Derechos HumanosConcepto de los Derechos Humanos:La profesora Sra. Cecilia Medina, presidente de la Corte Interamericana d...
Se identifica con ideas del derecho natural concebidas en la antigüedad y que renace en lasescuelas Escolástica y Neotomic...
mayorías, al elegir a sus representantes que legislarán a su nombre, lo que no garantiza el respeto alos derechos esencial...
Ya mencionamos las aportadas por los profesores Cecilia Medina y José Galiano, y agregaremosla del profesor Antonio Pérez ...
gozaban de la misma. Una manifestación de esto es la disposición contenida en diversosordenamientos constitucionales, segú...
- La ley es considerada como expresión de la voluntad fundamental, por lo que los derechos debenser reconocidos por ella.-...
vestido, vivienda digna, a la salud, la educación, el acceso a la cultura, ciencia y a la tecnología.C.- Los Derechos Huma...
4.- Existencia de un fuero de la personalidad jurídica del ser humano.      La personalidad jurídica es la persona humana ...
plena.     Citando a Burdeau, los profesores recuerdan :” Hoy la democracia sólo accesoriamente sepuede considerar una for...
cada uno de estos diversos elementos constitutivos, elevándolos a la categoría de elementoesencial.     b).- La concepción...
4.- Contenido del self-determination      El contenido de este derecho es doble, ya que si en ciertos aspectos depende del...
debe hacerlo por su propia iniciativa, sin tener que seguir directrices o prescripciones que pretendaimponerle otro Estado...
igualdad de los seres humanos, como la democracia, el desarrollo y el derecho de los derechoshumanos.      En un plano rea...
El Estado no desconoce la desigualdad real que existe entre las personas, ni tampoco intentauna uniformidad ilusoria entre...
“Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos,como la raza, el color, el sexo...
igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros.    Este criterio debe considerar el carácter progresivo de los ddhh y...
Normas del ámbito jurídico internacional.1.- La CERD (Convención Contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminaci...
Discriminación racial en la historia     El régimen nazi llevó a cabo políticas y prácticas de discriminación racial en té...
DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER      Junto a las distinciones que se basan en la raza, las distinciones fundadas en el géne...
condiciones de vida.      Sin embargo, la discriminación que más afecta hoy a la mujer es la que se traduce en abusosexual...
expertos que son elegidos por los Estados partes, y ejercen sus funciones a título personal y por 4años.     Los Estados p...
En el artículo 2°, la ley obliga al Estado prevenir la violencia y a asistir a las víctimas, entre otras,a través de las a...
actos anteriores ya condenados o absueltos.   El Ministerio Público, sólo puede iniciar la investigación si el Tribunal de...
2.- Segunda cuestión: conflictos jurídicos acuciantes a resolver que dependen de esa definición: -Eutanasia.           - S...
Principalmente la obligación de crear condiciones para que la vida de sus habitantes no seadevaluada, lo que hace en gasto...
considerados como una derrota global de la civilización capaz de progresar tecnológicamente,pero no de respetar los derech...
catálogo de derechos humanos y de la promoción y protección internacionales de los incluidos en él.b.- Contemplando la cre...
de protección internacional de los derechos humanos con las características ideales que se habíanpensado en el seno de las...
poderes del Estado, el control por parte del público a través del ejercicio de ciertos derechos (libertadde expresión, de ...
3) derechos humanos
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3) derechos humanos

  1. 1. Derechos HumanosConcepto de los Derechos Humanos:La profesora Sra. Cecilia Medina, presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, losdefine como: “Diversos aspectos de la dignidad humana que necesitan ser protegidos en unmomento dado de la historia y en un lugar dado”.Don José Galiano los define como: “Derechos cuyo ejercicio resulta indispensable para la realizaciónde cada individuo como persona a través de su vida, atendidas la naturaleza y dignidad propias dela especie humana, en racional armonía con las exigencias ecológicas y culturales de cadacomunidad”.El profesor español don Antonio Pérez Luño dice que: “Son el conjunto de facultades e institucionesque en cada momento histórico concretan exigencias de dignidad, libertad e igualdad humana, y elreconocimiento positivo de ellas de acuerdo con los organismo jurídicos nacionales einternacionales”.Finalmente, don Pedro Nikken, ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanosindica que “Son atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deberde respetar, garantizar o satisfacer”, inherencia que implica que estos derechos no dependen de sureconocimiento por el Estado, ni son concesiones suyas, tampoco dependen de la nacionalidad de lapersona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos universales que corresponden a todohabitante de la tierra, conquista plasmada en el artículo 1° de la Declaración Universal de losDerechos Humanos: ”Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con losotros”.Todas las definiciones tienen como elementos comunes al hombre, la inherencia de su dignidadhumana, el Estado y el Derecho.Fundamentación Filosófica:El tema de la fundamentación filosófica de los DD.HH, intenta responder a interrogaciones como¿De dónde emana su imperatividad normativa? ¿En qué se basan para alcanzar la autoridadplanetaria que los distingue?Las cuatro de las corrientes filosóficas más representativas de pensamiento que han tratado dejustificar la existencia de los DD.HH son: 1)-Las teorías del derecho natural: la tradicional, la racionalista, y la valórica y cultural. 2)-La teoría positivista. 3)-La justificación historicista 4)-La fundamentación ética.1.- La fundamentación iusnaturalista.Como vimos, las teorías del Derecho Natural sostienen que existen derechos anteriores y superioresa la ley escrita, fundados en una ley natural universal, objetiva, inmutable y obligatoria, que debe serreconocida por la norma jurídica y adoptada por el Estado. Los DHH forman parte de él. Dentro del iusnaturalismo encontramos 3 corrientes:1 a.- La corriente tradicional.
  2. 2. Se identifica con ideas del derecho natural concebidas en la antigüedad y que renace en lasescuelas Escolástica y Neotomicista, que sostiene que el derecho natural, cuya normas emanan deDios, es un ordenamiento objetivo de normas a las que debe adecuarse el derecho positivo: es comoun código no escrito, pero reconocido por la conciencia colectiva, cronológica y jerárquicamentesuperior al derecho positivo.1b.- La corriente racionalista. Surge con el pensamiento racionalista en el siglo XVII, y considera al derecho natural como unacategoría de derechos subjetivos, es decir, facultades y obligaciones de que cada ser humano estitular por el solo hecho de ser persona, y obviamente los derechos humanos están en esta categoría ycorresponden a facultades inalienables que cada individuo de la especie humana tiene derecho aexigir que se le cumplan o respeten, aunque la legislación del país en que vive no los hayaincorporado a su ley positiva. Se perfeccionó en los dos siglos siguientes, y proyectó gran influencia sobre los pensadores delos siglos XVIII Y XIX como Locke, Rousseau y Kant, entre otros, presentando afinidad con la tesisdel contrato social, en cuanto explicación racionalista sobre el origen de la sociedad política.1c.- La corriente valórica y cultural.Sostiene que el derecho natural no representa un ordenamiento superior y anterior al derechopositivo, sino un conjunto de principios axiológicos en la categoría valórica de la justicia, cuyafundamentación se asila en la conciencia y sana razón de la generalidad de los hombres. Según esta teoría, los DHH son expresión fundamental de los principios de justicia inmanente,y, por lo tanto, deben ser respetados por la ley positiva. Cualquiera norma que vulnere derechoshumanos esenciales, será una norma injusta, y por ello, susceptible de ser infringida, desde un puntode vista ético. Sin embargo, relativiza el atributo de universalidad del Derecho Natural que le asignaban lascorrientes tradicionales, y ello, como indica Pérez Luño, porque forma parte de la naturalezahumana su condición histórica, y por lo tanto, esencialmente evolutiva. Aplicando esto a los DDHH,significa que evolucionan al ritmo de la historia y aparecen adaptados a las distintas culturas de lascomunidades humanas. No habrá pues un código universal e idéntico de los derechos humanos; sienembargo, en lo esencial, los derechos humanos son entidades jurídicas comunes e iguales a todos losgrupos humanos. Hay valores propios de la condición humana que admiten escasas variedades en su significado,reconocimiento y aplicación práctica, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, elhonor, la privacidad, al trabajo, a la salud, la educación. Pero también hay otros que pueden variaren su alcance, formalización y vigencia práctica.2.- La fundamentación positivista. Durante la segunda mitad del siglo XIX, la idea del Derecho Natural se vio duramente atacadapor parte del historicismo y del positivismo, refractarios a toda metafísica en el campo del Derecho yque pretendían reducir la ciencia jurídica a un análisis del derecho positivo, exclusivamente desdeun punto de vista técnico. Para la escuela positivista del Derecho, éste se agota en el contenido de la norma jurídicaformalmente vigente. Cualquier otra consideración ética, social, o de otra índole carece designificación jurídica. Aplicada al terreno de los DHH, obviamente éstos quedan a merced de la voluntad de las
  3. 3. mayorías, al elegir a sus representantes que legislarán a su nombre, lo que no garantiza el respeto alos derechos esenciales de las minorías. Es una realidad que la soberanía continúa radicada en cada Estado, incluso respecto de áreasdel derecho que por su naturaleza interesan a todos los pueblos. Son las mayorías de cada nación, osencillamente la fuerza pública, quienes tienen en sus manos la llave capaz de suspender yrestablecer la vigencia de unos derechos humanos, que, sin embargo, han sido ya proclamados,formalmente, por toda la humanidad. La historia ha demostrado que conquistada la voluntad política de la mayoría, todo se tornajurídicamente posible, incluso, transformar los delitos en conductas legales imperativas, comosucedió con el nacionalismo con Hitler a la cabeza.3.- La fundamentación historicista. Guarda semejanza con la rama valórica y cultural del iusnaturalismo, en cuanto ambasreconocen las variables culturales e históricas de los DHH. Sin embargo, difieren en el grado deinfluencia de tales variables, porque para esta teoría “el mal llamado derecho natural” essimplemente un conjunto de derechos históricos acogidos por la conciencia colectiva en una épocadeterminada, a los que reconoce una jerarquía superior porque están, precisamente, aprobados portodos, como preceptos indiscutibles de una época y a los cuales deben adaptarse y someterse lasnormas del derecho positivo. Lo que rechaza es que los DHH conformen una suerte de estatutouniversal e inmutable, tesis incompatible con la experiencia histórica y con el avance de las cienciashumanistas. Sin embargo, esta teoría no da respuesta satisfactoria respecto de la mutabilidad de derechoshumanos que escapan a las variables históricas. Se hace difícil aceptar que la vida, la integridadfísica, la libertad en su contenido esencial y la dignidad espiritual, sean valores o derechostransitorios, expuestos a desaparecer o modificarse en su esencia, por los vaivenes de la historia.4.- La fundamentación ética o axiológica. Planteada por el profesor Eusebio Fernández de la Universidad de Cantabria, España, para quienni la fundamentación iusnaturalista ni la historicista responden coherentemente a la duda sobre larazón de existencia de un ordenamiento jurídico calificado llamado “Derechos HumanosFundamentales”. Sostiene que el origen y fundamento de de los DHH nunca puede ser jurídico, sino previo a lojurídico, porque, el derecho positivo no crea los DHH, sino que su gran labor está en reconocerlos,convertirlos en normas jurídicas y garantizarlos jurídicamente. Dice que toda norma moral o jurídica presupone una serie de valores acerca de los fines de lavida individual, social y política, y plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidadal derecho. Sostiene que la fundamentación de los DHH, no puede ser más que ética, axiológica ovalorativa, en torno a exigencias que consideramos imprescindibles como condiciones de una vidadigna, es decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana. Plantea la necesidad de un marco moral que confiere legitimidad al derecho.II.- DEFINICION DE LOS DERECHOS HUMANOS Tal como ha sido arduo el tema de establecer el fundamento filosófico de los DDHH, lo ha sidotambién establecer una definición.
  4. 4. Ya mencionamos las aportadas por los profesores Cecilia Medina y José Galiano, y agregaremosla del profesor Antonio Pérez Luño, que se caracteriza por ser una definición descriptiva con unafuerte carga teleológica. “Los Derechos Humanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momentohistórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales debenser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” Como señala el profesor Pedro Nikken, lo importante es que la noción de derechos humanos secorresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debeejercerse al servicio del ser humano; no puede ser empleado lícitamente para ofender atributosinherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condicionescónsonas con la misma dignidad que le es consustancial. Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas;tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Sonderechos universales que son inherentes y corresponden a todo habitante de la tierra, y la expresiónmás notoria de esta conquista se expresa en el artículo 1 de la Declaración Universal de los DerechosHumanos: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados comoestán de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.II.1- CONSECUENCIAS DE LA INHERENCIA.1a.- La universalidad. El reconocimiento de los DDHH como atributos inherentes a la persona, que no son concesiónde la sociedad ni dependen del reconocimiento de un gobierno, tiene como una de sus consecuenciasla universalidad, que implica que todas las personas son titulares de ellos y no pueden invocarsediferencias políticas, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos. LaDeclaración de Viena de 25 de junio de 1993 adoptada por la Conferencia Mundial de DerechosHumanos, señala que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles einterdependientes entre sí”, y que sin desconocer particularidades nacionales o regionales y losdistintos patrimonios culturales “Los Estados tienen el deber, sean cual sean sus sistemas políticos,económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertadesfundamentales”.1b.- Transnacionalidad. Los DDHH son inherentes a la persona como tal, no dependen de su nacionalidad ni de dóndese encuentre: los porta en si misma. Si ellos limitan el ejercicio del poder, no puede invocarse laactuación soberana del gobierno para violarlos o impedir su protección internacional. Los DDHHestán por encima del Estado y su soberanía y no puede considerarse que se violenta el principio deno intervención cuando la comunidad internacional pone en movimiento sus mecanismos depromoción y protección.1c.- Irreversibilidad. Una vez que un derecho ha sido formalmente reconocido como inherente a la persona humanaqueda definitiva e irrevocablemente integrado a la categoría de aquellos derechos cuyainviolabilidad debe ser respetada y garantizada.1d.- Progresividad. Siempre es posible extender el ámbito de la protección a derechos que anteriormente no
  5. 5. gozaban de la misma. Una manifestación de esto es la disposición contenida en diversosordenamientos constitucionales, según la cual la enunciación de derechos contenida en laconstitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personahumana, no figuran expresamente en ella. La protección de los DDHH se plasma en un régimen que es siempre susceptible de ampliación,pero no de restricción, lo que es importante en la integración de las normas internacionales con lasdel derecho interno. La mayoría de los tratados de DDHHH contiene una cláusula según la cualninguna disposición convencional puede menoscabar la protección más amplia que brinda elderecho interno o el derecho internacional (“cl{usula del individuo m{s favorecido”).III.- CLASIFICACION DE LOS DERECHOS HUMANOS.Siguiendo la doctrina de Karel Vasak, los clasificamos, de acuerdo al orden en que fueronconceptualizándose jurídicamente, en:1.- LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACION: DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS2.- LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN: DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES YCULTURALES.C.- LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACION: LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS O DE LASOLIDARIDAD1.- Derechos de la primera generación. Se definen como los derechos que tienen por objeto la tutela de la libertad, la seguridad y laintegridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en la vida pública. Suvigencia depende de la existencia de un orden jurídico que los reconozca y garantice. En principiobasta constatar un hecho que los viole y que sea legalmente imputable el Estado para que este puedaser considerado responsable de la infracción. Son derechos inmediatamente exigibles, cuyo respetorepresenta para el Estado una obligación de resultado, susceptible de control jurisdiccional. En su conjunto estos derechos expresan una dimensión más bien individualista cuyo propósitoes evitar que el Estado agreda ciertos atributos del ser humano. Son derechos que se ejercen frente yaún contra el Estado proveyendo defensa frente al ejercicio abusivo del poder público. El Estado estáobligado a respetar estos derechos y también a garantizarlos. Sus características son: 1.- Son la primera forma de aparición de los DDHH, situándose su origen en el siglo XVIII, yproclaman la facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado.- Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares frente al poder del Estado de excluirsu actuación, por lo que se les ha llamado derechos autonomía.-Los derechos políticos suponen la participación de los ciudadanos en la generación de la voluntadpolítica del Estado a través del derecho de sufragio 2.- Surgen vinculados a la ideología liberal burguesa o ideología del individualismo posesivo, yello significa: a- El reconocimiento y garantía formal de los derechos que pasan a formar parte de lasconstituciones. b- Concepción individualista de los derechos. c- Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y no ingerencia del Estado (“laissezfaire”). Como consecuencia de esto:- La libertad es el valor tomado como fundamental- El derecho de propiedad es un derecho central, junto a la libertad y seguridad.
  6. 6. - La ley es considerada como expresión de la voluntad fundamental, por lo que los derechos debenser reconocidos por ella.-La primacía de la ley que regula toda la actividad estatal.-La ley es freno y límite al poder del estado.-La ley garantiza la separación de poderes-La ley garantiza la independencia del poder judicial. 3.- El sujeto activo de los derechos es la persona individual considerado como un todo absolutoy aislado. El sujeto pasivo son los poderes del Estado. 4.- Se plasmaron en las modernas declaraciones de derechos: las americanas y la francesa.Actualmente los dcyp ya no se conciben desde la ideología individualista, sino en relación y a partirde los derechos e s y c, y derechos de tercera generación, y están recogidos en todas las declaracionesinternacionales sobre DDHH y en todas las constituciones actuales de Estados cuyo régimen tieneforma de Estado de Derecho.B.- Los Derechos Humanos de la Segunda Generación. Son el conjunto de derechos prestación y se refieren a la existencia de condiciones de vida y deacceso a los bienes materiales y culturales en términos adecuados a la dignidad inherente a la familiahumana. Por regla general no dependen de la sola instauración de un orden jurídico ni de la meradecisión política de los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social dondeimpere la justa distribución de los bienes, lo que solo puede alcanzarse progresivamente. Suexigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su satisfacción, por lo quelas obligaciones que asumen los Estado son de medio o de comportamiento del hombre que miran ala obtención de prestaciones de cosas o actividades dentro del ámbito económico y social frente alpoder del Estado y frente a los grupos sociales dominantes, para una mejor calidad en lascondiciones de vidaCaracterísticas: Su significado no es unívoco, contienen derechos de naturaleza muy heterogénea.; tampoco hayclara delimitación entre los derechos económicos y los sociales, como el derecho la trabajo yseguridad social. Uno de los primeros textos que los reconoció fue la Constitución francesa de 1791, con elsistema general de beneficencia pública y la educación pública gratuita. Es en el siglo XIX, como ya vimos, donde se dan las primeras reivindicaciones de estos derechoscon la aparición del proletariado como protagonista histórico debido al creciente proceso deindustrialización. Las durísimas condiciones de trabajo e infrahumanas condiciones de vida dejaronde manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía,además en una democracia social. Un hito importante en la evolución de estos derechos fue la CP de México de 1917 que intentóconciliar los derechos c y p con la nueva concepción de los derechos sociales. Se reconoció laobligación del Estado de impartir educación gratuita, facilitar la protección de la niñez, establecernormas relativas al trabajo y previsión social, reconoció el derecho a huelga. En el ámbito internacional, la creación en 1919 de la OIT significó el reconocimiento a lanecesidad internacional para la concreción de los derechos e s y c en las normas internacionales.SON: el derecho al trabajo, los derechos sindicales, el derecho a la seguridad social, a la alimentación,
  7. 7. vestido, vivienda digna, a la salud, la educación, el acceso a la cultura, ciencia y a la tecnología.C.- Los Derechos Humanos de la tercera generación o Derechos Colectivos.Son aquellos que protegen intereses superiores de todos los pueblos, surgidos como consecuencia delas circunstancias históricas actuales y que responden ante todo al valor solidaridad. Es a partir de la Declaración U. de DHHH y de los pactos internacionales que los pueblosempiezan a emerger como sujetos de derecho internacional, no sólo los Estados. Entre estos podemoscitar el derecho de autodeterminación de los pueblos; el derecho al desarrollo, el derecho a vivir enun medio ambiente sano, y el derecho a la paz.BIBLIOGRAFIA DE LA UNIDAD.1.- Serrano Caldera, Alejandro. Universalidad e identidad de la política, la democracia y los derechoshumanos.www.scielo.cl2.- Maestre Chust José. Legitimación filosófica de los Derechos Humanos. http.serbal.pntic.es.3.- Galiano Haensch, José. Derechos Humanos. Teoría, Vigencia y Legislación, tomo I, págs. 100 ysiguientes.CUARTA UNIDADCONDICIONES PARA LA VIGENCIA Y EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.I.- LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO.II.- LA EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA.III.- LA AUTODETERMINACIÓN.IV.- LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION.I.- PRIMERA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS:LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE DERECHO No todo Estado es un Estado de Derecho, sino que éste es el Estado cuyo derecho confiere unaespecífica estructura y contenido a una comunidad política, contraponiéndose al Estado despótico ydictatorial. No todo Estado ve en el Derecho el factor fundamental integrante de su esencia, la razón de suser. En él la concepción de justicia se fundamenta en el valor trascendente de la persona humana y enel reconocimiento de sus derechos fundamentales. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UN ESTADO DE DERECHO. 1.- La existencia de un ordenamiento jurídico que constituye un todo jerárquicamenteestructurado, con primacía de la ley fundamental. La norma general realiza justicia. La generalidadcrea seguridad. El ejercicio del poder debe sujetarse a las normas y reglas que deben comprender mecanismospara la protección y garantía de los derechos humanos. 2.- Existencia de distintos órganos de poder con funciones diferentes, cada uno de los cualesactúe con independencia en el desempeño de tales funciones 3.- Afirmación y respeto de los Derechos Humanos Fundamentales. El Estado se obliga a promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las personasque se encuentran bajo su jurisdicción.
  8. 8. 4.- Existencia de un fuero de la personalidad jurídica del ser humano. La personalidad jurídica es la persona humana viviendo en la forma social del Derecho: laposibilidad de obrar con eficacia jurídica ante el Estado a través de los derechos públicos subjetivos yno sólo a través de deberes. 5.- Existencia de un sistema de responsabilidad de los detentadores del poder estatal, como enla fiscalización de la Administración a través de recursos contencioso- administrativos. Idea de lafiscalización jurisdiccional. El control y la fiscalización interórganos garantiza el respeto de los derechos de los ciudadanosy precave las arbitrariedades. La Administración actúa libremente a través de sus facultades discrecionales, los actos degobierno o actos políticos, lo que es legítimo, pero el peligro reside en extender sus contenidos hastahipertrofiarse burocratizando todo y reforzando la tendencia a la estatificación de todo lo social,porque entonces está perdido el hombre y el Estado de Derecho (recordar los desastrosos efectos delnacional socialismo, del comunismo y del fascismo antes y luego de la segunda Guerra Mundial) El control jurisdiccional de la legislación se efectúa a través de la justicia constitucional, ya sea através de un tribunal constitucional especial o de los jueces ordinarios. II.- SEGUNDA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH: LA EXISTENCIA DE UNASOCIEDAD DEMOCRATICA. Se entiende como democracia toda forma de gobierno en que la propia sociedad gobernadaorienta y dirige el poder, en la que todos los miembros de la sociedad política tienen la posibilidadde participar en la configuración y manejo del interés general. El ejercicio del mando requiere parasu eficacia el consentimiento de los gobernados. Poderosas razones se dan para sostener que la democracia armoniza plenamente con laigualdad y la libertad de los hombres, y también con los otros derechos humanos. (Alejandro SilvaBascuñán, Derecho Político, pág.93). Los profesores españoles Sánchez y Jimena, distinguen entre la democracia procesal ydemocracia sustantiva. La democracia procesal se caracteriza por el respeto al método que permite establecer ymantener un conjunto de instituciones democráticas que impidan la acumulación de poder, y por elcontrario hagan realidad la división de poderes y el origen popular de los mismos, a través,fundamentalmente, de elecciones libres, competidas y periódicas. El aspecto procesal es el mínimo a partir del cual se puede constituir una auténtica democracia;es el punto de partida o el momento constructivo sin el cual no puede iniciarse la andadura haciauna democracia sustancial, pero su principal riesgo se manifiesta precisamente en la permanencia. Esdecir, si se olvida su condición de pura forma o estructura de base y se perpetúa como método sindotarse de contenido, acabará siendo falseada, actuando en realidad como oligarquía o gobierno delos beneficiarios de cada elección que a lo sumo, recurren temporalmente a la ciudadanía conmotivo de su renovación. Por el contrario, la democracia sustantiva es aquella en que los aspectos procesales, esto es, losórganos (la administración pública: presidencia, ministerios, servicios públicos; el congreso, lostribunales, etc.), las reglas de representación, la participación (como el derecho a voto), la acción degobierno, son sólo instrumentos al servicio de la igualdad y libertad de todos sus miembros, porquela democracia se define en relación directa con el ser humano, con sus aspiraciones de realización
  9. 9. plena. Citando a Burdeau, los profesores recuerdan :” Hoy la democracia sólo accesoriamente sepuede considerar una forma de gobierno. Es una filosofía, una religión, un modo de vida, un estilode relaciones humanas” (R.S{nchez Ferris y Luis Jimena. La enseñanza de los Derechos Humanos,páginas 27 y siguientes). En definitiva, la democracia no puede quedar reducida a un conjunto de instituciones yprocedimientos, y su esencia radica en la dignidad del ser humano, base axiológica de los DHH, porlo cual, el respeto de éstos es el objetivo prioritario de todo proyecto democrático, teniendo comonúcleo esencial el derecho a la vida e integridad física y síquica. En segundo lugar, la libertadpersonal, que incluye la ambulatoria y la de optar en todos los ámbitos de la vida, como la libertadde conciencia. En tercer lugar, el derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales; el derecho a lavida privada e intimidad; el derecho a mantener una vida digna, del que derivan el derecho altrabajo y demás derechos económicos-sociales. En cuarto lugar, las libertades públicas: depensamiento, de reunión, de asociación, libertad de culto.III.- TERCERA CONDICIÓN PARA LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS: LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS Este requisito dice relación con la independencia del Estado y su derecho a la libredeterminación. Para entender qué es la autodeterminación, iniciemos el camino, retomando los conceptosestudiados al tratar sobre la nacionalidad. Como expone Charles Rousseau (Tratado de Derecho Internacional Público, Tercera Edición,páginas 84 y siguientes) y de acuerdo a la concepción clásica, el primer elemento del Estado, comoel de toda sociedad humana, es la población: “conjunto de individuos que se hayan unidos alEstado por un vínculo jurídico y político, al que habitualmente se da el nombre de nacionalidad yque se caracteriza por su permanencia (elemento de distinción entre el nacional y el extranjero) ypor su continuidad (elemento de distinción entre el nacional y el ressortissant, que está de paso,como el turista). Para la vigencia de los Derechos Humanos es esencial el respeto de los pueblos a disponer desí mismos, y podemos encontrar la base de este derecho en el principio de las nacionalidades 1.- El principio de las nacionalidades. El concepto de nación exige un estudio riguroso, ya que ha ejercido una gran influencia en lapolítica internacional, habiendo inspirado, desde hace un siglo, una seria de tentativas deorganización de la comunidad internacional sobre la base del respeto a las aspiraciones nacionalesen virtud del principio de las nacionalidades, teoría según la cual toda nación que presente ciertoscaracteres propios ( de orden étnico , lingüístico, religioso, cultural, psicológico, histórico, etc.)tiene un derecho natural a constituirse en Estado independiente. ¿Cuáles son las características por las que se reconoce que un grupo humano constituye unanación? Acerca de su determinación, como ya estudiamos, hallamos dos concepcionescontrapuestas: una objetiva y otra subjetiva. a).- La concepción objetiva funda esencialmente la comunidad nacional en elementos dehecho, determinados por la etnología, tales como el territorio, la lengua, la religión, la raza o lacultura. En realidad, por grande que sea la importancia de estos elementos, no bastan por sí solos parafundamentar de modo auténtico la idea nacional; y el error de la teoría objetivista ha sido disociar
  10. 10. cada uno de estos diversos elementos constitutivos, elevándolos a la categoría de elementoesencial. b).- La concepción subjetiva define a la nación por medio de consideraciones de orden ideal yespiritual y ve en la nacionalidad un fenómeno esencialmente subjetivo: el producto de un estadode conciencia común a todos los miembros que componen un grupo determinado, que seconsidera distinto de otros similares. La concepción francesa (recordamos a Renán) e italiana, tiene dos caracteres esenciales. Antetodo es una teoría psicológica que no hace depender la nación de un elemento de orden objetivo,como el origen, la lengua o la civilización, sino de un factor eminentemente subjetivo: la conciencianacional, producto, a su vez, de una larga evolución histórica. Al propio tiempo es una teoríavoluntarista, ya que considera a la nación como el resultado de la voluntad concordante de susmiembros. Aplicación y valor del principio de las nacionalidades. Las aspiraciones nacionales representaron un papel de gran importancia en el siglo XIX, en elque, con que frecuencia y gracias al apoyo político que ciertos Estados prestaron a nacionesdeseosas de liberarse de la dominación extranjera, triunfaron por la fuerza de las armas. Otrasveces, en cambio, el principio ha perdido terreno o ha permanecido estancado. No puede dudarse que desde hace un siglo le ha correspondido un papel importante lavida internacional y que principalmente se ha manifestado como un principio político. La parte verdaderamente viva y útil del principio (la existencia de una voluntad nacionalque descansa en cierto número de elementos objetivos) responde a una exigencia fundamental delderecho público moderno que basa el poder político en el libre asentimiento de los gobernados. Yes con este residuo irreductible con el que viene a coincidir el derecho de los pueblos a disponer desí mismos, forma depurada del principio de las nacionalidades.2.- El derecho de los pueblos a disponer de sí mismos. Tal y como se presenta en la última expresión de la concepción francesa, la teoría de lasnacionalidades conduce a preconizar una nacionalidad electiva. Podría afirmarse que la teoría de la nacionalidad no es sino una teoría de la nación como simpleacto de elección. Por este camino se llega a la afirmación de derecho de los pueblos a disponer de símismos: derecho o principio de la libre disposición, de la autodisposición o de self-determination)pieza esencial de la doctrina Wilsoniana (1918-1919). 3.- La concepción Wilsoniana. Los tratados de paz pactados al término de la Primera Guerra Mundial se basaron en la“Declaración de los Catorce Puntos” del presidente norteamericano T.W. Wilson, según los cuales,la paz debía asentarse sobre tres ejes básicos: rechazo a la diplomacia secreta; consolidación delsistema democrático; y el reconocimiento del principio de las nacionalidades como base parasolucionar los litigios territoriales. Ante la inestabilidad que se preveía por la disconformidad alemana por la pérdida de suimperio colonial, la pérdida de Alsacia y Lorena por Francia, del Corredor del Danzing porPolonia y de Eupeny y Malmèdy por Bélgica, se fundó la Sociedad de Naciones en 1919, siendouna de sus misiones coordinar una política internacional con garantías mutuas de independenciapolítica e integridad territorial para los países miembros. Como ya vimos, tal misión, como otras,fracasó.
  11. 11. 4.- Contenido del self-determination El contenido de este derecho es doble, ya que si en ciertos aspectos depende del derechopúblico interno, también interesa al derecho internacional. a.- Desde el punto de vista interno, el derecho de libre disposición se traduce en el derecho deself-government; es decir, el derecho que tiene un pueblo de escoger la forma de gobierno que leconvenga. Se trata de un principio que, en sus aplicaciones prácticas, varía según los regímenesconstitucionales, pero que, necesariamente, implica la existencia de instituciones representativas,de un gobierno responsable, del sufragio universal y del referéndum popular. Ni su esencia, ni sufuncionamiento interesan directamente al derecho internacional, pues cada Estado es el únicocompetente para determinar, con absoluta exclusión de toda ingerencia de terceros, su propiaforma de gobierno. Sin embargo, es evidente que en la mayoría de los casos la reivindicación delself-government será una de las primeras manifestaciones del sentimiento nacionalista.b.- Desde el punto de vista internacional, el derecho de libre disposición se confunde con elderecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan, o sea el derecho de libre determinación,que, a su vez, puede ser considerado en un doble aspecto, negativo y positivo:b.1 El aspecto negativo del derecho de libre determinación consiste en el derecho de una poblacióna no ser canjeada ni cedida contra su voluntad (derecho a la independencia). Pero el derecho de laindependencia, según reconocen sus propios defensores, debe ser entendido como un derechorelativo o condicionado, ya que su desenvolvimiento jurídico tropieza con obstáculos de ordeneconómico , administrativo o estratégico, que, en casos extremos, determinan atribucionesterritoriales en contra los deseos de las poblaciones interesadas. Hasta ahora, al faltar una organización super estatal capaz de coordinar y disciplinar losintereses antagónicos, ha resultado casi imposible la conciliación de estas dos exigencias opuestas.b. 2 El derecho de libre disposición tiene, a su vez, un aspecto positivo que reviste la forma de underecho de sucesión , entendiendo por tal el derecho que tiene una población determinada acambiar gobernantes; es decir, a separarse del Estado al que pertenece, bien sea para incorporarse aotro, o para formar un Estado autónomo. Sin embargo, ha de precisarse que el ejercicio de estafacultad ha de encuadrarse en límites muy estrechos y que el Estado interesado es el único al quecorresponde conceder o rehusar a una fracción de su población el derecho a determinar su propiodestino político, mediante un plebiscito o en otra forma. 5.- E l principio de independencia Ligado a la autodeterminación está el principio de independencia, definido en el DerechoInternacional en forma negativa: ausencia de dependencia o subordinación política, pero laelaboración de un concepto más preciso, es necesario tener en cuenta que la independencia implica, ala vez, exclusividad, autonomía y plenitud de la competencia del Estado.5a.- Exclusividad de la competencia: significa que en un territorio determinado, no se ejerce más queuna sola competencia estatal, y se manifiesta en a) el monopolio del uso de la fuerza; b) el ejercicio dela competencia jurisdiccional; y c) la organización de los servicios públicos.5b.- Autonomía de la competencia: un Estado independiente no sólo actúa por si mismo, sino que
  12. 12. debe hacerlo por su propia iniciativa, sin tener que seguir directrices o prescripciones que pretendaimponerle otro Estado.5c.- La plenitud de la competencia: la competencia del estado es plenaria, no tiene límites rationemateriae, en razón del objeto, como las demás colectividades públicas, con el límite que noperjudique los derechos de otros Estados o de sus súbditos.6.- Instrumentos Internacionales que recogen el principio de autodeterminación6a.- La Carta Atlántica(14/8/41). Declaración angloamericana sobre principios comunes de política nacional de los dos Estadosparte, que recoge el principio en su aspecto del derecho a libre determinación como el derecho alself-government. El principio fue reafirmado por la ONU en la Declaración de la Europa Liberada suscrita enYalta el 11 de febrero de 1945.6b.- La Declaración Sobre Descolonización de la ONU (ejemplar entregado en clase)(DECLARACION SOBRE LA CONCESION DE INDEPENDENCIA A LOS PAISES Y PUEBLOSCOLONIALES, adoptada por Resolución 1514 de la Asamblea General de 12/12/ 1960)- Estima como una denegación de los DHH la subyugación y explotación de los pueblos por parte depotencias extranjeras.- Establece como principio el derecho de los pueblos a la libre determinación.- No puede esgrimirse como pretexto para retrasar la independencia, la falta de preparación política,social u otras.- Proscribe el cese de toda acción armada o medida represiva de cualquier índole, dirigida contra lospueblos para que puedan ejercer su derecho a la independencia.- Prescribe tomar de inmediato todas las medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos delos territorios que han alcanzado la independencia.- Declara incompatible con los principios y propósitos de la ONU, consagrados en su Carta, todointento de quiebre de la unidad nacional e integridad territorial de un país- Establece que todos los Estados deben observar fiel y estrictamente la Carta de la ONU, laDeclaración Universal de los DHH, la presente, sobre la base de la igualdad de los Estados, nointervención en asuntos internos de los demás Estados, y respeto de los derechos soberanos de todoslos pueblos, y de su integridad territorial.IV.- CUARTA CONDICION PARA LA VIGENCIA DE LOS DHH: EL RESPETO AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Como indica la Observación N°18 del Comité de DDHH de las Naciones Unidas de 1989, la nodiscriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ningunadiscriminación constituye un principio básico y general relativo a la protección de los DDHH.IV.1 ¿QUÉ ES LA IGUALDAD? Como señala doña Patricia Palacios Zuloaga (“La No Discriminación” p{ginas 25 y siguientes)la igualdad es uno de los conceptos más debatidos a través de la historia del derecho y la cienciapolítica, y existen instituciones modernas que no se explican sino a la luz del postulado de la
  13. 13. igualdad de los seres humanos, como la democracia, el desarrollo y el derecho de los derechoshumanos. En un plano real, señala, entre seres humanos no existe el concepto, porque éstos no son iguales,ni biológica, ni social ni culturalmente, y nunca lo serán, por lo que la igualdad es una construcciónfilosófica que sirve de base para la formación de sistemas político-sociales con orientación hacia lajusticia y equidad. Se trata de una ficción jurídico valórica, una conquista histórica de lasrevoluciones norteamericana y francesa, que tomaron a la igualdad como bandera de lucha contraregímenes monárquicos sustentados sobre la base de un sistema de clases que nutría una verdaderacasta privilegiada. Gran parte de la doctrina relaciona el valor igualdad con el valor justicia, y así, por ejemplo, seexige igualdad de derechos, igualdad de recursos o igualdad de oportunidades en cualquier sistemasocial dado. Bobbio, citado por la autora, señala que “por regla de justicia” se entiende la regla según la cualse debe tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, por lo que la igualdadaparece como una exigencia ética dentro de la sociedad cuyo contenido está entrelazadoíntimamente con el de de la justicia, ya sea como parte misma de ella, o como su antecedentenecesario, constituyéndose en un elemento intrínseco indispensable para la convivencia social ypresupuesto necesario para lograr la justicia. Entonces, la idea no es que todos deben ser tratados de forma igual, sino que los iguales debenser tratados en forma igual y los diferentes de forma diferente, máxima recogida por los autoresBobbio y Rawls y que proviene de la filosofía griega ( Platón, Leyes VI). Esto plantea una difícil tarea. ¿Quiénes son iguales y quiénes son distintos?. ¿En qué circunstancias personas diferentes debenconsiderarse iguales y en qué situaciones deben ser tratadas en forma distinta (dadas sus diferenciasfácticas)?. Dado que los seres humanos no son iguales, la ética exige tratarlos de manera igual odesigual, según sea el caso, en aras de la justicia. El Concepto de igualdad en la historia. La historia demuestra cómo el principio de igualdad se ha interpretado de diversas maneraspara fundar sistemas político-económicos generalmente vistos como antagónicos. 1.- El sistema liberal de gobierno y su corolario económico, el capitalismo, se sustentaban enuna igualdad formal, que suponía la uniformidad de la condición jurídica de las personas, unida a laexaltación de la libertad personal (V.gr. el sistema liberal nacido con la Revolución industrial sustentóla igualdad jurídica entre empleadores y trabajadores sometiendo los contratos laborales a lasnormas del Código Civil, inspirado en el principio de la autonomía de la voluntad, sin restablecer eldesequilibrio económico existente entre los dos grupos a través de una legislación proteccionistacomo lo es el Derecho del Trabajo). 2.- El socialismo, en cambio, se funda en el propósito del Estado de lograr una idealizadaigualdad de hecho, pero con una fuerte restricción a la libertad personal. Deben recordarse las violaciones de derechos humanos producidas bajo ambos sistemas. 3.- El mundo actual ha superado la polarización, optando por el concepto intermedio deigualdad de oportunidades, consistente en una política que pretende establecer una base donde cadaser humano pueda partir en la vida con reales posibilidades de lograr sus metas, a través de unconjunto de condiciones socioeconómicas que el Estado debe asegurar a todas las personas que seencuentran bajo su jurisdicción, para que puedan competir realmente en la obtención de recursos.
  14. 14. El Estado no desconoce la desigualdad real que existe entre las personas, ni tampoco intentauna uniformidad ilusoria entre ellas, y es donde los derechos económicos, sociales y culturalesjuegan un papel vital. 4.- Jurídicamente, la universalización de la igualdad de los seres humanos como requisito de lossistemas políticos se dio sólo a partir de 1945, después de los horrores del holocausto, con la creaciónde la Organización de las Naciones Unidas, ONU, consagrándolo la Declaración Universal de losDerechos Humanos de 1948 que expresa en su artículo 1: “Todos los seres humanos hombres nacenlibres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y conciencia, debecomportarse fraternalmente los unos con los otros”. La declaración especificó exactamente en qué ámbito los seres humanos somos iguales: endignidad, y más concretamente, en derechos. Contiene el reconocimiento universal de que los seres humanos somos esencialmentediferentes, y a pesar de ello, o por razón de ello, todos debemos ser tratados sin discriminación por elEstado. Expresión práctica del principio de igualdad: La igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. Esto responde a la pregunta de cómo se logra la igualdad dentro de un Estado de Derecho. Laigualdad ante la ley es una meta realizable que exige que los órganos estatales velen porque lasnormas jurídicas se apliquen de igual manera a todas las personas sujetas a la jurisdicción de eseEstado. La igualdad ante la ley, exige como requisito la igualdad en la ley, principio que significa que elEstado debe asegurarse de que las normas de aplicación general (las leyes, en nuestro caso) noestablezcan diferencias arbitrarias entre sus destinatarios. Sólo a través de normas generalesigualitarias, el Estado puede aspirar a cumplir con la igualdad ante la ley. Por ejemplo, no lo seríauna norma que estableciese el sufragio como derecho reservado a quienes tienen dinero, o sólo a loshombres. La manera en que el Estado logra cumplir con su obligación de asegurar la igualdad en la ley, yante la ley, es a través del principio de no discriminación. IV.2 El PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION. Las normas internacionales no obligan al Estado a lograr una estricta igualdad de trato, sinoque las personas sean tratadas sin discriminación. CONCEPTO GENERAL DE DISCRIMINACIÓN No existe una definición general del término en los tratados y catálogos internacionales sobreDHH, sino que en cuatro convenciones se otorgan acepciones específicas: 1.-Convenio de la OIT(Organización Internacional del Trabajo), sobre Discriminación en el Empleo y la Ocupación ; 2.- LaConvención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial ( CERD. ONU) de1965; 3.- La Convención Sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer(CEDAW. ONU) de 1979; 4.- Convención sobre la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de laEnseñanza. El Comité de Derechos Humanos, organismo monitor a cargo del cumplimiento de lasobligaciones de los Estados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a partir de losconceptos contenidos en la CERD y en la CEDAW, y después de recibir numerosascomunicaciones individuales reclamando discriminación, plasmó su doctrina en el párrafo 7 de suObservación General N°18, concretó el siguiente concepto general de discriminación:
  15. 15. “Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos,como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política, o de otra índole, el origennacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tenganpor objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones deigualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Análisis del concepto. 1.- Para Patricia Palacios, el vocablo “discriminación” en este contexto se usa en sentidorestrictivo para denotar la diferenciación arbitraria prohibida, y lo otro, es que se usa en un contextorelacional, porque la igualdad lo es, implicando una comparación entre sujetos, y se limita a ladiferenciación de trato entre dos o más personas o grupo de personas. Por otra parte, la razón de ser de la distinción debe encontrarse dentro del catálogo de criteriosprohibidos incluidos en la norma de que se trate, para que se entienda discriminatoria: ejemplos: sefavorece la postulante por ser hombre, se alarga condena al preso porque es judío; se expulsa alalumno porque se inscribe en un partido político. 2.- Se exige que la diferenciación de trato tenga por objeto o como resultado anular omenoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los dhh y libertadesfundamentales de todas las personas. Esto independientemente de la intención del responsable de la discriminación: no importa situvo por objeto discriminar o no, si se produjo; si la diferencia de trato se produjo para dejar endesventaja a una persona o grupo determinado, o si dicha desventaja resultó ser imprevista, loimportante es que el perjuicio se produjo o puede producirse. 3.- No toda diferenciación de trato constituye discriminación. Lo anterior, porque a veces tal diferenciación puede llegar a ser necesaria, y siempre que reúnalos siguientes requisitos:a.- Que sea aplicada en forma objetiva. Ello implica, en primer lugar, que la diferencia de trato no debe obedecer a apreciacionessujetas a interpretación: por ejemplo, la apreciación entre mayores y menores de edad es objetiva quesepara a quienes tienen más de 18 años de los que no han alcanzado esa edad. No resulta objetivo uncriterio que se basa en la apreciación estética. En segundo lugar, la objetividad exige que se abarque a a todas las personas que se encuentrendentro de las circunstancias particulares que justifican el trato diferente: si se exime del serviciomilitar a un grupo debido a su religión, se entiende que deben ser igualmente eximidas las demáspersonas que sustentan convicciones pacifistas equiparables.b.- Que obedezca a una justificación razonable. Es exigencia más difusa. Esto, significa que ante personas o grupos que generalmente sonconsiderados comparables y que deben ser tratados igualmente, como hombres y mujeres,nacionales y extranjeros, judíos y árabes, hay circunstancias particulares anexas que hace quedistinguir entre ellos sea legítimo, y dichas circunstancias deben ser razonables: deben obedecer aconsideraciones de lógica y su propósito no debe ser ilícito. Así, en un país donde el Estado financiaescuelas públicas laicas , es razonable que se niegue ayuda financiera a estudiantes que optan porestudiar en escuelas privadas laicas, a pesar de que los niños son iguales ante la ley. También esrazonable exigir que un candidato a la presidencia de un país sea nacional de ese país, a pesar de la
  16. 16. igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. Este criterio debe considerar el carácter progresivo de los ddhh y el surgimiento yreconocimiento de situaciones nuevas, como en el concepto de familia, que en el pasado sóloconsideraba como tal al grupo formado a partir de la existencia o no de vínculo matrimonial, lo quefue perdiendo fuerza, pues hoy también es familia el grupo uniparental y el que no se funda enunión matrimonial, por lo que actualmente, una distinción en el trato basada en la existencia o no devínculo matrimonial resulta cuestionable . La razonabilidad también implica que se mantenga una cierta proporcionalidad entre lamedida distintiva y la finalidad perseguida. Existe consenso universal en torno a que hay ciertas categorías reconocidas como “sospechosas”para estos efectos. Son criterios de distinción generalmente rechazados porque es poco probable queuna distinción basada en ellos sea legítima, como la raza, el sexo o la religión de la persona. Según el Comité, corresponde al Estado demostrar que la diferenciación se trato se basa encriterios objetivos y razonables. La discriminación indirecta. Es una medida que aparentemente es neutra, in intención discriminatoria, pero que tiene efectodiscriminador para una categoría de personas, y puede resultar de no tratar situaciones diferentes enforma diferente si sus resultados afectan exclusiva o desproporcionadamente a personas de una raza,color, sexo, idioma, religión, opinión de cualquier índole. Ej: de nada sirve que el Estado asegure a todos acceso a la educación superior, si la educaciónprimaria y secundaria de sectores postergados no es de calidad necesaria para que el alumnoapruebe los exámenes de admisión; que los minusválidos a gozar de las mismas oportunidadeslaborales, si no tiene recursos para pagar el vehículo especial que se requiere todos los días para ir atrabajar, o si la empresa donde puede laborar una persona sorda no quiere o no puede invertirdinero para capacitar al resto de su personal en lenguaje de señas.Las medidas especiales. Dijimos que no todas las diferencias de trato constituyen discriminación, y hay casos en que esnecesario otorgar tratamiento distinto preferencial a grupos desaventajados para paliar susdesventajas. El profesor don José Zalaquet, citado por Patricia Palacios, señala que un principio general de laorganización social es que dentro de un Estado de Derecho, cada cual debe valerse por sí mismo enla medida de lo posible, para lo cual se asegura a todo un conjunto de herramientas mínimas, frutode la solidaridad social, consistentes en, por ejemplo, una buena educación, cobertura de saludadecuada, derechos laborales y prestaciones de seguridad social (pensión de vejez, subsidios decesantía, de accidentes del trabajo,etc). Sin embargo, pese a este piso mínimo, hay personas quepermanecen en situación de desventaja con respecto a los demás, ya sea por razones objetivas( ej.personas con discapacidades); una fase de la vida (niños, adultos mayores), histórico-culturales(mujeres, indígenas) , pobreza endémica o una combinación de cualquiera de estas situaciones, El principio de igualdad exige respecto de los desaventajados un esfuerzo especial por partedel Estado para superar la situación de marginación o exclusión que no les permite el goce de susderechos, como aplicación del principio que exige que los iguales sean tratados de forma igual y losdesiguales sean tratados en forma desigual.
  17. 17. Normas del ámbito jurídico internacional.1.- La CERD (Convención Contra la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial) de1965 estableció que estas medidas eran necesarias en sus artículos 1.4 y 2.22.- La CEDAW (Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra laMujer) de 1979, en su artículo 4.1 estableció que no se considerarían discriminatorias las medidasespeciales encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer.Requisitos de las medidas especiales Sobre la base de las normas señaladas doña Anne Bayefski, citada por Patricia Palacios dedujocomo requisitos para no estimar discriminatorias las medidas especiales los siguientes:1.- Que el fin de la medida sea asegurar el avance del grupo o persona para asegurar el igual disfrutede los derechos humanos, o sea, el aceleramiento de la igualdad de facto.2.- Que la medida tenga un carácter personal.3.- Que la medida cese en cuanto se logre el objetivo que la justificó.4.- Que el mantenimiento de la medida no resulte en le mantenimiento de estándares o derechosdesiguales o separados..LA DISCRIMINACION RACIAL 26/6/07 El Diccionario de la Lengua Española define raza como casta o calidad del origen o linaje, y razashumanas, como grupos de seres humanos que por el color de su piel y otros caracteres se distinguenen raza blanca, amarilla, cobriza y negra. Sin embargo, como señala don Claudio Jesús Santagati(Manual de Derechos Humanos, páginas 225 y siguientes), la división en razas es arbitraria yconvencional, y no implica ningún tipo de jerarquía biológica, pues, de cuerdo a estudios efectuadospor expertos convocados por la UNESCO, no existe base científica para creer que los gruposhumanos difieran en su capacidad innata para el desarrollo intelectual y emocional. De lo anterior se sigue que el problema de la raza es fundamentalmente político y social,jugando las teorías discriminadoras un papel muy importante en detrimento de la igualdad en lahistoria, como el colonialismo y la esclavitud, que dieron origen a la discriminación racial Al violar el principio de la igualdad, la discriminación racial constituye una violación de losderechos fundamentales al comprometer la dignidad de la persona en su totalidad.Esferas de la discriminación racial En el campo político, la discriminación racial se presenta como el dominio político de un grupopor otro, con la consiguiente imposición de sus propias reglas y la restricción de algunos derechos,como el derecho a voto, a ser candidato, acceso en condiciones de igualdad a funciones públicas, aconstituir partidos políticos, entre otros. En el campo económico, la discriminación racial se invoca como mecanismo para mantener unafuerza de trabajo barata. En el campo social, los miembros de los grupos discriminados suelen ser objeto de un tratodesigual en las relaciones de familia, en los servicios médicos y de seguridad social, en el ingreso aclubes o asociaciones y en lo relativo a la vivienda, asignándoles zonas marginales La discriminación también se generaliza en la esfera de la enseñanza, como la segregaciónescolar y la imposibilidad de acceso ala educación superior, entre otras.
  18. 18. Discriminación racial en la historia El régimen nazi llevó a cabo políticas y prácticas de discriminación racial en términosaberrantes, con base en la pureza de la raza aria, llamada a dominar al resto de las razas,consideradas inferiores. En Estados Unidos la situación llegó a un punto culminante a mediados de los años 50, cuandoMartin Luther King inicia un boicot pacífico en Montogomery contra la segregación social quesufrían los afro norteamericanos, que se daba desde los autobuses hasta las escuelas públicas. Uno de los casos más extremos de DR es le régimen del apartheid en Sudáfrica, sistema quetiene por objeto el logro de la supremacía de los blancos y el privilegio económico mediante laopresión de la población mayoritaria negra y la denegación total de su derechos. Este problema seplanteó por primera vez ante la ONU en 1946, aprobándose en 1973 la Convención InternacionalSobre Represión y Castigo del Crimen de Apartheid, declarándolo como delito de lesa humanidad,violatorio del Derecho Internacional y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. Instrumentos jurídicos relativos a la discriminación racial. Aparte del indicado, y de las normas sobre la igualdad y no discriminación contenidas enTratados Generales y Regionales Sobre Derechos Humanos, dentro del sistema universal de la ONU,se proclamó por unanimidad en la Asamblea General el 20 de noviembre de 1963 la DeclaraciónSobre Discriminación Racial, que se abstuvo de definir el vocablo discriminación, pero condena tantola que efectúan los estados y “las instituciones, grupos o individuos”. En julio de 1967 la ONU aprobó la “Convención Internacional sobre Eliminación de Todas lasFormas de Discriminación Racial”, que en su artículo primero la define como: ”Toda distinción,exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico,que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio , encondiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,económica, social, cultural o en cualquiera otra esfera de la vida pública”. DEBERES DE LOS ESTADOS.El tratado impone deberes específicos a los Estados en su artículo 2:-no incurrir en ningún acto o práctica de DR;-no fomentar o defender o apoyar la DR;-revisar políticas gubernamentales y normas legales y reglamentarias discriminadoras paraanularlas, enmendarlas o derogarlas.-prohibirá o hará cesar la DR practicada por personas, grupos u organizaciones-estimular a organizaciones o movimiento multirraciales e integracionistas para eliminar barrerasentre las razas.- a tomar medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento de yprotección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a ellos, en las esferas social,económica, cultural y otras esferas.Especificando estas obligaciones, en su artículo 5, obliga al Estado a asegurar la igualdad en y ante laley, la seguridad personal, los derechos políticos, los derechos civiles, los derechos económicos,sociales y culturales, y de manera especial, el derecho de acceso a todos los lugares y serviciosdestinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés,espectáculos y parques.
  19. 19. DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER Junto a las distinciones que se basan en la raza, las distinciones fundadas en el género o sexohan recibido especial atención del Derecho Internacional de los DDHH, lo que se ha plasmado en lapromulgación de tratados especializados dedicados a la no discriminación fundada en esos criterios. Respecto de la situación de la mujer, a modo de ejemplo, citaremos, en el campo del trabajo: laConvención Internacional sobre Trabajo Nocturno Femenino en Empleo Industrial de 1906; ElConvenio Sobre Trabajo Nocturno de la OIT de 1919; el Convenio de Protección de la Maternidad dela OIT de 1919; el Convenio Sobre Igualdad de Remuneraciones a la mano de Obra Femenina yMasculina por un Trabajo de Igual Valor. En el campo de Derechos Civiles y Políticos: la normas contenidas en las convencionesgenerales, como El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Sobre Derechos Económicos,Sociales y Culturales, La Convención Americana de Derechos Humanos; La Convención para laEliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer de la ONU de 1979; laConvención Intermnacional para la Supresión del Tráfico de Mujeres y Niños de 1921; id de MujeresAdultas de 1933; Sobre Nacionalidad de la Mujer de 1933; Convenciones americanas sobreotorgamiento de derechos civiles y políticos a la mujer, ambas de 1948; Convención sobre derechospolíticos de la Mujer de la ONU de 1953; Sobre nacionalidad de las mujeres casadas de la ONU de1957; Sobre consentimiento para el matrimonio, edad mínima y registro de la ONU de 1962. Introducción. La mujer ha sido, históricamente, un aporte esencial al bienestar familiar, crianza y educaciónde los hijos y desarrollo de la sociedad, sin embargo, no obstante los esfuerzos de los organismosinternacionales para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, siguen siendodiscriminadas en todos los ámbitos de su vida, y no han alcanzado una real igualdad en el ejerciciode aquéllos. Concepto de discriminación contra la mujer. El artículo 1 de la CEDAW la define como “Toda distinción, exclusión o restricción basada en elsexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejerciciopor la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y lamujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las esferas política, económica,social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera”. Aspectos de la discriminación. En el hecho, en materia a laboral, las mujeres son sometidas muchas veces a tests de embarazoen los procesos de reclutamiento, perciben salarios menores a los de los hombres o se dificulta suposibilidad de incorporarse a puestos de jerarquía, por ello se hace necesario que |se les asegure lano discriminación en el acceso, estabilidad y ascenso laboral, y debe garantizarse que no seandespedidas por su condición, que las circunstancias de trabajo sean semejantes y que perciban igualremuneración por igual tarea efectuada por un hombre. En materia de igualdad de derechos patrimoniales en el matrimonio, se les impide el ejercicio dela administración de sus bienes o de los bienes sociales, por una pretendida jefatura del marido, porotras razones sociológicas o culturales. Otra de las formas de discriminación, es su falta de acceso a la educación y mejora en sus
  20. 20. condiciones de vida. Sin embargo, la discriminación que más afecta hoy a la mujer es la que se traduce en abusosexual, emocional, y muchas veces financiero, a través de la violencia intrafamiliar, lo que resultamás grave si se considera que todo ocurre en forma oculta, ya sea por el miedo a hacer la denuncia,la falta de conocimientos en materia nomológica, y el hecho de que para una mujer, enfrentar elsistema legal para obtener una sanción a su agresor resulta una experiencia dura, traumática, ycostosa emocionalmente (Claudio Jesús Santagati, Manual de Derechos Humanos, página 249).PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE ERRADICACION DEDISCRIMINACION Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER1.- LA CEDAW. En el sistema universal de la ONU, principalmente mencionaremos a la CEDAW: Convenciónsobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en vigor desde el 3 deseptiembre de 1981, en vigencia en Chile desde el 9 de diciembre de 1989, cuyo artículo 1 define ladiscriminación, como ya indicamos. La CEDAW impuso como obligaciones generales principales a los Estados parte las siguientes:a.- Consagrar en sus constituciones nacionales el principio de igualdad del hombre y de la mujer, yasegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica del principio.b.- Adoptar medidas adecuadas, legislativas y otras con las sanciones correspondientes, queprohíban toda discriminación contra la mujer.c.- Proteger jurídicamente los derechos de la mujer y garantizar por medio de los tribunalesnacionales competentes, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.d.- Abstenerse de todo acto o práctica discriminatoria contra la mujer, y velar que las autoridades einstituciones públicas actúen de conformidad a esta obligación.e.- Tomar todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujeres practicadapor cualesquiera personas, organizaciones o empresas.f.- Adecuar el ordenamiento jurídico interno, usos y prácticas que constituyan discriminación contrala mujer.g.- Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan una discriminación contra lamujer.Además, en su artículo 4° estableció la obligación de adoptar medidas especiales para acelerar laigualdad de facto entre el hombre y la mujer, que cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivosde igualdad de oportunidad y trato. Estableció que las medidas especiales encaminadas a proteger la maternidad no se considerarándiscriminatorias. Impuso la obligación de asegurar la igualdad de derechos en la educación, empleo, atenciónmédica, en la esfera económica y social. En el artículo 16, la obligación de eliminar toda discriminación en al esfera del matrimonio: elderecho a contraerlo, elegir libremente al cónyuge, los mismos derechos y responsabilidades delhombre durante el matrimonio y a su disolución; los mismos derechos como progenitores, elegirnúmero de hijos, respecto de tutela y curatela de los hijos, derecho a elegir apellido, profesión uocupación, mismos derechos en la administración y disposición de bienes.Mecanismo de protección de la CEDAW. Creó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, compuesto por 23
  21. 21. expertos que son elegidos por los Estados partes, y ejercen sus funciones a título personal y por 4años. Los Estados partes deben informar al comité a través del Secretario General de la ONU sobre lasmedidas legislativas, administrativas y judiciales para hacer efectivas las disposiciones de laConvención, pudiendo indicar los factores y dificultades en el cumplimiento de las obligaciones. A través del ECOSOC (Consejo Económico y Social) el comité debe informar anualmente a laAsamblea General de La ONU sobre sus actividades y hacer recomendaciones generales en base alos informes de los Estados. A su turno, el Secretario General transmite los informes a la Comisiónde la Condición Jurídica y Social de la Mujer, para su información. Los organismos especializados de la ONU, como la UNIFAM, UNESCO, OIT, etc.,.tienenDerecho a estar representados en el examen de la aplicación de la convención.2.- CONVENCION INTERMERICANA PARA PREVENIR SANCIONAR Y ERRADICAR LAVIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DO BELEM DO PARA” (OEA) Entró En vigor el 5 de marzo de 1995, vigente en Chile desde el 11 de noviembre de 1998. a.- Definición y ámbito de aplicación: Su artículo 1 , define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada ensu género, que cause muerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el{mbito público como en el privado”, y su artículo 2°, incluye la que tiene lugar: 1) dentro de lafamilia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparteo haya compartido el mismo domicilio que la mujer; y 2) que tenga lugar en la comunidad o seaperpetrada por cualquier persona, y comprende, entre otros, la violación, abuso sexual, tortura, tratade personas, secuestro, prostitución forzada, acoso sexual en el lugar de trabajo, institucioneseducativas, de salud o cualquier otro lugar; 3) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o susagentes, dondequiera que ocurra. b.- Derechos protegidos Reconoce el derecho a una vida libre de violencia en el ámbito público y en el privado (art.3), yluego repite el catálogo de derechos civiles y políticos. Su artículo 6°, precisa que el derecho a unavida libre de violencia incluye el ser libre de toda forma de discriminación, y el derecho a servalorada y educada libre de patrones de comportamiento y prácticas sociales y culturales basados enconceptos de inferioridad o subordinación. c.- Deberes de los Estados (art.7°) y medidas especiales (art. 8) d.- Mecanismos de protección. D 1 .- La convención entrega la vigilancia del cumplimiento a la Comisión Interamericana deMujeres, a quien los Estados partes deben informar las medidas adoptadas para prevenir y erradicarla violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada, dificultades en la aplicación y factoresque contribuyen a la violencia Entrega en control del cumplimiento a través D2.- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es competente para recibirpeticiones, con denuncias a los deberes del artículo 7°, de parte de cualquier persona o grupo depersonas u ONG reconocido enano o más Estado miembros de la OEA.3.- LEY 20.066.(7/10/2005) CHILE El artículo 1° señala que es deber del Estado adoptar las medidas para garantizar la vida,integridad personal y seguridad de los miembros de la familia.
  22. 22. En el artículo 2°, la ley obliga al Estado prevenir la violencia y a asistir a las víctimas, entre otras,a través de las acciones del artículo 3°: actividades de educación para modificar conductas quefavorecen la VIF.; capacitación a los funcionarios públicos que intervienen en la aplicación de estaley; desarrollo de políticas y programas de seguridad públicos para prevenir y erradicar la VIF,favorecer iniciativas de la sociedad civil en la materia; adoptar medidas para dar cumplimiento a laconvención Belém, CDN y otras; crear y mantener registros estadísticos VIF. Dentro del Poder Ejecutivo, entrega al Servicio Nacional de la Mujer la obligación de proponeral PR de políticas públicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley. Definición de VIF: artículo 5° : Todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o síquica dequien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él ; osea pariente por consanguinidad a afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercergrado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente. También habrá VIF cuando la conducta referida ocurra entre los padres de un hijo común, orecaiga sobre una persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado odependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. Al Poder Judicial, encarga conocer las denuncias por VIF. Competencia: 1.- VIF que no es delito a los tribunales de familia (Ley 19.968). 2.- VIF delito: tribunal penal. 3.- MEDIDAS CAUTELARES O DE PROTECCIÓN: el juez esta obligado a proteger a la víctimay al grupo familiar decretando medidas cautelares cuando hay riesgo inminente para una o máspersonas, con el solo mérito de la denuncia. Se presume el riesgo: cuando el ofensor ha intimidado con causar daño, o tenga antecedentesde drogadicción., alcoholismo, antecedentes siquiátricas o sicológicos de personalidad violenta, unao más denuncias por VIF, condena previa por VIF o por crimen o sd c/ las personas, delitos sexualeso Ley de Control de Armas. El artículo 92 de la ley 19.968 señala, entre otras medidas: prohibir o restringir la presencia delofensor en el hogar común, lugar de trabajo o estudios; fijar alimentos provisorios; prohibir porte ytenencia de armas de fuego; decretar prohibición de celebrar actos y contratos. Las medidas pueden decretarse por hasta 180 días hábiles, renovables por una sola vez porigual plazo VIF CIVIL. La ley la sanciona con multa de media a 15 UTM, y las accesorias de abandonar el hogar común;prohibición de acercarse a la víctima; prohibición o comiso de armas de fuego, asistencia obligatoriaa programas terapéuticos o de orientación familiar. VIF DELITO. Cuando la violencia tipifica un delito sancionado en el Código Penal u otra ley, se aplica lasanción correspondiente. Además, el artículo 13 tipifica el delito de maltrato habitual, consistente en el ejercicio habitualde violencia física o síquica, y lo sanciona con presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días),atendiendo al número, proximidad temporal, sobre la misma o diferente víctima, sin considerar
  23. 23. actos anteriores ya condenados o absueltos. El Ministerio Público, sólo puede iniciar la investigación si el Tribunal de Familia le ha remitidolos antecedentes del artículo 90 de Ley 19.968. Art.15: el juez penal puede decretar medidas cautelares, aún antes de la formalización delimputado, y aunque no sea competente para conocer de la causa (Art. 81 inciso 2 ley 19.968).QUINTA UNIDAD.LOS DERECHOS HUMANOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL.MATERIAL DE DON JOSE LUIS CEA EGAÑA EN LA INTRODUCCION DEL LIBRO DELPROFESOR PEÑA “PRACTICA CONSTITUCIONAL CHILENA EN RELACION CON LOSDERECHOS HUMANOS”MATERIAL EXPUESTO EN CLASES: DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FISICA YSIQUICA: LA TORTURA; DERECHO AL NOMBRE, A LA NACIONALIDAD, A LA DIGNIDAD YA LA HONRA, A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y RELIGION; DERECHO A LA LIBERTADPEROSONAL.MATERIAL DE DON MÁXIMO PACHECO SOBRE EL DERECHO A LA VIDA.I.- LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCION POLITICA CHILENA 5/10/07La CP, contiene el catálogo de derechos, principalmente en su artículo 19, pero en el primer capítuloencontramos el reconocimiento de la dignidad humana, algunos derechos políticos y lanacionalidad. En esta unidad debe incluirse como material base del estudio el estudio del profesor Cea Egañaya indicado.COLISIÓN DE DERECHOS : conflicto que se produce entre dos o más derechos reconocidospositivamente por la ley fundamental. Según el profesor Cea Egaña, debe buscarse una conciliación entre esos derechos, teniendo encuenta que la colisión por regla general es aparente y resoluble, y de no ser posible conjugarlos porentero, debe admitirse la idea de jerarquía o gradación entre unos y otros, partiendo de aquellos másnucleares o configurativos de personalidad de cada sujeto, para desde allí irradiar a los derechoscorticales, que se refieren a la exteriorización de dicha personalidad en la convivencia social. Estima que el artículo 19 CPR ha dispuesto un orden determinado, aseverando lo mismo delorden en que aparecen enunciados en los Pactos Internacionales, citando para sostener su opinión lahistoria fidedigna de la Constitución y la jurisprudencia nacional.EL DERECHO A LA VIDA Se ha usado el material expuesto por don Gastón Gómez Bernales en “Derechos Fundamentales yRecurso de Protección”. Ediciones Universidad Diego Portales, páginas 247 y siguientes)1.- Primera cuestión: ¿Qué es el derecho a la a vida? ¿Pura vida somática o algo más profundo,como la autonomía para configurar nuestra personalidad? ¿Es un derecho de libertad o un derecho de prestación?
  24. 24. 2.- Segunda cuestión: conflictos jurídicos acuciantes a resolver que dependen de esa definición: -Eutanasia. - Suicidio - Aborto - Protección del embrión - Fertilización asistida - Investigación genética - Congelación y preservación de células germinales. PRIMERA POSICION. El derecho a la vida es irrenunciable, porque el valor protegido por él, la vida, es absoluto,indisponible por su titular: la vida debemos vivirla, estamos obligado a ello, cualquiera sea la quenos toca, a pesar de que sea su titular quien decide privarse de ella. Se sustenta en alguna religión o deidad, estimando la vida como un don sagrado. Consecuencias para el Estado. Impone un fuerte deber al Estado (obligación de prestación) de garantizar la vida, porque si esun bien indisponible, debe impulsar acciones positivas en su resguardo, por ejemplo, proporcionar alos VIH y dializados, lo mínimo para subsistir, lo necesario para sostener la vida, especialmente delos más pobres. Lo contrario, sería una asimetría moral. SEGUNDA POSICION. La vida es un don respecto del cual tenemos autonomía, y de acuerdo a ellalos individuostienen derecho a dirigir o planificar la vida, lo que incluye el derecho a renunciar a ella,determinando el instante en que se le pone fin. El Estado no está facultado para obligarnos a vivir, como tampoco puede obligarnos amanifestar una opinión o participar en un culto. Consecuencias para el Estado El titular podría poner en riesgo o sacrificar el bien en aras de otros bienes que estima mássignificativos, según su “plan de vida”. Las obligaciones objetivas del Estado serían diferentes al caso anterior, debiendo resignarnos aque las personas sopesen o den sentido a su vida en forma diferente a la nuestra, como arriesgándolaen pasatiempos peligrosos, sacrificándose para obtener el cambio de un decisión pública (huelga dehambre, inmolación), o para estar en paz con la conciencia religiosa ( transfusión de sangre). Riesgo: debería aceptarse constitucionalmente la eutanasia, el suicidio, la venta de órganos, laopción por esclavizarse. Para Kant, el sujeto moralmente autónomo, se vuelve objeto de sí mismo.Según el profesor Gómez, se hace necesaria la adopción de una mirada más prudente, y todo debatesobre el derecho a la vida reclama una dosis importante de argumentación, conforme con losprincipios, valores y derechos que la propia constitución instituyen en la sociedad política.EXIGENCIAS QUE EL DERECHO A LA VIDA DEMANDA DEL ESTADO.
  25. 25. Principalmente la obligación de crear condiciones para que la vida de sus habitantes no seadevaluada, lo que hace en gastos de policía, tribunales, cárceles, MP, etc. ¿Está obligado a otorgar recursos suficientes para superar las carencias más fuertes que losenfermos graves presentan y que no se pueden costear privadamente ?. ¿Puede concebirse el derecho a la vida como un derecho asistencial ante carencias gravesindividuales?. En Chile, las sentencias de los recursos de protección (huelgas de hambre, dializados,transfusiones de sangre) se basan en puntos de vista de moral religiosa cristianaSEXTA UNIDAD.EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOSLOS SISTEMAS DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL DERECHOINTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOSINTRODUCCIONLA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Según se expresa en la introducción del cuaderno N° 3 de estudios y capacitación del Centrode Documentación de la Defensoría Penal Pública, el Derecho Internacional de los DerechosHumanos se caracteriza por ser un conjunto de principios y normas que regulan la relación entre leindividuo y el Estado, limitando la soberanía estatal con el fin de establecer mecanismos deprotección del individuo frente a los actos arbitrarios del Estado. Se caracteriza también, por suprogresividad, subsidiariedad, y supervisión o control internacional. De acuerdo a la exposición del profesor don Juan Antonio Travieso (Historia de los DerechosHumanos y Garantías, páginas 255 y siguientes) la internacionalización consiste en el procesollevado a cabo por los Estados para procurar la protección de los DHH fuera de ellos, y reflejasignificativamente el desplazamiento de la categoría jurídica de los derechos humanos desde elpoder legislador de las naciones, al ámbito jurídico de las organizaciones internacionales. Hasta la Segunda Guerra Mundial, un principio general del Derecho Internacional, había sidoque no se podía penetrar en las soberanías de los Estados; que dicha soberanía era impermeable alas violaciones de los DHH, pero el abuso de tal doctrina y de la no intervención, llevaron aconsiderar que tales violaciones en cualquier país, no eran obstáculo para que el ser humano fueseprotegido por medio de sistemas internacionales que reconociesen la subjetividad internacional dela persona humana, la que habilita a hombres, mujeres y niños, o grupos de personas a pedir elenjuiciamiento de los Estados sin ningún privilegio, y en su caso, aplicarles una sanción que podíaconsistir en una indemnización; en restablecer la situación igual que antes de la violación; y enmuchos casos, a efectuar las reformas legislativas necesarias para no violar los derechos humanos,juicio que podría realizarse ante una jurisdicción internacional que al hallarse fuera del Estado,garantizaría su efectividad y ecuanimidad con salvaguardia de tales derechos. Terminada la 2GM quedaron varias conclusiones de lo sucedido: La primera: La mundialización de los conflictos. Los horrores de la guerra fueron
  26. 26. considerados como una derrota global de la civilización capaz de progresar tecnológicamente,pero no de respetar los derechos humanos. La segunda: Que en la 2GM las víctimas no fueron los combatientes, pues la lucha sedesarrolló en las ciudades, y el saldo de muertes civiles superó ampliamente a las militares. La tercera: El fracaso estrepitoso del Estado como base ética, sujeto y agente generador denormas jurídicas, con la hipertrofia que experimentó en los regímenes fascista, marxista-leninista ynacionalsocialista, en los que se transformó en productor, artista, consumidor, dueño del mercado,policía, gendarme, y en definitiva, en el estado terrorista, historia que terminó mal, pues elproyecto tenía como requisito esencial la violación de los derechos humanos. El final de la 2GM dejó, además, la lección de canalizar el recelo al Estado a través deestructuras internacionales de protección de los DHH a nivel internacional por medio de la reciénestablecida ONU en 1945, y las organizaciones regionales que estaban en germen. A partir de 1945, se desarrollaron simultáneamente el sistema universal, nacido en el seno dela Organización de las Naciones Unidas, y algunos de los actuales sistemas regionales, creándosecon ellos diferentes órganos de control. Dichos sistemas de protección del Derecho Internacionalde los DHH, son los siguientes:I.- EL SISTEMA UNIVERSAL.II.- EL SISTEMA AFRICANOIII.- EL SISTEMA EUROPEO.IV.- EL SISTEMA AMERICANOI.- ASPECTOS GENERALES DE LOS SISTEMAS DE PROTECCION. Recordemos que el Derecho Internacional Público se sustenta en dos bases teóricas : Lasoberanía y la igualdad de los Estados, lo que implica, que cada Estado es independiente respecto delos demás y tiene, en principio, jurisdicción exclusiva sobre el territorio y sobre los individuos que lohabitan, es lo que comúnmente se llama “jurisdicción doméstica”. Tal noción, parece contraponerse ala idea de un Derecho Internacional que regule las relaciones entre gobernantes y gobernados, peroello es posible por una segunda característica del Derecho Internacional: que siendo cada Estadosoberano, tiene derecho a desprender ciertas materias de su jurisdicción doméstica para que ellassean reguladas por el Derecho Internacional, lo que significa que para que un Estado quedevinculado legalmente por una norma de Derecho Internacional es necesario que haya dado suconsentimiento expreso o tácito a ella. Como ya se dijo, la necesidad de la protección internacional de los DDHH empezó a surgir conposterioridad a la Segunda Guerra Mundial, siendo su objetivo diseñar un sistema que previnieraviolaciones tan horrendas como las que se habían producido durante ella, y así como el orden legalde cada Estado tenía normas de protección para sus habitantes frente a los posibles daños quepudieran sufrir por actos ilegales de otros (el Derecho Penal, por excelencia), la comunidadinternacional debía a crear un sistema que protegiera a los individuos del exceso en el ejercicio depoder por parte de los gobernantes, porque cuando ellos no respetan los derechos humanos, no hayotra alternativa sino la intervención de esa comunidad. Se estimó que la manera de alcanzar este sistema era:a.- Acentuando el carácter universal de los derechos humanos a través de la consagración de un
  27. 27. catálogo de derechos humanos y de la promoción y protección internacionales de los incluidos en él.b.- Contemplando la creación de un sistema de control a cargo de órganos internacionales quevelarían por los derechos humanos, determinando cuándo se había producido una violación, y poresta vía, uniformando el alcance y contenido de cada uno de los derechos humanos consagradosinternacionalmente. Se pensó que la creación de un sistema internacional que controlara las violaciones esporádicasdestruiría en su raíz la posibilidad de que en algún Estado se desarrollara una situación deviolaciones masivas y sistemáticas que violentaran la conciencia de la humanidad. Por otra parte, parecía imprescindible establecer formalmente la calidad de crimen contra lahumanidad de ciertos actos que se habían cometido en la 2ª.GM, plasmando en normas legales lasreacciones de la comunidad internacional a la aniquilación sufrida por millones de individuos en esaépoca, como consecuencia de una política de exterminio seguida por Hitler. La primera muestra de este empeño se dio el 9 de diciembre de 1948, cuando se abrió a la firmay ratificación la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en la que seconfirmó el carácter de delito internacional de tal ilícito, cuya definición refleja el efecto que lossucesos de los años anteriores a su adopción había causado. A esta convención siguieron otras que ampliaban el campo con el fin de cubrir todas las áreasposibles para impedir las violaciones masivas y sistemáticas; y configurar un verdadero DerechoPenal Internacional (Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de losCrímenes de Lesa Humanidad de 1968, Convención Internacional sobre la Represión y Castigo delCrimen de Apartheid de 1973).Pero, la implementación de un sistema para controlar no sólo las violaciones masivas y sistemáticas,sino también las violaciones aisladas, demoró largos años. Después de todo, el sacar de lajurisdicción doméstica un campo tan grande y políticamente tan sensible como es el de las relacionesentre los gobernantes y gobernados era un paso enorme que muy pocos Estados estaban dispuestosa dar en 1945. Los Estados, en general, se negaron a adoptar un tratado jurídicamente vinculante queincluyera un catalogo de derechos humanos cuya posesión y goce los Estados debían respetar ygarantizar; y un mecanismo de control internacional por el cual se diera órganos internacionales lafacultad de decidir si la manera cómo los Estados habían respetado y garantizado estos derechosera adecuada y estaba conforme con las normas internacionales. Sólo hubo consenso para adoptar una Declaración Universal de los Derechos Humanos comoun “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse” (pre{mbulo de laDeclaración). La idea primitiva empezó a prosperar más tarde, en 1966, con la adopción de los PactosInternacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ydel Protocolo Opcional o Facultativo de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (de ahoraen adelante, Protocolo Adicional) y culminó con la entrada en vigencia de estos tratadosinternacionales, en 1976. Un objetivo similar tuvo la creación del sistema europeo de protección de los derechoshumanos, que surgió en 1950 como consecuencia de la demora en la implementación de estospropósitos a nivel universal. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales (de aquí en adelante Convención Europea) fue adoptado el 4 denoviembre de 1950 y entró en vigencia el 3 de septiembre de 1953, creando con ello el primer sistema
  28. 28. de protección internacional de los derechos humanos con las características ideales que se habíanpensado en el seno de las Naciones Unidas.I.1. El sistema de protección de las violaciones aisladas de derechos humanos. Sus característicasgenerales. Existe consenso en el sentido en que la responsabilidad primaría de la protección de losderechos humanos recae sobre las autoridades nacionales. Las actividades internacionales en este campo son subsidiarias o complementarias a las tareasque los gobiernos nacionales deben llevar a cabo a este respecto. La primacía del sistema nacionalparece conveniente, puesto que la naturaleza de los derechos humanos requiere de una protecciónrápida, en todo momento y en todo lugar, y es evidente que ella puede ser conferida de mejormanera a nivel nacional que a nivel internacional. El Derecho Internacional de los Derecho Humanos ha consagrado esta idea estableciendo: 1.- En primer lugar, la obligación internacional de los Estados de respetar y garantizar losderechos humanos y de establecer en su legislación un remedio judicial eficaz para proteger a laspersonas de la posible violación de alguno de sus derechos (Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos,art.2; Convención Americana De Derechos Humanos, arts.1.1 y 25; Convención Europea,art. 13). Dentro de las obligaciones de los Estados están la de respetar, garantizar, promover, adoptarmedidas para hacer efectivos los derechos y cooperar a la supervisión internacional. 2.- En segundo lugar, la idea de subsidiariedad se expresa en la norma-que es, por lo demás, unaregla general del Derecho Internacional- que establece que el Estado no puede ser objeto de controlinternacional mientras no se compruebe que se han agotado los recursos domésticos para reclamarde una presunta violación de derechos humanos. Los mecanismos previstos en los tratados internacionales sólo operan cuando los mecanismosnacionales han fallado: el Estado que presuntamente ha violado una norma de derecho internacional,debe tener primero la posibilidad de reparar por sus propios medios y dentro de un sistema legal elmal causado. La norma de agotamiento de los recursos internos aparece consagrada como paso previo entodos los mecanismos internacionales de control, que se ponen en movimiento a requerimiento deun individuo o un Estado, contenidos en los tratados generales sobre protección de los derechoshumanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.41.1.c; Protocolo Adicional demismo Pacto,art.5.2.b;Convención Americana de Derechos Humanos,art.46.1.a; Convención Europea,art.26;Carta a Banjul, art. 56.5). Ahora bien, una de las premisas para que opere el sistema de control de las violaciones aisladas,es que los Estados en que los tratados internacionales están vigentes, estén sometidos al imperio dela ley: que sean Estados de Derecho. De manera ideal, el sistema de protección de los derechos humanos opera – en primer lugar-dentro del Estado, y esto no sólo por la existencia de recursos efectivos para reparar posiblesviolaciones, sino que también por la existencia de una red preventiva de las violaciones, constituidapor todas las instituciones propias de un Estado de Derecho. El control recíproco del ejercicio del poder estatal por los propios órganos del Estado, el controlindirecto de la opinión pública a través de su derecho a elegir periódicamente a los titulares de los
  29. 29. poderes del Estado, el control por parte del público a través del ejercicio de ciertos derechos (libertadde expresión, de asociación, de movimiento, de asamblea y otros), todos ellos, y otros más,contribuyen a dificultar y, por lo tanto, a prevenir las violaciones de los derechos humanosconsagrados internacionalmente. Si se analizan los sistemas de protección consagrados en la Convención Europea- que sirvióde modelo a la Convención Americana - así como los del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y suProtocolo Adicional, se verá que esta premisa es el punto de partida para el mecanismo que se poneen movimiento por medio e una comunicación individual o estatal. Todo el mecanismo supone la subsidiariedad del control internacional, porque el Estado, siendoun Estado de Derecho, coopera con el órgano de control. La lógica del mecanismo podría formularse del siguiente modo: los Estados no tienen, enprincipio, la intención o el deseo de infringir sus obligaciones internacionales (no hay que olvidarque un principio fundamental del Derecho Internacional es el pacta sunt servanda). Por reglageneral, la violación de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales son elresultado de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de una política gubernamental o unainterpretación diferente sobre el significado y alcance de uno o más derechos humanos específicos(un claro ejemplo de esto como podría ser la interpretación del concepto “plazo razonable” del art. 6de la Convención Europea). Por lo tanto, el mecanismo supone que funciona respecto a un Estado que actúa de buena fe yque está dispuesto a discutir una diferencia de opinión respecto a la interpretación de uno o másderechos humanos con el fin de llegar a un acuerdo y, en caso necesario, con el fin de corregir lasposibles desviaciones de la ley y las prácticas nacionales con respecto a las normas internacionales. Este supuesto se expresa claramente en la institución de la solución amistosa, incorporada enlos mecanismos de control internacionales, que permite la solución de un caso de presunta violaciónde un derecho humano por la vía del arreglo entre las partes, siempre y cuando el arreglo estéfundado en el respeto de los derechos humanos consagrados en el tratado respectivo. Como puede advertirse, el control internacional se ejerce sobre los actos de Estado, no departiculares. Es al Estado al que corresponde respetar y garantizar los derechos humanos. Si él norealiza su tarea, o la realiza defectuosamente, se pone en movimiento el control internacional, quesanciona al Estado por no cumplir con la doble obligación que el Derecho Internacional de losDerechos Humanos le impone: no violar él mismo los derechos humanos y establecer un sistema quegarantice la no violación por él o por otros.I.2.- Las violaciones masivas y sistemáticas y su tratamiento a nivel internacional. Fácil es advertir que la situación descrita en la sección anterior no predomina en el mundo. Esfrecuente que las violaciones a los derechos humanos no se cometan en forma aislada, ni sean laconsecuencia de la ignorancia, la inercia, el fracaso involuntario de la política gubernamental o unainterpretación deferente del contenido y alcance de los derechos humanos. Por el contrario a menudolas violaciones son masivas y sistemáticas, es decir, obedecen a una política del gobierno que lascomete o que permite que se cometan por terceros que no sean oficialmente agentes del Estado. Ante tales violaciones, la comunidad internacional se ve enfrentada a la disyuntiva de : 1.- Permanecer inactiva frente a este tipo de violaciones, o 2.- Aplicar el mecanismo de control a una situación en la que no se dan los presupuestos tenidosen consideración al diseñarlo, o 3.- Crear en forma especial de control adecuada a este tipo de situaciones.

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