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Behandlung von Fördermitteln in Beteiligungsverträgen von VC‘s

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Nicolas Gabrysch,
Partner, Osborne Clarke, Köln

Published in: Economy & Finance
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Behandlung von Fördermitteln in Beteiligungsverträgen von VC‘s

  1. 1. osborneclarke.com 1 Behandlung von Fördermitteln in Beteiligungsverträgen von VC’s Attraktive Förderprogramme für Unternehmen der IT- und Digitalwirtschaft Nicolas Gabrysch Köln 30. August 2016
  2. 2. osborneclarke.com 2 Fördermittel sind ganz unterschiedlich ausgestaltet Private & Confidential • Es gibt Fördermittel, die die Gesellschaft direkt bekommt: – Subventionen/Zuschüsse – Förderkredite – Sicherheiten (Bürgschaften). • Es gibt weiterhin Fördermittel, die der Investor erhält und dann an die Gesellschaft (mittelbar) weiterreicht (z.B. INVEST). • Oder es erfolgt eine Förderung dadurch, dass sich Fördergeber als Co-Investor an Gesellschaft beteiligt.
  3. 3. osborneclarke.com 3 Unterschiedliche Förderstrukturen I Private & Confidential Gesellschaft Gründer Fördergeber als FK-Geber der Gesellschaft Direkte Förderung der Gesellschaft mit Fremdkapital Förderung der Gesellschaft mit Quasi-Eigenkapital • Förderung selbst erfolgt durch Kreditvertrag, nicht durch Beteiligungsvertrag. • Bedeutung der Förderung für den Beteiligungsvertrag (eines weiteren Investors) ist gering. • In der Regel findet sich diese nur in der Präambel bzw. in den Garantien wieder (ACHTUNG: Rückzahlungspflicht?). • Ggf. ist die Erlangung einer bestimmten Förderung Voraussetzung (sog. CP) der Beteiligung des Investors. • Förderung selbst erfolgt durch einen Vertrag über die stille Beteiligung, dies ist kein typischer Beteiligungsvertrag. • Bedeutung der Förderung für den Beteiligungsvertrag (eines weiteren Investors) ist eher gering. • In der Regel findet sich diese nur in der Präambel bzw. in den Garantien wieder; ggf. werden auch hier Regelungen für den Fall einer Rückzahlung aufgenommen. • In der Regel wird ferner die Zustimmung des stillen Gesellschafters Voraussetzung (und damit sog. CP) der Beteiligung des Investors sein. Investor Gesellschaft Gründer Fördergeber als stiller Gesellschafter Investor Subvention / Zuschuss
  4. 4. osborneclarke.com 4 Unterschiedliche Förderstrukturen II Private & Confidential Gesellschaft Gründer Fördergeber ist FK-Zuschuss-Geber des Investors Indirekte Fördermittelvergabe über Investor Direkte Beteiligung des Fördergebers als Co-Investor • Förderung selbst erfolgt durch Kreditvertrag, mit dem Investor, nicht durch Beteiligungsvertrag; Gesellschaft ist unbeteiligt. • Bedeutung der Förderung für den Beteiligungsvertrag (des geförderten Investors) ist eher gering (vgl. dazu unten) • In der Regel findet sich diese nur in der Präambel wieder. • Ggf. ist die Erlangung der Förderung Voraussetzung der Beteiligung (sog. CP). • Zum Teil agiert der Investor auch als Treuhänder einer indirekten Beteiligung des Fördergebers; dies wird im Beteiligungsvertrag zumindest erwähnt. • Typischer Fall: INVEST – "Zuschuss für Wagniskapital" • Förderung erfolgt (auch) im Rahmen des Beteiligungsvertrags. • Bedeutung der Förderung für den Beteiligungsvertrag (des Investors) ist daher hoch. • In der Regel verlangt der Fördergeber einen pari-passu-Ansatz (oder auch Wandeldarlehen / HTGF), dieser ist im Beteiligungsvertrag (den Anlagen) zu verankern. • Des Weiteren wird der Beteiligungsvertrag auch Gesellschafterrechte des Fördergebers enthalten, die ggf. durch den Investor als Treuhänder wahrgenommen werden. • Typischer Fall: KfW (ERP-Startfonds, neuerdings: coparion) Investor Gesellschaft Gründer Fördergeber ist Co-Investor Investor
  5. 5. osborneclarke.com 5 Überlegungen zu zwei konkreten Beispielen Private & Confidential • Beispiel 1: INVEST Programm Indirekte Fördermittelvergabe über Investor, d.h. • Fördergeber stellt dem Investor Finanzmittel für dessen Beteiligung zur Verfügung • Beispiel 2: ERP-Startfonds (coparion) Indirekte Beteiligung des Fördergebers als Co-Investor, d.h. • Fördergeber stellt anderem Investor (oder der Gesellschaft) Finanzmittel zur Verfügung mit denen sich dieser (oder Fördergeber selbst) als Co-Investor an der Gesellschaft beteiligt
  6. 6. osborneclarke.com 6 Beispiel 1: Indirekte Fördermittelvergabe über Investor Regelungen im Beteiligungsvertrag – hier INVEST Private & Confidential Risiko (Auswahl) (Mögliche) Lösung / Regelung Investor beteiligt sich vor der Zusage des Zuschusses, so dass er auch gebunden ist, wenn Zuschuss nicht gewährt wird Zusage des Zuschusses wird als CP der Beteiligung vereinbart Investor verstößt nach Beteiligung des Investors und Zahlung des Zuschusses gegen die Vorgaben des INVEST- Programms und Investor muss daher Zuschuss zurückzahlen Beteiligungsvertrag wird genaue Vorgaben enthalten, um Verstöße möglichst zu vermeiden Mindesthaltedauer von 3 Jahren wird nicht erreicht (etwa weil drag along Recht eines anderen Investors ausgeübt wird), so dass Rückzahlung des Zuschusses geschuldet ist Drag-along-Recht könnte entsprechend ausgestaltet werden, dass Ausübung erst nach 3+ Jahren möglich ist
  7. 7. osborneclarke.com 7 Beispiel 2: Indirekte Fördermittelvergabe über Investor / Treuhänderische Beteiligung Regelungen im Beteiligungsvertrag – Teil I Private & Confidential Beschreibung der Situation, Klarstellung der geltenden Regelungen (a) Die XY ist Treuhänder des vom Bundesland Z bereitgestellten Sonderfonds „Start-up-Fonds“ (SF). Die XY beteiligt sich an Gründungsunternehmen mit Eigenkapital und/oder eigenkapitalähnlichen Mitteln, die zu 80 % aus Mitteln des „Europäischen Fonds für regionale Entwicklung“ (EFRE) stammen. (b) Sie beachtet die Interessen des Bundeslandes Z und wird im Rahmen der Fondsdurchführung dazu beitragen, die Ziele der Wirtschaftspolitik des Bundeslandes Z sowie des „Operationellen Programms für den Einsatz des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung in der Periode 2014 – 2020“ verwirklichen. Sie ist verpflichtet, die einschlägigen europa-, bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen, insbesondere […] zu beachten. (c) Bei der Investition der XY handelt es sich um eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 107 Abs. 1 AEUV, die aufgrund der Anzeige der Beihilferegelung bei der Europäischen Kommission unter der Nummer der Beihilfesache (Kommission) SA.43665 gemäß Art. 22 AGFVO vom 23.11.2015 von der Anmeldepflicht nach Artikel 108 Absatz 3 AEUV freigestellt ist. Die Investition der XY bedarf keiner gesonderten Genehmigung durch die Europäische Kommission, sofern sie sich im Rahmen dieser Regelung (Investitionsgrundsätze des SF) bewegt. Voraussetzung der Beteiligung (zur Sicherstellung der Voraussetzungen der Fördermittelvergabe) Voraussetzung für die Beteiligung der XY an der Gesellschaft sind u.a. die in Anlage A beigefügten Angaben der Gesellschaft zur Einhaltung der KMU-Kriterien und der Beteiligungsgrundsätze der XY, einschließlich der diesen zu Grunde liegenden Bestimmungen des Europäischen Beihilfe- und Strukturfondsrechts, sowie die Erklärungen der Parteien zu Geldwäsche und Legitimationsprüfung.
  8. 8. osborneclarke.com 8 Beispiel 2: Indirekte Fördermittelvergabe über Investor / Treuhänderische Beteiligung Regelungen im Beteiligungsvertrag – Teil II Private & Confidential Versicherungen, Erklärungen und Verpflichtungen der Gesellschaft (a) Die Gesellschaft erklärt, dass sie, soweit eine Rückforderungsanordnung der Europäischen Kommission bezüglich einer Beihilfe aufgrund eines früheren Beschlusses zur Feststellung der Unzulässigkeit einer Beihilfe und ihrer Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt besteht, dieser nachgekommen ist. (b) Die Gesellschaft und die Gesellschafter sind als Beihilfeempfänger bzw. Endbegünstigte der in Ziffer X bezeichneten Beihilfe- und EFRE-Bestimmungen verpflichtet, die einschlägigen Verpflichtungen zu erfüllen. Das betrifft insbesondere den Nachweis über den ordnungsgemäßen Einsatz der von der XY bereitgestellten Mittel im Bundesland Z zu dem vorgesehenen Zweck und die Aufbewahrung von Dokumenten, die diese Verwendung belegen. (c) Die Einlage darf mit anderen staatlichen Beihilfen, bei denen sich die beihilfefähigen Kosten bestimmen lassen, kumuliert werden. Sie darf mit anderen staatlichen Beihilfen, bei denen sich die beihilfefähigen Kosten nicht bestimmen lassen, einschließlich De-minimis-Beihilfen gemäß Verordnung der EU Nr. 1407/2013, Abl. L 352 vom 24.12.2013 bis zu der für den jeweiligen Sachverhalt einschlägigen Obergrenze für die Gesamtfinanzierung, die im Einzelfall in der AGFVO oder einer anderen Gruppenfreistellungsverordnung oder in einem Beschluss der Kommission festlegt ist, kumuliert werden. Erhält die Gesellschaft neben den Mitteln aus der Investition der XY auch Zuschüsse, so dürfen diese nicht zu einer Erstattung der Zahlungen der XY verwendet werden. Die Investitionen der XY dürfen auch nicht zur Vorfinanzierung von Zuschüssen verwendet werden. (b) Die Gesellschaft erklärt sich damit einverstanden, dass jede Einzelbeihilfe über EUR 500.000 gemäß Art. 9 AGFVO veröffentlicht wird.
  9. 9. osborneclarke.com 9 Venture Capital mit Osborne Clarke (Auszüge) 9 Private & Confidential Bill Gates Ventures GSection
  10. 10. osborneclarke.com 10 Hinter jedem Kopf steckt ein starkes Team Private & Confidential
  11. 11. osborneclarke.com 11 osborneclarke.com 11 Kontakt Nicolas Gabrysch Partner, Rechtsanwalt +49 221 5108 4030 nicolas.gabrysch@osborneclarke.com Private & Confidential Nicolas Gabrysch berät nationale und internationale Mandanten bei M&A- Transaktionen und Beteiligungsgeschäften aller Art. Er berät zudem bei Venture Capital und Private Equity Transaktionen Start-ups, junge Unternehmer und internationale Unternehmen im Zusammenhang mit dem Aufbau ihrer geschäftlichen Aktivitäten. Nicolas Gabrysch hat zahlreiche M&A-Transaktionen sowohl auf Käufer- als auch auf Verkäuferseite begleitet. Zuletzt hat Nicolas Gabrysch federführend den Verkauf der Kinowelt Television GmbH an die AMC Networks Inc. und den Verkauf der FE-Design GmbH an Dassault Systèmes geleitet. Nicolas Gabrysch publiziert regelmäßig in einschlägigen Fachzeitschriften, ist Redner auf verschiedenen M&A-Veranstaltungen und Mitautor des Steuerberater Rechtshandbuches sowie des Kompendiums Gesellschaftsrecht im Beck-Verlag. Nicolas Gabrysch ist Lehrbeauftragter der Hochschule Fresenius, Köln und Mitglied des Beirates "Junge Digitale Wirtschaft" beim Bundesministerium für Wirtschaft und Energie.

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