Cássio scarpinella bueno curso sistematizado de direito processual civil - volume 2 - 1ª edição - ano 2011

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Direito processual

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Cássio scarpinella bueno curso sistematizado de direito processual civil - volume 2 - 1ª edição - ano 2011

  1. 1. Procedimentos especiais do Código de Processo Civil Juizados Especiais 2 Tomo II
  2. 2. CASSIO SCARPINELLA BUENO Mestre, Doutor e Livre-docente em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da PUCSP. Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUCSP. Diretor de Relações Institucionais. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual. Advogado. 2011 Procedimentos especiais do Código de Processo Civil Juizados Especiais 2 Tomo II
  3. 3. ISBN 978-85-02-11464-7 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Bueno, Cassio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil : procedimentos especiais do Código de Processo Civil ; Juizados Especiais, vol. 2, tomo II / Cassio Scarpinella Bueno. – São Paulo : Saraiva, 2011. 1. Processo civil I. Título. 10-07890 CDU-347.9 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito processual civil 347.9 Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal. Data de fechamento da edição: 4-10-2010 Dúvidas? Acesse www.saraivajur.com.br FILIAIS AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 – Centro Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 – Salvador BAURU (SÃO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 – Setor de Indústria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 – Brasília GOIÁS/TOCANTINS Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 – Centro Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte PARÁ/AMAPÁ Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 – Belém PARANÁ/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SÃO PAULO Av. Antártica, 92 – Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse: www.saraivajur.com.br Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produção editorial Lígia Alves Assistente editorial Rosana Simone Silva Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia Maria de Lourdes Appas Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas Aldo Moutinho de Azevedo Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati Maria Regina Machado Serviços editoriais Carla Cristina Marques Elaine Cristina da Silva Capa Muiraquitã Editoração Gráfica
  4. 4. Sim, sei bem Que nunca serei alguém. Sei de sobra Que nunca terei uma obra. Sei, enfim, Que nunca saberei de mim. Sim, mas agora, Enquanto dura esta hora, Este luar, estes ramos, Esta paz em que estamos, Deixem-me crer O que nunca poderei ser. (Ricardo Reis)
  5. 5. Ao Dr.Antônio Luiz de Toledo Pinto porque,graças a ele, este Curso é. E sempre, desde sempre, e retroativamente, a Elas “porque sermos é preciso”. Não fosse assim, nada seria; nada teria razão para ser (***)
  6. 6. 9 ABREVIATURAS AASP — Associação dos Advogados de São Paulo ACi — Apelação Cível ADI — Ação Direta de Inconstitucionalidade AgRg no Ag — Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AgRg no REsp — Agravo Regimental no Recurso Especial AI-AgR — Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AIRR — Agravo de Instrumento em Recurso de Revista Ap — Apelação Boletim AASP — Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo CC — Conflito de Competência coord. — coordenação DL — Decreto-lei Des. — Desembargador(a) DJ — Diário da Justiça DJe — Diário da Justiça Eletrônico ed. — edição EDcl no RE — Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário j. m. v. — julgamento por maioria de votos j.un. — julgamento unânime MC — Medida Cautelar Min. — Ministro(a) n. — número ns. — números org. — organizador(es) p. — página(s) PLS — Projeto de Lei no Senado Rcl — Reclamação rel. — relator(a) RE — Recurso Extraordinário RE-AgR — Agravo Regimental no Recurso Extraordinário RE-ED — Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário REsp — Recurso Especial
  7. 7. 10 ss. — seguintes STF — Supremo Tribunal Federal STJ — Superior Tribunal de Justiça TJSP — Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo TST — Tribunal Superior do Trabalho v. — ver vol. — volume
  8. 8. 11 ÍNDICE Abreviaturas ............................................................................................ 9 INTRODUÇÃO 1. Considerações iniciais ....................................................................... 21 2. Competência legislativa (art. 24, XI, da CF) .................................... 27 3. A terminologia empregada ............................................................... 31 4. Plano do volume ................................................................................ 33 PARTE I — PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA Capítulo 1 — Ação de consignação em pagamento ........................... 37 1. Considerações iniciais ....................................................................... 37 2. Hipóteses de cabimento .................................................................... 38 2.1. Consignação quando houver dúvida sobre o credor ............... 38 2.2. Outras hipóteses de consignação em pagamento .................... 41 3. O depósito extrajudicial de dinheiro ................................................ 41 4. Petição inicial ..................................................................................... 43 4.1. Pedido ......................................................................................... 44 4.2. Foro competente ........................................................................ 45 4.3. Consignação de coisa ................................................................. 45 5. Contestação ....................................................................................... 46 5.1. Pedido do réu ............................................................................. 47 6. Julgamento ......................................................................................... 49 6.1. Efeitos anexos ............................................................................. 51 7. Procedimento do “resgate do aforamento” ...................................... 51 Capítulo 2 — Ação de depósito ............................................................ 52 1. Considerações iniciais ....................................................................... 52 2. Petição inicial ..................................................................................... 53 3. Contestação ....................................................................................... 54 4. Sentença e seu cumprimento ............................................................ 54 4.1. Perdas e danos ............................................................................ 55 Capítulo 3 — Ação de anulação e substituição de títulos ao portador 56 1. Considerações iniciais ....................................................................... 56 2. Anulação e substituição do título ..................................................... 57 2.1. Petição inicial e legitimidade passiva ........................................ 57
  9. 9. 12 2.2. Especificamente a posição do devedor ..................................... 58 2.3. Defesas ........................................................................................ 59 2.4. Sentença ..................................................................................... 59 3. Destruição parcial do título .............................................................. 60 4. Restituição do título .......................................................................... 61 Capítulo 4 — Ação de prestação de contas ......................................... 61 1. Considerações iniciais ....................................................................... 61 2. Por iniciativa de quem exige a prestação .......................................... 63 3. Por iniciativa do obrigado a prestar contas ...................................... 64 4. A forma de as contas serem prestadas .............................................. 65 5. Saldo credor ....................................................................................... 65 6. Prestação de contas em apenso ......................................................... 66 Capítulo 5 — Ações possessórias ........................................................ 66 1. Considerações iniciais ....................................................................... 66 2. As “ações possessórias” como “procedimento especial” .................. 69 3. Características .................................................................................... 71 3.1. “Ações dúplices” ......................................................................... 71 3.2. “Ações executivas lato sensu” ..................................................... 72 4. Petição inicial ..................................................................................... 73 4.1. Legitimidade ativa e passiva ...................................................... 74 5. Audiência de justificação .................................................................. 75 5.1. Pessoas de direito público ......................................................... 76 6. Citação ............................................................................................... 77 7. Contestação e comportamentos do réu ........................................... 78 8. Interdito proibitório .......................................................................... 78 9. Sentença e fase recursal ..................................................................... 79 10. Ações possessórias e movimentos sociais ou grevistas ................... 81 Capítulo 6 — Ação de nunciação de obra nova .................................. 82 1. Considerações iniciais ....................................................................... 82 2. Hipóteses de cabimento e legitimidade ativa ................................... 82 3. Embargo extrajudicial ....................................................................... 85 4. Petição inicial ..................................................................................... 86 5. Tutela preventiva e antecipada .......................................................... 87 6. A retomada da obra ........................................................................... 89 7. Procedimento .................................................................................... 90 8. Sentença ............................................................................................. 91
  10. 10. 13 Capítulo 7 — Ação de usucapião de terras particulares .................... 92 1. Considerações iniciais ....................................................................... 92 2. Procedimento especial? ..................................................................... 96 3. Petição inicial ..................................................................................... 97 4. Legitimidade ativa ............................................................................. 98 5. Legitimidade passiva ......................................................................... 98 6. Citação e defesa ................................................................................. 99 7. Intervenção de terceiros .................................................................... 100 8. Sentença ............................................................................................. 101 Capítulo 8 — Ação de divisão e de demarcação de terras particulares 102 1. Considerações iniciais ....................................................................... 102 2. A “ação de demarcação” .................................................................... 104 2.1. Petição inicial ............................................................................. 105 2.2. Legitimidade ativa e passiva ...................................................... 106 2.3. Citação e defesas ........................................................................ 106 2.4. Fase instrutória .......................................................................... 108 2.5. Fase decisória ............................................................................. 108 2.6. A demarcação propriamente dita ............................................. 109 2.7. Confinantes ................................................................................ 113 3. A “ação de divisão” ............................................................................ 114 3.1. Petição inicial ............................................................................. 114 3.2. Legitimidade ativa e passiva ...................................................... 115 3.3. Citação e defesas. Fase instrutória ............................................ 115 3.4. Fase decisória ............................................................................. 115 3.5. A divisão propriamente dita ..................................................... 116 3.6. Confinantes ................................................................................ 120 Capítulo 9 — Inventário e partilha ..................................................... 121 1. Considerações iniciais ....................................................................... 121 2. Início do inventário e legitimados a requerê-lo ............................... 122 3. O inventariante .................................................................................. 123 3.1. Atribuições do inventariante ..................................................... 124 3.2. Remoção do inventariante ........................................................ 125 4. Primeiras declarações ........................................................................ 126 5. Citações, intimações e defesas .......................................................... 127 5.1. Herdeiro preterido ..................................................................... 128 5.2. A oitiva da Fazenda Pública ...................................................... 129 6. Avaliação e cálculo do imposto ......................................................... 130 7. Colação .............................................................................................. 131
  11. 11. 14 8. Pagamento das dívidas ...................................................................... 132 9. Partilha ............................................................................................... 135 9.1. Correção da partilha .................................................................. 136 9.2. Partilha amigável ....................................................................... 137 9.3. A rescisão da sentença da partilha ............................................ 137 10. Arrolamento ..................................................................................... 138 10.1. Arrolamento sumário .............................................................. 139 11. Disposições gerais ............................................................................ 140 11.1. Duração das medidas cautelares ............................................. 140 11.2. Sobrepartilha dos bens ............................................................ 141 11.3. Curador especial ...................................................................... 141 11.4. Falecimento de cônjuge supérstite e de herdeiros antes da partilha .................................................................................... 142 12. A “petição de herança” ..................................................................... 142 13. O inventário extrajudicial ................................................................ 143 14. Dispensa de inventário e arrolamento ............................................ 145 Capítulo 10 — Embargos de terceiro .................................................. 145 1. Considerações iniciais ....................................................................... 145 2. Finalidade .......................................................................................... 146 3. Cognição ............................................................................................ 148 4. Legitimidade ativa ............................................................................. 149 5. Legitimidade passiva ......................................................................... 151 6. Prazo .................................................................................................. 152 7. Competência ...................................................................................... 154 8. Petição inicial ..................................................................................... 155 9. Citação e defesa ................................................................................. 157 10. Sentença ............................................................................................ 158 11. Fase recursal ...................................................................................... 158 12. Coisa julgada .................................................................................... 159 Capítulo 11 — Habilitação ................................................................... 160 1. Considerações iniciais ....................................................................... 160 2. Legitimidade ativa ............................................................................. 161 3. Legitimidade passiva, citação e defesa .............................................. 162 4. Procedimento .................................................................................... 162 5. Dispensa da habilitação ..................................................................... 163 6. Prosseguimento do processo ............................................................. 164 7. Habilitação nos Tribunais ................................................................. 164
  12. 12. 15 Capítulo 12 — Restauração de autos .................................................. 165 1. Considerações iniciais ....................................................................... 165 2. O pedido ............................................................................................ 166 3. Contraditório e instrução ................................................................. 166 4. Julgamento ......................................................................................... 167 5. No âmbito dos Tribunais .................................................................. 168 Capítulo 13 — Vendas a crédito com reserva de domínio ................ 169 1. Considerações iniciais ....................................................................... 169 2. A cobrança das parcelas vencidas e vincendas ................................. 170 3. A restituição da coisa vendida .......................................................... 171 Capítulo 14 — Ação monitória ............................................................ 173 1. Considerações iniciais ....................................................................... 173 2. Cabimento ......................................................................................... 174 3. Juízo de admissibilidade da petição inicial ...................................... 176 4. Mandado inicial e citação ................................................................. 177 5. Cumprimento do mandado monitório ........................................... 178 6. Os embargos ...................................................................................... 178 7. Não apresentação ou rejeição dos embargos ................................... 181 8. Etapa executiva .................................................................................. 182 9. Fase recursal ....................................................................................... 184 10. Ação monitória no “direito processual público” ............................. 185 PARTE II — PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Capítulo 1 — Disposições gerais ......................................................... 187 1. Considerações iniciais ....................................................................... 187 2. Jurisdição voluntária ......................................................................... 188 3. Jurisdição voluntária e o “modelo constitucional do direito pro- cessual civil” ....................................................................................... 189 4. O “procedimento padrão” ................................................................. 191 4.1. Fase postulatória ........................................................................ 192 4.2. Fase instrutória .......................................................................... 193 4.3. Fase decisória ............................................................................. 194 5. Coisa julgada ...................................................................................... 194 6. Recursos ............................................................................................. 195 7. Efetivação ........................................................................................... 195 8. Intervenção de terceiros .................................................................... 196
  13. 13. 16 Capítulo 2 — Alienações judiciais ....................................................... 196 1. Considerações iniciais ....................................................................... 196 2. Hipóteses de cabimento .................................................................... 197 3. Contraditório .................................................................................... 198 4. A avaliação ......................................................................................... 198 5. A alienação ......................................................................................... 198 6. Depósito e sentença ........................................................................... 199 7. Preferências na aquisição .................................................................. 200 Capítulo 3 — Separação consensual ................................................... 200 1. Considerações iniciais ....................................................................... 200 2. Petição inicial ..................................................................................... 201 2.1. Competência .............................................................................. 203 2.2. Conversão do pedido contencioso em separação consensual ... 204 3. Oitiva dos cônjuges ........................................................................... 204 4. Sentença ............................................................................................. 206 5. Separação e divórcio extrajudiciais .................................................. 206 Capítulo 4 — Testamentos e codicilo .................................................. 208 1. Considerações iniciais ....................................................................... 208 2. Abertura, registro e cumprimento ................................................... 208 3. Testamento particular ....................................................................... 210 4. Testamentos especiais e codicilo ....................................................... 211 5. Execução do testamento .................................................................... 212 5.1. Atribuições do testamenteiro .................................................... 212 5.2. Remoção do testamenteiro ........................................................ 213 Capítulo 5 — Herança jacente ............................................................. 213 1. Considerações iniciais ....................................................................... 213 2. Arrecadação ....................................................................................... 214 2.1. Diligências de arrecadação ........................................................ 214 3. Curador .............................................................................................. 215 4. Edital .................................................................................................. 216 5. Conversão em inventário .................................................................. 217 6. Alienação de bens .............................................................................. 217 7. Declaração de vacância ..................................................................... 218 8. O destino dos bens ............................................................................ 218 Capítulo 6 — Bens dos ausentes .......................................................... 219 1. Considerações iniciais ....................................................................... 219
  14. 14. 17 2. O reconhecimento da ausência ......................................................... 220 3. Arrecadação e editais ......................................................................... 221 4. Curador .............................................................................................. 221 5. Sucessão provisória ........................................................................... 222 6. Regresso do ausente .......................................................................... 224 Capítulo 7 — Coisas vagas ................................................................... 224 1. Considerações iniciais ....................................................................... 224 2. Competência ...................................................................................... 225 3. Depósito da coisa e publicação de editais ........................................ 225 4. Comparecimento do dono ................................................................ 226 5. Não comparecimento do dono ......................................................... 227 6. Abandono da coisa ............................................................................ 227 Capítulo 8 — Curatela dos interditos ................................................. 228 1. Considerações iniciais ....................................................................... 228 2. Legitimados ativos ............................................................................. 229 3. Petição inicial ..................................................................................... 229 4. Citação e atitudes do interditando ................................................... 230 5. Perícia ................................................................................................. 231 6. Sentença ............................................................................................. 231 7. Levantamento da interdição ............................................................. 232 Capítulo 9 — Disposições comuns à tutela e à curatela .................... 233 1. Considerações iniciais ....................................................................... 233 2. Nomeação do tutor ou curador ........................................................ 234 3. Remoção e dispensa de tutor ou curador ......................................... 236 Capítulo 10 — Organização e fiscalização das fundações ................ 237 1. Considerações iniciais ....................................................................... 237 2. Criação da fundação .......................................................................... 238 2.1. Pedido inicial e procedimento .................................................. 238 3. Alteração do estatuto ......................................................................... 239 4. Extinção da fundação ........................................................................ 239 Capítulo 11 — Especialização da hipoteca legal ................................ 240 1. Considerações iniciais ....................................................................... 240 2. Pedido ................................................................................................ 241 3. Arbitramento e avaliação .................................................................. 242 4. Oitiva dos interessados e sentença .................................................... 242
  15. 15. 18 PARTE III JUIZADOS ESPECIAIS Capítulo 1 – Juizados Especiais Cíveis................................................. 245 1. Considerações iniciais......................................................................... 245 1.1. O microssistema dos Juizados Especiais Cíveis.......................... 247 1.2. Princípios..................................................................................... 248 1.3. Atos processuais........................................................................... 250 1.4. Juiz, conciliadores e juízes leigos................................................. 251 1.5. Conciliação e juízo arbitral......................................................... 252 2. Competência ....................................................................................... 253 2.1. Foro competente......................................................................... 255 3. Partes.................................................................................................... 255 3.1. Capacidade postulatória ............................................................. 257 3.2. Intervenção de terceiros .............................................................. 258 3.3. Ministério Público....................................................................... 258 4. Petição inicial....................................................................................... 258 4.1. Juízo de admissibilidade da petição inicial................................. 259 5. Citação................................................................................................. 260 6. Posturas do réu.................................................................................... 260 7. Audiência de instrução e julgamento................................................. 261 8. Fase instrutória.................................................................................... 262 9. Fase decisória....................................................................................... 263 9.1. Extinção do processo em julgamento de mérito........................ 264 10. Fase executiva .................................................................................... 265 10.1. Cumprimento de sentença........................................................ 266 10.2. Execução de título extrajudicial................................................ 269 11. Recursos............................................................................................. 270 11.1. Recurso da sentença .................................................................. 272 11.2. Embargos de declaração............................................................ 274 11.3. Recurso extraordinário ............................................................. 274 11.4. Recurso de divergência.............................................................. 275 11.5. Mandado de segurança contra ato judicial .............................. 278 12. Coisa julgada ..................................................................................... 280 13. Despesas............................................................................................. 281 14. Tutela preventiva e tutela antecipada............................................... 282 Capítulo 2 – Juizados Especiais Federais ............................................. 283 1. Considerações iniciais......................................................................... 283
  16. 16. 19 2. Competência ....................................................................................... 285 3. Partes.................................................................................................... 287 4. Conciliador.......................................................................................... 289 5. Comunicações processuais ................................................................. 289 5.1. Prazos .......................................................................................... 290 6. Fase instrutória.................................................................................... 290 7. Fase executiva ...................................................................................... 291 7.1. Obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa......................... 292 7.2. Obrigação de pagar quantia certa............................................... 292 8. Recursos............................................................................................... 293 8.1. Especialmente o “pedido de uniformização de jurisprudência” 294 8.2. Recurso extraordinário ............................................................... 295 9. Tutela preventiva e antecipada ........................................................... 296 Capítulo 3 – Juizados Especiais da Fazenda Pública........................... 296 1. Considerações iniciais......................................................................... 296 1.1. Instalação ..................................................................................... 299 2. Competência ....................................................................................... 300 3. Partes.................................................................................................... 302 4. Conciliador.......................................................................................... 303 5. Comunicações processuais ................................................................. 303 5.1. Prazos .......................................................................................... 303 6. Fase instrutória.................................................................................... 304 7. Fase executiva ...................................................................................... 304 7.1. Obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa....................... 304 7.2. Obrigações de pagar quantia ...................................................... 305 8. Recursos............................................................................................... 307 8.1. Turmas recursais.......................................................................... 308 8.2. Especialmente o “pedido de uniformização de jurisprudência” 308 8.3. Recurso extraordinário ............................................................... 310 9. Tutela preventiva e tutela antecipada................................................. 311 Apêndice 1 — Pequeno glossário de direito processual civil ................ 313 Apêndice 2 — Anteprojeto de Código de Procedimentos em matéria processual civil do Estado de São Paulo ........................ 320 Apêndice 3 — Anteprojeto de Novo Código de Processo Civil (parcial) 337 Bibliografia consultada e citada .............................................................. 375 Sites consultados ...................................................................................... 385
  17. 17. 21 INTRODUÇÃO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Grande desafio, se não o maior, para tratar dos “procedimentos especiais”com os quais se ocupa o Livro IV do Código de Processo Civil e também com aqueles regulados pela legislação processual civil extra- vagante é a total ausência de um critério que viabilize seu estudo como um todo. O seu estudo por partes, isto é, dando destaque ao procedimen- to em si mesmo considerado, ato por ato, fato por fato, é, destarte, o método conscientemente eleito por este Curso para apresentação da matéria ao longo do volume. Nessa perspectiva, aliás, a matéria aqui tratada é não apenas um necessário complemento para o que os tomos I e III tratam, mas também para a Parte III do vol. 4, que se volta ao exame dos “procedimentos cautelares específicos”.Muitos deles,aliás,como lá se demonstra,só podem ser chamados de cautelares mercê de sua localização no Código de Pro- cesso Civil.Por isso,como quer justificar o Capítulo 1 da Parte III do vol. 4, o seu estudo justificar-se dando destaque ao seu procedimento e não na (vã) tentativa de buscar a sua natureza ontológica. É difícil, para evitar o emprego da palavra impossível, esboçar uma teoria geral para os procedimentos especiais.Louvável a iniciativa de todos aqueles que apresentam uma mas,ao que tudo indica,aquela teoria geral não pode se distrair das linhas traçadas pelo vol. 1 deste Curso, ao ense- jo da construção da teoria geral do direito processual civil (e não, apenas e tão somente, do processo; muito menos do procedimento). No máximo, é o caso de buscar distinção entre o que é (ou pode ser) “procedimento especial de jurisdição contenciosa”e o que é (ou pode ser)“procedimen- to especial de jurisdição voluntária”.Uma tal distinção,contudo,não tem como se afastar, porque de atuação do Estado-juiz se trata em um e em outro caso, do “modelo constitucional do direito processual civil”. É certo que o legislador pode subtrair parcela de competências hoje reser- vadas ao Estado-juiz sem que agrida o art. 5o , XXXV, da Constituição Federal. É o que se deu com a Lei n. 11.441/2007, que autorizou, em al- gumas específicas situações, que o inventário (art. 982; v. n. 13 do Capí- tulo 9 da Parte I) e a partilha de bens, bem como a separação e o divórcio consensuais fossem realizadas por escritura pública (art. 1.124-A; v. n. 5 do Capítulo 3 da Parte II). Isto, contudo, só quer significar que, na exata
  18. 18. 22 medida em que aquela finalidade pode ser obtida sem a necessária inter- venção do Estado-juiz, outros são os princípios governantes da atuação do direito material. Não, contudo, quando é ele, o Estado-juiz, que tem — e, na maioria das vezes, precisa ter — a sua inércia rompida para se manifestar sobre um pedido de tutela jurisdicional que lhe é formulado por alguém (v. n. 3 do Capítulo 1 da Parte II). A reflexão de Calmon de Passos, a respeito, merece ser lida: “...[o] que seria uma teoria geral dos procedimentos especiais? Surpreendentemente, ela só pode ser a afirmativa de que inexiste uma teoria geral dos procedimentos especiais. Se algum princípio norteador pudesse ser formulado eu o formularia nesses termos. Todos os sujeitos envolvidos em conflitos de interesses cuja solução seja confiada ao Estado, por meio de seu agente político magistra- do, têm garantidos, constitucionalmente, seus direitos de postular, de efetivar os meios indispensáveis à formação do convencimento do julgador, de exigir dele motivar satisfatoriamente o que venha a decidir e de dispor, na estrutura da organização política do Es- tado, de instituições e de instrumentos de controle tanto da lega- lidade da decisão quanto da legalidade do comportamento do julgador. Se isso inexiste, tudo o mais é perfumaria. Se isso existe, problemas de detalhes são irrelevantes” (Teoria geral dos procedi- mentos especiais, p. 7). Não deixa de chamar a atenção, a partir dessa constatação, como querem evidenciar, em especial, os ns. 1, 2 e 6 do Capítulo 3 da Parte III dovol.1,acircunstânciadeoCódigodeProcessoCivilnãooferecer,sequer, nomenclatura uniforme ao tratar do tema que ocupa o presente volume. O Livro IV do Código, com efeito, disciplina os procedimentos es- peciais, que, de acordo com o art. 271 e o parágrafo único do art. 272, contrapõem-se ao procedimento comum que, por sua vez, pode ser o ordinário ou o sumário (art. 272, caput). Mas, é interessante destacar que o procedimento comum é tratado como parte integrante do que o Livro I do Código chama de “processo de conhecimento” e que se contrapõe, sempre de acordo com as opções feitas pelo próprio Código, ao “proces- so de execução” e ao “processo cautelar” (art. 270). Nessa toada, seria minimamente previsível que o Livro IV tratasse não de procedimentos, mas de “processos especiais”. Essa foi, é pertinente o registro, a opção feita pelo Código de Processo Civil de 1939, cujo Livro IV era intitulado “processos especiais”.
  19. 19. 23 A expressão “processos especiais” parece ser mais apropriada para a espécie, de acordo com a ideologia do próprio Código de 1973, porque o que caracteriza os“procedimentos especiais”, na perspectiva do proces- so, é o sincretismo das atividades cognitivas, satisfativas e assecuratórias e, por isso, contrapõe-se ao que aquele Código chama de “processo de conhecimento”, “processo de execução” e “processo cautelar”, a ponto de dedicar a cada um deles um Livro específico, os Livros I, II e III, respec- tivamente. De qualquer sorte, a opção assumida por este Curso, desde a cons- trução de sua Teoria Geral, é defender a ideia de que não há (e não pode haver) tantos processos quantos sejam os direitos materiais levados para solução perante o Estado-juiz. E também não há, isso ocupa o item 3, infra, tantas e tão variadas ações quantos sejam os direitos materiais con- trovertidos e levados ao Estado-juiz para solução com ânimo de definiti- vidade. O que há é processo (um só) e ação (uma só) e diferentes proce- dimentos que podem variar (e realmente variam) para ajustar,de lege lata, determinados conflitos de direito material a um mais adequado e tem- pestivo enfrentamento jurisdicional.Seja do ponto de vista da cognição e/ ou do ponto de vista da arrumação dos atos que se praticarão desde a ruptura inicial da inércia da jurisdição (petição inicial) até o proferimen- to da sentença reconhecendo quem faz jus à tutela jurisdicional ou, mais ampla e corretamente, até a satisfação do direito tal qual reconhecido a uma das partes, isto é, da efetiva prestação da tutela jurisdicional. Ilustra pertinente e suficientemente a afirmação final do último parágrafo a seguinte lição de Kazuo Watanabe: “Mas por mais que se consiga reduzir à expressão mínima as formalidades do processo comum e por melhor que seja a organi- zação judiciária, haverá sempre direitos, pretensões materiais e interesses legítimos que,pela sua natureza,sua simplicidade ou pela urgência da tutela em razão da iminência de dano irreparável exi- girão processos diferenciados, seja em termos de procedimentos de cogniçãoplenaeexaurienteajustadosàspeculiaridadesdassituações substanciais controvertidas, seja em forma de procedimentos de cognição sumária,que atendam aos reclamos de extrema rapidez na concessão do provimento jurisdicional” (Da cognição no processo civil, p. 144-145). Da observação anterior decorre uma ressalva importante. Apesar de especiais, os muitos dos procedimentos disciplinados pelo Livro IV do
  20. 20. 24 Código de Processo Civil, notadamente aqueles catalogados como de “jurisdição contenciosa”, viabilizam, do ponto de vista da profundidade, o desenvolvimento de cognição exauriente do magistrado (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). As decisões de mérito nele proferidas, consequentemente, têm aptidão de transitar materialmente em julgado. Do ponto de vista da extensão, contudo, a cognição é parcial (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1). É justamente nesse ponto que o corte de direito material justifica, por vezes de forma expressa, a redução da quantidade da matéria (de direito material) a ser discutida pelo magis- trado no procedimento especial e que, por isso mesmo, impõe ou, quan- do menos, justifica a prática de atos processuais diferenciados, quando menos, na “fase postulatória”. Feita a ressalva do parágrafo anterior, cabe destacar que, na pers- pectiva evidenciada, a nomenclatura do Livro IV do Código de Processo Civil brasileiro, “procedimentos especiais”, é, em plena harmonia com a proposta sustentada por este Curso, a mais correta, ainda que, vale repe- tir, seja indiscutível a ausência de harmonia com as premissas adotadas pelo próprio Código. Embora de sabor exclusivamente histórico, oportuno lembrar a observação feita por Luiz Machado Guimarães,na abertura do vol.IV de seus Comentários ao Código de Processo Civil,dedicado ao exame dos doze primeiros “processos especiais” do Código de 1939: “A diversidade do processo em ordinário e especial assenta na diversidade da forma de procedimentos. Não há, em rigor, proces- so ordinário e processos especiais,mas sim procedimento ordinário e procedimentos especiais”(op.cit.,p.8,com os itálicos no original). O que destoa é a localização daqueles procedimentos no Código, máxime após as mais recentes reformas nele introduzidas, mormente pelas Leis ns. 8.952/1994, 10.444/2002 e 11.232/2005. Não que isso faça alguma diferença para o estudo do tema que ocupa este volume. Mas é que os“procedimentos especiais”, tanto quanto o“procedimento comum”, ordinário ou sumário, nada mais são que diversas combinações de atos e de fatos processuais (isto é, atos e fatos que dizem respeito e interessam ao plano do processo) voltados não só à declaração do direito aplicável à espécie, mas também à satisfação desse mesmo direito. E se, insista-se, numa perspectiva histórica e rente ao Código de Processo Civil de 1973 antes das profundas modificações pelas quais ele passou desde meados da década de 1990, o procedimento comum-ordinário e o procedimen-
  21. 21. 25 to comum-sumário não aceitavam a prática de quaisquer atividades satisfativas ou acautelatórias antes do reconhecimento do direito (profe- rimento da sentença de mérito, no linguajar original do Código), isso, desde o advento daqueles diplomas legislativos, já não é mais correto de ser afirmado. Assim, embora seja indiferente o lugar em que a matéria está tra- tada pelo Código de Processo Civil (no Livro IV), é importante colocar, lado a lado, os variados procedimentos nele regulados. É o que faz este Curso. A ênfase do estudo desenvolvido ao longo dos tomos II e III do vol. 2 deste Curso está, para ir direto ao ponto, no procedimento, na des- crição dos diversos atos e fatos processuais (isto é, pertinentes ao proces- so, considerado, sempre e invariavelmente, como método de atuação do Estado e, para cá, do Estado-juiz). Aliás, é justamente em função das considerações acima expostas que os “procedimentos especiais” vêm tratados ao lado do “procedimento comum”. É por isso que seu vol. 2 tem três tomos, cada qual dedicado a um grupo de procedimentos. O primeiro é voltado, justamente, ao “pro- cedimento comum” e suas duas variações, o procedimento ordinário e o procedimento sumário, rente ao disposto no art. 272, caput. O segundo, aos procedimentos especiais do Livro IV do Código de Processo Civil. O terceiro volta-se ao exame do que, na evolução do estudo do direito processual civil brasileiro, acabou ensejando um destaque metodológico importante, o “direito processual público” e o “direito processual coleti- vo”. E, como não poderia deixar de ser à luz da metodologia empregada, a ênfase do exame de cada um daqueles “sub-ramos” do direito proces- sual civil (v. ns. 7.1 e 7.2 do Capítulo I da Parte I do vol. 1) é feita a par- tir dos diversos procedimentos que, para viabilizar a resolução dos mais variados conflitos de direito material de forma otimizada, são encontra- dos dispersos na legislação extravagante. A proposta despertou, desde que foi anunciada, diferentes reações da comunidade dos processualistas civis. Aos críticos, cabe enfatizar que se trata apenas de uma proposta, nada mais do que isso, que convida a todos, estudantes e estudiosos, alunos e professores e aqueles que se valem do Código de Processo Civil e da volumosa legislação processual civil extravagante no dia a dia do foro como verdadeiro instrumento de trabalho,a perder os vínculos com as amarras derivadas das opções que o legislador brasileiro de 1973 fez na exposição da matéria e que, com sinceridade, nada acrescentam à compreensão do direito processual civil como um todo.Se isso represen-
  22. 22. 26 ta, de alguma maneira, um aceno ao que constava no Código de Proces- so Civil de 1939, que se ocupava com os “processos especiais” logo após o “processo ordinário”, não se trata de qualquer saudosismo; apenas de coincidência. Até porque é inegável os diversos avanços do Código de 1973 com relação ao tema, a começar pela nomenclatura por ele empre- gada (procedimentos e não processos),não obstante a falta de sintonia que se percebe do exame de cada um de seus próprios Livros e de seu art.270. Questão interessante, que não pode passar ao largo do que consta do parágrafo anterior, é a constatação de que o Anteprojeto de novo Có- digo de Processo Civil elaborado pela Comissão constituída pelo Ato n. 379/2009 do Presidente do Senado Federal disciplina os “procedimentos especiais”(Título III do Livro II) depois do“procedimento comum”(Tí- tulo I do Livro II) como espécies de “processo de conhecimento” (Livro II). Embora essa última expressão seja pelas razões insistentemente sus- tentadas por este Curso imprópria (v., em especial, o n. 2 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1), não há como deixar de perceber que a proposta metodológica aqui assumida foi exata e rigorosamente aquela que acabou sensibilizando os responsáveis pela elaboração do Anteprojeto. É certo que não só o número mas também os procedimentos espe- ciais, em si mesmos considerados, foram sensivelmente alterados pelo Anteprojeto. Isso, contudo, só confirma muitas das impressões encon- tradiças na doutrina e, em especial, o que se quer evidenciar: é muito tênue — se é que ela existe — a linha divisória entre o que o Código de Processo Civil atual, o“Código Buzaid”, denomina“procedimento espe- cial” e o que ele próprio rotula de “procedimento cautelar específico”. Por fim, mas não menos importante: a proposta metodológica no enfrentamento dos“procedimentos especiais”, tal qual anunciada, signi- fica que tudo aquilo que não for exposto em relação a cada um dos procedimentos aqui enfrentados é expressamente assumido como a falta de qualquer peculiaridade ou razão apta a justificar postura diversa. De forma mais simples: toda a teoria geral que ocupa o vol. 1, bem como tudo o que é escrito para o “procedimento ordinário”, pelas Partes II a V do vol. 2, tomo I, tanto quanto para a competência (Parte I do vol. 2, tomo I), para a “tutela jurisdicional executiva” pelo vol. 3, para a “tutela antecipada” e a “tutela cautelar” (Partes I e II do vol. 4) e, por fim, para os mecanismos de controle das decisões jurisdicionais (vol.5) é aplicável para os procedimentos especiais naquilo que não for expressamente excepcionado ao longo do trabalho ora iniciado.Seria muito enfadonho, a cada novo procedimento especial, repetir tudo aquilo para evidenciar
  23. 23. 27 que a falta de algum comentário específico só quer significar que o pro- cedimento especial o é pelo que ele tem de diferente (de especial) quan- do confrontado com um determinado padrão.Não pelo que ele não tem. 2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA (ART. 24, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) As considerações que ocupam o número anterior rendem ensejo a diversos e importantes desdobramentos. Um deles, frequentemente negligenciado pela doutrina do direito processual civil, reside na distinção que a Constituição Federal de 1988 passou a fazer, em seus arts. 22, I, e 24, XI, entre a competência privativa da União Federal para legislar sobre processo civil e a legislação concor- rente entre ela e os Estados-membros e o Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual. A própria opção do legislador processual civil, de dar ao Livro IV o nome de “procedimentos especiais”, contrapondo-os ao “procedimento comum” (art. 272, parágrafo único), deve ser significativa, para o que interessa ao presente momento, do que é e deve ser entendido, inclusive para fins de competência legislativa, como procedimento em contraposi- ção a processo. A manutenção da mesma estrutura pelo Anteprojeto de novo Código de Processo Civil é suficientemente eloquente a respeito. Se,à época em que Alfredo Buzaid elaborou o seu Anteprojeto,a questão poderia ser negligenciada, não há como presumir o mesmo para a Co- missão nomeada pelo Senado Federal passados mais de vinte e um anos de vigência da Constituição de 1988. Não há por que deixar de levar às últimas consequências o que consta, em especial, do n. 6 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1: procedi- mento é matéria que, de acordo com o art. 24, XI, da Constituição Fede- ral, está reservada à competência concorrente dos Estados-membros e do Distrito Federal. Não obstante os mais de vinte e um anos da promulga- ção daquela Carta, contudo, continuamos, todos, com pouquíssimas, embora importantes, exceções, analisando o fenômeno única e exclusi- vamente a partir do que consta das leis federais de processo.Elas,contudo, só podem querer fazer as vezes das “normas gerais” a que se refere o § 1o do art. 24 da Constituição Federal e, mesmo assim, sem que a iniciativa da União Federal exclua a “competência suplementar dos Estados” (art. 24, § 2o , da Constituição Federal).
  24. 24. 28 Dentre as variadas críticas que se faz à conclusão dos parágrafos anteriores está a de que, uma vez aceita, teríamos autorização para que, no Brasil, convivessem com o Código de Processo Civil vinte e sete Có- digos de Procedimento em matéria civil, um para cada Estado-membro. E, ainda, seria legítima a existência de um Código de Procedimento em matéria civil para o Distrito Federal. A constatação é irrespondível, ela está certa.Só não há como,com o devido respeito,entendê-la como uma crítica negativa, como se a coexistência daquelas quase três dezenas de Código de procedimento em matéria civil,que precisa(ria)m dialogar com um Código de Processo em matéria civil, fosse um mal. Ela é decorrência necessária da forma federativa em que se organiza o Estado brasileiro. É absolutamente necessário que cada Estado (e o Distrito Federal) possa ajustar as suas próprias“justiças”às suas próprias realidades, inclusive as orçamentárias. É certo que os §§ 3o e 4o do art. 24 da Constituição Federal não preveem a hipótese de forma clara. Eles regulam a hipótese oposta, de preexistência da legislação estadual (ou distrital), quando “os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiari- dades” (§ 3o ) e de advento da lei federal, quando “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (§ 4o ). Contudo, não há por que deixar de dar a merecida atenção à conclusão colocada em destaque. Até porque, justamente em função do verdadeiro estado de inércia da doutrina sobre a questão, nada mais coerente que, enquanto não houver tantos Códigos de procedimento quantos Estados-membros e Distrito Federal, o Código de Processo Civil continuará a desempenhar a sua função totalizante sem, não há por que colocar em dúvida a afirmação, nenhuma espécie de resistência. O problema não é novo para o direito brasileiro.A Constituição de 1934 (art. 5o , XIX, “a”), inovando em relação à de 1891 (art. 34, 23o ), determinou a unificação do direito processual em todo território nacio- nal (art. 5o , XIX,“a”, e art. 11 das Disposições Transitórias). A Constitui- ção de 1937 reiterou a regra em seu art. 16, XVI, e trouxe, de novidade, o art.18,segundo o qual:“Independentemente de autorização,os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matéria, para suprir- -lhes as deficiências ou atender às peculiaridades locais, desde que não dispensem ou diminuam as exigências da lei federal, ou, em não haven- do lei federal e até que esta regule, sobre os seguintes assuntos: (...) g) processo judicial ou extrajudicial. Parágrafo único. Tanto nos casos des- te artigo, como no do artigo anterior, desde que o Poder Legislativo fe- deral ou o Presidente da República haja expedido lei ou regulamento
  25. 25. 29 sobre a matéria, a lei estadual ter-se-á por derrogada nas partes em que for incompatível com a lei ou regulamento federal”.Foi com base naque- le dispositivo constitucional que Luiz Machado Guimarães (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IV, p. 23-25) sustentou a insubsistência, diante do advento do então novo Código de Processo Civil de 1939, do Decreto n. 6.743/1934 do Estado de São Paulo, que criara a “ação de discriminação das terras devolutas do Estado” e, mais do que ele, do Decreto-lei n. 11.096/1940 daquele mesmo Estado, que criava novas regras para aquela mesma“ação”, derrogando, para ela, o“procedimento ordinário” que lhe impunha o Código de Processo Civil anterior. O que vale destacar, a propósito daquele episódio, é que, naquele momento, havia uma série de Códigos Estaduais e, como mostra a pes- quisa de Machado Guimarães, de Leis (ou normas jurídicas a elas equi- valentes) extravagantes Estaduais que, com o advento do Código de Processo Civil de 1939, precisavam perder sua vigência; precisavam, essa é a verdade, deixar de ser aplicados em função da unificação da compe- tência legislativa. Claríssimo a esse respeito o disposto no parágrafo único do precitado art. 18 da Constituição de 1937, que não encontrava regra similar na Constituição anterior, de 1934, dada a limitação do dis- posto no § 3o de seu art. 5o . Ademais, a questão não era tratada no plano de eventuais distinções entre“processo”e“procedimento”— a alínea“g” daquele dispositivo constitucional refere-se a processo — e, também por isso, não tem valia para o sistema introduzido pela Constituição de 1988. Até porque, repita-se, não há, hoje, leis estaduais sobre processo ou pro- cedimento como havia no Brasil até 1937. Aquele problema, destarte, simplesmente, não tem como se pôr na atualidade, sendo indiferente, destarte, qual seria a sua melhor solução àquele tempo. Outra crítica de que a existência de vários Códigos de Procedimen- to em matéria civil levaria,em última análise,a uma indevida interferên- cia no direito material que,em regra,é de competência privativa da União Federal (art. 22 da Constituição Federal), não pode ser aceita também. Os planos do direito processual civil (e de todos os seus institutos, inclu- sive o procedimento) e do direito material não se confundem. Um proce- dimento que leve à satisfação (jurisdicional) de um direito material de forma diferente neste ou naquele Estado da Federação nada diz (e nem pode dizer) sobre a existência e os contornos do próprio direito material. Apenas sobre o especial agir do Estado-juiz para reconhecer a sua exis- tência, satisfazendo-o na medida em que a ateste, isto é, a forma de se prestar tutela jurisdicional. Nada mais do que isso.
  26. 26. 30 Assim, enquanto não houver regras específicas, editadas pelos Es- tados para os fins do art. 24, XI, da Constituição Federal, têm eficácia plena as regras que, sobre o assunto, existem no plano federal, sejam elas gerais ou não. E à medida que as especificidades de cada Estado sensibi- lizar os seus respectivos legisladores, teremos, gravitando em torno de um núcleo comum de normas (gerais), tantos Códigos de Procedimento quantos sejam os Estados-membros, nunca esquecendo do Distrito Fe- deral. Bem-vindos à República Federativa do Brasil. Questão interessante que se põe a partir da afirmação do parágra- fo anterior reside em saber se,no âmbito da Justiça Federal,aplicar-se-iam os Códigos de Procedimento de cada Estado ou, diferentemente, deveria haver um Código de Procedimento para a Justiça Federal que não neces- sariamente se confunde com ou se limita ao Código de Processo Civil, ao menos com o atual. É entendimento que sustenta Fernando da Fonseca Gajardoni em seu Flexibilização procedimental, p. 22-29. Não há como concordar, com o devido respeito, com o prestigiado professor e magistrado.Não há,na Constituição Federal de 1988,nenhum dispositivo similar àquele que parece dar sustento bastante ao entendi- mento por ele defendido. A regra de competência concorrente prevista no art. 24, XI, da atual Constituição, por isso mesmo, merece ser lida no contexto do “modelo constitucional do direito processual civil” em que a organização da Justiça Federal é feita a partir da própria Constituição Federal, que se limita a indicar, embora de forma vinculante, como deve se dar a organização da Justiça dos Estados (v. n. 6 do Capítulo 3 da Par- te II do vol. 1). Com relação à Justiça do Distrito Federal e Territórios, a despeito de ela ser organicamente federal (art. 22, XVII, da Constituição Federal; v. n. 6 do Capítulo 3 da Parte II do vol. 1), o que interessa para a exposição presente é o modo de sua atuação (processo e procedimento) e não a sua organização. Sendo assim, à falta de qualquer regra em sentido diverso, parece ser mais correto o entendimento de que não só o processo (e quanto a ele não há dúvida alguma) mas também os procedimentos a serem adotados perante a Justiça Federal, de primeira e segunda instâncias, são os defi- nidos em lei federal. Enquanto for mantido o Código de Processo Civil e a legislação processual civil extravagante na forma atual, não há chan- ce de ocorrer qualquer lacuna no assunto. Um futuro Código de Proces- so Civil — e o Anteprojeto elaborado não traz nada de novo com relação ao assunto — que diga diferentemente, deverá, coerentemente, sensibi- lizar o próprio legislador federal para o tema, que o disciplinará como entender melhor.
  27. 27. 31 A Seção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil tomou a iniciativa de elaborar um Anteprojeto de Código de Procedimentos em Matéria Processual no âmbito daquele Estado. A iniciativa, depois de revista por Comissão formada por diversos acadêmicos e profissionais das diversas áreas do Direito, nomeada pelo Deputado Estadual Fernan- do Capez, então Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, converteu-se no Projeto de Lei n. 1.258/2009 apresentado àquela Casa Legislativa pelo citado parlamentar. Por ora, cabe aguardar a tramitação do processo legislativo e,uma vez aprovado o Código,verificar o impacto das não só interessan- tes, mas também importantes inovações por ele pretendidas, embora lá não se tenha chegado aos extremos aqui propostos. 3. A TERMINOLOGIA EMPREGADA Uma palavra se faz necessária, ainda à guisa introdutória, sobre a nomenclatura empregada ao longo do volume no decorrer da exposição da matéria. Este volume do Curso, a exemplo do que fazem os anteriores, emprega as expressões idiomáticas comuníssimas nos meios e modos do direito processual civil, com todas as ressalvas — e as inúmeras aspas — justificadas pelo vol. 1, em especial os ns. 2 dos Capítulos 2 e 3 da Parte III. Definitivamente, não é o caso de tratar de uma “ação de consignacão em pagamento”, sem evidenciar, sem qualquer hesitação, que não existe uma ação de consignação em pagamento. Ação é uma e só uma, invariá- vel, e que não se confunde com o direito material ameaçado ou lesionado e que justifica a ruptura da inércia do Estado-juiz para que, reconhecido, seja satisfeito de maneira substitutiva e coercitiva (v. ns. 1 e 2 do Capítu- lo 2 da Parte III do vol. 1). Ação é direito subjetivo público exercitável contra o Estado-juiz (e exercitado ao longo do processo, com vistas à prestação da tutela jurisdicional), não contra aquele a quem se pretende a prestação da tutela jurisdicional. A ação, por isso mesmo, não se con- funde com a tutela jurisdicional, finalidade última de ser do Estado-juiz. Só os verdadeiros imanentistas poderiam pregar a existência de uma “ação de consignação em pagamento”, evidenciando, quiçá, as suas on- tológicas diferenças com a “ação de nunciação de obra nova” ou, apenas para fazer uso de um exemplo, com a “ação monitória”. Nem os concre- tistas fariam tais afirmações porque esta corrente de pensamento, dife- rentemente daquela, separa com nitidez o plano processual do material. Não consta que a autonomia entre o direito processual civil e o direito
  28. 28. 32 civil (aqui compreendido circunstancialmente como sinônimo de direi- to material) seja posta em dúvida pelos concretistas. A regra que se lia no art. 75 do Código Civil de 1916 (“A todo o direito corresponde uma ação que o assegura”) e que, embora não tenha sido repetida pelo Código Civil de 2002, que tomou o seu lugar, ecoa, com todas as letras, no art. 83 do Código do Consumidor (Lei n. 8.078/1990 —“Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”), não infirma a exposição anterior. É mister ler aqueles dispositivos a partir do contexto em que escri- to (o art. 75 do Código Civil anterior) e do seu significado, não a sua li- teralidade (o art. 83 do Código do Consumidor), levando em conta a evolução do pensamento sobre o direito processual civil desde meados do século XIX. Assim, a exposição vale-se das referidas expressões porque consa- gradas não só pelos usos e costumes forenses mas também porque são elas — e nenhum outra — que são empregadas pela própria lei proces- sual civil brasileira; é ler, um após o outro, os diversos capítulos do Títu- lo I do Livro IV do Código de Processo Civil, que trata de ações e mais ações. No seu Título II, voltado aos “procedimentos especiais de jurisdi- ção voluntária”, a situação é ainda mais interessante porque sequer de ações se trata, mais parecendo, a sua centena de artigos, um Código de regras materiais e não processuais ou,mais precisamente, procedimentais. A iniciativa, contudo, não significa transigir com o rigor da lin- guagem de uma exposição que quer ser científica, muito pelo contrário. Por isso as ressalvas, as aspas e a consciência de que aquelas são verda- deiras expressões idiomáticas no mais amplo (e correto) sentido de seu significado. Para todos os fins,a“ação de consignação em pagamento”,mencio- nando-a para manter o exemplo dado de início,deve ser entendida como o procedimento jurisdicional que pretende a prestação de tutela jurisdi- cional consistente no reconhecimento judicial da extinção da obrigação pelo devedor em face de seu(s) credor(es), mediante o pagamento em consignação (art. 334 do Código Civil). Não há como confundir, destarte, o direito (material) àquela mo- dalidade de pagamento (no sentido amplo de extinção da obrigação) com o direito (processual) de o devedor provocar o Estado-juiz para buscar a tutela jurisdicional correspondente, praticando, para tanto, diversos atos e fatos diversos do padrão, isto é, observando um diverso
  29. 29. 33 procedimento. Não se trata de ação, mas de procedimento; e de procedi- mento especial, não comum ordinário ou sumário. E, com isso, porque todas essas últimas afirmações conduzem de volta ao início, em movi- mento verdadeiramente circular, é hora de encerrar a Introdução e dar início à exposição da matéria. Embora usualmente empregada por prestigiada doutrina estran- geira e nacional, também não há por que concordar com a expressão “tutela jurisdicional diferenciada”. O que é diferenciado na perspectiva que interessa ao presente estudo, insista-se, é o procedimento. É realmen- te importante entender, no atual estágio evolutivo do pensamento do direito processual civil,que a tutela jurisdicional não varia — e não pode variar — consoante modifiquem-se os direitos materiais. Não há tantas ações ou processos ou pedidos ou sentenças ou tutelas jurisdicionais quantas sejam os direitos materiais controvertidos. Importa distinguir, com nitidez, o que são as técnicas processuais do que é o resultado útil do processo. A variedade daquelas não tem aptidão para modificar a monotonia deste. Mesmo que se queira dar ênfase, verdadeiro destaque metodológi- co ao exame da tutela jurisdicional — iniciativa destacada e sublinhada por este Curso (v., em especial, a nota à 3a edição e os ns. 7 e 8 do Capí- tulo 1 da Parte III do vol. 1 e o n. 2 da Introdução do vol. 4) —, a inicia- tiva não autoriza a adoção daquela nomenclatura. Também nos casos identificados como“tutela jurisdicional diferenciada”,aplica-se a propos- ta classificatória do n. 8.5.6 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1. Nada há de diferenciado, pelo que lá se lê, quando o magistrado concede um pedido relativo à consignação em pagamento, à proteção possessória ou, mesmo, quando reconhece a ilegalidade de um ato administrativo em mandado de segurança. O que há de peculiar, em todos esses casos, é o procedimento, a sequência de atos e fatos processuais para permitir que o magistrado preste a tutela jurisdicional. Não nela, em si mesma consi- derada, entretanto. 4. PLANO DO VOLUME Este volume do Curso é dividido em três partes. A primeira é dedicada aos procedimentos especiais de “jurisdição contenciosa” (Título I do Livro IV do Código de Processo Civil). A segunda, aos procedimentos especiais de “jurisdição voluntária” (Título II do Livro IV do Código de Processo Civil).
  30. 30. 34 A terceira,dedicada ao estudo de alguns procedimentos especiais da legislação processual civil extravagante, isto é, aquela que, embora verse sobre o direito processual civil, não foi, por uma razão ou por outra, in- corporada ao Código de Processo Civil. Dentre as dezenas e dezenas de procedimentos especiais que interessam ao direito processual civil, desde aqueles ainda regidos pelo Código de Processo Civil de 1939, mercê de alguns dos incisos do art.1.218 do Código de 1973,que ainda sobrevivem incólumes desde a sua promulgação e às suas sucessivas alterações, que poderiam merecer exame por este Curso, sua atenção voltou-se unica- mente aos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099/1995), aos Juizados Especiais Cíveis no âmbito da Justiça Federal (Lei n. 12.259/2001) e aos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/2009). O volume tem três apêndices. O primeiro é o“glossário”dos termos e expressões técnicas usados com mais frequência ao longo da exposição. O segundo traz o Anteprojeto de Código de Procedimentos em Matéria Processual no âmbito do Estado de São Paulo, revisado, a partir de pioneira e importante proposta da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo, por Comissão de Juristas nomeada especificamente para aquela finalidade pelo Deputado Estadual Fernando Capez, que confiou, ao autor deste Curso, a honrosa missão de presidir os trabalhos. Quando apresentado à Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, o Anteprojeto recuperou muito da sua forma original,passando a tramitar perante aquela casa legislativa sob aquele formato. O texto aqui apresen- tado, todavia, é o elaborado pela precitada Comissão. O terceiro e último apêndice apresenta parte do Anteprojeto de novo Código de Processo Civil, tal qual apresentado pela Comissão no- meada especialmente para tanto ao Senado Federal em junho de 2010, quando se transformou no Projeto de Lei do Senado Federal (PLS) n. 166/2010. Uma breve explicação a seu respeito: Trata-se da transcrição do Título III (“Dos procedimentos espe- ciais”) do Anteprojeto de Código de Processo Civil, que compreende os seus arts. 505 a 696, e que é dividido em dez capítulos. Os nove primeiros correspondem, em grande parte, ao que hoje está disciplinado entre os“procedimentos especiais de jurisdição conten- ciosa”. Estão disciplinados: a “ação de consignação em pagamento”, a “ação de prestação de contas”,a“ação de divisão”e a“ação de demarcação de terras particulares”,o“inventário e partilha”,os“embargos de terceiro”,
  31. 31. 35 a“habilitação”,a“restauração de autos”,a“homologação de penhor legal” e as “ações possessórias”. O décimo e último capítulo daquele Título III ocupa-se com os “procedimentos não contenciosos”, dividido em doze seções, fazendo uma interessante mescla entre o que hoje consta dos “procedimentos especiais de jurisdição voluntária”e dos“procedimentos cautelares espe- cíficos”. Estão disciplinados: as “notificações e interpelações”, as “aliena- ções judiciais”, a “separação e o divórcio consensuais” e a “alteração do regime de bens do matrimônio”, os “testamentos e codicilos”, os “bens dos ausentes”, as“coisas vagas”, a“interdição e curatela dos interditos”, as “disposições comuns à tutela e à curatela”, a “organização e fiscalização das fundações” e a “posse em nome de nascituro”. É certo que o Anteprojeto, ao introduzir o que ele chama, em seu art. 238, de “procedimento edital” (também transcrito no apêndice), eliminou a“ação de usucapião”(v.n.2 do Capítulo 7 da Parte I) e a“ação de anulação e substituição de títulos ao portador” (v. n. 1 do Capítulo 3 da Parte I) e que outros dispositivos seus merecem mais detida reflexão à luz dos diversos procedimentos espalhados pelo atual Código, sendo insuficiente,por isso mesmo,sua mera transcrição.Maiores comentários sobre ele, contudo, desviariam o leitor do objetivo deste Curso, a expo- sição sistemática do Código de Processo Civil ainda vigente.
  32. 32. 37 PARTE I PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA CAPÍTULO 1 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O Código Civil dedica todo um capítulo ao “pagamento em con- signação” (arts. 334 a 345). Trata-se, de acordo com a lei civil, de uma modalidade de pagamento das obrigações em geral.Bastante claro,a esse respeito,o art.334 daquele Código:“Considera-se pagamento,e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coi- sa devida, nos casos e forma legais”. Pagamento,de acordo com o doutrina civilista,tem acepção ampla. Ela significa adimplemento, isto é, cumprimento da obrigação. É ler a lição de Orlando Gomes: “Pode a obrigação extinguir-se por diversos modos. Desapa- rece normalmente com a execução. Satisfeita a prestação, o vínculo deixa de existir. O cumprimento da obrigação, por esse modo, chama-se, tecnicamente, pagamento” (Obrigações, p. 105-106). Pode acontecer, contudo, de a obrigação extinguir-se por outros meios, por “outros modos de extinção”, para adotar, mais uma vez, o ensinamento de Orlando Gomes (op. et loc. cit.), ainda que produzam o resultado do pagamento. Dentre eles, está a consignação. A partir dessas afirmações, o que cabe ao Código de Processo Civil — e ele o faz no Capítulo I do Título I de seu Livro IV, que compreende os arts. 890 a 900 — é regular o procedimento que deve ser observado
  33. 33. 38 pelo Estado-juiz toda vez que, no plano material, surgir algum entrave ao cumprimento daquelas regras,desde a ruptura da inércia da jurisdição até o reconhecimento de que a dívida, na perspectiva das regras de direi- to material, foi efetivamente paga, isto é, adimplida, verdadeiramente satisfeita. 2. HIPÓTESES DE CABIMENTO O caput do art. 890, harmonizando-se com as preocupações esbo- çadas pelo número anterior e que ocupam mais demoradamente o n. 1 da Introdução, prevê que “nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida”. Nada se cria, aqui, destarte, em termos de direito material.O Código de Processo Civil limita-se a indicar o“caminho”para que, diante de um conflito de direito material, o devedor pague a sua dívida,por intermédio de uma das modalidades de extinção da obrigação. Tanto assim que o dispositivo prevê que a consignação dar-se-á “nos casos previstos em lei”, qual seja, a lei material. De acordo com art. 335 do Código Civil,“a consignação tem lugar: I — se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o paga- mento, ou dar quitação na devida forma; II — se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III — se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV — se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V — se pender litígio sobre o objeto do pagamento”. O art. 345 do Código Civil também prevê a pertinência do paga- mento por consignação na seguinte hipótese: “Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação”. Pela diversidade de pretensos credores, a hipótese será, processualmente, disciplinada pelos arts. 895 e 898. 2.1. Consignação quando houver dúvida sobre o credor Os arts. 895 e 898 ocupam-se da hipótese em que o devedor pre- tende se liberar da dívida pagando-a mas, por qualquer razão,desconhe- ce quem, na perspectiva do direito material, é o credor e, consequente- mente, para quem deve pagar. É tanto mais importante que o devedor
  34. 34. 39 pague a quem de direito sob pena de não se liberar do vínculo obriga- cional, tanto que, de acordo com o art. 344 do Código Civil,“o devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação,mas,se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento”. Em tal caso, de acordo com o art. 895, o devedor (autor da“ação de consignação em pagamento”), fazendo o depósito do valor devido, de- mandará, em litisconsórcio passivo e necessário de todos aqueles que afirmam-se credores para que, em juízo, provem a sua qualidade. O art. 898 regula as diversas hipóteses que, a partir daquela especí- fica situação de direito material, podem ocorrer. Se, a despeito da citação, nenhum dos réus comparecer em juízo, isto é, tornarem-se revéis, o depósito inicial será convertido em arreca- dação de bens de ausentes (v. n. 2 do Capítulo 5 da Parte II). Ressalve-se, apenas, que a conversão só será efetivada se o pedido do autor (o devedor no plano material) for acolhido pelo magistrado, isto é, se ele for julgado procedente. Não há qualquer razão que autorize entendimento diferente, que atritaria com o que é largamente aceito pela doutrina e pela juris- prudência, quanto aos casos em que, diante da revelia, podem se presu- mir verdadeiros os fatos alegados pelo autor. A literalidade do dispositi- vo (que emprega o verbo“converter”no imperativo),destarte,deve ceder espaço à melhor interpretação do art. 319 (v. n. 11 do Capítulo 4 da Par- te II do vol. 2, tomo I). Se apenas um dos réus comparecer, prossegue o art. 898, “o juiz decidirá de plano”.O“decidir de plano”também merece ser interpretado sistematicamente. O pedido do autor e as eventuais alegações trazidas pelo único réu que compareceu em juízo devem ser sopesados pelo ma- gistrado que, convencendo-se do que efetivamente ocorreu no plano material, proferirá o “julgamento antecipado da lide” ou, se entender necessária a produção de provas, determinará a instrução do processo. Se, por fim, mais de um réu comparecer, é essa a última hipótese prevista pelo art. 898, “o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credo- res; caso em que se observará o procedimento ordinário”. A melhor interpretação para o dispositivo é que, reconhecendo, o magistrado, suficiente o depósito, reconhecerá que, para o autor (o de- vedor no plano material), a obrigação está satisfeita. É o que se deve entender por“declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação”.Como
  35. 35. 40 o processo não se encerra mesmo diante dessa hipótese — porque ele “correrá unicamente entre os credores”, observando-se o procedimento ordinário —, não há como emprestar ao ato do magistrado natureza jurídica de sentença. Trata-se, em razão de sua função processual, de decisão interlocutória, a despeito de seu conteúdo, o art. 269, I, já que o pedido do autor (o devedor no plano material) foi, inquestionavelmente, acolhido (v. n. 5 do Capítulo 2 da Parte I do vol. 5). Tanto que, não in- terpostos ou julgados os recursos,aquela decisão,posto serinterlocutória, tem aptidão de transitar materialmente em julgado. A situação, contudo, não se encerra com a discussão sobre a natu- reza jurídica da decisão a ser proferida pelo magistrado retratada pelo parágrafo anterior.Ela vai além porque,rigorosamente,o prosseguimen- to do processo dar-se-á sem nenhum autor,mas,apenas,com réus (todos aqueles que se afirmam credores no plano material e que foram citados na qualidade de litisconsortes passivos necessários). Dada a compreensão que, para este Curso, deve ser dada à expressão “tutela jurisdicional” aliada à circunstância de que o processo desenvolve-se por “impulso oficial”, a despeito de seu começo dar-se por “iniciativa das partes” (art. 262),a hipótese não desperta maior dúvida.O processo (como sinônimo de necessária atuação do Estado-juiz) prosseguirá para definir, à luz das razões já expostas,quem,na perspectiva do direito material,é merecedor da prestação da tutela jurisdicional, isto é, quem, dentre os pretendentes, é mesmo o credor da obrigação que,na perspectiva do devedor (o autor), já foi reconhecida como suficientemente cumprida. As verbas de sucumbência, na hipótese, devem ser suportadas, a final, por todos aqueles que não sejam reconhecidos como credores. Os valores respectivos deverão ser compensados em prol do “verdadeiro credor”com a responsabilidade de seu pagamento em prol do autor que, desde o reconhecimento da suficiência do depósito, deixou o processo e que, desde então, fazia jus ao recebimento de tais verbas à luz do sistema processual civil (v. n. 4 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 1). Evidentemente que podem ocorrer outras situações não previstas no art. 898. Assim, por exemplo, o magistrado pode não se convencer da sufi- ciência do depósito feito pelo autor. Em tal hipótese, não deverá ser proferida nenhuma decisão que reconheça o pagamento da dívida por ato seu — não, pelo menos, pagamento total —, devendo o autor (sem- pre o devedor no plano material) continuar vinculado ao processo e nele atuar até o fim quando, analisado todo o material probatório, o magis-
  36. 36. 41 trado decidirá, inclusive para os fins do art. 330 (v. n. 3 do Capítulo 2 da Parte IV do vol. 2, tomo I). Também não há por que descartar que o devedor pretenda se valer do depósito extrajudicial que os §§ 1o a 4o do art. 890 permitem. Em tal situação, a formação do polo passivo do processo deverá levar em conta as eventuais respostas e recusas da comunicação exigida pelos §§ 2o e 3o do dispositivo.Somente se não houver recusa tempestiva nenhuma é que o devedor,independentemente do reconhecimento judicial,pode sentir- -se, como prevê o § 2o , liberado da obrigação. O levantamento do valor, contudo, dependerá da resolução de eventual conflito entre mais de um pretendente. A necessidade da intervenção jurisdicional, na hipótese, é irrecusável, observando-se, como prescreve o próprio art. 898, o proce- dimento ordinário. 2.2. Outras hipóteses de consignação em pagamento Além da disciplina aqui estudada, cabe destacar que a Lei n. 8.245/1991, que rege as locações de imóveis urbanos, também disciplina uma “ação de consignação de aluguel e acessórios da locação”, quando, na perspectiva do direito material, o autor pretender pagar aluguel ou acessórios da locação (art. 67). Embora menos claro, não é desproposi- tado enxergar o mesmo fenômeno também nas “ações de despejo fun- dadas na falta de pagamento”(art.62,V).Há regras diferenciadas naque- le diploma legislativo que merecem, por força de sua especialidade, ser observadas. Também o Código Tributário Nacional prevê a hipótese em seus arts. 156, VIII, e 164, limitando-se, contudo, à previsão material da con- signação, isto é, a ser ela, a consignação, uma das modalidades de paga- mento e, consequentemente, de extinção do crédito tributário. Aqui, di- ferentemente do que se dá para as locações de imóveis urbanos, a falta de disciplina processual específica impõe a observância do Código de Processo Civil, inclusive no que diz respeito à possibilidade de o depósi- to relativo ao crédito tributário ser feito extrajudicialmente nos moldes e para os fins do § 1o do art. 890 (v. n. 3, infra). 3. O DEPÓSITO EXTRAJUDICIAL DE DINHEIRO Os §§ 1o a 4o do art.890 introduzidos pela Lei n.8.951/1994 criaram a possibilidade de uma verdadeira “consignação extrajudicial”, quando se tratar de dívida de dinheiro.
  37. 37. 42 De acordo com o § 1o , “tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pa- gamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa”.Feito o depósito,lê-se no art.891,suspende-se, em prol do devedor (que fez depósito), a incidência de juros. Se, transcorrido o prazo de dez dias sem que o credor manifeste sua recusa,reputar-se-á o devedor liberado da obrigação,ficando à disposição do credor a quantia depositada (art. 890, § 2o ). Se houver recusa, é o que prevê o § 3o do art. 890, manifestada pelo credor — e para que ela gere seus regulares efeitos, ela deverá ser mani- festada por escrito pelo credor ao estabelecimento bancário —,o devedor poderá pleitear, perante o Estado-juiz, que reconheça o pagamento sufi- ciente da dívida.Terá,para tanto,o prazo de trinta dias,devendo instruir a petição inicial com a prova do depósito e a da recusa (v. n. 4, infra). Na hipótese de o devedor não cumprir o prazo que lhe é reservado pelo § 3o do art. 890, o depósito fica sem efeito, isto é, não tem aptidão de pagar a dívida, cabendo ao próprio devedor, querendo, levantá-lo. É a previsão do § 4o do art. 890 que, conjugada com a do art. 891, deve ser entendida também como o reinício da fluência dos juros de mora em detrimento do devedor. A efetivação de depósito extrajudicial é mera faculdade do devedor (no plano material). Nada há nos dispositivos em exame, menos ainda no sistema processual civil, analisado, como deve ser desde o “modelo constitucional do direito processual civil”, que imponha ao devedor de dívida em dinheiro que ele deva, necessariamente, efetuar o depósito em agência bancária para, diante da recusa manifestada pelo seu credor, buscar a prestação da tutela jurisdicional perante o Estado-juiz. Tanto assim que o art. 893, ao se ocupar com a petição inicial da “ação de con- signação em pagamento”, regula expressamente a hipótese em que o autor (o devedor no plano material) não se valeu da possibilidade do depósito extrajudicial a que se refere o § 1o do art. 890 (v. n. 4, infra). Pode acontecer também de o devedor, enquanto não há recusa do credor, pretender levantar o depósito. Pode fazê-lo, pagando eventuais despesas e subsistindo a obrigação para todos os fins de direito. É hipó- tese expressamente prevista pelo art. 338 do Código Civil.
  38. 38. 43 4. PETIÇÃO INICIAL Havendo necessidade de provocação jurisdicional porque o credor (no plano material) recusou o depósito extrajudicial feito em seu favor pelo devedor (no plano material) nos moldes do § 1o do art. 890, ou por- que o devedor assim prefere (v. n. 3, supra), põe-se a tarefa de estudar as especificidades da petição inicial da“ação de consignação em pagamento”. De acordo com o art. 893, o autor requererá em sua petição inicial o seguinte: O depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de cinco dias contados do deferimento (do deferimento respectivo), ressalvada a hipótese do § 3o do art. 890 (art. 893, I). A ressalva feita pelo dispositivo deve ser interpretada no sentido de que o autor, tendo optado pelo depósito extrajudicial que lhe faculta o § 1o do art. 890, deve juntar, à petição inicial, o comprovante do depósito e a recusa que lhe foi endereçada pelo(s) credor(es), ora indicados como réu(s). O § 3o do art. 890 é expresso quanto à exigência que, de resto, afina-se bastante bem ao disposto genericamente no art. 283 (v. n. 9.1 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I). Caso contrário, isto é, caso o devedor (no plano material) tenha optado por pleitear tutela jurisdicional independentemente da realização daquele depósito, cabe-lhe, nos termos do inciso I do art. 893, requerer a concessão de prazo para que o efetue em conta à disposição do juízo (art. 1.219), em se tratando de dinheiro, ou apresente-o ao réu, em se tratando de coisa diversa de dinheiro. O dispositivo, que tem redação dada pela Lei n. 8.951/1994, não prevê mais a chamada “audiência de oblação” que ocupava o artigo na sua redação original. Tratava-se de audiência, geralmente realizada no próprio cartório ou secretaria judicial, na qual o autor (devedor) oferta- va (por isso, oblação) ao réu (credor) o valor ou coisa devida. Caso não fosse aceita, o valor ou a coisa seriam depositados em juízo, prosseguin- do-se o processo. A referida lei quis imprimir maior celeridade ao pro- cesso, inspirando-se, no particular, nas modificações da então nova Lei de Locação de Imóveis Urbanos (art.67 da Lei n.8.245/1991) dispensan- do a oferta naquela audiência — que foi extinta —, ao mesmo tempo que facultou ao devedor valer-se do depósito extrajudicial em se tratan- do de dinheiro (art. 890, § 1o ; v. n. 3, supra). De qualquer sorte,feito o depósito (do dinheiro ou da coisa),cessam para o autor os juros e os riscos, respectivamente, a não ser que o seu
  39. 39. 44 pedido seja julgado improcedente. É o que decorre do art. 891, caput, e também do art. 337 do Código Civil. O autor deve requerer também na inicial a citação do réu para le- vantar o depósito ou oferecer resposta (art. 893, II). O dispositivo não pode ser interpretado literalmente. É que levan- tar depósito e oferecer resposta não são, diferentemente do que sugere a redação do dispositivo, comportamentos excludentes. A hipótese não é, com efeito, de“preclusão consumativa”ou de“preclusão lógica”(v. n. 4.5 do Capítulo 3 da Parte III do vol. 1). Tanto que o art. 899, § 1o , permite que o réu requeira o levantamento do depósito efetuado pelo autor sem prejuízo de, à luz do que alegou em defesa, perseguir a diferença (para mais). É tema que ocupa o n. 5.1, infra. Embora nada seja dito pelo art. 893, cabe também ao autor formu- lar pedido de liberação da obrigação, isto é, de reconhecimento judicial de que a oferta que ele faz (de valor ou da coisa) atende suficientemente a obrigação no plano material e que o credor (réu) incorria em mora accipiendi. O pedido não é diverso mesmo diante da especial hipótese do art. 895, isto é, quando houver mais uma pessoa que se afirme credora da mesma obrigação. 4.1. Pedido Tratando-se de prestações periódicas, permite o art. 892 que, uma vez consignada a primeira,o autor (devedor no plano material) continue a consignar, no mesmo processo e“sem mais formalidades”, isto é, inde- pendentemente de pedido, as que se forem vencendo, desde que os de- pósitos sejam efetuados até cinco dias contados da data de cada um dos vencimentos. É hipótese que,de maneira genérica,é expressamente admitida pelo art. 290. Trata-se do que o n. 7.6 do Capítulo 1 da Parte II do vol. 2, tomo I, chamou de“pedido implícito”, ou, mais corretamente, de“efeito anexo da sentença”, justificado, no caso, por força da peculiaridade do direito material. A sentença deverá levar em conta que também aquelas prestações, desde que sejam derivadas da mesma relação jurídica de direito material, integram o objeto litigioso e, como tais, merecerão não só conhecimen- to, mas também julgamento por ocasião da sentença. Decisão que nada diga a seu respeito, liberando, ou não, o autor da obrigação é citra peti- ta e, como tal, deverá ser completada, pelas técnicas processuais adequa-
  40. 40. 45 das, a começar pelos embargos de declaração do art. 535, II (v. n. 6.1 do Capítulo 1 da Parte V do vol. 2, tomo I, e n. 2 do Capítulo 8 da Parte I do vol. 5). 4.2. Foro competente O foro competente é o do lugar do pagamento. Não se trata só da previsão feita pelo art.891,caput,mas,mais amplamente,do próprio art. 100, IV, d, já que a“ação de consignação em pagamento”visa, em última análise, ao reconhecimento do cumprimento da obrigação. O parágrafo único do art. 891 prevê foro concorrente quando auto- riza o autor a romper a inércia jurisdicional no lugar em que a coisa localiza-se “quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar onde está”, regra que também é prevista no art. 341 do Código Civil. A previsão quer eliminar eventuais riscos no deslocamento da coisa ou, quando menos, o encarecimento, quiçá inviabilizando o depó- sito respectivo. 4.3. Consignação de coisa Não só a obrigação de dar dinheiro é passível de cumprimento mediante o pagamento por consignação.Também o são as obrigações de dar coisa móvel ou imóvel (art. 341 do Código Civil). O art. 894 ocupa-se com a hipótese de o objeto devido ser coisa indeterminada e a escolha caber ao credor que, no plano processual, assumirá a posição de réu.Nessa hipótese,o réu (credor) será citado para (i) exercer o seu direito em cinco dias, a não ser que haja, no contrato ou na lei específica que rege a situação de direito material, prazo diverso, que deverá, então, ser observado, ou (ii) para aceitar que o autor (o de- vedor no plano material) o faça. Essa hipótese deve ser lida em conjunto com o art. 342 do Código Civil, segundo o qual se o credor, citado para escolher a coisa devida, não o fizer, perderá o direito de escolha, sem prejuízo do seu depósito perante o juízo competente. Superadas as questões relativas à concentração da obrigação, prosse- gue o art. 894, deve o magistrado, ao proferir o juízo positivo de admissi- bilidade da petição inicial, designar lugar, dia e hora em que se fará a oferta da coisa para fins de entrega e,caso ela seja recebida,reconhecimen- to de que a obrigação foi cumprida. Na hipótese de a oferta não ser aceita, ela será depositada, prosseguindo-se o processo com a possibilidade de o réu apresentar sua defesa, assunto abordado pelo número seguinte.
  41. 41. 46 5. CONTESTAÇÃO O art.896 disciplina a matéria que o réu pode alegar em contestação. Trata-se de hipótese em que o legislador faz um verdadeiro corte na“cog- nição vertical” do magistrado, impedindo que determinadas alegações sejam passíveis de ser por ele apreciadas em juízo. Longe de violar os princípios da ampla defesa e do contraditório (v. n. 9 do Capítulo 1 da Parte III do vol. 1), a iniciativa quer otimizar o processo, que tem como finalidade precípua o reconhecimento da mora do credor de aceitar a obrigação. Na exata medida em que o conflito entre devedor e credor exceder as hipóteses em que o pagamento em consignação é admitido, o procedimentoaquianalisadonãotemqualquervalia(v.n.1daIntrodução). De acordo com o dispositivo, o réu só pode alegar que: “I — não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II — foi justa a recusa; III — o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV — o depósito não é integral”. Como se verifica de sua leitura, a regra afina-se bastante bem às hipóteses em que o art. 335 do Código Civil aceita o pagamento por consignação, isto é, às peculiaridades materiais dessa modalidade de extinção da obrigação. A hipótese do inciso IV do art.896 é complementada pelo parágra- fo único do dispositivo.Aquela específica defesa só será admitida se o réu indicar o montante que entende devido. Trata-se de iniciativa que pre- tende agilizar o procedimento, ao reduzir o grau de complexidade das questões, exigindo das partes (aqui, do réu) seriedade nas suas alegações e impondo que elas se desincumbam adequadamente — e desde a pri- meira oportunidade que têm oportunidade de falar nos autos — do ônus da prova. Não é diverso, aliás, o que, para a “impugnação” e para os “embargos à execução”,exigem os arts.475-L e 745,respectivamente,com relação à defesa a ser feita pelo executado de que o valor pretendido pelo exequente é excessivo (v. ns. 2.5 e 6.3 dos Capítulos 1 e 2 da Parte V do vol. 3, respectivamente). Ademais, bem demonstra a razão de ser da exigência feita pelo parágrafo único do art.896 a circunstância de o réu pedir,em contestação, que o autor seja responsabilizado pelo pagamento da diferença do valor ofertado e do devido. Não só porque o caput do art. 899 faculta ao autor que o complemente, mas também porque o § 2o do art. 899 permite que, sendo reconhecida a diferença em prol do réu, a execução respectiva se dê nos autos do mesmo processo sem quaisquer formalismos cuja

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