicional de conhecimento, de execução e cautelar. A dogmática do processo civil modernosanciona esta classificação. O processo cautelar foi regulado no Livro III, porque é um tertium genus,que contém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução. O seu elementoespecífico é prevenção”.
  17. 17. Mas o que não imaginava Alfredo Buzaid (e seria impossível fazê-lo) era queas relações e lides levadas para analise do Judiciário se tornariam tão complexascomo hoje são. Hoje temos lides coletivas, interesses difusos, processos em massa,demandas repetitivas. A modernização da sociedade e o amplo acesso ao Judiciário(corroborado pelo ditame constitucional “a lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou ameaça a direito”, consagrado no art. 5º, XXXV da Carta Maior)possibilitaram essa chamada “indústria de processos”, para a qual não estavampreparados nossos tribunais. Como dito acima, o Código de 1973 foi um primor detécnica e consolidou os institutos processuais, mas foi projetado para lidar com lidesindividuais, possibilitando ao Juiz ater-se ao caso concreto e decidir, um a um, asdemandas a ele levadas. Isso fica evidente no art. 189, II, do atual código, queimpõe ao magistrado a obrigação de decidir em 10 dias. Em 1973 isso poderia defato ocorrer, mas atualmente é praticamente impossível. A realidade que se vivehodiernamente é completamente diferente àquela época distante. Existemprocessos que estão conclusos para sentença por meses ou até anos sem decisão.Como citado acima, a sociedade mudou e a Lei deve acompanhar suas mudanças,a fim de resolver de maneira satisfatória os conflitos que surgiram nos últimos anos.1.3 AS CAUSAS DA MOROSIDADE Após anotações acerca da cultura da aceleração na qual vivemos econsiderações sobre o nosso processo civil, uma breve analise historia, nestecapítulo o objetivo é dissecar o sistema judicial para, sem a pretensão de querer serconclusivo, mas buscar apontar algumas causas que “sufocam” o Judiciáriobrasileiro. Deve-se, contudo, ressaltar que a consequência gerada no estágio atualnão é exclusivamente imputada a uma ou outra a causa, sendo o problemaresultante de um plexo de fatores, que reunidos em seu conjunto, trouxeram à tona oproblema como hoje conhecemos. De início, para adotar uma posição metodológica,vamos valer-se dos ensinamentos de José Rogério de Cruz e Tucci6, que buscoudelimitar ordenadamente os fatores básicos causadores da morosidade na justiça,6 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual. São Paulo: RT, 1998, p. 89.
  18. 18. tais quais: a) institucionais, que dizem respeito a uma eficiente administraçãojudiciária; b) de ordem técnica e subjetiva, relativos a alguns aspectos da ordemprocessual positiva, e ao preparo dos operadores de direito; c) derivados dainsuficiência material, relativos às condições de trabalho, instalações, número defuncionários, etc. Interessante reparar que todos esses fatores podem ser identificados nosdiversos ordenamentos, variando a intensidade com a qual um ou outro contribuipara a lentidão. Como já foi dito, a morosidade dos processos está longe de ser umproblema somente da justiça brasileira. Na realidade, estamos diante de um dosmaiores desafios dos judiciários do mundo afora. Tecendo breves comentários acerca de cada um dos fatores acimaelencados, começar-se-á pelos institucionais. Estes podem ser associados,principalmente, à falta de politicas públicas que priorizem o problema damorosidade. Além, quando este tema vem à tona, somente fatores de ordem técnicasão abordados, sendo os valores de ordem cultural, política ou econômica deixadosde lado. As questões de ordem técnica são certamente mais debatidas, como porexemplo a reforma do procedimento de execução, a redução dos recursos, o novocódigo de processo civil, mas isoladamente dos demais fatores, fazem que osesforços legislativos sejam inadequados. Mesmo com inúmeras mudanças ereformas no processo, o direito processual continua ineficaz para fazer valer, numespaço de tempo razoável, o direito assegurado na lei material. Por sua vez osfatores de ordem subjetiva não podem ser jamais deixados de lado. Estes dizemrespeito ao material humano que opera a máquina judiciária, ou seja, o cerne detudo, o que molda e faz o sistema moldar-se, ou seja, os juízes, serventuários dajustiça e advogados. Importantíssimo a valoração dos atributos individuais esubjetivos, pois por mais que seja a lei aperfeiçoada, sem profissionais capazes,dedicados e engajados não se pode conceber uma boa justiça. Aqui entra emevidência o papel das universidades, do ensino jurídico, que deveria se atentar maisa esse aspecto importantíssimo de nossa ordem jurídica. O ensino ministrado deixaa desejar nesse aspecto, muitas vezes a universidade e os professores sepreocupando em formar técnicos, na acepção estrita da palavra, o que não parece
  19. 19. prudente. É de extrema importância a mudança de mentalidade dos operadores dedireito nesse aspecto, para que não se deixem acomodar e se comprometam comos ideais de uma sociedade democrática, com a prestação de um serviço público deexcelência, marcado pelo fim de posturas burocráticas no desempenho de suasfunções. Por fim os fatores derivados da insuficiência material. Pode-se afirmar que éum grande empecilho à prestação judicial em tempo razoável a falta deinfraestrutura dos tribunais, compreendido aqui a desproporção do número detrabalho por números de juízes/funcionários existentes. Mais além de chamar aatenção para maior aporte financeiro no setor, deve-se atentar para o corretogerenciamento de recursos já existentes, que devem ser utilizados comracionalidade e de acordo com prioridades estabelecidas. De certa forma, o CNJ(Conselho Nacional de Justiça, órgão que será estudado em mais detalhes emcapitulo adiante) já veio justamente com esse mister, o de aplicar ao Judiciário ummodelo de gestão, para que se otimize os recursos existentes, de sorte que ditoórgão será abordado em específico em posterior capítulo Este obstáculo da insuficiência material coloca em xeque a garantia doprocesso em duração razoável. Esta garantia constitucional não se dirige somenteao legislador, mas ao Executivo e ao Judiciário, daí que seu enfrentamento nãopode ser desvinculado ao estudo de custas, despesas e possibilidades financeirapelo Estado. Concluindo, tem-se que as causas da morosidade processual dividem-se eminstitucionais, de ordem técnica e derivados da insuficiência material. As causasderivadas de insuficiência material dependem diretamente de vontade políticaestatal para serem solucionadas. Falta ao ente público a vontade política de investirseriamente no fortalecimento do Judiciário para que, ao menos, os fatores derivadosde desta causa sejam, ao menos, mitigados.1.4 PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE E O DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
  20. 20. O Princípio da Razoável duração do Processo já foi abordado neste trabalho,inclusive com suas causas e abordado dentro da realidade brasileira. Para arremataro assunto e partir para a analise do principio da efetividade, não pode-se deixar decitar as precisas palavras de Nicolo Trocker, citado pelo eminente processualistaparanaense Luiz Guilherme Marinoni7. Segundo Trocker, “uma justiça realizada comatraso é sobretudo um grave mal social; provoca danos econômicos (imobilizandobens e capitais), favorece a especulação e a insolvência e acentua a discriminaçãoentre os que podem esperar e aqueles que, esperando, tudo podem perder. Umprocesso que se desenrola por longo tempo, torna-se um cômodo instrumento deameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos do mais forte, para ditar aoadversário as condições de sua rendição. Se o tempo do processo prejudica o autorque tem razão, tal prejuízo aumenta de tamanho na proporção da necessidade dodemandante, o que confirma o que já dizia Carnelutti há muito tempo, isto é, que aduração do processo agrava progressivamente o peso sobre as costas da partemais fraca”. Já é patente o mal que a demora processual causa à sociedade,considerando um indivíduo por si só ou a sociedade como um todo. Mas e oprincípio da efetividade, qual seu sentido e significado, sua real mensuração nestecontexto? O princípio da efetividade está diretamente relacionado com omandamento constitucional do processo em tempo razoável. Este é recenteinovação do legislador constitucional, mas indubitavelmente em nosso ordenamentojurídico já existia convenção nesse sentido. A Convenção Americana sobre DireitosHumanos – Pacto de São José da Costa Rica (da qual o Brasil é signatário) jáestabelecia ser a prestação jurisdicional em tempo adequado um dos direitosfundamentais do ser humano. Também deita raízes no artigo 6º, inciso I, daConvenção Européia dos Direitos do Homen e das Liberdades Fundamentais, queestabelece “toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinadaequitativamente e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente eimparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ousobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida”.7 TROCKER, Nicolo. apud. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. 2ªed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 156.
  21. 21. A razoabilidade do tempo é agora previsto expressamente na ConstituiçãoFederal e não pode ser entendida como norma vaga, como posições já semanifestaram, mas é sim autoaplicável, como direito fundamental que é. Pois bem,de repente o legislador e o aplicador do direito se viu diante de um dilema. Existe umprincípio, autoaplicável, mas que prescinde de parâmetros e balizas para ser aferidode maneira razoável o atendimento (ou não) do mandamento constitucional. Comofixar, então, esse prazo? Quais elementos devem ser levados em consideração parase atestar o cumprimento da ordem do legislador? Surgiu, destarte, a necessidadede encontrar-se parâmetros para sua aplicação. Estudando o tema e preocupado exatamente com essa mesma questão deimportante relevância, Robson Carlos de Oliveira8 assinalou que a “Corte Européiados Direitos do Homem fixou três critérios, três parâmetros que balizariam quandoum processo teve duração razoável e se atingiu aos fins preconizados pela Estadode Direito”. Podem ser assim descritos com as devidas adaptações à nossarealidade: a) a complexidade do objeto do processo, vale dizer, a complexidade e anatureza da causa posta em discussão e sujeita ao crivo jurisdicional; b) ocomportamento do litigantes e de seus procuradores, e na esfera penal, dosadvogados de defesa; c) a atuação do órgão jurisdicional, o qual deve ter agora aredobrada atenção para não mais permitir a chicana processual ou atos queimportem em dilação desnecessária do processo, passando a ter o poder-dever deimpor as multas e sanções já contidas no Código de Processo Civil, em especial nosartigos 14, parágrafo único, 17 e 18, além das medidas de apoio às técnicas decumprimento de sentença que condena o devedor em obrigação de entrega decoisa, fazer ou não fazer. Nesse último item foi focada a necessidade de existir um comprometimentodo juiz com a sua atividade. Ele é parte chave no processo e a demora ou não dadecisão definitiva, passa por sua responsabilidade, em maior ou menor grau,dependendo do caso. Deve o magistrado buscar soluções dentro do ambiente quelhe é oferecido para trabalhar contra a longevidade excessiva dos processos sobsua responsabilidade e, portanto, abandonar aquela velha concepção de que o8 OLIVEIRA, Robson Carlos de. O princípio da razoável duração do processo, explicitado pela EC 45 de 08.12.2004 e sua aplicação à execução civil. In: Reforma do Judiciário e primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional 45/2004. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 656.
  22. 22. processo é um fim em si mesmo, tornando-se excessivamente processualista, emdetrimento da concretude do direito material em voga. Aqui vem à tona a lembrançade que o processo é um mero instrumento de realização do direito material esomente existe em função deste. Ou ainda, na síntese do professor José Robertodos Santos Bedaque9, “o processualista deve aceitar a natureza instrumental doprocesso civil, solucionando as questões maiores do processo com os dadosinerentes ao direito substancial que a regula, revendo seus institutos fundamentais erelativizando a autonomia do próprio processo”. Em sua mão, o princípio da efetividade está ligado ao ideal da máximacoincidência possível, da qual já tratava com maestria Chiovenda, em uma de suascitações mais famosas, que “na medida do que for praticamente possível, oprocesso deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamenteaquilo que tem o direito de obter”. Ora, da leitura dessa simples construção pode-seextrair o sentido do Princípio da Efetividade. E também extrair outras conclusões. Numa interpretação primária, pode-se concluir de plano que se não houvercoincidência absoluta entre o direito que a parte tem e o resultado que obteve emjuízo, o processo não será efetivo. Essa é uma exegese em sentido estrito doprincípio. Mas evidentemente que o processo ser efetivo signifique somente isso.Nas palavras de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro10, “o processo civil não só precisaestar apto a efetivar todos os direitos assegurados, mas também, e principalmente,a fazê-lo da forma mais ágil, célere e eficaz, com o menor dispêndio de tempo e derecursos possível, traduzindo assim uma preocupação social”. É verdade que a efetividade se afere também na observação da diferençaentre o que se postulou e o que se conseguiu em juízo. Quando se obteve aquiloexatamente que se postulou, o processo foi, enfim, efetivo; quando obtém-se amenor do que se tem direito, ele não foi. Ocorre, todavia, que obter-se tudo que temdireito não é tradução necessária que o processo foi efetivo para aquele quebuscava seu direito, pois, para configurar-se a efetividade, mister também aferir se a9 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre o Processo. 5ª Ed, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 15.10 RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Prestação Jurisdicional Efetiva: uma garantia constitucional. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. Luis Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 155.
  23. 23. tutela jurisdicional foi conferida dentro de um prazo razoável, que possibilite à parteque possui o direito de fruir do bem da vida obtido. De nada adianta, caso o bemobtido seja gozado pelos herdeiros e sucessores, já que o autor inicial faleceu nocurso da ação, que tardou a atingir um provimento final. Não é também só se observando a ótica do autor que se desvenda aefetividade ou não do processo. Ora, não é pelo fato de que o autor vem a juízo enarra um direito que julga ter e tem seu pedido julgado improcedente que o processonão é considerado efetivo. Pois o foi em relação ao réu, que obteve o misterconferido aos litigantes no polo passivo, ou seja, a improcedência da demanda.Provou ao juízo que o direito invocado pelo autor não pertencia a este, mas ao réu,que convenceu o julgador dessa tese. Houve, portanto, o atendimento ao postuladoda máxima coincidência possível, pois o réu obteve o reconhecimento de seu direito,e, por conseguinte, a improcedência da demanda, ou até mesmo, um plus, pelopedido via reconvenção. Nesse sentido, as palavras precisas de José CarlosBarbosa Moreira11, “em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado doprocesso há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específicautilidade a que faz jus segundo o ordenamento” e arremata “cumpre que se possaatingir resultado semelhante com o mínimo dispêndio de tempo e energia”. Mas surge em evidência nos tempos atuais uma outra questão, transcende osproblemas da celeridade. Com o advento da Emenda Constitucional 45, queadicionou o famoso inciso LXXVIII ao Artigo 5º, passou-se a discutir com mais fervora questão da morosidade processual, e com ela outro debate emergiu. A discussãoacerca da “efetividade-celeridade-segurança jurídica”. Um valor não se confundecom o outro. Na realidade, entendo que a efetividade é um valor máximo, princípiomaior de nosso processo, princípio que, por sua vez, se decompõe em celeridade esegurança jurídica. Estes últimos são princípios corolários da efetividade,preceituadores de ideais conflituosos e que estão em evidência principalmente peloanteprojeto do novo Código de Processo Civil em trâmite no Congresso. Aoanteprojeto existem críticas e elogios, sendo sua meta maior reduzir a morosidadeexcessiva dos processos. Tal propósito é nobre, mas, segundo alguns estudiosos doassunto, a segurança jurídica tem sido mitigada sobremaneira, não sido dispendida11 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual, sétima série. Saraiva: São Paulo, 2001..
  24. 24. a devida atenção pelo legislador, suscitando questionamentos acerca dessa“supressão do contraditório”. Porém, esse tema deixaremos para tratar em capítuloposterior, quando da abordagem do Novo Código em detalhes. De volta à efetividade, seu conceito é exatamente este, da conjugação deprincípios. Nas palavras de José Roberto dos Santos Bedaque12 “o processo efetivoé aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade,proporciona às partes o resultado almejado pelo direito material. Pretende-seaprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Masconstitui perigosa ilusão pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade ésuficiente para conseguir a tão almejada efetividade. Não se nega a necessidade dereduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em detrimento do mínimo de segurança,valor igualmente essencial ao processo justo. Em princípio, não há efetividade semcontraditório e ampla defesa. A celeridade é apenas mais uma das garantias quecompõe a ideia de devido processo legal, e não a única. A morosidade excessivanão pode servir de desculpa para o sacrifício de valores também fundamentais, poisligados à segurança do processo”. Além do binômio celeridade - segurança jurídica,decorrentes da efetividade processual, esta ainda para ser atingida de maneiraplena uma adequação entre a ordem jurídica e a realidade socioeconômica de dadasociedade, o direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízesinseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo da realização daordem jurídica justa; o direito a preordenação dos instrumentos processuais capazesde promover a efetiva tutela de direitos; e por fim o direito à remoção de todos osobstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características.Estes requisitos estão intimamente ligados à teoria da cláusula de reserva dopossível, que adapta a ordem jurídica à realidade socioeconômica existente. Arrematando a questão da efetividade como conjugação de princípios,precisas as palavras de José Carlos Barbosa Moreira, no sentido de que “se umaJustiça lenta demais é decerto uma Justiça má, daí não se segue que uma Justiçamuito rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O que todos devemos querer é12 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 49.
  25. 25. que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor épreciso acelerá-la, muito bem; não, contudo, a qualquer preço”13. Pois bem, como explanado acima, a efetividade é um princípio maior,decorrente da conjugação de celeridade e segurança jurídica. As reformas quevierem precisam, portanto, de eliminar entraves e desafogar o Judiciário, mas semse descuidar das garantias processuais que permeiam o contraditório. É uma tarefaárdua. Contudo, tudo que foi exposto acima se situa predominantemente no campoteórico das coisas. Não é porque o legislador constitucional derivado se atentou àmorosidade e inseriu na Carta Maior uma cláusula aberta destinada a resolver oproblema, que estes seriam, como que em passe de mágica, resolvidos da noite prodia. Se isoladamente considerada e sem as medidas concretas, de apoio àprestação jurisdicional, é ilusório acreditar que este entrave simplesmente seresolva. Na realidade, parece que a razoável duração do processo é somente aponta do iceberg, já que abaixo dos limites da relação processual existem problemasgigantescos para serem solucionados, sem os quais, jamais se poderá darcumprimento à norma constitucional em comento. Daí que o legislador não somente se preocupou em dar ao princípio status dedireito fundamental, mas vem realizando esforços concretos, no sentido daagilização, que serão comentados com maior detidão em capítulo subsequente. Ofato é que somente a reforma operada pela Emenda 45 não foi suficiente para asolução do problema. Há que se buscar alternativas o tempo todo, pois o desafiotambém se renova, o que exige novas ideias e soluções para novos obstáculo. Oque não se pode deixar ocorrer é que a norma constitucional se torne “letra morta”. Continuam a existir “pontos de estrangulamento” depois da reforma quedevem ser atacados da maneira correta, nunca se olvidando do princípio daefetividade e sua faceta da segurança jurídica. As medidas em concreto serãoanalisadas em capítulo oportuno, mas algumas considerações podem ser feitasdesde já, a título de exemplificação. Por exemplo, o comportamento do Juiz noprocesso. Ora, não se concebe mais a figura do Juiz como mero expectador do13 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apud BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual, cit., p.49.
  26. 26. processo. Deve existir maior participação deste, não deixando de lado a inércia dajurisdição, mas, uma vez provocada e desencadeado o processo, o Juiz passa aintegrá-lo, devendo conduzir o feito de maneira que propicie as partes asoportunidades de tecerem suas alegações e coibir eventuais abusos de direito. Deveo magistrado impulsionar o processo em direção à sentença, assegurando osprincípios inerentes ao devido processo legal (tanto o processo em prazo razoável,quanto a observância do contraditório e ampla defesa), evitando chicanasprocessuais e impondo as penalidades que a lei reserva ao litigante de má-fé. Deve o julgador estar antenado à realidade social, preocupado com um justoresultado e perquirir a verdade real, determinando, se julgar conveniente enecessário, a realização de provas ex offício, sem que se tenha por ferido o princípioda imparcialidade. Na medida que determina a realização de certa prova que julgaindispensável para seu convencimento, não sabe qual será o resultado dessa prova,que poderá beneficiar ou um, ou outro dos litigantes, mas não há que se falar emquebra da imparcialidade. Concluindo, não se admite, portanto, que formalidades excessivas edesnecessárias atrapalhe o bom andamento do processo. Nunca se pode esquecerque o processo é sempre um instrumento de concretização do direito material, sobpena de inverter-se o fim pelos meios. O processo não é (e devido a sua naturezainstrumental) nunca será um fim em si mesmo, devendo ser constantementerenovado, com novas soluções, à medida que no plano dos fatos novos problemasvão surgindo. Não se pode atacar o problema de hoje com a solução de ontem, e épor isso que o processo está em constante mutação. Evidentemente que asreformas devem ser pautadas pelo respeito à segurança jurídica e não ferir, porexemplo, direitos adquiridos, mas não há como se defender um processo comnormas estáticas para toda a eternidade. As mudanças de regras e também decomportamentos são essenciais para o desenvolvimento da Justiça, e, em últimaanalise, da própria sociedade. No sentido da mudança de comportamentos, com o enfoque na figura domagistrado, anotou João Batista Lopes “a postura burocrática e protocolar do juizentra em conflito aberto com as tendências atuais do processo civil e, por isso, deveser afastada. Não se concebe, no estágio atual da doutrina processual brasileira,
  27. 27. que a parte seja prejudicada pelo apego ao fetichismo das formas e à dogmáticatradicional”. 141.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃOJURISDICIONAL A responsabilidade civil do Estado sempre foi um tema que suscitou muitapolêmica e discordâncias no campo doutrinário e jurisprudencial. Houve muitasbatalhas judiciais até que a posição de nossos tribunais se tornasse clara, comosedimentado na doutrina atual. Contudo, no que tange à responsabilidade civil pordanos causados pela atividade jurisdicional o tema é bastante esquecido, seja naimputação de responsabilidade a agentes judiciais, ou, especialmente, no que dizrespeito à violação da garantia da duração razoável do processo. Ora, se a própriagarantia é vista com extrema tolerância pelos agentes públicos e pelos julgadores,no campo da responsabilização do Estado os reflexos não poderiam ser diversos. No Brasil é um tema não muito ventilado, mas o direito à indenização porprestação jurisdicional em prazo inadequado tem sido reconhecido e aplicado emalguns sistemas pelo mundo afora, sobretudo em prática na Corte Europeia deDireitos Humanos. É certo que possui caráter eminentemente paliativo e nãoresolverá o problema do estrangulamento, pois para isso são necessárias medidasfrontais, estruturais, porém é certo também que a reparação pode ser uminstrumento útil a minorar o sofrimento de quem sofreu prejuízos advindos tá tutelajurisdicional excessivamente morosa.1.5.1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – CONCEITO, EVOLUÇÃO EPRESSUPOSTOS14 LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
  28. 28. Responsabilidade, em sua acepção jurídica, significa, em apertada síntese, omesmo que a obrigação de reparar um dano, quando decorrente de ato ilícito, ouobrigação decorrente de cláusula contratual. Já se tratando de responsabilidade civildo Estado, ninguém melhor do que um dos maiores expoentes do Direito PúblicoBrasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello para nos emprestar seus ensinamentos: Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos e ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Como qualquer outro sujeito, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízo a alguém, do que lhe resulta obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva. Esta noção é, hoje, curial no direito público.15 Depreende-se que o Estado, igualmente como nas relações particulares,pode provocar danos a terceiros, no exercício de suas funções administrativas. Ecomo postulado republicano de que ninguém está acima da Lei, pressupostoelementar do Estado Democrático de Direito, deve o Estado como entepersonificado se submeter à ordem jurídica e ser responsabilizado nos causos emque causar danos a particulares. Neste sentido a lição histórica de Norberto Bobbio, que com a maestria quelhe é peculiar, arrematou: “É com o nascimento do Estado de direito que ocorre apassagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. NoEstado despótico, os indivíduos singulares só tem deveres e não direitos. No Estadoabsoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. NoEstado de Direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mastambém direitos públicos. O Estado de Direito é o Estado dos cidadãos”.16 A evolução jurisprudencial e doutrinária pode ser apresentada e explanadapor meio de algumas fases bem delimitadas, que serão relatadas de maneirasintética, de forma meramente ilustrativa.15 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.16 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 15ª tir. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro. Campus: 1992. p. 61.
  29. 29. Inicialmente, nos primórdios do Direito Público vigia o “princípio dairresponsabilidade do Estado”, o qual obviamente representava uma enormedesproteção dos administrados frente aos atos do Estado. Se revestia de um certograu de absolutismo, sendo vigente em épocas de dinastias e déspotas, sob oargumento de que a responsabilidade pecuniária estatal frente aos súditosrepresentaria um entrave à execução dos serviços públicos. Podia somente o lesadopropor uma demanda frente ao causador do dano, do agente público responsável,mas jamais frente ao Estado, pois a máxima adotada à época era de que “the kingcan do no wrong”, ou, em livre tradução, “o rei nunca erra”.17 Com a queda dos Estados Absolutistas a partir da Revolução Francesa em1789, esse modelo déspota foi sendo abandonado. Em seu lugar houve a ascensãoda “teoria civilista da culpa”, ou seja, o modelo aquiliano, que imputa aresponsabilidade ao sujeito em decorrência da culpa. O modelo estipulava aresponsabilização do Estado no caso de ação culposa de seu agente.18 Os atospúblicos, segundo esta doutrina, eram divididos em dois subespécies. Os atos deimpério e atos de gestão. A responsabilização estatal frente aos primeiros eraimpossível, pois o princípios de direito público regeriam a atuação de modo aproteger a figura estatal. Quanto aos últimos poderiam implicar a responsabilizaçãodo Estado, com uma condição: desde que a conduta do agente público que causouo dano fosse dotada de culpa. Já se pode imaginar a dificuldade por distinguir uns atos de outros, o quegerou enormes questionamentos dos indivíduos lesados por atos estatais, fato queacabou por fazer surgir outra teoria para nortear a matéria, a doutrina conhecidacomo “publicista”. Sob esta égide, para a atribuição da responsabilidade ao Estado,bastava a comprovação do mau funcionamento de determinado serviço público, semnecessariamente a atribuição do dano a determinado agente. A culpa seria imputadagenericamente à Administração. Segundo o professor Carvalho Filho 19, esta teoriatambém é conhecida como “teoria do órgão” é marcada pela premissa de que oórgão não se distingue do ente. Deste modo, a existência do órgão carrega uma17 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 235.18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 474.19 CARVALHO FILHO, cit., p. 273.
  30. 30. premissa insuperável, a de que ele pertence a um ente uno, qual seja, o próprioEstado. Por essa razão, desnecessária a imputação ao órgão ou funcionáriodeterminado, bastando a vinculação da responsabilidade diretamente à pessoajurídica a qual o funcionário culpado é vinculado, o que, em última análise, é sempreo Estado. Por fim, após todas as etapas evolutivas, elencadas em apertada sínteseacima, o direito moderno alcançou a tese da “teoria da responsabilidade objetiva doEstado”. Dita teoria baseia-se na premissa de que a responsabilidade do Estadoindepende de culpa, bastando a mera relação da conduta administrativa e o danosofrido pelo administrado (nexo de causalidade). Assenta-se sobre o riscoadministrativo, postulado pelo qual o Estado deve arcar com o risco natural de seuamplo plexe de atividades. Ou, citando outra vez Carvalho Filho, “uma maiorquantidade de poderes deve corresponder um risco maior”.20 Já no ordenamento jurídico pátrio, a responsabilidade civil objetiva do Estadoobteve chancela constitucional, devido a sua inserção no §6º, do art. 37 do TextoMaior, que aqui será transcrito expressamente: “As pessoas jurídicas de direitopúblico e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelosdanos causados que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Com o advento dessa cláusula no texto constitucional não há mais dúvidasacerca da responsabilidade objetiva que o Estado possui frente aos administrados,resguardando ao Ente Público o direito de regresso ao agente causador, quandoproceder com dolo ou culpa. Porém, o direito de regresso evidentemente não oexime da responsabilidade, devendo reparar o prejuízo e depois regressar contraseu agente culpado.1.5.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS JUDICIAIS20 CARVALHO FILHO, cit., p. 476.
  31. 31. Já no que diz respeito à responsabilização estatal pelos atos praticados peloPoder Judiciário, a doutrina e jurisprudência foi oscilante ao longo do tempo. Deacordo com os seguidores da tese da irresponsabilidade alguns argumentos podemser trazidos à baila, como por exemplo; O Judiciário é soberano e independente, osjuízes devem agir com independências em suas funções, sem o temor de que suasdecisões possam ensejar sua responsabilidade perante o jurisdicionado; que omagistrado não é funcionário público; entre outros argumentos. Parte da doutrinatambém sustenta que o dever de indenizar só seria imposto se fosse expressamenteprevisto em Lei, ou na hipótese de culpa manifesta no dever de julgar. A independência do Judiciário e de qualquer Poder da República éinquestionável. É princípio maior republicano, concebido por Montesquieu econsagrado em nossa Carta Maior e de quase totalidade dos Estados do planeta.Cada Poder tem sua independência e autonomia, porém o ponto nevrálgico aquicomentado não é a independência por si só. Esta não lhe confere imunidade, queseria o resultado de se colocar um ou outro Poder acima do Estado Democrático.Ora, a soberania é do Estado como um todo e não há nenhum poder que dele possase sobrepor. A responsabilidade do Estado em face de atos jurisdicionais devepersistir até pela questão da isonomia, pois todos os poderes estão sujeitos aoprincípio da legalidade, expoente do direito público. Independência, neste sentido, significa estritamente a ausência deinterferências externas, de quem quer que seja, em suas decisões, mas jamaisirresponsabilidade. Caso contrário os outros poderes reivindicariam essa mesma“imunidade”, o que colocaria em xeque o sistema como um todo. O Poder Judiciário como órgão integrante do Estado e prestador de serviçopúblico (e indelegável) deve sim estar sujeito ao controle. Todo poder deve estarsujeito a controle, pois sem controle, tende o poder a caminhar para o arbítrio.Nesse sentido, a ilustre professora Maria Sylvia Zanella di Pietro21. Porém, por óbvioque referido controle não seria pleno, sob pena de interferência de outros poderesem suas questões, violando a cláusula de separação dos poderes.21 “Infelizmente, as garantias da magistratura acabam por gerar uma falsa ideia de intangibilidade e infalibilidade do magistrado, não reconhecida aos demais agentes públicos”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 629).
  32. 32. Entretanto, para uma elucidação mais ampla do tema sob comento, a doutrinageralmente cinge a atividade do judiciário, com vistas à facilitar a abordagem.Estabeleceu-se a responsabilidade pelos “atos tipicamente jurisdicionais” e aresponsabilidade pela “atividade judiciária”. No parágrafo anterior, ao comentar ahipótese de responsabilização do Estado por atos judiciais, concluiu-se que deve serfeita de maneira ponderada, de maneira que não fique a menor, com a totalirresponsabilidade do Estado nesse sentido, conforme advogado por alguns22; nemuma responsabilidade excessiva, de forma a interferir na atividade típica das funçõesjudiciárias. Mas como chegar ao meio termo? Foi a partir daí que a doutrina dividiuos atos nas duas categorias citadas. Nas primeiras, atos tipicamente jurisdicionais, mais nebulosa é a imputaçãode responsabilidade. Arguir-se-á no sentido da independência do Judiciário, e, defato, plausível os argumentos. Não se defende a total responsabilização dojudiciário, por todo e qualquer ato, mas o posicionamento aqui é no sentido derefutar a irresponsabilidade do Poder Judiciário. Isso é uma tese que não se podecoadunar, sob pena da já descrita acima “imunidade” deste ou de qualquer Poder.Desta forma, nos atos jurisdicionais típicos, de mérito de decisões judiciais, é difícil ainterferência e imputação de responsabilidades. A solução nestes casos são as queo próprio ordenamento jurídico confere, como a ação rescisória ou a ação anulatória(querela nulitatis insanabilis). Daí que atualmente a responsabilidade por atosjudiciais típicos só é admitida a partir da hipótese prevista no art. 5º, LXXV daConstituição Federal (erro judiciário no processo penal). De resto, a coisa julgadapõe uma pedra em discussões acerca de mérito de decisões judiciais, que serãoatacadas pelos remédios próprios da Judiciário. Em outra mão, quanto à atividade judiciária já é mais pacífica a possibilidadede responsabilização do Estado, nos casos em que há desídia por parte domagistrado, como por exemplo, retardando injustificadamente o andamento dosfeitos sob sua responsabilidade, perda de autos, etc; negligência de serventuários,falhas no serviço judiciário, entre outras inúmeras hipóteses possíveis. Tanto é assimque um órgão de controle do Judiciário já se encontra em pleno funcionamento, oConselho Nacional de Justiça, que por mais que seja um órgão do Poder Judiciário,o fiscaliza, mas não o mérito de suas decisões, em regra, sua fiscalização se dá no22 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ªed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 877.
  33. 33. âmbito administrativo, não interferindo na autonomia do magistrado. O CNJ seráabordado em detalhes no próximo capítulo. Assim, assentado o entendimento da possibilidade de responsabilidade pelaatividade judiciária, e não pelo mérito ou atos tipicamente jurisdicionais, fértil setorna o campo para a discussão da responsabilidade civil do Estado pela violação dagarantia da duração razoável do processo.1.5.3. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA VIOLAÇÃO À GARANTIA DO PRAZORAZOÁVEL O tema que será abordado a partir de agora é, de certa forma, esquecido peladoutrina nacional. Na verdade, com o iminente advento do novo Código de ProcessoCivil, as recentes reformas operadas no Judiciário para tentar solucionar a crise dos“pontos de estrangulamento”, é que o assunto vem sido debatido de forma maisrecorrente pelo meio jurídico e acadêmico. Desta forma, uma parte da doutrina sustenta que, com base no supracitadoArt. 37, §6º e sua atribuição de responsabilidade objetiva à atividade estatal asdilações indevidas e danos decorrentes de paralisações injustificadas em virtude defalhas no serviço judiciário. Argui-se que a demora injustificada na prestação doserviço jurisdicional, serviço essencialmente público e indelegável, entraria noconceito de “serviço público imperfeito”, indenizável portanto. Outra parcela de doutrina refuta essa responsabilização plena e objetiva,defendendo que somente nos casos da demora decorrer de funcionamento anormaldo serviço judiciário ela deva ocorrer. Caso contrário, como a garantia do da duraçãorazoável do processo traz consigo uma certa carga de indeterminação conceitual,em demorando o processo por sobrecarga de serviço meramente, ou por falhasestruturais, dever-se-ia adentrar ao estudo da responsabilidade com culpa.2323 CARVALHO FILHO, José dos Santos. cit., p. 497.
  34. 34. Porém, ao se analisar a fundo este argumento, cair-se-á numa redundância.Ora, senão vejamos. Embora não explicito, tal posicionamento induz à crença deque a sobrecarga de serviço impossibilitou o Estado justifica razoavelmente ademora por parte do ente público. Porém, trocando em miúdos, se houve aparentesobrecarga de trabalho e o Estado não foi capaz de absorver de maneirasatisfatória, há uma evidente falha no serviço público. Não pode se atirar àConstituição Federal que assegura aos cidadãos seus mais básicos direitos a culpapela demora. Se a Carta Maior assegura a todos o direito de ação, o direito depetição, o direito ao processo em prazo razoável é ônus do Estado, sim, atender aesses mandamentos constitucionais. E não o contrário (adaptar a Constituição àslimitações estatais). Sedimentada a ideia de que o Estado tem sim a possibilidade de reparar odano causado atrasos injustificados na prestação jurisdicional decorrentes defuncionamento anormal de suas instituições, outro tema que suscita discussão é ada possibilidade do Estado realizar a denunciação à lide, nos termos do Art. 70 eseguintes do Código de Processo Civil, ao funcionário que deu causa à morosidadeinjustificada. Ora, a denunciação de agentes públicos em situações de reparação dedanos é pacífica, expressamente citada no art. 37, §6º da Constituição Federal(assegurado ao Estado o direito de regresso contra o agente, quando este incorrerem dolo ou culpa). O ponto nevrálgico que surge é a de saber se o Estado poderealizar a denunciação do magistrado nestes termos, com base no artigo supracitadoe tenha o julgador incorrido nas hipóteses do art. 133 do mesmo código. Transcritosaqui serão os referidos artigos para elucidação do assunto: Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória: I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta; II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada; III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
  35. 35. II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias. Os argumentos mais comuns contrários à denunciação seriam aqueles quedizem respeito à diversidade de fundamentos da responsabilização do Estado e deseu agente. De qualquer forma, tendo o prejudicado a possibilidade de reparação,assegurado estará de qualquer forma, o direito do Estado regressar ante seu agenteque agiu com culpa. Anote-se que, de uma forma ou de outra, os agentes estarãosujeitos, em última analise, às sanções e procedimentos administrativosdisciplinares, conforme o caso, em virtude de sua responsabilidade funcional. Eventualmente, as partes também poderão ser responsabilizadas, não pordilações indevidas, mas sim por litigância de má-fé, caso incorram nas condutas doart. 17 do Código de Processo Civil. A aplicação da sanção em tela é incumbênciado juiz condutor do feito. Evidente que se a dilação indevida for provocada poralguma das partes não há que se falar em responsabilização do Estado, pois nestecaso, ausente estaria o requisito indispensável a toda e qualquer responsabilização,objetiva ou não, o nexo de causalidade. Sem este, impossível imputar algum danoao Estado ou a quem quer que seja. Finalmente, cabe uma ressalva que, se não for dada a devida atenção, podeacabar por confundir um e outro conceito. Não se pode ter a responsabilidadeobjetiva como inversão do ônus da prova. A responsabilidade objetiva é somente ofator que pode imputá-la sem o elemento culpa, essencial no estabelecimento daresponsabilidade aquiliana, própria do direito privado. É isso e nada mais. Casofosse ônus da prova, o demandante se eximiria de provar o fato constitutivo de seudireito e não é isso que de fato ocorre. Aquele que pleiteia algo contra o Estado sobo manto da responsabilidade objetiva deve provar todos os elementos constitutivosde seu direito, qual seja, o nexo causal entre o fato lesivo e o dano e o montante aser indenizado, excetuando-se a culpa, dispensável nestes casos. Isso não significadizer que o juiz não poderá inverter o ônus para facilitar o acesso à justiça ou
  36. 36. quando a produção da prova necessária se tornar excessivamente difícil, de formaque impediria o exercício do direito. O que se refuta é a vinculação automática entreum instituto e outro. Não é diferente as palavras de Hely Lopes Meirelles, cujaspalavras vão neste sentido.24 Neste sentido, as demandas que versem sobre dilações indevidas e a suaindenização caberá ao demandante provar e demonstrar expressamente a extensãodos danos que efetivamente sofreu. Não é demais recordar que a indenização amaior do dano é ilícita, na modalidade de enriquecimento ilícito. Por essa a razão dadiscriminação, na maior precisão possível do dano sofrido e indenizável com vistas ase evitar o enriquecimento ilícito, que seria a tentativa de se reparar um ato ilícitocom outro ato ilícito. Assim é que a indenização por danos materiais deve ser, evidentemente,comprovada com forte material probatório ao passo que possível reparação de danomoral não deve ser grande a ponto de causar enriquecimento ilícito e nem pouca aponto de não ter a capacidade de prevenir futuras violações. Essa lição já é antiga eprovém do “caráter punitivo” do dano moral.1.6 CONCLUSÕES PARCIAIS Ao fim da primeira parte deste trabalho, algumas conclusões podem serextraídas. Iniciou-se com uma abordagem a atual cultura pós-moderna daaceleração, da massificação, da alta complexidade das relações entre indivíduos esujeitos, do tempo como termômetro das relações institucionais e sociais, dasubstituição do micro pelo macro, etc. É claro que estas mudanças sociais afetamdiretamente o mundo jurídico, até em decorrência deste ser um espelho dasociedade em geral. Responde aos anseios e vive em função desta. Atualmente éinegável a massificação de processos nos tribunais, sendo que existem “verdadeirosclientes” do Judiciário, nas palavras Ophir Cavalcante Júnior, como grandes24 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 570.
  37. 37. corporações e o próprio ente público, cujas demandas são responsáveis por umaavalanche de ações e recursos, com a qual não estava preparado nosso sistema,que foi projetado sob uma ótica de demanda individual. Para isso, observou, é preciso "uma mudança de cultura, em que o Estado passe a respeitar mais os direitos dos cidadãos, pois é ele o maior responsável pela grande litigiosidade existente hoje no País". Dados do CNJ e da OAB apontam que 70% dos quase 80 milhões de ações em tramitação no Judiciário do país são processos envolvendo o Estado, representados por União, Estados e Municípios. Esse excesso de litígios, segundo Ophir, ocorre em parte em função de múltiplos problemas ou demandas da sociedade que passam pelo aparelho estatal. Ele citou entre eles as contendas da sociedade brasileira com a Previdência Social, as perdas de planos econômicos cobradas por aplicadores e consumidores, calote dos precatórios, questões tributárias, contestações a planos de cargos e salários, entre outros. Nesse contexto, Ophir disse que além de uma mudança de cultura por parte do Estado, que altere a postura de desrespeito a direitos dos cidadãos, é preciso também uma "melhoria da estrutura do Judiciário". Dentre os vários aspectos legais comentados pelo presidente nacional da OAB, o que mais chamou atenção foi a forte objeção, no Congresso, à possibilidade de, depois de contestada a petição inicial, o autor mudar o pedido.25 Para enfrentar essa massificação instrumentos devem ser introduzidos nosistema, mas com a ressalva já feita de nunca se descuidar da segurança jurídica edas garantias do contraditório, sob pena de tornar o processo inefetivo. Comoabordado, efetividade não se traduz em celeridade, necessariamente. É um princípioque decorre da conjugação desta com a segurança jurídica. Após, passou-se uma breve releitura sobre o histórico do processo civilbrasileiro, desde o Código Buzaid de 1973 até os dias de hoje. Foram abordadas asproblemáticas da época e as de hoje e a incapacidade do sistema posto decombater os problemas atuais. Para problemas atuais precisa-se de soluções atuais.Entretanto, não se deixou de enaltecer o Código de Buzaid por ser um primor detecnicidade, que seguramente marcará época. Os institutos que podem serobservados corriqueiramente no dia a dia forense, como a delimitação de25 “Estado é o maior cliente do Judiciário”. Disponível em <http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=20765>. Acesso em: 11 out. 2010.
  38. 38. competências, intervenção de terceiros, citações, decisões do juiz em geral, sãolições de grande valia decorrentes do Código de 1973. Em seguida, passou-se a uma analise acerca das possíveis causas damorosidade excessiva em julgar. Tecnicamente, dividiu-se em três principais fatores,quais sejam; amente os fatores básicos causadores da morosidade na justiça, taisquais: institucionais, que dizem respeito a uma eficiente administração judiciária; deordem técnica e subjetiva, relativos a alguns aspectos da ordem processual positiva,e ao preparo dos operadores de direito; derivados da insuficiência material, relativosàs condições de trabalho, instalações, número de funcionários, etc. Dita separaçãoserve de referência no sentido de auxiliar os estudiosos a procurarem soluçõesviáveis, já que ao se segregar as causas pormenorizadamente, facilita-se a tarefa deenfrentar os problemas. Foi abordado também a possibilidade da aplicação da teoria da reserva dopossível na efetivação do direito a prestação jurisdicional em prazo razoável.Afastou-se a possibilidade, principalmente em razão de que o direito em questãoconsta no rol dos direitos fundamentais, possuindo, portanto, aplicação plena eimediata. Colacionou-se jurisprudência a respeito. Continuando, debruçou-se o texto sobre o princípio da efetividadepropriamente dito e sua correlação com o princípio da razoável duração doprocesso. Concluiu-se que apesar de possuírem cargas axiológicas semelhantes,não se podem confundir. Caso o princípio da razoável duração seja exageradamenteconsiderado, ao ponto das reformas, sob o pretexto de agilizar as demandas, acabarpor prejudicar o princípio da segurança jurídica, o princípio da efetividade restaráprejudicado. Por fim, abordou-se o tema da responsabilidade civil do Estado pela violaçãoà garantia do prazo razoável. Concluiu-se pela possibilidade de indenização casohaja danos decorrentes da atividade judiciária, como erro cartorário, dilaçõesinjustificadas que causem prejuízos, etc, negando-se a possibilidade de indenizaçãopor atos tipicamente judiciais, como decisões judiciais strictu sensu.
  39. 39. 2. ESTADO ATUAL DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO: MECANISMOS DEAGILIZAÇÃO E SIMPLIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS2.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45 O sistema constitucional advindo da redemocratização do país culminou naelaboração, em Assembleia livre, da Constituição Federal de 1988. Esta apresentaalguns pontos que merecem reparos, daí a propalação da palavra “reforma”. Apesarda chamada Constituição Cidadã ditar uma gama de direitos e estruturar de maneirademocrática a máquina estatal, percebeu-se que a atividade judiciária necessitavade reformas. Inicialmente, foram operadas reformas em âmbito infraconstitucional, nalegislação processual, notadamente as realizadas pelas Leis 9494/97 – quegeneralizou a antecipação de tutela, importantíssimo instrumento colocado àdisposição do Juiz para trazer efetividade ao processo; Lei 10.352/01, que reformouo sistema recursal e Lei 10.444/02, cujas alterações significaram expressivasmudanças no processo/fase de execução. Percebeu-se, entretanto, que mudanças mais abruptas eram necessárias, nãosomente da legislação processual, mas algo mais amplo, significativo, que alterassea fundação do sistema. Neste contexto histórico surgiu a Emenda Constitucional 45,promulgada em 08/12/2004, com o intuito de adequar o funcionamento da Justiçaaos anseios de uma sociedade cada vez mais desenvolvida e complexa. Com toda a certeza a Emenda Constitucional 45 não foi e nem será a soluçãodos problemas do Judiciário, seria até pretensioso uma crença forte neste sentido. Asolução, como abordado no texto, envolve um plexe de fatores, cujas complexascausas requerem soluções das mais diversas categorias e naturezas. Na realidade,em benefícios processuais propriamente ditos a emenda não foi eficaz para se
  40. 40. resolver substancialmente os pontos de estrangulamento. Contudo, representa umaconclamação da sociedade e dos operadores para um debate profícuo e estruturalacerca do problema, algo que era necessário no momento. Passados seis anos desua promulgação, percebe-se que a mentalidade de operadores de Direitoatualmente é no sentido de se alcançar a maior efetividade no processo,repensando o Judiciário neste sentido, para que atinja de fato seu misterinstitucional. Contudo, para se compreender melhor o contexto no qual a reforma foielaborada, deve-se adentrar noutro assunto de grande relevância. Ditacompreensão permitirá aos operadores de direito adotarem premissasmetodológicas para a interpretação do texto e das reformas propriamente ditas. Umparênteses será aberto, enfim, para abordar a inspiradora lição das “ondasrenovatórias do acesso à justiça”.2.1.1 AS ONDAS RENOVATÓRIAS DO ACESSO À JUSTIÇA No aspecto do acesso à justiça, foi elaborado pela doutrina três grandes fasesde elaboração científica, que ficaram conhecidas como as “três ondas do acesso àjustiça”. Os maiores expoentes desta doutrina foram, notadamente, MauroCappeletti e Bryant Garth. As três ondas são, pela ordem26: a)os óbices econômicos;b) os óbices em relação à tutela de direitos transindividuais;c) a satisfação dousuário da atividade jurisdicional. Algumas considerações acerca destas três ondas, que, segundo a doutrina,são as grandes dificuldades dos judiciários em cumprir seu mister comsatisfatoriedade, ou seja, entreves econômicos, a dificuldade em lidar com direitostransindividuais e, por fim, a satisfação de seu usuário, ou seja, o jurisdicionado, queé o último interessado e afetado pelos defeitos e virtudes do serviço prestado.26 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editora, 1998.
  41. 41. Primeiramente, a dogmática jurídica, sobretudo a dogmática processual,preocupou-se, com uma certa dose de razão, dos óbices econômicos em seconseguir o acesso à justiça. Com razão porque este entrave é o de mais difícilsuperação. Se o indivíduo fosse obrigado a suportar as pesadas custas processuais,grande parcela dos jurisdicionados brasileiros estariam com seu direito de açãoseveramente prejudicado. Contudo, neste aspecto, o direito brasileiro já está de fatopreparado a enfrentar a questão. A Lei 1060/50, com cerca de sessenta anos deidade, já garante aos economicamente carentes a possibilidade de demandar,independentemente do pagamento de despesas do processo. Com os mecanismos adequados a superar eventuais óbices de naturezaeconômica de acesso à justiça, verificou-se que nem todas as posições, interesses edireitos subjetivos estavam aptos à proteção por meio da atividade jurisdicional. Osinstrumentos que estavam colocados à disposição não conseguiam suprir, comrazoável efetividade, a gama de interesses merecedores de atenção. Daí que aatenção do legislador brasileiro se voltou à encontrar soluções, instrumentos aptos atutelar os chamados direitos transindividuais. Atualmente, o ordenamento jurídico pátrio avançou sobremaneira. Alegislação oferece um leque de instrumentos que possuem o condão de suportaradequadamente a tutela de direitos transindividuais. Dentre os diplomas, destacam-se a Lei 4717/65 (Ação Popular), a Lei 7347/85 (Ação Civil Pública) e a 8072/90(Código de Defesa do Consumidor). A última e terceira onda é afetada diretamente pelo assunto tratado nestetrabalho. A derradeira onda é aquela que avalia a satisfação do usuário da atividadejurisdicional. Justiça que não atende satisfatoriamente aos anseios dos interessadosé falha, e, de certo modo, impede a expressão de cidadania do mais necessitado.Justiça tardia somente atende aos interesses daquele que pode esperar. O cidadãocomum não pode esperar. Conclui-se que, para destravar o terceiro óbice de acessoà Justiça as reformas processuais que garantam maior celeridade sãoimprescindíveis. Atualmente, não há como se falar em acesso pleno à Justiça semreformas que garantam sua resposta em tempo razoável. Acesso pleno não se
  42. 42. traduz, puro e simplesmente, no direito de ação. Compreende algo maior, como, porexemplo, a efetividade do processo, que o instrumento processual tenha de fato ocondão de fazer valer o direito material postulado, seja adequado para tal. 2.2 O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA O Conselho Nacional de Justiça é um órgão do Poder Judiciário, criado apósa supracitada Emenda Constitucional 45/2004, que o adicionou ao rol do Art. 92 daCarta Magna. Foi criado com o objetivo básico voltado à reformulação de quadros emeios no Judiciário, sobretudo no que diz respeito ao controle e à transparênciaadministrativa e processual. Sua sede é na Capital Federal e área de atuação é todoo território nacional. Compõe-se de 15 membros, nomeados pelo Presidente daRepública depois de aprovada a escolha por maioria absoluta do Senado Federal.Os membros são definidos pelo Art. 103-B da Constituição Federal, verbis: Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; II - um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal; III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; IV - um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; X - um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; XI - um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;
  43. 43. XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Como se nota, a composição do Conselho é mista, sendo formado porrepresentantes da magistratura federal (inclusive do trabalho), estadual, membros doMinistério Público, advogados e cidadãos. A Presidência do Conselho cabe,obrigatoriamente, ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, ao passo que aCorregedoria cabe ao membro proveniente do Superior Tribunal de Justiça. Ainda em 2004, antes da efetiva instalação do Conselho, a AMB (Associaçãodos Magistrados Brasileiros) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI3.367), aduzindo vício formal de constitucionalidade além de afronta aos artigos 2º e18 da Carta Maior. Ambos os argumentos restaram afastados pelo Supremo,segundo o qual a presença de não magistrados na composição do Conselho nãoviola a Tripartição dos Poderes: “(..) Subsistência do núcleo político do princípio,mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condiçõesmateriais do seu exercício imparcial e independente”. Ainda neste sentido, nomesmo julgamento, asseverou o Min. Relator: “pode ser que tal presença seja capazde erradicar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, emqualquer país do mundo: o corporativismo, essa moléstia institucional queobscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatórias edesprestigia o Poder”27 Pela simples leitura do Art. 103-B, §4º, percebe-se nitidamente que o CNJ nãopossui caráter jurisdicional, derrubando ainda mais a tese de que sua composiçãocom membros não magistrados violaria a tripartição dos poderes. Suas funções, deacordo com a Carta Maior, são: § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:27 ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005.
  44. 44. I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. Depreende-se, portanto, que o CNJ não exerce função jurisdicional e, mais,suas decisões não estão acima do Judiciário, podendo serem revistas peloSupremo Tribunal Federal, conforme o supracitado julgamento da ADI 3.367 e o Art.102, I, da Constituição Federal. As atribuições, como se compreende da leitura doartigo transcrito, são meramente administrativas do próprio Poder Judiciário, restritaao controle financeiro, administrativo e disciplinar; além de “planejamentoestratégico, com a proposição de políticas judiciárias, trabalhando como uminstrumento efetivo de desenvolvimento do Poder Judiciário28”. Estando estabelecidas as características nucleares deste órgão, importantepara o estudo em questão, passar-se-á a uma abordagem acerca de suas “metas”28 “O Que é o CNJ?”. Disponível em <www.cnj.jus.br>. Acesso em: 13 out. 2010.
  45. 45. para o Judiciário, tema que alterou frontalmente a rotina de cartórios e tribunaisbrasileiros.2.2.1. As Metas do CNJ No início do ano de 2009, o Conselho Nacional de Justiça editou metas aserem seguidas pelos Tribunais, de todos os níveis e todo território nacional, com ofito de aprimorar a prestação jurisdicional e agilizar os processos em tramitação.Estas metas ficaram conhecidas como “metas de nivelamento do Judiciário”.29Apesar de não serem mandamentais, ou seja, não possuírem o condão de obrigaros Tribunais a realizarem as diretrizes propostas, por fim as metas acabaram porimpactar de grande forma o dia a dia forense em cartórios e varas por todo o Brasil.Tribunais expediram resoluções de modo a normatizar e gerar obrigações no sentidode se cumprir a meta. Alguns com maior aceitação e outros com mais resistência àsmudanças, as metas de fato interferiram no cotidiano forense. Nesse sentido, apresenta-se no site do Conselho Nacional de Justiça umasíntese acerca das metas, verbis: No 2º Encontro Nacional do Judiciário, realizado no dia 16 de fevereiro, em Belo Horizonte (MG), os tribunais brasileiros traçaram 10 metas que o Judiciário deve atingir no ano de 2009 para proporcionar maior agilidade e eficiência à tramitação dos processos, melhorar a qualidade do serviço jurisdicional prestado e ampliar o acesso do cidadão brasileiro à justiça. Atualmente, o Judiciário está empenhado em alcançar a Meta 2: “Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o julgamento de todos os distribuídos até 31.12.2005 (em 1º, 2º grau ou tribunais superiores)”. O objetivo é assegurar o direito constitucional à “razoável duração do processo judicial”, o fortalecimento da democracia, além de eliminar os estoques de processos responsáveis pelas altas taxas de congestionamento. Neste sentido, os tribunais e associações sob a coordenação do Conselho Nacional de Justiça, criaram a campanha “Meta 2: bater recordes é garantir29 “Poder Judiciário Nacional terá que cumprir 10 metas até o final do ano”. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=6601:poder-judiciario- nacional-tera-que-cumprir-10-metas-ate-o-final-do-ano&catid=1:notas&Itemid=169>. Acesso em: 18 out. 2010

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