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Fernando Schvartz - Articulo La Ley

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Fernando Schvartz - Articulo La Ley

  1. 1. LA LEY DIRECTOR: CARLOS J. COLOMBO AÑO LXIX Nº 106BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA Miércoles 1 de junio de 2005 ISSN 0024-1636 COLUMNA DE OPINIÓN EL GOBIERNO DE LAS EMPRESAS COTIZADAS. Justicia al azar EL ROL FIDUCIARIO DE LOS DIRECTORES. POR MARIO A. MIDÓN EL COMITE DE AUDITORIA Por estos días un fallo emanado de la sala V POR FERNANDO SCHVARTZ de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal SUMARIO: I. Introducción. — II. Transparencia y mejores prácticas en el Mercado de ha puesto sobre el tapete la tesis que propicia Capitales. — III. Antecedentes. — IV. Decreto-ley 677. — V. Formas de incorporación la desaparición de alguna de las causas obje- de las tendencias mundiales. La doble disyuntiva. — VI. Las sociedades cotizantes tivas que motivan la denegatoria de la excar- del Mercado de Capitales. — VII. Tendencias mundiales respecto de los principios celación. para el gobierno de las sociedades. — VIII. Governancia de las sociedades. En la semántica del proceso penal revisten — IX. Encuadramiento jurídico de la función directorial. — X. El rol fiduciario de los esa calidad, entre otros, los impedimentos directores. — XI. Requisito indispensable: la autonomía de los directores. — que obstan a la libertad provisional durante XII. Comités permanentes. — XIII. Antecedente. El Comité Ejecutivo. — XIV. Antece- el juicio en los casos que el delito incrimina- dente - El director independiente. — XV. Sistema monista versus sistema dualista. — do prevea penas en las que el máximo de la XVI. Ley 19.550. — XVII. El decreto 677 y de la Resolución General 400. — escala exceda de ocho años o, el mínimo no XVIII. Creación del Comité de Auditoría. — XIX. Funcionamiento del Comité de supere los tres. Auditoría. — XX. Criterios para que los directores invistan condición de indepen- dencia. — XXI. Atribuciones del Comité. — XXII. Conclusión. — XXIII. Bibliografía. El pensamiento de la mayoría del cuerpo, expuesto en una sentencia en la causa rotu- lada como “Hechos de República Croma- gnon”, no sólo ha desatado la ira de los fami- I. Introducción ticas de Estado, terminó colapsando en los años seguida por los países con mercados de capi- liares de las víctimas de aquella tragedia, sino 2001/2002, con otro de los tantos fracasos po- tales más desarrollados, pretendió regular di- que también prestó escenario para que el Eje- El trabajo realizado mediante esta investiga- líticos, sociales y económicos. ferentes puntos relacionados con la transpa- cutivo incursionara en temas que no le com- ción, comienza abordando como tema gene- rencia y mejores prácticas en el mercado de peten. ral la transparencia y mejores prácticas en el Como siempre, quedaron en el borrador capitales argentino. mercado de capitales, tópico éste novedoso y cosas malas y buenas; de las primeras, en este Aprendido tenemos, lo expresamos de muy poco desarrollado legal, doctrinal y juris- trabajo, no vamos a hablar, mientras que de No obstante, las variadas críticas recibidas, y modo rudimentario para lo que aquí intere- prudencialmente en nuestro país, contraria- las buenas tenemos para decir que, en lo que los cuestionamientos de inconstitucionalidad que sa, que el derecho en cuanto norma, con- mente a lo sucedido en los países económica- concierne al mercado de capitales, la inten- se le achacan, el espíritu del mismo es de progre- ducta y valor es instrumento de convivencia mente más fuertes del mundo, con mercados ción de desarrollar el mismo fue notoria, con so, y un intento por dar un paso más que nos destinado, primordialmente, al objeto de rea- de capitales altamente desarrollados. muchos desaciertos, es verdad, pero se plantó acerque a tener algún día un mercado de capita- lizar la justicia, como también los otros valo- la semilla del crecimiento. les capaz de otorgarle a nuestro país, una opción res del plexo, tales como la paz, solidaridad, Como es sabido, por razones culturales y más para que el sector privado y público puedan orden, cooperación, seguridad, desarrollo, tradicionales, el sistema financiero en nuestro Se empezaron a dictar leyes y decretos al fortalecerse mediante el ahorro público. etc. país, históricamente, funcionó apoyado en el respecto; la CNV comenzó a dictar resolucio- mercado de dinero o bancario, dejándose de nes; las empresas empezaron a financiarse en Dentro del mercado de capitales, este tra- A partir de tan elemental propósito, toda lado casi por completo el mercado de capita- el mercado de capitales; comenzaron a apare- bajo se focaliza en uno de sus participantes, las manifestación que se precie de justa exterio- les, inhibiéndose cualquier tipo de desarrollo y cer inversores y especuladores, argentinos y sociedades cotizadas, y específicamente, de la rizándose como contraria al entendimiento, fortalecimiento del mismo, rezagando la evo- extranjeros, individuales e institucionales; au- forma en que las mismas son gobernadas, la tolerancia, la comprensión, la avenencia, lución del mismo en todos sus aspectos, des- tores de formación económica, financiera y compatibilizando nuestra tradición legal, doc- la concordia, la armonía, la coexistencia, etc., aliñándonos del contexto mundial, y priván- legal empezaron lentamente a estructurar trinaria y jurisprudencial, con las tendencias es antítesis de juricidad y, por ende, fértil te- donos de la globalización de los mercados. nuestra propia doctrina; al igual que la juris- mundiales de gobierno, y todos los conflictos rreno para el reinado de la más pura irracio- prudencia en nuestros tribunales. que ello conlleva. nalidad. En la década de los 90¨, y con una nueva con- ducción política, se pretendió insertar a nuestro En el año 2001, el Congreso Nacional, me- Nuestro trabajo se circunscribe al estudio Desde esta perspectiva la resolución que país, en forma atropellada, en el contexto econó- diante la ley 25.414, le confirió al Poder Ejecu- del directorio de las sociedades, partiendo de acordara la excarcelación al encausado cons- mico, comercial y financiero del primer mundo. tivo, atribuciones temporarias, mediante las la premisa básica que todo director debe estar tituye inequívoca demostración de justicia al cuales dictó el dec.-ley 677 (Adla, LXI-C, 2718), impregnado del espíritu fiduciario para cum- azar. Iniquidad patente, porque la materiali- Obviamente, que dicho arresto individual, el que posteriormente fuera reglamentado por plir con su función de director. dad de realización del futuro juicio está suje- aislado y cortoplacista, típico de nuestras polí- las Resoluciones Generales 400 y 401 emitidas ta a la voluntad del propio encartado, quien por la Comisión Nacional de Valores. Posteriormente, avanzamos sobre el esca- broso tema del control interno de las socieda- (Continúa en página siguiente) Especial para La Ley. Derechos reservados El decreto, por demás extenso, e inspirado (ley 11.723). en la tendencia del “corporate governance” (Continúa en pág. 2) ®COLUMNA DE OPINION sistemática de las leyes previsionales — SEGURI- BA INSTRUMENTAL — Momento en que se la debe RESEÑA PROCESAL.............................15 DAD SOCIAL (CS).................................................7 ofrecer — CINEMATOGRAFIA (CNCiv.)..............12Justicia al azar.Por Mario A. Midón.............................................1 BIEN DE FAMILIA/ Constitución del beneficio a JUBILACION/ Amas de casa — Regímenes provin- ALIMENTOS favor de una persona distinta del propietario del ciales — Legislación de emergencia — Normaliza-DOCTRINA ción del sistema jubilatorio — ACCION DE AMPA- inmueble afectado — Oponibilidad de la afecta- COMPETENCIA ción (CNCiv.)........................................................14El gobierno de las empresas cotizadas. El rol fidu- RO (CS)...................................................................9ciario de los directores. El comité de auditoría. LIBERTAD BAJO CAUCION/ Procedimiento — COSTASPor Fernando Schvartz ......................................1 DELITOS TRIBUTARIOS/ Omisión maliciosa de Recurso de apelación — Monto de la caución — datos en la declaración jurada patrimonial — PRO- Plazo (CNPenal Económico)................................14 EXCUSACION/ JUECESNOTA A FALLO CEDIMIENTO PENAL (CNFed. Crim. y Correc.)..10 CONTRATO DE TRABAJO/ Empleador — Respon- HONORARIOS DEL ABOGADOReflexiones sobre el abandono de la doctrina Cho- MARCAS DE FABRICA/ Símbolos y emblemas re- sabilidad solidaria — Transferencia del estableci-cobar. gistrados por un club deportivo que son utiliza- miento — Ausencia de demanda contra el Estado RECURSO DE APELACION/ MEDIDAS CAUTELA-Por Augusto M. Morello y Germán González dos por una revista deportiva — Posibilidad de — Artículo 29 de la ley 23.696 — Responsabilidad RES — ACTOS PROCESALES — COMPETENCIACampaña.................................................................7 confusión — Uso abusivo de la libertad de prensa de Yacimientos Petrolíferos Fiscales — YACIMIEN- — Acción de cese de uso — Procedencia — Desig- TOS PETROLIFEROS FISCALES (CNTrab.)..........15 RECURSO DE QUEJAJURISPRUDENCIA naciones y objetos que pueden registrarse comoJUBILACION/ Movilidad de las prestaciones pre- marcas — Combinación de colores utilizados porvisionales — Artículo 53 de la ley 18.037 — Vigen- la institución deportiva en sus productos — Nuli-cia con posterioridad a la entrada en vigencia del dad de la registración — Improcedencia (CNFed.régimen de convertibilidad — Naturaleza susti- Civ. y Com.)..........................................................11tutiva del haber — Carácter tuitivo de las leyes TOMO LA LEY 2005-Cprevisionales — Reglamentación del artículo 14 PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA/ Obra ex-bis de la Constitución Nacional — Interpretación tranjera — Alcance de la protección legal — PRUE-
  2. 2. 2 Miércoles 1 de junio de 2005 LA LEY COLUMNA DE OPINIÓN (Viene de pág. 1) ® do, y es así que en el año 1991 el Poder Ejecu- ja disyuntiva de primero legislar para después tivo mediante el dec. 2284 le otorgó a la CNV actuar, o viceversa, actuar primero, y que di- Justicia ... des cotizadas, enfrentándonos con el tradicio- nal sistema dualista seguido por nuestra ley de facultades para dictar normas sobre el uso de la información en los mercados de capitales, cha actividad impulse la necesidad de regular las reglas de juego con posterioridad. (Viene de página anterior) sociedades, signado por el fracaso reconocido decreto éste ratificado por la ley 24.307 de pre- en nuestro país, y la convivencia actual con el supuesto general de 1994 (Adla, LIV-A, 79). Pues bueno, la postura tomada por nuestro sistema monista propugnado por el dec. 677, país ante este dilema fue resuelta según la con-sólo será juzgado cuando se avenga a com-parecer a un juicio donde es muy probable, siguiendo la tendencia americana del comité En cumplimiento de aquel decreto y en ese signa de intentar pertenecer o quedar aislada de auditoría, constituido por directores en su mismo año, la Comisión Nacional de Valores en el ostracismo económico, encaminándo-por constatación empírica, que se lo prive de mayoría independientes, como uno de los co- de la República Argentina emitió la resolución nos hacia la globalización de los mercados,libertad por mucho tiempo. mités permanentes dentro del directorio, en- general 190, mediante la cual ordenó las reso- donde “los emisores en Delhi, París o San Pa- cargados de temas específicos y particulares. luciones y modificaciones anteriores, y reguló blo deben cumplir con las reglas impuestas por Con los pies en la tierra, con más especifi-cidad situado en la geografía de nuestra Ar- en forma extensa, la transparencia en el ámbi- los inversores institucionales en Londres o engentina, se nos hace imposible entender los Por último, y como finalización de este tra- to de la oferta pública de valores, futuros y Nueva York, si quieren acceder a los mercados bajo, desarrollamos las conclusiones al respec- opciones, estableciendo deberes y obligacio- de capitales internacionales” (3).desacertados fundamentos expuestos por los to. nes de particular contenido a los directores,dos jueces que hicieron mayoría para la pro-ducción del decisorio. administradores, gerentes, síndicos y miem- Resuelto este dilema, se nos presenta la nue- II. Transparencia y mejores prácticas en el bros de los consejos de vigilancia, de las socie- va disyuntiva, el vehículo elegido para intro- Mercado de Capitales dades emisoras de valores y personas que rea- ducir las mentadas tendencias mundiales, es Es que afirmar que el beneficiario de la li-bertad —una persona con procesamiento fir- lizan transacciones en esos mercados. decir, reforma legal versus código de conduc- Por Transparencia y Mejores Prácticas en el ta, ya que por un lado, los transplantes norma-me por la supuesta participación en la comi- Mercado de Capitales se entiende a todas aque- De esta regulación surgen los conceptos de tivos efectuados sin una evaluación previa desión de 193 homicidios dolosos y alrededorde 600 lesiones de diversa gravedad —se so- llas regulaciones y medidas tomadas por los transparencia, información relevante, informa- las fuentes del derecho, la legislación, la juris- gobiernos de los países y sus entes reguladores ción privilegiada; y correlativamente, los de- prudencia y la doctrina de cada país puedemeterá indefectiblemente a los dictados de y controladores, y todas aquellas prácticas rea- beres de reserva, de lealtad y de abstenerse de proveer “... solo una visión parcial, sino erró-la justicia, es arremeter —antes que contra laley— contra el sentido común. lizadas por los oferentes, inversores e inter- conductas que puedan afectar esa transparen- nea, del universo de los regímenes de gober- mediarios tendientes a lograr el buen funcio- cia —insider traider, fraude, manipulación, nación corporativa.” (4); y por el otro, la adop- namiento del Mercado de Capitales como etc.—; y las obligaciones de brindar informa- ción voluntaria de códigos de buenas prácti- La mayoría del tribunal, distante de la rea-lidad que lo circunda, supone casi con un mecanismo de fijación de los precios de los ción sobre hechos relevantes a la CNV y mer- cas constituyen una ruptura con el sistema de valores que en él se negocian y que protegen el cados autorregulados; y de no utilizar en be- fuentes, es decir de creación del derecho tra-dejo de ingenuidad que ese acusado, luego proceso económico de asignación del ahorro neficio propio o de terceros información pri- dicional, pero permite eludir la compleja ar-de su liberación a través del instituto de laexcarcelación que le fuera concedido, habrá a la inversión en forma eficiente. vilegiada (2). monización que plantea la importación de ins-de concurrir sumiso, manso, resignado, en titutos propios del “common law” a sistemas En definitiva, se trata del resguardo de las A partir de este momento, urgidos por la de derecho continental.fin, obediente al requerimiento judicial cuan-do los órganos instituidos por el Estado se lo prácticas que afectan la confianza en el mer- necesidad de modernizar nuestro mercado de cado, y por ende, la credibilidad de los inver- capitales, atento el estado de letargo en el que En concreto, nuestro país adoptó un siste-demanden. sores para invertir en las corporaciones que se había mantenido la oferta pública en nues- ma mixto, ya que el dec. 677 establece por un La candidez del razonamiento contravie- efectúan oferta pública de sus valores, exigien- tro país, se comenzaron a dictar innumerables lado y como punto de partida, pautas mínimas do la menor “prima” adicional que los com- leyes, decretos, textos ordenados de la CNV y de buen gobierno, y por el otro, se espera quene las normas de la experiencia, hiere los pa- pense en forma anticipada, y reduciendo el resoluciones generales de la CNV, entre otras, la autorregulación del sector privado desarro-trones de la lógica, rompe todo estándar derazonabilidad e invita a discurrir sobre el can- costo de capital de los emisores de valores en a los fines de regular en forma acelerada la lle y defina voluntariamente las restantes. el mercado (1). oferta pública en Argentina.dor humano, para concluir con el desatinode que la prisión preventiva —únicamente— Así lo expresan los párrafos 16 y 17 del Con-se justifica en los supuestos en que el impu- III. Antecedentes IV. Decreto-ley 677 siderando del dec. 677/2001:tado tratará de eludir la acción de la justicia o El Capítulo II - Artículo 42 de nuestra Cons- El 22 de mayo del año 2001, el Poder Ejecuti- “Que aun cuando muchas de las cuestionesinterferirá en sus investigaciones. titución Nacional, consagra los derechos del vo Nacional mediante el uso de las atribucio- propias de la temática del gobierno corporati- Si por un instante nos detenemos a pensar consumidor financiero, manifestando: “Los nes conferidas por el artículo 1°, inciso I, apar- vo debieran ser materia de autorregulación del consumidores y usuarios de bienes y servicios tado d) e inciso II, apartado e) de la ley 25.414 sector privado, existen otras cuestiones que,en la brecha que con la potencial reiteraciónde este tipo de fallos podrá generarse, adver- tienen derecho, en la relación de consumo, a (Adla, LXI-B, 1516) (*) aprobó el dec.-ley 667 por su naturaleza, no pueden ser definidas portiremos la magnitud de un yerro que lanzado la protección de su ... seguridad e intereses de Transparencia y Mejores Prácticas para el éste.” económicos; a una información adecuada y Mercado de Capitales mediante el cual pre-hacia el devenir tiene suficiente aptitud paraproducir anárquicas fracturas instituciona- veraz; a la libertad de elección y a condiciones tendió asegurar la plena vigencia de los dere- “Que en definitiva resulta necesario modifi-les en el proceso penal. de trato equitativo y digno. chos consagrados en el art. 42 de la Constitu- car el marco legal vigente, estableciendo ade- ción Nacional, instaurando un Estatuto de los cuadas prácticas de gobierno corporativo en Ello porque la prudencia, que en su estric- Las autoridades proveerán a la protección Derechos del Consumidor Financiero, crean- aquellos aspectos que son de natural compe-ta acepción no importa un “no hacer” o “ha- de esos derechos, ... a la defensa de la compe- do la confianza y seguridad necesarias para tencia del sector público, a los efectos de favo- tencia contra toda forma de distorsión de los abaratar el costo del capital y aumentar el fi- recer el desarrollo de nuestro mercado de ca-cer a medias”, sino “hacer lo debido”, obrarque por esencia se reivindica como obligado mercados ... nanciamiento de las empresas, abordando los pitales sobre la base de una mayor transpa-soporte de la incumbencia judicial, ha estado aspectos de transparencia en el ámbito de la rencia.” La legislación establecerá procedimientos oferta pública, atrayendo a los ahorristas a unausente de la decisión. Antes bien, el pro-nunciamiento desnuda imprudencia, preci- eficaces para la prevención y solución de con- mercado más seguro, y avanzando en el esta- No obstante esta declarada frontera entrepitación, ligereza, imprevisión, desatino, has- flictos ...” blecimiento de un marco jurídico adecuado competencias del sector público y privado, esta insensato descuido porque no sirve para que eleve el nivel de protección del ahorrista necesario recalcar que el Organismo de Con-realizar el objetivo de convivencia que el de- Hasta la década de los 90, ni el Poder Legis- en el mercado de capitales, promoviendo su trol ha sido dotado de amplias facultades derecho se propone. lativo, ni el Poder Ejecutivo se ocuparon de desarrollo y favoreciendo su liquidez, estabili- regulación sobre la mayoría de los institutos proveer la adecuada protección de los dere- dad, solvencia y transparencia. incorporados por la reforma. No me refiero al clamor social de quienes chos del consumidor financiero que instituyedisconformes con la resolución salieron a la nuestra Constitución Nacional en el Mercado El dictado de este decreto fue una clara se- Por último, manifestamos que no obstante de Capitales. ñal de la intención de nuestro país de alinearse los Códigos de Buenas Prácticas regular en for-calle a cometer actos de vandalismo, ni aloportunismo político exhibido por el Ejecu- con los países más desarrollados económica- ma minuciosa las mejores prácticas del gobier-tivo y otros funcionarios, quienes en aras de Por otro lado, la Comisión Nacional de Valo- mente del mundo, tomando como punto de no corporativo, los mismos son de aplicación res como ente regulador de la Oferta Pública, partida la incorporación de tendencias mun- voluntaria;. mientras que la CNV, órgano regu-congraciarse con sobrevivientes y familiaresde las víctimas allegaron indiscretas opinio- atento la facultad conferida por la ley 17.811 diales referidas a la transparencia y mejores lador, fiscalizador y controlador de los partici-nes, actitudes todas reprochables. —Bolsas y Mercados de Valores— (Adla, XX- prácticas del mercado de capitales, que ya han pantes del mercado de capitales, dicta resolu- VIII-B, 1979), hasta el año 1991, había dictado sido adoptadas por muchos de los llamados ciones de cumplimiento obligatorio para las Me preocupa, lo digo como auxiliar de la normas que eran insuficientes para regular y mercados emergentes. emisoras (5).justicia, el hecho que este tipo de senten- tipificar acabadamente la transparencia y me- jores prácticas en el Mercado de Capitales. V. Formas de incorporación de las tenden- VI. Las sociedades cotizantes del Mercadocias hace rebelarse a la sociedad al corroerla credibilidad a que aspiramos para los ór- cias mundiales. La doble disyuntiva de Capitalesganos jurisdiccionales; sobre todo porque El cambio de la política económica de los años 90, y la consiguiente necesidad de alinearse Un párrafo aparte merece la forma en la que El Mercado de Capitales como uno de losen situaciones como estas los magistradosno pueden desconocer elementales reglas a la globalización de los mercados de capita- son incorporadas estas tendencias mundiales sub órganos del Mercado Financiero, consi-que hacen a la naturaleza humana. Al fin y les, impulsó el comienzo acelerado de regula- en los países económicamente en desarrollo derando el otro subórgano el Mercado de Di- ciones tendientes a cumplir con aquel cometi- como el nuestro, ya que se nos presenta la vie- nero o Bancario, tiene la función de asignar elal cabo, sin necesidad de ser psicólogo entren de alternativas verdaderas, no iluso- NOTASrias, cualquier semejante que more por es-tas comarcas puede adivinar cual será (1) VILLEGAS, Carlos Marcelo y VILLEGAS, Car- (*) El texto de la ley y los antecedentes parla- (4) LICHT, Amir N. GOLDSCHMIDT, SCHWARTZ,—gozando de libertad— el comportamien- los Gilberto, “Aspectos Legales de las Finanzas mentarios que le dieron origen han sido objeto de Shalom H., “Cultural Law and Finance: Culturalto de aquél imputado cuando tiene la segu- Corporativas”, Editado por Dykinson, Madrid (Es- publicación en la revista “Antecedentes Parla- Dimensions of Corporate Governance Laws”, Ban-ridad que en juicio penal se hará acreedor paña), año 2001, ps. 888 y 889 mentarios”, t. 2001-B, p. 1187. co Mundial, Junio 2001.a una prolongada sanción purgando penaprivativa de libertad. (2) VILLEGAS, Carlos Marcelo y VILLEGAS, Car- (3) FREMOND, Oliver y CAPAUL, Mierta, “Cor- (5) BACQUE, Eduardo, “La calidad de director los Gilberto, “Aspectos Legales de las Finanzas porate Governance: One Size Fits All?”, The World independiente”, Editado por La Ley, Buenos Aires (Continúa en página siguiente) Corporativas”, Editado por Dykinson, Madrid (Es- Bank Group, (www.worldbank.org/HotTopics. (Argentina), año 2002. paña), año 2001, ps. 925 y 926. asp).
  3. 3. LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 3 COLUMNA DE OPINIÓN granajes clave para el crecimiento de las eco- desarrollar los siguientes puntos dentro de las En el mundo contemporáneo, los directores nomías modernas. mismas: son los grandes líderes del sector privado, y Justicia ... Por lo tanto, un elemento fundamental para A) La formulación de una carta fundacional, junto con los líderes políticos nos señalan el futuro. (Viene de página anterior) mejorar la eficiencia de la economía de los paí- estatutos y códigos de donde emanen princi- ses es el perfeccionamiento del funcionamien- pios, reglas y códigos de buenas prácticas que La responsabilidad de los directores es enor- Es de profanos concebir que, cuando la Ley to de las corporaciones, donde la gran disper- permitan a las organizaciones en su corres- me, al igual que las presiones que sufren y lasMayor de la Nación consagra el principio de sión de sus accionistas produce la separación pondiente marco institucional, la implemen- consecuencias del impacto de sus decisionesinocencia estatuye con esa ofrenda una regla entre la propiedad y el control de las mismas, tación de sus objetivos. en la sociedad, proporcionalmente a los suel-no susceptible de reglamentación, razonable para lo cual se necesita, por una parte, el buen dos, bonos, premios y beneficios que reciben.se entiende, como lo ha hecho el Código Pro- soporte legal, institucional y regulatorio pro- B) El diseño de mecanismos de representa-cesal Penal vigente en los arts. 316, 317 y co- visto por el gobierno público, y por el otro, el ción, legitimación del poder, compromisos y En palabras de Fredy Kofman: “Un líder esrrelativos. Mucho menos, predicar aquí y desarrollo de los medios internos por los cua- responsabilidades. responsable de la consistencia entre el propósi-ahora, palpitando el clima vernáculo de nues- les son operadas y controladas las grandes to y la identidad trascendente de la organiza-tras vivencias, teóricas fantasías que suenan empresas mediante el gobierno de las socie- C) Aplicación de procedimientos de gestión, ción ...Los trabajadores trabajan en el sistema.como desafío a la télesis de razonabilidad. dades. control, incentivos y estándares de desempe- El líder trabaja sobre el sistema, hasta ver que ño para las tareas y los miembros de cada or- ese sistema genera productos con la mayor ca- Porque es tan inconstitucional el exótico VII. Tendencias mundiales respecto de los ganización. lidad, al más bajo costo posible (con cuidado delirismo de la libertad a ultranza, como las res- principios para el gobierno de las sociedades los seres humanos que operan en él). El líder estricciones absurdas que pretendan amparar- D) Administración de los conflictos de inte- responsable del sistema como un todo.” (10).se en una mentada infalibilidad legislativa. La Organización para la Cooperación y De- reses. sarrollo Económicos (OCDE) es la organiza- Por todo ello, la función que cumple cada El caso trae a mi memoria una sabrosa anéc- ción internacional intergubernamental que re- E) Producción de información oportuna, re- uno de los directores de la empresa, necesitadota narrada por Méhész sobre la “injusta úne a los países más industrializados de eco- levante y comprobable, es decir, transparen- además de la faz objetiva o formal expresadajusticia” en la antigua Roma. Refiere ella que nomía de mercado para intercambiar infor- cia. anteriormente, de una gran dosis subjetivaante el emperador Galba se presentaron dos mación y armonizar políticas con el objetivo aportada por cada uno de los integrantes delciudadanos, disputándose la propiedad de un de maximizar su crecimiento económico y Asimismo, el grado de cumplimiento de los directorio, como cabezas y líderes de estasbuey de carga. Las pruebas eran dudosas por coadyuvar a su desarrollo, como así también principios básicos de la buena governancia unidades económicas generadoras de riquezaambas partes y los testigos sospechosos. La contribuir al desarrollo de los países no miem- corporativa por parte de las sociedades es de- y motores de crecimiento de los países.cuestión parecía naufragar en un mar de bros, dentro de los cuales se encuentra el nues- terminante para su éxito a mediano y largo pla-mentiras. Galba, en vista de ello decidió en- tro y todos los otros países del Cono Sur entre zo, ya que los mismos son de naturaleza evo- X. El rol fiduciario de los directorestonces que se llevase el animal con la cabeza otros, mediante el Centro para la Coopera- lutiva, con mejoras que se realizan sobre otrascubierta a la laguna donde acostumbraba a ción con Países No Miembros de la OCDE. mejoras, procurando optimizar la eficiencia de A pesar de los distintos enfoque alrededorbeber. Una vez allí, lo dejaron libre y ganaba las sociedades, reduciendo costes y beneficios. del mundo respecto de los principios para elel complejo litigio aquél, a quien el buey lue- En el mes de mayo de 1999 esta organiza- gobierno de las sociedades, todos estos coinci-go se dirigió espontáneamente. ción aprobó los Principios de la OCDE para el Por otro lado, el gobierno corporativo es den en el alto grado de prioridad que pesa so- Gobierno de las Sociedades del cual surgen parte de un contexto económico mucho más bre los intereses de los accionistas que confían La diferencia con los hechos en examen una serie de lineamientos y normativas no vin- amplio, sujeto a un entorno legal, normativo e sus depósitos en corporaciones para que su di-está en que el emperador romano cubrió los culantes en materia de gobierno corporativo. institucional, todo ello condicionado por la ética nero sea usado de manera eficaz y efectiva.ojos del animal para hacer justicia a su ma- Estos principios son utilizados como referen- empresarial y la conciencia corporativa res-nera, respetando el contexto de la época. Es- cia por el sector público al momento de eva- pecto de los intereses medioambientales y so- Nuestro dec.-ley 677, no es la excepción, yatos magistrados taparon su vista para desco- luar y mejorar sus leyes y regulaciones de las ciales de las comunidades en las que está en- que del considerando surge como principio rec-nocer nuestra realidad. sociedades, y por el sector privado para el de- marcada. tor de la actuación de los administradores de sarrollo de los sistemas de gobierno corpora- los emisores: el interés social, definido este como La similitud radica que en ambos supues- tivo y mejores prácticas. Dentro de la governancia de las sociedades interés común de todos los accionistas, lo quetos la justicia depende del azar. En Roma, del nuestro trabajo se focalizará exclusivamente traducido a términos económicos quiere decirinstinto animal para volver con su dueño. Asimismo, la OCDE realizó un trabajo para en el directorio de las sociedades que hacen creación de valor para los accionistas, introdu-Entre nosotros, de la voluntad del imputado apoyar el buen gobierno corporativo latino- oferta pública. ciéndose de esta manera el rol fiduciario de los—injustamente liberado— para someterse al americano, denominado White Paper sobre administradores de las sociedades, que en pa-proceso. Gobierno Corporativo utilizando los Princi- IX. Encuadramiento jurídico de la función labras de Hawley y de Williams, consiste en “es- pios de Gobierno Corporativo de la OECD directorial tar obligado a emprender solo aquellas accio- pero dentro del contexto territorial de nues- nes, o adoptar aquellas decisiones que una per- tra región, discutiendo las tendencias y ca- A pesar de que por error de alguna norma sona prudente comprometería para mejorar los racterísticas particulares de ésta, y fijando jurídica, se puede inferir a los directores como intereses de los beneficiarios” (11), es decir queahorro de la economía a la inversión producti- las recomendaciones y prioridades para re- “mandatarios”, la función directorial fue con- el decreto, en este caso, fijó su atención en elva de la forma más eficiente y con el menor formar. cebida por la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV- aspecto subjetivo de los directores, es decir encosto, y para cumplir con dicho cometido de- B, 1319) como instituto encuadrado dentro de el espíritu con el que estos funcionarios debíanpende de la interacción de la triada inverso- La Argentina, al igual que los países más de- la teoría organicista, ya que estos funcionarios llevar a cabo su cometido objetivo, determina-res/ahorristas - intermediarios - empresas sarrollados económicamente de la región co- son órganos sociales designados por acto uni- do por la ley y el estatuto social, estipulandodemandantes de créditos, como participantes menzaron con la implementación de las reco- lateral de proposición, que se perfecciona con que los integrantes de uno de sus órganos, esfundamentales del sistema. mendaciones de los Principios de la OCDE para la aceptación del director propuesto y su pos- decir los directores, y verdaderos conductores el Gobierno de las Sociedades y del White Pa- terior inscripción a cargo de la sociedad, invis- y ejecutores de los designios de las empresas Los inversores/ahorristas, están dispuestos per, entre otros, procurando transformar di- tiéndolo del poder conferido por la ley y los que hacen oferta pública de su acción, todos losa invertir o ahorrar en las sociedades cotiza- chas recomendaciones en realidad, intentan- estatutos de la sociedad, concibiendo sus fa- días mientras dure su período, deben pensar ydas o abiertas por una relación costo/oportu- do mejorar el gobierno corporativo, y de esta cultades como originarias, y por lo común, in- actuar en modo tal de crearles riqueza a losnidad entre rendimiento/riesgo conveniente forma, incrementar la inversión, la eficiencia delegables. accionistas, sin distraer su atención en otro in-para ellos. de los mercados de capitales, el desempeño centivo laboral que no sea éste. de las compañías, y en última instancia el bien- Como órgano de administración efectúa la Las empresas o Estados están dispuestos a estar social. declaración de voluntad de la sociedad, y su XI. Requisito indispensable: la autonomía dehacer oferta pública de sus títulos valores aten- ejecución, procurando, también, la represen- los directoresto su necesidad de acceder a un financiamien- No obstante ello, no existe un modelo único tación de la compañía, facultades todas estasto externo de mediano y largo plazo para po- para un buen gobierno corporativo. Diferen- de carácter propio, que las ejecuta dentro de Uno de los requisitos indispensables parader llevar a cabo sus proyectos de inversión en tes sistemas legales, marcos institucionales y una esfera de poderes y deberes diferenciados que los directores puedan ejercer el rol fidu-forma rentable. tradiciones desarrollan distintos enfoques al- de cualquier otro órgano social, es decir que ciario dentro la sociedad es la autonomía en rededor del mundo, no obstante, es común a no existe otro órgano que en el marco de las sus decisiones, ya que los accionistas deberían Y por último, los intermediarios financie- todos los regímenes, el alto grado de prioridad atribuciones y facultades que le son fijadas por expresar su voluntad y proteger sus interesesros, que cumplen la función de enlace entre en resguardar los intereses de los accionistas la ley y el pacto social, pueda imponerle su vo- en forma directa a través del ejercicio de susaquellos dos participantes del Mercado de Ca- que confían sus depósitos en corporaciones luntad, ya que aquél se excedería de sus pro- derechos contractuales y legales, y participan-pitales. para que ese dinero se use de manera eficaz y pias atribuciones y facultades (9). do en la Asambleas de Accionistas, y no de efectiva (6). forma indirecta, instruyendo a los directores El presente trabajo se circunscribe a uno Para lograr el éxito de la empresa que go- acerca de cómo votar en el Directorio.de estos participantes, las empresas cotizan- VIII. Governancia de las sociedades (7) bierna, al Directorio no le alcanza con la solates o que hacen oferta pública, las que go- ejecución sistemática y formal de su función La ley y las prácticas debieran reflejar quebernadas con éxito, se transforman en las Siguiendo al doctor Rodolfo Apreda (8), y administrativa y representativa de la sociedad todos los directores individual y colectivamen-creadoras de riqueza por excelencia dentro como ideas directrices para obtener la mejor que surge del punto anterior, es decir, la partedel sistema capitalista, y en uno de los en- governancia de las corporaciones se deben objetiva o formal de su función. (Continúa en pág. 4) ®NOTAS (6) Organización para la cooperación y desarro- la “v” corta. La desinencia con “v” corta es irregu- governancia del sector público y del sector priva- (10) KOFMAN, Fredy, “Metamanagement. Lallo económicos. “Principios de la OCDE para el lar. En todos los casos, la utilización es frecuente do. Universidad del Cema). nueva con-ciencia de los negocios”, t. 1, Principios,gobierno de las sociedades”, Prefacio, año 1999. sólo en las últimas dos décadas y restringida a su p. 314, Editado por Granica, Buenos Aires, Barce- utilización en el ámbito académico, profesional y (9) MARTORELL, Ernesto, “El directorio de la lona, México, Santigo, Montevideo, año 2001. (7) Gobierno, gobernar, gobernabilidad van con legal. sociedad anónima: necesidades de un replanteo“b” larga. No hay acepción reconocida en español sobre la naturaleza y alcance de su función”, Edi- (11) HAWLEY, James y WILLIAMS, Andrew, “Thepara governancia o, alternativamente, gobernan- (8) Doctor en Ciencias Económicas (UBA 1998). tado por La Ley, Buenos Aires (Argentina), Año Emergence of Fiduciary Capitalism”, V. 5, N° 4, Corpo-cia. En inglés, francés, portugués, italiano se usa Director del Cegopp (Centro para el estudio de la 1987. rate Governance, Internacional Review, Octubre 1997.
  4. 4. 4 Miércoles 1 de junio de 2005 LA LEY(Viene de pág. 3) ® para cumplir funciones que pueden involucrar Como vemos, esta regulación obliga a la No es obligatoria la calidad de accionista para conflictos de intereses inherentes. emisoras a cumplimentar con determinados ser director, ni tampoco se exige requisito dete actúen en el interés de la compañía y de requisitos que tienden a la Transparencia y idoneidad alguno, bastando la capacidad paratodos sus accionistas, sin distinción alguna, XIII. Antecedente. El Comité Ejecutivo Mejores Prácticas del Mercado de Capitales, y ejercer el comercio.evitando convertirse en un órgano de repre- deja sentado en estado embrionario y comosentantes de los distintos sectores de poder de No obstante la tendencia mundial de los úl- punto de partida de una posterior constitu- La elección de los directores es efectuadala sociedad, desconociendo la posible ascen- timos años respecto de los comités de propó- ción del Comité de Auditoría, la calidad de in- por la asamblea de accionistas, recayendo estadencia del grupo de accionistas que lo colocó sitos especiales de los directorios, nuestros le- dependencia de los integrantes del mismo. facultad sobre el consejo de vigilancia, cuandoen el Directorio. gisladores en el año 1972 ya había regulado al expresamente lo estipule el estatuto. respecto. XV. Sistema monista versus sistema dualista Para ello se requiere una mayor especifici- Mientras que la fiscalización interna de ladad respecto a los pasos en los procedimien- Nuestro Régimen de Sociedades Comercia- Como punto de partida para desarrollar este sociedad recae sobre la Comisión Fiscalizado-tos que los directores deben tomar para cum- les le otorgó al Directorio como órgano, pre- tema debemos partir de la dicotomía entre el ra, o sobre la Comisión Fiscalizadora y el Con-plir con sus deberes de cuidado y lealtad hacia via previsión estatuaria, la facultad de organi- Sistema Monista y el Sistema Dualista. sejo de Vigilancia en forma conjunta, o sobrela compañía (12). zar un Comité Ejecutivo dentro del Directorio el Consejo de Vigilancia junto a una Auditoría para delegarle ciertas funciones y tareas que Como es sabido el Sistema Monista concen- Anual contratada por el Consejo, prescindien-XII. Comités permanentes haga más eficiente y ágil su cometido. tra las funciones de administración y control do de la Comisión Fiscalizadora. en el mismo órgano, el Directorio de la socie- Siguiendo las recomendaciones del White De acuerdo a la naturaleza de los comités de dad. Las funciones de gestión de la sociedad la El control formal o de legalidad es obligato-Paper sobre Gobierno Corporativo en Améri- propósitos especiales de los directorios, nues- realizan los directores ejecutivos, mientras que rio, y es atribuido a la Comisión Fiscalizadora,ca Latina coincidimos en que la mejora de las tra ley no lo trata como un órgano distinto y la de fiscalización la ejecuta un Comité de Au- sin perjuicio de que también pueda ser ejerci-prácticas y estructuras del directorio, inclu- diferenciado del directorio, sino como una ditoría integrado por directores que en su do por el Consejo de Vigilancia, en ambos ca-yendo los comités permanentes, pueden in- parte o sector del mismo, integrado por algu- mayoría deben ser independientes. sos, con cargo de informar periódicamente acrementar la efectividad y credibilidad del di- nos de sus miembros, y actuando como brazo los accionistas al respecto.rectorio, por lo que cada compañía debería ejecutor del Direc- Mientras que entener una política muy clara respecto de cómo torio. Por transparencia y Mejores Prácticas el Sistema Dualista Mientras que el control de la gestión empre-su directorio considera y decide los asuntosque involucran potenciales conflictos de inte- La ley además en el Mercado de Capitales se entiende las funciones de administración, sarial es optativo y privativo del Consejo de Vigilancia, con cargo de informar periódica-reses. aclara que el mismo a todas aquellas medidas tomadas por gestión y represen- mente a los accionistas al respecto. Directorio vigilara los gobiernos de los países y sus entes tación de la socie- Las prácticas en el ámbito mundial se están la actuación del Co- reguladores, tendientes a lograr el buen dad, se encuentran Por último, a este mismo órgano el estatutomoviendo decididamente en dirección hacia mité, y que la crea- funcionamiento del Mercado de separadas de la fun- expresamente puede asignarle funciones coad-un mayor rol de los comités de propósitos es- ción del mismo no ción de fiscaliza- ministrativas en determinada clase de actos opeciales de los directorios, especialmente en modifica las obliga- Capitales como mecanismo de ción, cabiendo al contratos.las áreas de auditoría y remuneraciones. Los ciones y responsa- fijación de precios de los valores que en Directorio la triplecomités de propósitos especiales constituyen bilidades del Direc- él se negocian. función antes deta- Los integrantes de la Comisión Fiscaliza-un medio eficaz para asegurar que de hecho el torio como órgano. lladas, y a la Sindi- dora son designados por la asamblea de ac-directorio ejecute funciones claves, y como catura o al Consejo cionistas, los mismos pueden o no ser accio-medio de dar seguridad a los inversionistas. XIV. Antecedente. El director independiente de Vigilancia, según sea el caso, la función de nistas, pero deben ser abogados o contado- control. res públicos habilitados para ejercer su pro- Las responsabilidades y deberes de los di- El 2 de septiembre de 1999 mediante resolu- fesión, es decir, poseer la calidad de profe-rectores han aumentado con el objeto de con- ción general N° 340 y bajo el título Proyecto de Dentro de las virtudes del sistema monista sionales.vertirlo en el real defensor de los intereses de Resolución General s/Comité de Auditoría, la tenemos la proximidad que los controladoresla sociedad y de todos sus accionistas, como Comisión Nacional de Valores resuelve incor- tienen con los ejecutores, y la consiguiente efi- Mientras que los integrantes del Consejo deviéramos anteriormente. Uno de los requisi- porar al punto 7.1.1. del Capítulo XVII del Libro ciencia en la labor de estos últimos, atento la Vigilancia son designados por la asamblea detos elementales para cumplir con este cometi- VI de las Normas —resolución general 290 y sus fiscalización de aquéllos debe ser contempo- accionistas, y los mismos deben ser obligato-do es el contacto más cercano del Directorio modificatorias—, regulando, por un lado, el ránea e inmediata; asimismo, cabe decir que riamente accionistas, y revestir la calidad decon la Gerencia, procurando obtener el ver- deber de los accionistas de informar a la Asam- estas ventajas también se logran en buena socios.dadero conocimiento de la actividad que de- blea la condición de independientes o no inde- medida con el sistema dualista, cuando los sín-sarrollan los gerenciadores de la empresa, y pendientes de los directores propuestos por dicos participan en las reuniones del directo- Por último, en el caso que el estatuto orga-por consiguiente, el cabal juicio que necesita el aquéllos, determinando el criterio para consi- rio, siendo la ausencia de serios requisitos de nice el Consejo de Vigilancia, y la ComisiónDirectorio a la hora de aprobar la gestión de la derar la independencia de los mismos; y por el independencia para la designación de los sín- Fiscalizadora sea reemplazada por una audi-Gerencia. otro, el deber de los accionistas de informar a la dicos lo que perjudica la efectividad en el con- toría anual externa contratada por el Consejo Asamblea la condición de independencia de los trol de dicho órgano. de Vigilancia, como mecanismo complemen- Por ello, todos los directores de las socieda- candidatos que sean contadores públicos de tario de fiscalización, los auditores deben serdes que acceden al ahorro público en los mer- acuerdo a lo normado por la Resolución Técni- Asimismo, y en contrapartida a lo que ca- contadores públicos o doctores en cienciascados de capitales, deberían tener un conoci- ca N° 15 de la Federación Argentina de Conse- racteriza a los regímenes de estructura pira- económicas, habilitados para ejercer la pro-miento global de los temas generales de la fir- jos Profesionales de Ciencias Económicas. midal basados en un organicismo diferencia- fesión, y no deben encontrarse en relación dema, y un conocimiento específico respecto de do, la presencia de un órgano, el comité de dependencia respecto de la entidad sobrelas cuestiones que dependan del área que le Asimismo, determina la obligación que pesa auditoría, insertado dentro de otro órgano, el cuyos estados deben expedirse, sometiendoson encomendadas, para lo cual se torna ne- sobre Organo de Administración y Fiscaliza- directorio, se hallan integrados por directores su informe de auditoría a la asamblea generalcesario estructurar el Directorio a través de ción de las emisoras de informar a la CNV la designados por un mismo accionariado, es de accionistas.varios comités, y que cada uno de ellos se ocu- situación de independencia de sus miembros, decir, controladores y controlados tienen lape de uno o varios temas en particular (13). e incluir dicha información en todo prospecto misma procedencia, produciéndose una con- Dentro de la fiscalización interna de nuestro que sea emitido por la sociedad. vivencia entre los que administran y vigilan su país se da lo que Enrique Zaldívar llama “con- Este es el método más adecuado para que gestión, no siempre con un deslinde muy pre- trol interno promiscuo”, ya que el derecho ale-los integrantes del Directorio puedan profun- A pesar del título que surge de los Vistos de ciso de áreas de competencia (14). mán y el derecho francés después de 1996 ins-dizar en temas que habitualmente son encar- la Resolución, es decir, Proyecto de Resolu- tituyen dos órganos de control: la sindicaturagados a los gerentes, constituyendo así un apor- ción General s/Comité de Auditoría, y que en Como vemos ambos sistemas tienen sus vir- y el consejo de vigilancia, tratado este últimote importante en la administración de la em- el Considerando se menciona en reiteradas tudes y defectos, por lo tanto son los legislado- en el cuadro de los órganos de administración,presa, y no formar parte de un cuerpo en don- oportunidades el Comité de Auditoría y sus res y los entes reguladores los que deben revi- lo que separaba, hasta cierto punto, la funciónde cumplen una función meramente formal. bondades, esta Resolución no constituye ni sar la experiencia respecto del funcionamiento y misiones de cada uno de ellos, a diferencia regula específicamente dicho sub órgano de de los organismos internos de vigilancia, ha- de nuestra ley, donde la diferencia de funcio- A los fines de asegurar líneas claras de res- control interno de las sociedades, sino que ciendo una evaluación realista acerca de su fun- nes entre ambos no es clara.ponsabilidad y de información para todo el determina en forma directa o vía remisión, las cionalidad, determinando cuál será en el futurodirectorio, solamente miembros del directo- condiciones que deben reunir los candidatos el mejor sistema de fiscalización interna. Por lo que lo aconsejable sería adoptar orio deben ser miembros de los comités de éste. para ser independientes; el deber de los accio- uno u otro de los órganos de control como nistas de informar a la Asamblea de Accionis- XVI. Ley 19.550 fiscalizadores internos de la sociedad. Cuando se establecen comités para propó- tas la indecencia o no independencia de lossitos especiales, su rol, mandato, estatuto y directores por ellos propuestos para confor- Nuestro Régimen de Sociedades Comercia- XVII. El decreto 677 y de la Resolución Ge-composición, deberían ser clarificados y co- mar el Organo de Administración, y la inde- les en el año 1972 adoptó el sistema dualista en neral 400municado al mercado, incluyendo la emisión pendencia de los contadores públicos, tam- donde la administración de la sociedad recaede informes periódicos a los accionistas sobre bién, por ellos propuestos, para conformar el en el Directorio, quien cumple con la tarea de En el año 2001 el sistema dualista pregona-sus principales actividades. Órgano de Fiscalización; y la obligación que realizar el objeto social de la firma. Este órga- do por la ley de sociedades comerciales ar- pesa sobre los Organos de Administración y no realiza su actividad dentro del ámbito in- gentina sufrió una considerable alteración Nuestro país no ha sido ajeno a esta corrien- Fiscalización de la sociedad de informar a la terno de la sociedad, tomando sus decisiones respecto de las sociedades que acceden alte, y ha ido tomado algunas mediadas al res- CNV la situación de independencia de sus en el seno interno de la sociedad, y exteriori- ahorro público en los mercados de capitales,pecto, introduciendo el Comité Ejecutivo, y el miembros, e incluir dicha información en todo zándolas mediante el representante de la so- ya que el mismo se ha visto “invadido” por eldirector independiente dentro del Directorio, prospecto que emita la emisora. ciedad, que es el Presidente del Directorio. sistema monista difundido por el dec. 677, mediante el cual se introduce el Comité deNOTAS Auditoría, y el cual fuera reglamentado me- diante la resolución general 400 emitida por (12) Véase el White Paper sobre Gobierno Cor- (13) OLIVIERI FERNANDEZ, Carlos y VILLE- (14) ANAYA JAIME, Luis, “Lineamientos del an- la Comisión Nacional de Valores, munida deporativo en América Latina de la OCDE, ps. 29, 30 GAS, Marcelo, “El Rol de los Directores en la Era teproyecto de reformas a la ley 19.550”, p. 8 y 9, las facultades reglamentarias conferidas pory 31, año 2003. Post-Enron”, Publicado por CIMEeI, Universidad Publicado en Academia Nacional de Derecho, los arts. 7° de la ley 17.811 y 44 y 49 del Anexo del CEMA, Año 2004, Buenos Aires (Argentina). noviembre/2003, p. 1; LA LEY, 2004-A, 1183. del decreto 677/2001.
  5. 5. LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 5XVIII. Creación del Comité de Auditoría El Comité, por resolución fundada, podrá De sociedades en las que éstos también ten- Por último, el comité debe requerir asisten- excluirlos de sus reuniones. gan en forma directa o indirecta “participacio- cia a sus sesiones, y prestación de colabora- El Comité de Auditoría es obligatorio para nes significativas” o cuenten con influencia sig- ción y acceso a información de los directores,todas las sociedades que hagan oferta pública XX. Criterios para que los directores invis- nificativa. miembros del órgano de fiscalización, geren-de sus acciones, con excepción de las socieda- tan condición de independencia tes y auditores externos.des anónimas que califiquen según los térmi- XX.2.4. En forma directa o indirecta:nos de la res. M.E. 401 del 23 de noviembre de El decreto delega en la CNV la facultad de Para el mejor cumplimiento de sus faculta-1989 y sus modificatorias como pequeñas y determinar los criterios que deben reunir los No deben ser titulares de una “participación des y deberes el Comité de Auditoría tiene li-medianas empresas. Directores para investir la condición de inde- significativa” en la emisora. bre acceso a toda la información y documen- pendencia con relación a los accionistas de tación de la sociedad, pudiendo, asimismo, El mismo debe ser colegiado, al igual que el control (XX.1 y sigtes.), y con relación a la so- Ni ser titular en una sociedad que tenga en acceder a asesoramiento externo de cualquierDirectorio, la Comisión Fiscalizadora y el Con- ciedad (XX.2. y sigtes.), prohibiéndoseles, asi- ella una “participación significativa” o cuente tipo, cargo de la sociedad.sejo de Vigilancia, siempre hablando de las so- mismo, cumplir funciones ejecutivas en la so- en ella con influencia significativa.ciedades abiertas. ciedad. XXII. Conclusión XX.2.5. En forma directa o indirecta: Asimismo, debe estar constituido por 3 o XX.1. Para que los miembros del directorio A. Considero que la transparencia y mejoresmás miembros del directorio, por lo tanto no mantengan la condición de independencia con No venda o provea bienes o servicios a prácticas de cualquier índole son un paso ade-es obligatoria su calidad de accionista, al igual relación a los accionistas de control, aquéllos la emisora por importes sustancialmente lante para emprender y desarrollar todo tipoque lo que sucede con los miembros de la Co- no deben ser titula- superiores a los per- de emprendimiento, por lo que adhiero cual-misión Fiscalizadora, y en disidencia de lo que res de “Participa- cibidos como com- quier clase de inquietud al respecto, incluyensucede en la Comisión Fiscalizadora en donde ciones significati- pensación por sus por lo tanto, el intento por mejorar la Transpa-los mismos deben ser obligatoriamente accio- vas” en la emisora, El Comité de Auditoría es obligatorio funciones como in- rencia y Mejores Prácticas del Mercado denistas. ni de otras socieda- para todas las sociedades que hagan tegrante del órgano Capitales. des en las que estos oferta pública de sus acciones, con de administración. La mayoría de los integrantes del Comité accionistas cuentan excepción de las sociedades anónimas B. El dec.-ley 677/2001 de Transparencia ydebe ser independiente, requisito éste que de- en forma directa o que califiquen según los términos de la No venda o pro- Mejores Prácticas del Mercado de Capitales,ben reunir también los auditores externos en indirecta con “par- vea bienes o servi- para los críticos, viene a modificar la ley 19.550el caso de que el estatuto organice el Consejo ticipaciones signifi- resolución M.E. 401 del 23 de cios a los accionis- que integra el Código de Comercio, para losde Vigilancia y prescinda de la Comisión Fisca- cativas”. noviembre de 1989 y sus modificatorias tas de ésta que ten- optimistas, viene a aggiornar dicha ley, en es-lizadora. como pequeñas y medianas empresas. gan en ella en for- pecial en lo referido a las sociedades que hace Ni deben ser titu- ma directa o indi- oferta pública. Considero que de acuerdo a la Asimismo, el estatuto deberá arbitrar los lares de otras socie- recta “participacio- perspectiva de cada grupo, ambos tienen susmedios para garantizar la existencia de direc- dades en la que es- nes significativas” o razones para salir a defender sus posicionestores suplentes independientes para integrar tos accionistas cuenten con influencia signifi- influencia significativa por importes sustancial- encontradas.el Comité de Auditoría. cativa. mente superiores a los percibidos como com- pensación por sus funciones como integrante C. Asimismo, algunos, atacan el Decreto re- Los miembros del Comité deben contar con XX.1.2. La reglamentación del Decreto de- del órgano de administración. ferido al Régimen de Oferta Pública de incons-conocimientos empresarios, financieros o con- termina que los socios tienen participación titucional, manifestando que hubo una extra-tables, salvo disposición en contrario del esta- significativa cuando poseen acciones que XX.2.6. No sea cónyuge. Ni sea pariente has- limitación a las atribuciones de carácter legis-tuto, a diferencia de los directores ejecutivos a representen por lo menos el treinta y cinco ta el cuarto grado de consanguinidad. Ni sea lativo que transitoriamente le concedió al Po-los que les alcanza con su capacidad para ejer- por ciento (35%) del capital social, o cuan- pariente hasta el segundo grado de afinidad de der Ejecutivo la ley 25.414, mientras que otroscer el comercio. Mientras que los integrantes do posean acciones por una cantidad me- individuos que, de integrar el órgano de admi- defienden su constitucionalidad, esgrimiendode la Comisión Fiscalizadora deben ser profe- nor, pero tuvieren derecho a la elección de nistración, no reunirían la condición de inde- que el mismo fue dictado dentro de las facul-sionales, abogados o contadores públicos ha- uno o más directores por clase de acciones, pendientes establecidas en estas normas. tades que la Constitución Nacional acuerda albilitados para ejercer su profesión, y a los inte- o cuando tuvieren con otros accionistas Poder Legislativo para delegar como faculta-grantes del Consejo de Vigilancia les alcanza convenios relativos al gobierno y adminis- XXI. Atribuciones del Comité des del ejercicio legislativo en el Poder Ejecuti-con su calidad de socios. tración de la sociedad de que se trate, o de vo. Dejo librada esta consideración a nuestros su controlante. En relación a los auditores externos el comi- tribunales, los que de acuerdo a los aconteci- La elección de los miembros del Directorio, té debe opinar respecto de su contratación y miento de los últimos 20 años han demostra-Comisión y Consejo es efectuada por la asam- XX.1.3. Asimismo, respecto de la determina- revocación, previa propuesta hecha por el di- do que su criterio en este tipo de cuestión, lablea de accionistas, o por el consejo de vigilan- ción de influencia significativa, hace una remi- rectorio. Velar por la independencia de los mis- constitucionalidad de una norma, dista mu-cia, en el caso de los directores y cuando ex- sión a las consideraciones de las pautas esta- mos. Revisar los planes de los auditores exter- cho de ser pacífica.presamente lo estipule el estatuto, recayendo blecidas en las normas contables profesiona- nos e internos. Evaluar su desempeño.sobre los mismo directores, por mayoría sim- les. D. Siendo consecuente con el primer puntople, la designación de los miembros del Comi- En relación a los honorarios y planes de op- de esta conclusión apoyo la intención de nues-té de Auditoría. XX.2. Para que los miembros del directorio ciones sobre acciones de los directivos y ad- tro país de pretender alinearse con los países mantengan la condición de independencia con ministradores de la sociedad, el comité debe más desarrollados económicamente del mun- Pesa sobre la sociedad emisora la obligación relación a sociedad, aquéllos: opinar sobre su razonabilidad previa formula- do, incorporando las tendencias mundialesde comunicar a la CNV y a las entidades auto- ción hecha por el directorio. respecto de la transparencia y mejores prácti-rreguladas donde se negocien las acciones de XX.2.1. No deben estar vinculados a la emi- cas mediante el decreto en cuestión, y con ella emisora, la designación de los miembros del sora por una relación de dependencia, y/o si En relación a los conflictos de intereses, el riesgo de legislar primero y tener que testearComité de Auditoría, así como cualquier mo- lo estuvieron, debe haber transcurrido 3 años comité debe opinar dando fundamento y co- después, atento la premura del contexto mun-dificación en la integración de éste, ya fuere de aquella vinculación. municar a las entidades autorreguladas cual- dial, pero lamentablemente tenemos que op-por renuncia, licencia, incorporación o susti- quier conflicto de intereses que exista o pueda tar entre el desarrollo natural de nuestro mer-tución de sus miembros, o cualquier otra cau- XX.2.2. No deben tener relación profesional existir dentro de la sociedad. cado de capitales, o globalizarnos, no hay tiem-sa, dentro de los tres (3) días de ocurrida o de con la emisora o los accionistas de ésta que po, la historia dirá si fue acertado tomar con-llegado el hecho a su conocimiento. tengan en ella en forma directa o indirecta “par- En relación a los aumentos de capital con ceptos, instrumentos, procedimientos, regu- ticipaciones significativas” o influencia signifi- exclusión o limitación del derecho de prefe- laciones, sin historia, sin tradición jurídica. Asi-XIX. Funcionamiento del Comité de Audito- cativa; ni con sociedades en las que éstos tam- rencia, el comité debe opinar sobre el cumpli- mismo, y en coherencia con lo anterior, consi-ría bién tengan en forma directa o indirecta “par- miento de las exigencias legales y la razonabi- dero prudente haber adoptado un sistema ticipaciones significativas” o cuenten con in- lidad de las condiciones de emisión de accio- mixto, estableciéndose pautas mínimas de A los fines ejecutivos, el decreto obliga al fluencia significativa. nes o valores convertibles en acciones. transparencia y mejores prácticas, con un de-Comité a elaborar anualmente su propio plan sarrollo posterior del sector privado según losde actuación, a diferencia del Consejo de Vigi- XX.2.3. No deben pertenecer a una sociedad En relación a operaciones con partes rela- acontecimientos y necesidades del mercado.lancia, donde la reglamentación de su organi- o asociación profesional que mantenga rela- cionadas, el comité debe opinar dando funda-zación y funcionamiento surge directamente ciones profesionales: mento, según los términos del dec. 677. E. Coincido con la valoración de la empresadel estatuto. como creadora de riqueza por excelencia den- Con la emisora o los accionistas de ésta, que En relación a la gestión de riesgo de la socie- tro del sistema capitalista, y engranaje clave El contralor del cumplimiento de este plan tengan en ella en forma directa o indirecta “par- dad, el comité debe supervisar las políticas en para el crecimiento de las economías moder-de actuación pesa sobre el Directorio y al Or- ticipaciones significativas” o influencia signifi- materia respecto de su información. nas, y también coincido que para ello las mis-gano de Fiscalización. cativa. mas deben ser gobernadas con éxito, en espe- En relación a las normas de conducta, el co- cial las que hace oferta pública, donde la gran Asimismo, y a los fines organizativos, el Co- Con sociedades en las que éstos también ten- mité debe verificar su cumplimiento cuando dispersión de sus accionistas produce la sepa-mité esta facultado para dictar un reglamento gan en forma directa o indirecta “participacio- resulten aplicables. ración entre la propiedad y el control de lasinterno para reglamentar su funcionamiento. nes significativas” o cuenten con influencia sig- mismas. Para procurar un buen gobierno de nificativa. En relación a los estados contables anuales las sociedades abiertas, previamente necesita- El mismo se debe reunir por lo menos una de la sociedad, el comité debe opinar al res- mos un marco legal e institucional claro, con-vez cada tres meses, imponiéndose el registro O que perciba remuneración o honorarios pecto en ocasión de su presentación y publi- fiable y moderno, ajustado a las necesidadesde lo deliberado en cada reunión celebrado (distintos de los correspondientes a las funcio- cación. contemporáneas. Considero que nuestra leypor el cuerpo colegiado mediante actas, las que nes que cumple en el órgano de administra- de sociedades integralmente funciona correc-serán llevadas en el libro correspondiente. ción). Asimismo, el comité debe supervisar el fun- tamente, no obstante la misma entró en vigen- cionamiento y la fiabilidad de los sistemas de cia en 1972, han pasado muchos años, y mu- Los restantes miembros de los órganos de De la emisora o los accionistas de ésta que control interno, el sistema administrativo/con- chas cosas han cambiado, el derecho y las prac-administración y los miembros del órgano de tengan en ella en forma directa o indirecta “par- table, y toda la información financiera y los ticas comerciales son vivos, dinámicos, y nues-fiscalización podrán asistir a las deliberacio- ticipaciones significativas” o influencia signifi- hechos relevantes que la sociedad deba pre-nes del Comité, con voz, pero sin voto. cativa. sentar a la CNV y entidades autorreguladas. (Continúa en pág. 6) ®

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