Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento - Camila Vergueiro Catunda

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Repetição do Indébito e Consignação em Pagamento - Camila Vergueiro Catunda

  1. 1. Curso de Especialização em Direito TributárioAÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO eAÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO São Paulo, 15 de abril de 2013. Camila Vergueiro Catunda Advogada em São Paulo camilave@matrix.com.br
  2. 2. Consignação em Pagamento e Repetição do Indébito MODAIS DEÔNTICOS (dever-ser) Obrigatório (O) Permitido (P) Proibido (V ou PH)
  3. 3. Consignação em Pagamento e Repetição do IndébitoH CNorma Jurídica de Direito Material Tributário (norma primária)Hipótese ou Antecedente: descreve um fato econômico depossível ocorrência no mundo fenomênico (evento – fatogerador).Consequente: prescreve a relação jurídica que irá seinstaurar entre o particular e o Fisco se o fato previsto nahipótese vier a ocorrer no mundo fenomênico. Relaçãojurídica LINEAR.
  4. 4. Consignação em Pagamento e Repetição do Indébito Elementos mínimos – Crédito do Fisco Crédito DébitoS. A. Fisco Direito $ S. P. Contribuinte Dever Subjetivo Jurídico
  5. 5. Consignação em Pagamento e Repetição do IndébitoH C-C C’Norma Jurídica de Direito Processual (norma secundária)Hipótese ou Antecedente: toma o fato do não-cumprimento da relação jurídica prescrita no conseqüenteda norma de direito material.Consequente: prescreve a relação jurídica que irá seinstaurar entre o (i) sujeito-contribuinte e o juiz e (ii) entre osujeito-fisco e o juiz. Relação jurídica ANGULAR.
  6. 6. Consignação em Pagamento e Repetição do Indébito N. J. D. M. N. J. D. P. H C v H C $fato econômico Sa Sp -C J Autor Réu
  7. 7. Consignação em Pagamento e Repetição do Indébito Processo de Positivação da Obrigação Tributária- percurso (processo – sucessão de atos) que asnormas percorrem, mediante a ação humana, embusca da efetivação da regra de conduta. O fim é asatisfação da obrigação tributária. CICLO DE VIDAda O.T.- avanço no sentido do comportamento das pessoas;- condição necessária da progressão:inadimplemento da prestação pecuniária.
  8. 8. Instituição do tributo (REMIT – n.g.a.)1ª ETAPA Constituição do crédito tributário (n.i.c.-constitutiva)2ª ETAPA Lançamento Autolançamento Inscrição na Dívida Ativa (n.i.c.- executiva)3ª ETAPA Extinção da obrigação tributária (n.i.c.- extintitiva) (art. 156, CTN)4ª ETAPA
  9. 9. Consignação em Pagamento e Repetição do Indébito n.g.a. Ação de Consignação 1ª ETAPA em Pagamento n.i.c.- O. T. 2ª ETAPA Ação de Consignação em Pagamento n.i.c.- D. A. 3ª ETAPA Ação de Consignação em Pagamento n.i.c.-extintiva O.T. 4ª ETAPA
  10. 10. Consignação em Pagamento e Repetição do Indébito n.g.a. 1ª ETAPA n.i.c.- O. T. 2ª ETAPA n.i.c.- D. A. 3ª ETAPA n.i.c.-extintiva O.T. 4ª ETAPA Ação de Repetição do Indébito
  11. 11. Ação de Consignaçãoem Pagamento em DT
  12. 12. Ação de Consignação em Pagamento em DT n.g.a. Ação de Consignação 1ª ETAPA em Pagamento n.i.c.-constitutiva 2ª ETAPA Ação de Consignação em Pagamento n.i.c.-executiva 3ª ETAPA Ação de Consignação em Pagamento n.i.c.-extintiva 4ª ETAPA
  13. 13. Ação de Consignação em Pagamento em DT REMIT: modal deôntico = OBRIGATÓRIO (O) Se o sujeito “S” está obrigado ao cumprimento da obrigação tributária, então esse sujeito tem a permissão (P) de cumprir essa mesma obrigação tributária. Ação de Consignação em Pagamento: instrumento processual judicial que assegura o direito de o devedor “S” pagar a dívida ao credor “S’”. O contribuinte quer liberar- se da dívida. Pode interferir no processo de positivação entre os momentos da constituição do crédito tributário até o da citação na execução fiscal. Pressuposto processual de desenvolvimento regular do processo: DEPÓSITO JUDICIAL.
  14. 14. Ação de Consignação em Pagamento em DTtem o condão de extinguir uma relação material;sentença de procedência: norma proibitiva (Vou Ph) – impede o Fisco de cobrar o créditotributário extinto pela consignação em pagamento.É norma constitutiva da extinção da obrigaçãotributária;sentença de improcedência: norma permissiva –permite o Fisco cobrar o crédito tributário, já quenão extingue a obrigação tributária. Faz títuloexecutivo – dispensa o lançamento pelo Fisco.
  15. 15. Ação de Consignação em Pagamento em DT Código Tributário NacionalArt. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignadajudicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento deoutro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigaçãoacessória;II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigênciasadministrativas sem fundamento legal;III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público,de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.§ 1º. A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignantese propõe pagar.§ 2º. Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputaefetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgadaimprocedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o créditoacrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
  16. 16. Ação de Consignação em Pagamento em DTPartes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).Obs.: art. 890, do CPC – terceiro interessado(interesse jurídico):“Art. 890.  Nos casos previstos em lei, poderá o devedorou terceiro requerer, com efeito de pagamento, aconsignação da quantia ou da coisa devida.”
  17. 17. Ação de Consignação em Pagamento em DTCausa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.- Causa de pedir remota: relação jurídica de direitomaterial tributário (S e S’).- Causa de pedir próxima: patologia que afeta arelação jurídica de direito material tributário.
  18. 18. Ação de Consignação em Pagamento em DT Causa de pedir próxima – art. 164, CTN Recusa no recebimento do tributo; Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de outro tributo; Subordinação do recebimento do tributo ao pagamento de penalidade; Subordinação do recebimento do tributo ao cumprimento de dever instrumental; Subordinação do recebimento ao cumprimento de pretensões administrativas ilegais; Exigência de um tributo com mesma hipótese de incidência por sujeitos de direito público distintos.
  19. 19. Ação de Consignação em Pagamento em DTPedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo dasentença). Pedido Mediato: extinção da obrigaçãotributária, decorrente da relação jurídica de direitomaterial tributário; Pedido Imediato: sentença que constitua o fatojurídico da extinção da obrigação tributária.Sentença constitutiva do fato da extinção edeclaratória do fato jurídico da consignação –depósito.
  20. 20. Ação de Consignação em Pagamento em DT Código Tributário NacionalArt. 156. Extinguem o crédito tributário:I - o pagamento;II - a compensação;III - a transação;IV - remissão;V - a prescrição e a decadência;VI - a conversão de depósito em renda;VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termosdo disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;VIII - a consignação em pagamento, nos termos do dispostono § 2º do artigo 164;IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva naórbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;X - a decisão judicial passada em julgado;XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condiçõesestabelecidas em lei.
  21. 21. Ação de Consignação em Pagamento em DTO que extingue a obrigação tributária (art. 156, do CTN): a conversão do depósito em renda? a consignação em pagamento? a sentença que julga procedente a ação de consignação em pagamento? a decisão judicial transitada em julgado?
  22. 22. Ação de Repetição do Indébito em DT
  23. 23. Ação de Repetição de Indébito n.g.a. 1ª ETAPA n.i.c.-constitutiva 2ª ETAPA n.i.c.-executiva 3ª ETAPA n.i.c.-extintiva 4ª ETAPA Ação de Repetição do Indébito
  24. 24. Ação de Repetição de Indébito- Ação de Repetição do Indébito: instrumento processual judicial que assegura o direito do sujeito passivo (S) da obrigação tributária restituir o que foi pago ao sujeito ativo (S’) indevidamente a título de tributo. O contribuinte quer ver restituído o pagamento indevido. Não afeta o fluxo do processo de positivação, deveras, supõe o seu término (extinção da obrigação tributária).- “Só é possível falar em repetição do indébito tributário, pressupondo-se antecedente extinção de obrigação tributária pela via do pagamento”. – Paulo Cesar Conrado
  25. 25. Ação de Repetição de Indébito Elementos mínimos – Débito do Fisco Crédito DébitoS. A.Contribuinte Direito $ Dever S. P. Fisco Subjetivo Jurídico
  26. 26. Ação de Repetição de Indébito Código Tributário NacionalArt. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial 165do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nosseguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislaçãotributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante dodébito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo 166financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lotransferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de 167mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pelacausa da restituição.Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisãodefinitiva que a determinar.Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 168I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa oupassar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisãocondenatória. Lei Complementar n° 118/2005Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – 3ºCódigo Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamentopor homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
  27. 27. Ação de Repetição de Indébito- Partes: sujeitos que compõem a relação jurídico-tributária de direito material (S e S’).Obs.: art. 166, do CTN – sujeito que suporta o ônuseconômico do tributo.Causa de pedir: fatos e fundamentos do pedido.- Causa de pedir remota: relação jurídica de direitomaterial tributário (S e S’).- Causa de pedir próxima: patologia que afeta arelação jurídica de direito material tributário.
  28. 28. Ação de Repetição de Indébito Causa de pedir próxima – art. 165, CTN pagamento espontâneo indevido; pagamento espontâneo maior que o devido; erro na edificação do sujeito passivo; erro na determinação da alíquota aplicável; erro no cálculo do montante do débito; erro na elaboração ou conferência de documento relativoao pagamento; reforma de decisão condenatória; anulação de decisão condenatória; revogação de decisão condenatória; rescisão de decisão condenatória.
  29. 29. Ação de Repetição de IndébitoPedido: tutela jurisdicional almejada (conteúdo dasentença).- Pedido Mediato: restituição do indébito tributário.- Pedido Imediato: sentença que constitua o fatojurídico do indébito tributário e condene àrestituição.
  30. 30. Ação de Repetição de Indébito
  31. 31. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STJ – prazo para pleitear arestituição 1° momento: tese dos 10 anos. A prescrição começa afluir depois de transcorridos 5 anos da ocorrência dofato gerador do tributo, somados mais 5 anos da datada sua homologação tácita. 2° momento: a data da declaração deinconstitucionalidade da Lei é o termo a quo dacontagem do prazo de prescrição. Não distingue ahipótese de controle concentrado (ADIN) e controledifuso (REXT).
  32. 32. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STJ – prazo para pleitear arestituição 3° momento: tese dos 10 anos para os tributos quenão tenham sido declarados inconstitucionais + a datada declaração de inconstitucionalidade da Lei. 4° momento: data do trânsito em julgado do acórdãoque declarou a inconstitucionalidade da Lei emcontrole concentrado (ADIN) é o termo a quo para acontagem do prazo prescricional.
  33. 33. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STJ – prazo para pleitear arestituição 5° momento: data do trânsito em julgado do acórdãoque declarou a inconstitucionalidade da Lei emcontrole concentrado (ADIN) é o termo a quo do prazoprescricional + data da publicação da Resolução doSenado Federal na hipótese de declaração deinconstitucionalidade da Lei em controle difuso(REXT). 6° momento: data da publicação da Resolução doSenado Federal é o termo a quo do prazo prescricional.
  34. 34. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STJ – prazo para pleitear arestituição 7° momento: data do trânsito em julgado do acórdão quedeclarou a inconstitucionalidade da Lei em controleconcentrado (ADIN) é o termo a quo do prazo prescricional +data da publicação da Resolução do Senado Federal na hipótesede declaração de inconstitucionalidade da Lei em controledifuso (REXT) + tese dos 10 anos se não houver Resolução doSenado Federal. 8° momento: tese dos 10 anos. Aplicada mesmo nahipótese de ter havido a declaração deinconstitucionalidade e a publicação da Resolução doSenado Federal.
  35. 35. Ação de Repetição de IndébitoLei Complementar 118/2005“Art. 3°. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional, a extinção do créditotributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento porhomologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° doart. 150 da referida Lei.Art. 4°. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação,observado, quanto ao art. 3°, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n. 5.172,de 25 de outubro de 1966, – Código Tributário Nacional.”“Art. 106, CTN. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída aaplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” a data do pagamento do tributo foi fixada como termo aquo para a contagem do prazo de prescrição para arestituição do indébito.
  36. 36. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC118/2005 1° momento: tese dos 10 anos aos processosajuizados antes da entrada em vigor da LC 118/2005.“...é inaplicável à espécie a previsão do artigo 3º da Lei Complementarn. 118, de 9 de fevereiro de 2005, uma vez que a douta Seção de DireitoPúblico deste Sodalício, na sessão de 27.4.2005, sedimentou oposicionamento segundo o qual o mencionado dispositivo legal se aplicaapenas às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias(vacatio legis) da publicação da referida Lei Complementar .” (RESP740.600/DF - 2ª Turma – j. 09/08/2005, Rel. Min. FranciulliNetto)
  37. 37. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC118/2005 2° momento: declarada a inconstitucionalidade do art. 4° daLC 118/2005 (RE n° 544.246/SE). Tese dos 10 anos. O STJdefiniu o seguinte a respeito da contagem do prazo deprescrição: • para os pagamentos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/2005 aplica-se a tese dos 10 anos, porque o prazo de prescrição foi reduzido, na hipótese de já ter transcorrido mais da metade do prazo de 10 anos; •o termo inicial do novo prazo será contado a partir da data da vigência da LC 118/2005, ou seja, 5 anos da sua entrada em vigor;
  38. 38. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STJ a respeito dos arts. 3° e 4° da LC118/2005 • para os recolhimentos efetuados depois da entrada em vigor da LC 118/2005 deve ser aplicado o prazo de prescrição de 5 anos contados do pagamento.
  39. 39. Ação de Repetição de IndébitoJurisprudência do STF a respeito dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005 : declarada a inconstitucionalidade da aplicação retroativada forma de contagem do prazo de prescrição - do art. 4° daLC 118/2005 (RE 566621): (i) inconstitucionalidade da retroação; (ii) aplicação do prazo de 5 anos a contar do pagamento para as ações propostas depois dos 120 dias da publicação da LC 118/2005 (vacacio legis foi de 120 dias); (iii) não aplicação da regra do art. 2028 do Código Civil porque há regra específica na LC 118/2005.
  40. 40. OBRIGADA São Paulo, 15 de abril de 2013. Camila Vergueiro Catunda Advogada em São Paulo camilave@matrix.com.br

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