Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

Drept Comercial

12,623 views

Published on

Drept Comercial

Published in: Law
  • Follow the link, new dating source: ♥♥♥ http://bit.ly/39sFWPG ♥♥♥
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
  • Dating for everyone is here: ❤❤❤ http://bit.ly/39sFWPG ❤❤❤
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here

Drept Comercial

  1. 1. UNIVERSITATEA CREŞTINĂ “DIMITRIE CANTEMIR” BUCUREŞTI FACULTATEA DE ŞTIINŢE ECONOMICE CLUJ-NAPOCA LAURA-NARCISA DRĂGOESCU DREPT COMERCIAL SUPORT DE CURS PENTRU UZUL STUDENŢILOR CLUJ-NAPOCA 2012
  2. 2. 2 CUPRINS Cap.1. Aspecte generale privind formarea, conţinutul şi executarea contractelor comerciale …………..………........……….…...………………………4 1.1. Formarea contractelor comerciale ……………………………......4 1.1.1. Oferta ………………………………………………………5 1.1.2. Acceptarea …………………………………………………5 1.1.3. Momentul şi locul încheierii contractelor …………………6 1.1.4. Condiţiile de validitate şi formă ale contractelor ………….7 1.2. Conţinutul contractelor comerciale ………………………...…….8 1.2.1. Convenţia de arbitraj ………………………………………8 1.2.2. Clauzele asiguratorii ……………………………………….9 1.2.2.1. Clauzele de consolidare valutară ……………………..9 1.2.2.2. Clauza de forţã majoră ……………………………...10 1.2.3. Clauza penală …………………………………………….10 1.2.4. Clauza de confidenţialitate ……………………………….11 1.2.5. Clauza de exclusivitate ………………………………...…11 1.3. Executarea contractelor comerciale …………...……………...…11 1.3.1. Executarea voluntară (directă) ……………………………11 1.3.2. Executarea silită în natură ………………………………..12 1.3.3. Executarea obligaţiilor contractuale prin echivalent ……..12 1.3.3.1. Condiţiile răspunderii contractuale …………………13 1.3.3.2. Evaluarea prejudiciului ……………………………...14 Cap.2. Faptele de comerţ …………………………...……………………...15 2.1. Noţiune ……………………..…………………………………...15 2.2. Clasificarea faptelor de comerţ ……...…………………………..15 2.2.1. Faptele de comerţ obiective ……………………………….15 2.2.1.1. Operaţiuni de interpunere în schimb sau circulaţia bunurilor şi serviciilor ……………………………………………………………….16 2.2.1.2. Întreprinderile ……………………………………….16 2.2.1.3. Faptele de comerţ conexe …………………………...17 2.2.2. Faptele de comerţ subiective ………………………………19 2.2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte …………………...19 Cap.3. Societăţile comerciale …………..…………………………………..20 3.1. Clasificarea societăţilor comerciale ..……………………………20 3.2. Actul constitutiv al societăţilor comerciale …………………..…21 3.2.1. Conţinutul actului constitutiv al societăţilor comerciale …..21 3.2.2. Caracterele specifice ale actului constitutiv ……………….22 3.2.3. Condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv ……..23 3.3. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale ………………..25 3.4. Funcţionarea societăţilor comerciale (reguli comune) ………….26 3.4.1. Adunarea generală …………………………………………26 3.4.2. Administrarea societăţilor comerciale ……………………..27 3.4.3. Controlul gestiunii societăţilor comerciale ………………...27 3.5. Modificarea actului constitutiv al societăţilor comerciale ……...29 3.6. Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale ………………..30
  3. 3. 3 Cap.4. Societatea pe acţiuni …………….…………………………..……...32 4.1. Actele constitutive ale S.A. ……………………………………..32 4.2. Modalităţi de constituire ale S.A. ……………………………….33 4.3. Funcţionarea S.A. ……………………………………………….34 4.3.1. Acţiunile emise de societate ………………………………34 4.3.2. Adunarea generală a acţionarilor ………………………….35 4.3.3. Administrarea S.A. ………………………………………..37 4.3.4. Controlul gestiunii societăţii ……………………………...39 4.4. Dizolvarea şi lichidarea S.A. ………………………..………….39 Cap.5. Societatea cu răspundere limitată …………………………..…….40 5.1. Actele constitutive ale S.R.L. …………………………………...40 5.2. Funcţionarea S.R.L. ……………………………………………..41 5.2.1. Adunarea asociaţilor ………………………………………41 5.2.2. Administrarea societăţii …………………………………...41 5.2.3. Controlul gestiunii societăţii ……………………………...42 5.2.4. Transmiterea părţilor sociale ……………………………...42 5.2.5. Retragerea asociaţilor din societate ……………………….43 5.2.6. Excluderea asociaţilor din societate ………………………44 5.3. Dizolvarea şi lichidarea S.R.L. ………………..………………...44 Cap.6 Societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea în comandită pe acţiuni ………………………………………………...46 6.1. Societatea în nume colectiv ……………………………………..46 6.1.1. Actul constitutiv al S.N.C. ………………………………..46 6.1.2. Funcţionarea S.N.C. ………………………………………47 6.1.3. Dizolvarea şi lichidarea S.N.C. …………………………...48 6.2. Societatea în comandită simplă …………………………………49 6.3. Societatea în comandită pe acţiuni ……………………………...49
  4. 4. 4 CAPITOLUL 1 ASPECTE GENERALE PRIVIND FORMAREA, CONŢINUTUL ŞI EXECUTAREA CONTRACTELOR COMERCIALE 1.1. FORMAREA CONTRACTELOR COMERCIALE Contractul comercial a fost definit ca fiind acordul de voinţă realizat între două sau mai multe persoane în scopul de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice de drept comercial. Contractul este una din cele mai importante instituţii ale dreptului comercial, îndeplinind rolul de instrument juridic de înfăptuire a schimburilor comerciale şi fiind principalul izvor de obligaţii comerciale. Formarea unor asemenea contracte se analizează ca fiind formarea acordului de voinţă între partenerii contractuali astfel încât, în terminologia juridicã uzuală, formarea contractului şi încheierea contractului sunt concepte sinonime. Perfectarea contractelor comerciale este precedată deseori de anumite demersuri precontractuale cunoscute sub denumirea de negociere. Negocierea este un dialog purtat între potenţialii parteneri în scopul formării voinţei lor juridice comune, care să se materializeze în încheierea unui contract. Negocierea nu este însă întotdeauna o etapă premergătoare necesară sau obligatorie în formarea unui contract comercial. Ea poate lipsi uneori cu desăvârşire, iar alteori poate deveni obligatorie, complicată şi îndelungată. Părţile au libertatea iniţierii, desfăşurării ori ruperii negocierilor şi nu pot fi ţinute răspunzătoare pentru eşecul acestora. Cu toate acestea, partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe, fiind contrară exigenţelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază sau continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul. Partea care iniţiază, continuă sau rupe negocierile contrar bunei-credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi, pentru stabilirea acestui prejudiciu ţinându-se seama de cheltuielile angajate în vederea negocierilor, de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare. Când o informaţie confidenţială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul, încălcarea acestei obligaţii atragând răspunderea părţii vinovate. Încheierea propriu-zisã a contractelor comerciale implică trei componente: oferta, adică propunerea de a contracta; acceptarea, care este manifestarea voinţei de a contracta a destinatarului ofertei şi, în fine, întâlnirea concordantã dintre ofertă şi acceptare prin care se relizează acordul de voinţă al părţilor. 1.1.1. Oferta Oferta de a contracta este propunerea pe care o persoană fizică sau juridică o face unei alte persoane fizice sau juridice, în vederea perfectării unui contract, în anumite condiţii. Pentru a putea fi consideratã ofertă, propunerea de contractare trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
  5. 5. 5 a) să fie fermă, adică să ateste voinţa ofertantului de a se obliga în cazul acceptării ei de către destinatar. În caz contrar, suntem în prezenţa unei oferte fără angajament numită şi ofertă publicitară sau prospectivă care constituie doar o invitaţie la negocieri viitoare; b) să fie precisă şi completă, adică să cuprindă suficiente precizări referitoare la elementele contractului spre a cărui perfectare se tinde, astfel încât încheierea acestuia să devină posibilă prin simpla acceptare (ex. natura contractului, obiectul acestuia etc.) c) să fie adresată uneia sau mai multor persoane determinate. În acest sens art.1189 NCC (Noul Cod Civil al României, în vigoare din 01.10.2011) prevede că propunerea adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, după împrejurări, solicitare de ofertă sau intenţie de negociere. Cu toate acestea, propunerea valorează ofertă dacă aceasta rezultă astfel din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări. În aceste cazuri, revocarea ofertei adresate unor persoane nedeterminate produce efecte numai dacă este făcută în aceeaşi formă cu oferta însăşi sau într-o modalitate care permite să fie cunoscută în aceeaşi măsură cu aceasta. Problema revocării ofertei Oferta este irevocabilă de îndată ce autorul ei se obligă să o menţină un anumit termen. Ea este, de asemenea, irevocabilă atunci când poate fi considerată astfel în temeiul acordului părţilor, al practicilor statornicite între acestea, al negocierilor, al conţinutului ofertei ori al uzanţelor. Declaraţia de revocare a unei oferte irevocabile nu produce niciun efect. Oferta fără termen de acceptare, adresată unei persoane care nu este prezentă, trebuie menţinută un termen rezonabil, după împrejurări, pentru ca destinatarul să o primească, să o analizeze şi să expedieze acceptarea. Revocarea ofertei nu împiedică încheierea contractului decât dacă ajunge la destinatar înainte ca ofertantul să primească acceptarea. Oferta fără termen de acceptare, adresată unei persoane prezente rămâne fără efecte dacă nu este acceptată de îndată. Dispoziţiile alin. (1) se aplică şi în cazul ofertei transmise prin telefon sau prin alte asemenea mijloace de comunicare la distanţă. Cu toate acestea, potrivit art.1199 NCC oferta sau acceptarea pot fi retrase dacă retragerea ajunge la destinatar anterior ori concomitent cu oferta sau, după caz, cu acceptarea. 1.1.2. Acceptarea Acceptarea este manifestarea unilaterală de voinţă a destinatarului ofertei prin care acesta îşi manifestă adeziunea deplină şi necondiţionată la termenii ofertei. Condiţii: a) să fie pură şi simplă – potrivit art.1197 NCC acceptarea condiţionată sau limitată este considerată contraofertă. b) să fie neechivocă – deci să conţinã voinţa neîndoielnică a acceptantului de a se obliga faţă de ofertant. În acest sens trebuie menţionat că tăcerea sau inacţiunea nu au valoarea juridică a unei acceptări. Totuşi, acestă regulă comportă şi anumite excepţii în care
  6. 6. 6 tăcerea poate fi considerată acceptare, şi anume: în situaţiile stabilite de legiuitor; în cazul în care părţile au convenit astfel anterior, spre exemplu printr-un antecontract; dacă acestea sunt uzanţele (obiceiurile) stabilite între părţi. c) să fie realizată şi să parvină ofertantului în termenul de valabilitate al ofertei – în caz contrar acceptarea este tardivă şi nu permite încheierea contractului, cu excepţia cazului în care ofertantul o primeşte ca fiind valabilă, înştiinţându-l totodată şi pe acceptant despre această împrejurare. 1.1.3. Momentul şi locul încheierii contractului Contractul se încheie în momentul şi la locul în care, prin întâlnirea concordantă a ofertei cu acceptarea, se realizează acordul de voinţă al părţilor contractante. Prin excepţie, contractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul ofertei săvârşeşte un act sau un fapt concludent, fără a-l înştiinţa pe ofertant, dacă, în temeiul ofertei, al practicilor statornicite între părţi, al uzanţelor sau potrivit naturii afacerii, acceptarea se poate face în acest mod. a) În situaţia în care părţile sunt prezente, momentul încheierii contractului va fi momentul realizării acordului de voinţă, adică de cele mai multe ori momentul semnării actului de către cele 2 părţi, iar locul încheierii contractului va fi locul perfectării acestuia. b) În cazul încheierii contractului între persoane depărtate, în literatura de specialitate juridică s-au conturat mai multe teorii în vederea determinării momentului încheierii contractului, şi anume: 1) Teoria emisiunii acceptării – conform căreia contractul e încheiat în momentul în care destinatarul ofertei îşi manifestă adeziunea completă şi necondiţionată la termenii ofertei, chiar dacă nu a comunicat acceptarea sa ofertantului; 2) Teoria expedierii acceptării – potrivit căreia contractul e încheiat în momentul expedierii acceptării, chiar dacă aceasta nu a ajuns la ofertant; 3) Teoria recepţiei acceptării – în acest sistem, momentul încheierii contractului e considerat a fi momentul la care ofertantul a primit la sediul sau domiciliul său acceptarea; 4) Teoria informării – în care momentul încheierii contractului este momentul la care acceptarea a ajuns efectiv la cunoştinţa ofertantului. În dreptul român, prin dispoziţiile art.1186 NCC este consacrată teoria recepţiei acceptării, stabilindu-se: “contractul se încheie în momentul şi în locul în care acceptarea ajunge la ofertant, chiar dacă acesta nu ia cunoştinţă de ea din motive care nu îi sunt imputabile”. Stabilirea momentului încheierii contractului prezintă importanţă practică pentru următoarele motive:  în anumite situaţii, până la momentul încheierii contractului oferta şi acceptarea pot fi revocate  capacitatea de a contracta a ofertantului şi acceptantului se analizează raportat la acest moment  exprimarea consimţământului şi existenţa eventualelor vicii de consimţământ se examinează în funcţie de acest moment  de la momentul încheierii contractului acesta începe să-şi producă efectele  de la momentul încheierii contractului încep să curgã diferite termene, cum ar fi termenul de executare sau termenul de prescripţie extinctivă;
  7. 7. 7  în funcţie de momentul încheierii contractului se determină şi locul încheierii acestuia. În ceea ce priveşte locul încheierii contractului în cazul persoanelor depărtate, acesta este considerat a fi domiciliul sau sediul ofertantului. Stabilirea locului încheierii contractului este importantă pentru determinarea în anumite situaţii a instanţei competente să soluţioneze un eventual litigiu. De asemenea, în planul dreptului internaţional privat, locul încheierii contractului poate fi semnificativ pentru stabilirea legii aplicabile acestuia. 1.1.4. Condiţii de validitate şi formă ale contractelor comerciale Contractele comerciale, pentru a fi valabil încheiate, trebuie să îndeplinească anumite cerinţe prevăzute de lege (art.1179 NCC) pentru valabilitatea oricărui contract, cerinţe esenţiale ce sunt cunoscute sub denumirea de condiţii de fond. Aceste condiţii sunt următoarele: capacitatea de a contracta; consimţământul valabil al părţii care se obligă; un obiect determinat şi licit şi o cauză licită şi morală. 1) În ceea ce priveşte capacitatea, în materia dreptului comercial NCC prevede că persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile (afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice) exercitându-şi drepturile şi îndeplinindu-şi obligaţiile prin intermediul organelor sale de administrare. 2) Consimţământul în sens larg înseamnã acordul de voinţă între cele două sau mai multe persoane care încheie un contract sau adeziunea la propunerea de a contracta a celeilalte părţi. Consimţământul, pentru a fi valabil, trebuie să corespundă voinţei reale a părţii care încheie contractul, voinţă ce se impune a fi exprimată liber şi în cunoştinţă de cauză. De aceea, un consimţământ dat din eroare, smuls prin dol (viclenie) ori violenţă nu va fi valabil. 3) Obiectul Prin obiectul contractului se înţelege operaţiunea juridică, precum vânzarea, locaţiunea, împrumutul şi altele asemenea, convenită de părţi, astfel cum aceasta reiese din ansamblul drepturilor şi obligaţiilor contractuale. 4) Cauza în dreptul comercial, ca dealtfel şi în dreptul civil, este scopul (finalitatea) în vederea căruia se încheie contractul. Dealtfel, orice contract presupune existenţa unui asemenea scop, nefiind de conceput ca o persoană să se oblige fără să urmăreascã o finalitate. În anumite situaţii, legiuitorul impune ca, pe lângă respectarea celor 4 condiţii de fond la care am făcut referire, contractele să fie încheiate într-o anumită formă, fie în formă scrisă (ex.contractul de arendã sau asigurare etc.), fie chiar în formă autentică (ex.contractul de vânzare-cumpărare de terenuri, contractul de donaţie, actele constituive ale societăţilor comerciale în cazuri expres prevăzute de lege etc.). Chiar dacă în cele mai multe situaţii şi în dreptul comercial este consacrat principiul consensualismului, potrivit căruia contractul se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor, fără a fi necesară încheierea acestuia în formă scrisă, această formă este totuşi recomandabilă pentru că: se delimitează astfel în mod clar faza precontractuală de faza contractuală; se cunosc cu precizie drepturile şi obligaţiile părţilor contractante; se poate urmări mai uşor modul în care părţile îşi îndeplinesc obligaţiile asumate.
  8. 8. 8 1.2. CONŢINUTUL CONTRACTELOR COMERCIALE. CLAUZE SPECIFICE CONTRACTELOR COMERCIALE Sintagma “conţinutul contractelor comerciale” desemnează ansamblul drepturilor şi obligaţiilor cărora le dă naştere voinţa juridică a părţilor contractante, materializată într-un contract convenit între participanţii la raporturile comerciale. Conţinutul contractului se exprimă prin clauze şi cuprinde atât clauze de drept comun (care se regăsesc în toate contractele civile) cât şi clauze specifice, determinate de particularităţile caracteristice acestui tip de contract. Între clauzele specifice contractelor comerciale putem aminti: convenţia de arbitraj; clauza de forţă majoră; clauza penală; clauza de confidenţialitate etc. 1.2.1. Convenţia de arbitraj Prin expresia “convenţie de arbitraj” se înţelege în mod generic acordul părţilor contractului comercial de a supune litigiul dintre ele având legătură cu contractul respectiv arbitrajului. Pentru valabilitatea convenţiei de arbitraj legea română cere ca aceasta să fie încheiată în formă scrisă. Convenţia de arbitraj se poate prezenta sub două forme: cea a clauzei compromisorii şi cea a compromisului. a) Clauza compromisorie este definită ca fiind acordul părţilor unui contract comercial, exprimat printr-o stipulaţie inserată în acel contract sau printr-un înscris separat, de a supune litigiile ce ar putea interveni în legătură cu contractul respectiv, unui anumit arbitraj. Principalele funcţii ale clauzei compromisorii sunt următoarele: - înlătură competenţa instanţelor judecătoreşti în problema soluţionării litigiului; - conferă arbitrilor puteri cu privire la soluţionarea litigiului dintre părţile contractante; - produce efecte obligatorii pentru părţi în sensul că ele vor fi obligate să respecte hotărârea dată de organul de jurisdicţie astfel desemnat; - permite organizarea unei proceduri care să conducă la pronunţarea unei hotărâri susceptibilă de executare silită. b) Compromisul este o convenţie prin care părţile stabilesc ca litigiul ivit între ele să fie soluţionat nu de către instanţa judecătorească ci prin arbitraj, specificând totodată şi condiţiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat. Compromisul, pentru a fi valabil, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: - să se refere la un litigiu existent şi menţionat ca atare în cuprinsul actului de compromis; - să exprime voinţa clară şi neechivocă a părţilor ca litigiul dintre ele să fie supus spre soluţionare arbitrajului; - în cuprinsul compromisului părţile trebuie să desemneze arbitrul (arbitrii) ce urmează să statueze asupra litigiului (desemnarea arbitrilor trebuie să fie făcută fie prin menţionarea numelor acestora, fie în orice alt mod destinat să creeze certitudine cu privire la identitatea persoanelor respective); - actul de compromis trebuie să cuprindă precizările necesare cu privire la organizarea arbitrajului, procedura şi termenul în care acesta urmează să aibă loc. În practică, părţile recurg de cele mai multe ori la arbitrajul instituţionalizat, supunând eventualul litigiu sau litigiul deja ivit între ele unei instituţii de arbitraj,
  9. 9. 9 caracterizată prin continuitate şi soluţionarea unui număr nelimitat de litigii (ex. Curtea de Arbitraj de pe lângă CCIR). În acest caz, părţile acceptă să le fie aplicate regulile proprii de procedură ale instituţiilor de arbitraj alese. 1.2.2. Clauza de forţă majoră Clauza de forţă majoră este stipulaţia pe care părţile o inserează într-un contract comercial pentru a acţiona asupra condiţiilor de forţă majoră, precum şi asupra efectelor acesteia. În dreptul român, forţa majoră este considerată ca fiind un eveniment exterior imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil care determină rezilierea contractului, exonerând de răspundere pe debitor în cazul neexecutării sau executării cu întârziere a obligaţiilor asumate. În doctrină se consideră că pentru ca o parte să fie exonerată de răspundere în temeiul forţei majore, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii: - împrejurările care blochează executarea contractului să fie independente de voinţa părţii care le invocă; - piedica survenită să nu fi fost previzibilă în momentul încheierii contractului; - piedica intervenită să nu fi putut fi, în mod rezonabil, prevenită sau depăşită; - neexecutarea obligaţiei asumate să se datoreze, în mod exclusiv, piedicii invocată de către debitor. Prin introducerea în contract a unei clauze de forţă majoră, părţile o pot defini ele însele ca fiind un eveniment relativ imprevizibil şi relativ insurmontabil care va determina suspendarea contractului pe o anumită periodă de timp şi nu rezilierea acestuia. Cu alte cuvinte, poate fi atenuat atât caracterul absolut al forţei majore, cât şi efectele acesteia. Intervenţia forţei majore trebuie notificată neîntârziat de partea afectată co- contractantului său, în forma şi termenul prevăzute în contract, în caz contrar debitorul datorând despăgubiri pentru prejudiciul produs creditorului. Cum notificarea este esenţial să fie fãcută cu maximă operativitate, dovezile în sprijinul afirmaţiilor părţii pot fi transmise şi ulterior. 1.2.3. Clauza penală Clauza penală este acea prevedere contractuală prin care părţile evaluează anticipat echivalentul prejudiciului suferit de creditor în caz de neexecutare, executare defectuoasă sau cu întârziere a obligaţiilor asumate de debitor. Într-o atare situaţie, în contract se poate prevedea că debitorul va plăti: - daune-interese pentru neexecutare, care nu se cumuleazã cu executarea în natură sau - daune-interese pentru executarea defectuoasă ori cu întârziere, care se pot cumula cu executarea în natură a contractului. Inserarea în contractele comerciale a unei clauze penale prezintă avantajul că, în acest caz, nu este necesară dovedirea prejudiciului, fiind suficient să se probeze faptul că debitorul nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit defectuos ori cu întârziere obligaţiile asumate. În dreptul român, instanţa de judecată nu are posibilitatea de a reduce sau mări cuantumul clauzei penale, cu două excepţii expres prevăzute de lege: când debitorul şi-a îndeplinit parţial obligaţiile şi această executare a profitat creditorului şi când
  10. 10. 10 suma prevăzută ca penalitate este vădit excesivă faţă de prejudiciu, caz în care, chiar redusă, ea trebuie să rămână superioară obligaţiei principale. Cum suma prevăzută în clauza penală depăşeşte valoarea pagubei efective ce s-ar produce creditorului prin neexecutarea, executarea defectoasă ori cu întârziere a obligaţiilor de către debitor, ea este o măsură stimulativă şi sancţionatoare în executarea oricărui contract. 1.2.4. Clauza de confidenţialitate Este stipulaţia inserată în contractul comercial în scopul păstrării caracterului secret al informaţiilor transmise între co-contractanţi fie pe parcursul negocierii, fie în cursul executării contractului. În mod obişnuit, o astfel de clauză cuprinde: definirea informaţiilor confidenţiale; persoanele care au acces la aceste informaţii; măsuri de protecţie a informaţiilor confidenţiale; durata obligaţiei de confidenţialitate, care este recomandabil să fie mai mare decât durata contractului; sancţiunile aplicabile în cazul neîndeplinirii obligaţiei de confidenţialitate etc. Ţinând seama de faptul că evaluarea prejudiciului în ipoteza nerespectării unei obligaţii de confidenţialitate poate fi dificilă, este de preferat ca părţile să includã în cadrul angajamentului de confidenţialitate o clauză penală. 1.2.5. Clauza de exclusivitate Se întâlneşte în contractele de concesiune exclusivă. Prin clauza de exclusivitate una din părţile contractante, numitã concedent, se angajează să vândă produsele sale într-o anumită zonă teritorială prevăzută în contract numai celeilalte părţi, numită concesionar. Pentru ca un concesionar să beneficieze de exclusivitate, într-o astfel de clauză poate apărea suplimentar obligaţia acestuia de a nu revinde mărfurile unor clienţi din teritoriile concedate altor concesionari. Cum dreptul concurenţei interzice orice formă de protecţie teritorială absolută, în practică se folosesc clauze mai flexibile care să lase concesionarului libertatea de a accepta şi comenzi venite de la clienţi situaţi în afara sectorului său de activitate. 1.3. EXECUTAREA CONTRACTELOR COMERCIALE 1.3.1. Executarea voluntară (directă) Executarea obligaţiilor contractuale este dominată de principiul executării exacte şi în natură a obligaţiilor. Executarea exactă a obligaţiilor înseamnă ca obligaţia să fie executată aşa cum a fost avută în vedere de părţi la momentul încheierii contractului, în condiţiile, la locul şi data stabilite prin acordul lor de voinţă. Majoritatea contractelor comerciale se execută voluntar, prin plată. În sens restrâns, prin plată se înţelege “a da o sumă de bani”. În cele ce urmează, vom avea în vedere înţelesul în sens larg al noţiunii de plată, adică o prestaţie pozitivă de a da sau de a face. Plata se va face, în principiu, de către debitor sau de către împuternicitul acestuia, dar ea se poate realiza şi de o altă persoanã, chiar dacă ea este terţ în raport cu acea obligaţie.
  11. 11. 11 Potrivit dispoziţiilor art.1475 NCC plata trebuie să fie fãcută creditorului, reprezentantului său legal sau convenţional, persoanei indicate de acesta ori persoanei autorizată de instanţă să o primească. Plata se face în modul şi/sau în moneda prevăzute în contract, în principiu ea fiind indivizibilă, în sensul că debitorul nu îl poate constrânge pe creditor să primească doar o parte din datorie. În ceea ce priveşte data plăţii, aceasta diferă dupã cum este vorba de o obligaţie pură şi simplă sau de una afectată de modalităţi (de exemplu, de un termen). Astfel, în lipsa unui termen stipulat de părţi sau determinat în temeiul contractului, al practicilor stabilite între acestea ori al uzanţelor, obligaţia trebuie executată de imediat după momentul naşterii sale. Locul plăţii este în principiu cel stabilit în contractul încheiat între părţi sau cel care rezultă din natura operaţiunii respective. În cazul în care locul plăţii nu se poate determina potrivit prevederilor contractuale, art.1494 NCC stabileşte că: în cazul în care este vorba de predarea unui bun determinat, locul plăţii va fi locul unde este situat bunul; dacă este vorba de obligaţii băneşti, acestea trebuie executate la sediul sau domiciliul creditorului de la momentul plăţii; în toate celelalte situaţii, plata se realizează la sediul sau domiciliul debitorului. 1.3.2. Executarea silită în natură Aşa cum am mai arătat, executarea în natură a obligaţiilor contractuale este o regulă cu valoare de principiu. De cele mai multe ori, executarea în natură a prestaţiilor pe care şi le datorează părţile este voluntară, prin plată. Există însă şi situaţii când debitorul refuză să execute prestaţia datorată celeilalte părţi. În astfel de cazuri, legea pune la dispoziţia creditorului anumite mijloace juridice prin care acesta poate să obţină în natură prestaţia la care este îndreptăţit. Aceste mijloace sunt: executarea silită în natură a obligaţiilor de a da şi autorizarea creditorului de a lua măsurile necesare de executare în natură a obligaţiilor de a face şi de a nu face. a) Executarea silitã în natură a obligaţiilor de a da Pentru a analiza acest mijloc de juridic trebuie să deosebim după cum obligaţiiile au ca obiect prestaţia de a da o sumă de bani sau prestaţia de a da alte bunuri. Dacă debitorul s-a angajat să dea o sumã de bani, executarea silită este întotdeauna o executare în natură. Arunci când obligaţia are ca obiect prestaţia de a da un bun, executarea silită în natură constă într-o procedură care se încheie prin ridicarea bunului de la debitor de către executorul judecãtoresc şi predarea lui creditorului. b) Autorizarea creditorului de a lua măsurile necesare de executare în natură a obligaţiilor de a face sau de a nu face În cazul obligaţiilor de a face şi de a nu face, referitor la executarea silită în natură se aplică dispoziţiile art.1528-1529 NCC şi ale art.5802-5805 Cod procedură civilă. Astfel, dacă nu a fost respectată o obligaţie de a face, creditorul poate cere să fie autorizat să realizeze pe cheltuiala debitorului prestaţia la care acesta s-a angajat. Dacă obligaţia de a face nu poate fi îndeplinită prin altă persoană decât debitorul, acesta poate fi constrâns la executare prin aplicarea unei amenzi civile în cuantum de 20 până la 50 RON pe zi întârziere, calculatã până în ziua îndeplinirii obligaţiei.
  12. 12. 12 Dacă debitorul nu a respectat o obligaţie de a nu face, creditorul poate solicita autorizaţia de a distruge pe cheltuiala debitorului ceea ce s-a realizat cu încălcarea obligaţiei de a nu face. 1.3.3. Executarea obligaţiilor contractuale prin echivalent În situaţia în care una din părţile contractuale nu execută prestaţiile pe care le datorează, cealaltă parte poate obţine executarea prin echivalent. Cu alte cuvinte, se angajează răspunderea civilă contractuală a debitorului, care va fi obligat să plăteascã creditorului sume de bani cu titlu de despăgubiri pentru a-i repara prejudiciul cauzat. Despăgubirile se numesc daune-interese. 1.3.3.1. Condiţiile răspunderii contractuale Pentru a fi în prezenţa răspunderii contractuale este necesar să fie întrunite 4 condiţii: fapta ilicită; existenţa unui prejudiciu în patrimoniul creditorului; vinovăţia debitorului; existenţa raportului de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu. a) Fapta ilicită Fapta ilicită a debitorului poate consta fie într-o neexecutare a obligaţiilor asumate, fie în executarea lor necorespunzătoare ori cu întârziere. Neexecutarea obligaţiei poate fi totală sau parţială. În caz de neexecutare totală răspunderea contractuală se va angaja cu certitudine, debitorul fiind obligat să repare întregul prejudiciu cauzat. În caz de neexecutare parţială, de regulă se apreciază măsura în care obligaţia a fost îndeplinită, cu diminuarea corespunzătoare a despăgubirilor pe care debitorul urmează a le plăti. Executarea necorespunzătoare constã în executarea prestaţiei cu nerespectarea condiţiilor de calitate stabilite în clauzele contractuale sau în standardele uzuale. Evident că această problemă nu se poate pune în cazul obligaţiilor pecuniare, ci doar ceea ce priveşte obligaţiile pozitive de altă natură. Prin executarea cu întârziere a obligaţiilor contractuale se înţelege faptul că debitorul a executat în natură prestaţiile sale sau este gata să le execute după împlinirea termenului stabilit în contract, cauzând astfel creditorului său un prejudiciu. Despăgubirile (daunele-interese) sunt de două feluri: -despăgubiri moratorii, care reprezintă echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a executării cu întârziere a obligaţiei şi care se pot cumula cu executarea în natură şi -despăgubiri compensatorii, care reprezintă echivalentul prejudiciului suferit de creditor ca urmare a neexecutării obligaţiei şi nu se cumulează cu executarea în natură, ele având tocmai menirea de a înlocui această executare. b) Prejudiciul Prejudiciul constă în consecinţele dăunătoare de natură patrimonială sau nepatrimonială pe care le suferă creditorul ca efect al neexecutării, executării necorespunzătoare ori cu întârziere a obligaţiilor asumate de debitor. Pentru a se naşte obligaţia de reparare, prejudiciul patrimonial trebuie să fie cert, adică existenţa sa să fie sigură şi să poatã fi stabilită întinderea lui. În ceea ce priveşte angajarea răspunderii pentru prejudiciile nepatrimoniale trebuie făcută menţiunea că în materie contractuală aceasta are un domeniu foarte restrâns de aplicare (spre exemplu, în contractul de transport persoane). c) Vinovăţia debitorului Condiţia existenţei culpei debitorului ca şi condiţie a angajării răspunderii contractuale rezultă din dispoziţiilor art.1547-1548 NCC.
  13. 13. 13 Problema care a dat naştere la discuţii a fost însă aceea de a şti dacă culpa trebuie să fie dovedită. Rezolvarea ei face necesară luarea în considerare a clasificării obligaţiilor contractuale după obiectul lor în obligaţii de rezultat şi obligaţii de mijloace. În cazul obligaţiilor de rezultat s-a impus soluţia potrivit căreia culpa debitorului este prezumată (presupusă), astfel încât creditorul nu trebuie decât să facă dovada că debitorul nu a realizat sau obţinut rezultatul la care s-a obligat. În cazul obligaţiilor de mijloace sau de diligenţă situaţia este diferită. Prin definiţie, debitorul se obligă doar să punã în valoare toate mijloacele necesare şi să desfăşoare o activitate diligentă pentru a obţine un anumit rezultat. De aceea, nerealizarea rezultatului prin ea însăşi nu are ca efect prezumarea automată a debitorului în culpă. Dimpotrivă, pentru angajarea răspunderii contractuale creditorul este obligat să facă dovada că debitorul nu a folost mijloacele adecvate şi nu a desfãşurat o activitate diligentă care ar fi putut duce la realizarea rezultatului propus. d) Raportul de cauzalitate Pentru antrenarea răspunderii contractuale este necesar să existe raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită a debitorului şi prejudiciul produs creditorului, condiţie prevăzută de dispoziţiile art.1530 NCC. În materie contractuală, existenţa raportului de cauzalitate este prezumată de lege, cu excepţia situaţiei în care neexecutarea, executarea defectuoasă ori cu întârziere a obligaţiilor asumate de debitor se datorează unei cauze străine, ce nu-i poate fi imputată. 1.3.3.2. Evaluarea prejudiciului Aşa cum am mai arătat, dacă sunt îndeplinite cele patru condiţii enunţate, se antrenează răspunderea civilă contractuală a debitorului, care va fi obligat să plătească creditorului său daune-interese pentru prejudiciul pe care i l-a cauzat. Acordarea daunelor-interese sau a despăgubirilor necesită însă evaluarea prejudiciului, evaluare ce se poate realiza pe următoarele căi: a) Evaluarea judiciară se realizează de către instanţa de judecată sau de tribunalul arbitral. Stabilirea cuantumului daunelor-interese de către instanţã are loc cu respectarea principiului reparării integrale a prejudiciului. Cu alte cuvinte, sumele de bani pe care debitorul va fi obligat să le plăteascã creditorului, cu titlu de despăgubiri, trebuie să corespundã întinderii prejudiciului cauzat. Prin urmare, întinderea daunelor-interese se stabileşte luând în calcul două elemente: - pierderea efectiv suferită, prin care se înţelege micşorarea patrimoniului creditorului cauzată de fapta ilicitã a debitorului; - beneficiul sau câştigul nerealizat, adică sporul patrimonial pe care l-ar fi obţinut creditorul în condiţii obişnuite dacă debitorul ar fi executat întocmai, în natură şi la timp, obligaţiile la care s-a îndatorat prin voinţa sa. b) Evaluarea convenţională a prejudiciului se face de către părţi, fie anterior producerii prejudiciului, prin clauza penală pe care acestea o includ în contractele pe care le încheie, fie ulterior producerii acestuia. c) Evaluarea legală este reglementată prin dispoziţiile OG nr.13/2011 şi are loc în situaţia în care obligaţia constă în plata unei sume de bani. În curpinsul acestui act normativ, cât priveşte rata dobânzii legale penalizatoare (datorată pentru neîndeplinirea obligaţiei de plată la scadenţă), se fac următoarele distincţii:
  14. 14. 14 În raporturile juridice care decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ (deci şi în materie comercială), rata dobânzii legale se stabileşte la nivelul ratei dobânzii de referinţă a BNR, plus 4 puncte procentuale. În raporturile care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ (deci în materie civilă) rata dobânzii legale se stabileşte , la nivelul ratei dobânzii de referinţă a BNR plus 4 puncte procentuale, diminuat cu 20%. În raporturile juridice cu element de extraneitate, atunci când legea română este aplicabilă şi când s-a stipulat plata în monedă străină, dobânda legală este de 6% pe an. Nivelul ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României va fi publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin grija Băncii Naţionale a României, ori de câte ori nivelul ratei dobânzii de politică monetară se va modifica. Acelaşi act normativ mai prevede şi că, în raporturile juridice care nu decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ, dobânda convenţională nu poate depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an.
  15. 15. 15 CAPITOLUL 2 FAPTELE DE COMERŢ 2.1. NOŢIUNE Codul comercial nu dă o definiţie a faptei de comerţ. El stabileşte numai o listă a actelor juridice şi operaţiunilor pe care le declară ca fiind acte de comerţ. În lipsa unei definiţii legale a faptei de comerţ, doctrina dreptului comercial a fost aceea care a încercat să formuleze o atare definiţie generală. Aşadar, faptele de comerţ sunt actele juridice, faptele juridice şi operaţiunile economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaţia mărfurilor, cu scopul de a obţine profit. Determinarea faptelor de comerţ şi delimitarea acestora de cele civile prezintă importanţă pentru că: - se stabileşte în acest mod domeniul sau sfera dreptului comercial; - cum în cuprinsul actelor normative faptele de comerţ sunt enumerate exemplificativ, trebuie să existe anumite criterii în temeiul cărora instanţa poate să recunoască şi alte acte sau operaţii ca fiind fapte de comerţ, chiar dacă ele nu sunt prevăzute expres de lege; - în materie comercială se aplică reglementări legale speciale faţă de cele avute în vedere în dreptul civil (spre exemplu, curgerea de drept a dobânzilor, existenţa unor dobânzi mai mari în materie comercială, posibilitatea folosirii probei cu martori indiferent de valoarea contractului, interdicţia pentru instanţa de judecată de a acorda termene de graţie etc.); - societăţile comerciale se constituie pentru a realiza acte şi fapte de comerţ; - comercianţii au o serie de obligaţii specifice (înregistrarea la Registrul Comerţului, ţinerea registrelor comerciale, plata unor impozite şi taxe etc.); - competenţa instanţei de judecată se stabileşte după natura civilă sau comercială a litigiului. 2.2. CLASIFICAREA FAPTELOR DE COMERŢ Deşi în doctrina dreptului comercial nu există un punct de vedere unitar în legătură cu clasificarea faptelor de comerţ, cel mai utilizat criteriu de clasificare este cel cuprins în însăşi reglementarea Codului comercial. Astfel, vom împărţi faptele de comerţ în trei categorii: faptele de comerţ obiective (art.3 Cod comercial), faptele de comerţ subiective (art.4 Cod comercial) şi faptele de comerţ unilaterale sau mixte (art.56 Cod comercial). 2.2.1. Faptele de comerţ obiective Faptele de comerţ obiective sunt actele juridice şi operaţiunile prevăzute, în principal, în art.3 C.com. Aceste fapte de comerţ sunt obiective deoarece legiuitorul le-a considerat comerciale prin natura lor şi pentru motive de ordine publică. În consecinţă, orice persoană care săvârşeşte asemenea fapte de comerţ intră în raporturi juridice comerciale guvernate de legile comerciale. La rândul lor, faptele de comerţ obiective pot fi împărţite în trei grupe:
  16. 16. 16 a) operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţie; b) întreprinderile; c) actele juridice şi operaţiunile conexe (accesorii). 2.2.1.1. Operaţiunile de interpunere în schimb sau circulaţia bunurilor şi valorilor Anumite fapte de comerţ prevăzute în art.3 C.com. realizează o interpunere în circulaţia bunurilor şi valorilor. Intră în această categorie cumpărarea şi vânzarea comercială, precum şi operaţiunile de bancă şi schimb. a) Cumpărarea şi vânzarea comercială – art.3 pct.1,2 C.com. Trăsătura caracteristică a cumpărării şi vânzării comerciale, trăsătură care o deosebeşte de vânzarea-cumpărarea civilă, o constituie intenţia de revânzare. Deci, cumpărarea-vânzarea este comercială atunci când cumpărarea bunurilor s-a făcut în scop de revânzare sau închiriere ori vânzarea priveşte bunuri care au fost cumpărate pentru a fi revândute. Pentru a constitui o trăsătură distinctivă a cumpărării-vânzării comerciale, intenţia de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească 3 condiţii: să existe la data cumpărării; să fie exprimată expres sau implicit de cumpărător; să privească, în principal, bunul cumpărat. Potrivit dispoziţiilor legale cuprinse în art.3 pct.1,2 C.com. cumpărarea vânzarea comercială poate avea ca obiect numai bunuri mobile (ex. producte, mărfuri, titluri de credit etc.). Deşi în concepţia Codului comercial român vânzarea- cumpărarea bunurilor imobile constituie operaţiuni civile, s-a admis că are caracter comercial vânzarea sau închirierea de bunuri imobile dacă ele fac parte din fondul de comerţ sau dacă bunul imobil respectiv este destinat unei activităţi comerciale. b) Operaţiunile de bancă şi schimb – art.3 pct.11 C.com. Comercialitatea acestor operaţiuni este dată de elementul interpunerii în schimb sau circulaţie. În consecinţă, operaţiunile asupra banilor şi creditului sunt guvernate de aceleaşi reguli ca şi cele privitoare la circulaţia mărfurilor şi productelor. Activitatea bancară se desfăşoară în ţara noastră în baza dispoziţiilor OUG nr.99/2006 aprobată şi modificată prin Legea nr.227/2007. Societăţile bancare se constituie sub forma de societăţi pe acţiuni şi pot funcţiona doar pe baza unei autorizaţii emisă de Banca Naţională a României (BNR). Potrivit actelor normative la care am făcut anterior referire, capitalul social al unei bănci trebuie vărsat, integral şi în formă bănească, în momentul subscrierii. Nivelul minim al capitalului social este stabilit prin reglementările BNR, fără a putea fi mai mic decât echivalentul în lei a sumei de 5 milioane de euro (în prezent, prin Regulamentul nr.18/2006 al BNR acest capital social minim a fost stabilit la 37 milioane RON). Operaţiunile de schimb valutar se realizează în baza Normei nr.4/2005 şi a Regulamentului nr.4/2005 ale BNR. 2.2.1.2. Întreprinderile Reunesc indisolubil o unitate economică şi un colectiv uman coordonat de un organizator, ele îndeplinind atât un rol economic (desfăşurarea unei activităţi comerciale în scopul obţinerii profitului), cât şi un rol social (sporirea interesului faţă de muncă, înlesnirea promovării, perfecţionarea profesională etc.). Având în vedere obiectul lor, întreprinderile enumerate în art.3 din Codul comercial se împart în două grupe. Prima grupă cuprinde întreprinderile de producţie şi din ea fac parte: a) Întreprinderile de construcţii (sunt cele care realizează construcţii de orice fel, inclusiv cele care realizează reparaţii la imobile);
  17. 17. 17 b) Întreprinderile de fabrică, manufactură, editură şi imprimerie. A doua grupă priveşte întreprinderile de servicii şi cuprinde: a) Întreprinderile de furnituri (cele care furnizează…., cum ar fi spre exemplu întreprinderile ce furnizează servicii telefonice, curent electric etc.); b) Întreprinderile de spectacole publice (cele care oferă publicului un divertisment de orice natură: teatru, sport, cinematograf, circ etc.); c) Întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri (ex. agenţii de publicitate, de detectivi, de turism, matrimoniale etc.); d) Întreprinderile de librării şi opere de artă (cele care comercializează cărţi, respectiv picturi, sculpturi etc.); e) Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri; f) Întreprinderile de asigurare; g) Întreprinderile de depozit în docuri sau antrepozite (intră în această categorie întreprinderile care se ocupă cu depozitarea unor cantităţi mari de mărfuri în docuri, silozuri sau antrepozite). 2.2.1.3. Faptele de comerţ conexe (accesorii) Faptele de comerţ conexe sunt acte juridice sau operaţiuni care dobândesc comercialitate datorită strânsei legături pe care o au cu acte sau operaţiuni considerate de lege ca fiind fapte de comerţ. Deci, acte sau operaţiuni care prin natura lor nu sunt comerciale devin comerciale datorită legăturii lor cu acte juridice sau operaţiuni pe care legea le califică fapte de comerţ. Din categoria faptelor de comerţ conexe fac parte: a) Contractele de report asupra titlurilor de credit Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit (acţiuni, obligaţiuni) care circulă în comerţ şi în revânzarea simultană cu termen şi pe un preţ determinat către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie. În temeiul acestui contract o persoană (reportatul) deţinătoare de titluri de credit, care nu vrea să le înstrăineze definitiv, vinde temporar aceste titluri unei alte persoane (reportatorul) în schimbul unui preţ plătibil imediat. Totodată, părţile se înţeleg ca, la un anumit termen, reportatorul să revândă reportatului titluri de credit de aceeaşi specie (nu titlurile dobândite), la preţul determinat, la care se adaugă o primă. Sunt considerate ca fiind fapte de comerţ accesorii şi operaţiunile de bursă. b) Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor comerciale c) Operaţiunile de mijlocire în afaceri Mijlocirea constă într-o acţiune de intermediere între două persoane, în scopul de a înlesni încheierea unui act juridic pentru care acestea sunt interesate. Mijlocitorul nu este un reprezentant al părţilor, întrucât el nu acţionează în baza unei împuterniciri. Întrevăzând interesul unor persoane pentru încheierea unui anumit act juridic, mijlocitorul face demersuri pentru a le pune în contact, facilitându-le încheierea actului juridic în cauză şi fiind îndreptăţit la plata unei remuneraţii pentru serviciul prestat. Mijlocirea este faptă de comerţ, chiar dacă reprezintă un act izolat, care nu este făcut cu titlu profesional. Condiţia legii este ca ea să privească un act comercial. d) Cambia sau ordinele în producte sau mărfuri Noţiunea de cambie folosită de Codul comercial are un caracter generic, incluzând atât cambia propriu-zisă cât şi biletul la ordin.
  18. 18. 18 Cambia propriu-zisă este un înscris prin care o persoană (trăgător) dă dispoziţie unei alte persoane (tras) să plătească o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia. Biletul la ordin este un înscris prin care o persoană (emitent) se obligă să plătească o sumă de bani, la scadenţă, aleti persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia. e) Operaţiunile cu privire la navigaţie Sunt fapte de comerţ construirea, cumpărarea şi vânzarea vaselor, precum şi actele juridice privind dotarea vaselor şi aprovizionarea lor. De asemenea, sunt acte de comerţ expediţiile marine şi închirierea vaselor. f) Depozitele pentru cauză de comerţ g) Contul curent şi cecul Contul curent este un contract prin care părţile convin ca, în loc să lichideze creanţele lor reciproce izvorâte din prestaţiile făcute una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Cecul este înscrisul prin care o persoană (trăgător) dă ordin necondiţionat unei bănci să plătească, la vedere, o sumă determinată. Beneficiarul cecului poate fi purtătorul cecului sau o persoană nominalizată (cec de plată) sau poate fi însuşi trăgătorul (cec de retragere). Cecul este act de comerţ doar dacă este emis de un comerciant pentru plata unei obligaţii comerciale. h) Contractele de mandat, comision şi consignaţie Contractul de mandat, contractul de comision şi contractul de consignaţie au un caracter comercial numai dacă au ca obiect tratarea de afaceri comerciale. Contractul de mandat este contractul prin care o parte (mandatar) se obligă să încheie acte juridice în numele şi pe seama celeilalte părţi (mandant), de la care a primit împuternicire în acest sens. Contractul de comision este contractul prin care o parte (comisionar) se obligă ca, din însărcinarea celeilalte părţi (comitent), să încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii (comision). Contractul de consignaţie este contractul prin care una din părţi (consignant) încredinţează celeilalte părţi (consignatar) anumite bunuri mobile spre a le vinde, în nume propriu, dar pe seama consignantului. i) Gajul şi cauţiunea comercială Natura comercială a gajului şi cauţiunii decurge din natura comercială a obligaţiei principale pe care o garantează. Contractul de gaj este definit ca fiind contractul prin care debitorul remite creditorului său un bun mobil pentru garantarea executării obligaţiei, creditorul având dreptul de a fi plătit din vânzarea bunului cu preferinţă faţă de alţi creditori, în cazul nexecutării obligaţiei debitorului la scadenţă. Contractul de cauţiune (fidejusiune) este contractul prin care o persoană numită fidejusor se obligă faţă de creditorul altei persoane să execute obligaţia debitorului, dacă acesta nu o va executa.
  19. 19. 19 2.2.2. Faptele de comerţ subiective (art.4 Cod Comercial) Potrivit art.4 Cod comercial sunt considerate comerciale toate faptele şi actele săvârşite de un comerciant. Faptele de comerţ la care se referă art.4 au caracter comercial în temeiul principiului accesoriului. Spre deosebire de faptele de comerţ conexe, care au un caracter comercial datorită legăturii lor cu o operaţiune de interpunere în circulaţia bunurilor şi a valorilor sau cu o întreprindere, în cazul faptelor de comerţ subiective comercialitatea derivă din legătura acestora cu activitatea comerciantului. Tot art.4 C.com. instituie şi excepţiile de la regula enunţată, stabilind că se socotesc ca fapte de comerţ contractele şi obligaţiile unui comerciant “dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Referitor la cele două excepţii putem reţine următoarele: - pe de o parte că anumite acte, chiar realizate de un comerciant, nu sunt în mod evident acte comerciale (ex. căsătoria, divorţul, testamentul etc.); - pe de altă parte că din prevederile unor acte încheiate de comerciant poate reieşi că acestea nu au caracter comercial (ex. cumpărarea unor bunuri pentru consum personal sau al membrilor familiei). 2.2.3. Faptele de comerţ unilaterale sau mixte (art.56 Cod comercial) Bunurile şi serviciile sunt destinate nu numai comercianţilor, ci şi necomercianţilor. În consecinţă, este posibil ca în anumite situaţii actul juridic încheiat să aibă caracter comercial pentru comerciant şi civil pentru necomerciant (spre exemplu, în cazul în care o persoană încheie un contract cu o societate comercială pentru construirea unei locuinţe, contractul este civil pentru persoana respectivă, dar comercial pentru întreprinderea de construcţii). În asemenea situaţii, potrivit art.56 C.com., toate părţile sunt supuse reglementărilor legii comerciale. Această dispoziţie se explică prin ideea că un contract care este comercial numai pentru una dintre părţi dă naştere unui singur raport juridic ce trebuie să fie reglementat în mod unitar. De la regula prevăzută în art.56 C.com. există două excepţii: - necomercianţilor nu li se aplică dispoziţiile legii comerciale privind persoana comercianţilor (deci, necomercianţii participanţi la un act comercial pentru co- contractant nu vor fi obligaţi să se înmatriculeze la Registrul Comerţului, să ţină registre comerciale etc.); - dispoziţiile legale comerciale nu se aplică în cazurile în care însăşi legea dispune astfel.
  20. 20. 20 CAPITOLUL 3 SOCIETĂŢILE COMERCIALE În art.7 al Codului comercial nu se dă o definiţie a comercianţilor, ci se specifică doar cine are calitatea de comerciant, arătându-se în acest sens că “sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având comerţu ca profesiune obişnuită, şi societăţile comeciale”. Avându-se în vedere dispoziţiile legale citate, în mod generic comerciantul poate fi definit ca orice persoană – fizică sau juridică – care desfăşoară activitate comercială, adică săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional. Comercianţii de împart în două mari categorii: comercianţii persoane fizice şi societăţile comerciale, acestea fiind principalele, dar nu singurele categorii de comercianţi (spre exemplu, au calitatea de comercianţi şi regiile autonome). Societatea comercială poate fi definită ca fiind o grupare de persoane beneficiind de personalitatea juridică, constituită pe baza unui contract de societate, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării de profit şi împărţirii acestuia. În ţara noastră, dreptul comun (reglementarea de bază) în materia societăţilor comerciale este Legea nr.31/1990 republicată şi modificată, act normativ care cuprinde atât dispoziţii generale, aplicabile oricărei societăţi comerciale, cât şi reguli speciale privind fiecare formă juridică de societate comercială în parte. Cadrul juridic în care societăţile comerciale funcţionează este bineînţeles completat prin numeroase reglementări legale speciale, dar şi prin dispoziţiile Codului comercial, Codului civil, Codului muncii, legislaţiei fiscale etc. 3.1. CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE În cuprinsul art.2 din Legea nr.31/1990 repulucată sunt prevăzute următoarele forme de societăţi comerciale: - societatea în nume colectiv (S.N.C.); - societatea în comandită simplă (S.C.S.); - societatea pe acţiuni (S.A.); - societatea în comandită pe acţiuni (S.C.A.); - societatea cu răspundere limitată (S.R.L.). În practică, marea majoritate a societăţilor comerciale sunt constituite ca societăţi cu răspundere limitată şi societăţi pe acţiuni. Persoanele interesate pot să înfiinţeze oricare din societăţile menţionate, nefiind însă permise formele hibride, adică cele care ar putea rezulta prin combinarea unor elemente specifice tipurilor de societăţi la care am făcut referire. Societăţile comerciale se pot clasifica după mai multe criterii, cele mai des utilizate fiind următoarele: 1. După numărul persoanelor participante la constituirea societăţii acestea pot fi: - societăţi unipersonale; - societăţile pluripersonale. Singura societate unipersonală este societatea cu răspundere limtată, care se poate constitui prin voinţa unei singure persoane. Art.14 din Legea nr.31/1990 republicată stabileşte însă că o persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic
  21. 21. 21 decât într-o singură societate cu răspundere limitată şi deasemenea că o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată constituită dintr-o singură persoană. Desigur, societatea cu răspundere limitată se poate înfiinţa şi la iniţiativa a doi sau mai mulţi asociaţi. Toate celelalte forme juridice de societăţi comerciale se pot constitui doar cu cel puţin doi asociaţi. 2. După prevalenţa elementului personal ori al celui material societăţile comerciale sunt: - societăţi de persoane; - societăţi de capitaluri. În cadrul societăţilor de persoane prevalează elementul personal. Ele se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor. Prototipul societăţilor de persoane este societatea în nume colectiv, dar face parte din această categorie şi societatea în comandită simplă. Societăţile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociaţi, impus de nevoile capitalului social, fără să prezinte interes calităţile personale ale asociaţilor ci doar cota de capital investită de aceştia. Prototipul societăţilor de capitaluri este societatea pe acţiuni, încadrându-se în această categorie şi societatea în comandită pe acţiuni. Din cele arătate rezultă că societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una din cele două categorii, ea constituind o formă intermediară (împrumută unele caractere de la societăţile d persoane, dar şi unele caractere de la societăţile de capitaluri). 3. După întinderea răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile sociale avem: - societăţi în cadrul cărora asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale (societatea în nume colectiv); - societăţi în cadrul cărora asociaţii răspund pentru datoriile sociale numai până la limita capitalului social subscris (societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată). În cazul societăţilor în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni există 2 categorii de asociaţi: - asociaţii comanditaţi care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale şi - asociaţii comanditari care răspund numai până la limita capitalului social subscris. 4. După modul de structurare a capitalului social există: - societăţi în cadrul cărora capitalul social se divide în părţi de interes (S.N.C., S.C.S. şi S.R.L, cu menţiunea că la S.R.L. părţile de interes poartă denumirea de părţi sociale); - societăţi în care cpitalul social se divide în acţiuni (S.A. şi S.C.A). 3.2. ACTUL CONSTITUTIV AL SOCIETĂŢILOR COMERCIALE 3.2.1. Conţinutul actului constitutiv al societăţilor comerciale Potrivit art.5 din Legea nr.31/1990 republicată S.N.C. şi S.C.S. se constituie prin contract de societate iar S.A., S.C.A. şi S.R.L. prin contract de societate şi statut. La S.R.L.-ul cu asociat unic, se întocmeşte numai statutul. În cuprinsul legii,
  22. 22. 22 denumirea de act constitutiv desemnează atât înscrisul unic (contract de societate + statut), cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii. În esenţă, actul constitutiv al S.N.C., S.C.S. şi S.R.L. cuprinde menţiunile prevăzute de art.7 din Legea nr.31/1990, menţiuni între care putem aminti: a) datele de identificare ale asociaţilor persoane fizice sau persoane juridice (nume şi prenume, CNP, locul şi data naşterii, domiciliul, catăţenia asociaţilor persoane fizice şi respectiv denumirea, sediul, naţionalitatea, numărul de înregistrare în Registrul comerţului şi codul unic de înregistrare potrivit legii naţionale a persoanei juridice); b) forma juridică, denumirea şi sediul social; c) obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; d) capitalul social şi tipul acestuia, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, dacă este cazul valoarea aportului în natură şi modul evaluării acestuia; e) persoanele (asociaţi sau neasociaţi) care administrează şi reprezintă societatea, datele lor de identificare, puterile ce le-au fost conferite şi dacă urmează să le exercite împreună sau separat; f) partea fiecărui asociat la baneficii şi pierderi; g) durata societăţii; h) sediile secundare – atunci când acestea de înfiinţează odată cu societatea – sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară; i) modul de dizolvare şi lichidare al societăţii. În ceea ce priveşte S.A. şi S.C.A., actul constitutiv al acestora cuprinde menţiunile din art.8 al Legii nr.31/1990, în plus faţă de cele anterior arătate precizându-se date despre acţiuni, consiliul de administraţie sau supraveghere, administratori şi directori, cenzori sau auditori financiari, avantaje rezervate fondatorilor etc. 3.2.2. Caracterele specifice ale actului constitutiv al societăţilor comerciale Actul constitutiv al societăţilor comerciale prezintă următoarele caractere specifice: a) Aportul asociaţilor la constituirea capitalului social Sub aspect juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate o anumită valoare patrimonială, un anumit bun. Aportul ca capitalul social se poate materializa în numerar, în bunuri sau în creanţe. Aporturile în numerar (în bani) sunt obligatorii la toate formele de societate comercială. Aporturile în natură (în bunuri) sunt admise la toate formele de societate şi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare. Aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau la societăţile cu răspundere limitată. În ceea ce priveşte aporturile în muncă, legea prevede că asociaţii în S.N.C. şi asociaţii comanditaţi din cadrul societăţilor în comandită se pot obliga la prestaţii în muncă cu titlu de aport social, însă aceste prestaţii nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. În schimbul acestui aport asociaţii au dreptul să participe, potrivit actului constitutiv, la împărţirea beneficiilor şi activului social, rămânând totodată obligaţi să participe la pierderi.
  23. 23. 23 În cuprinsul reglementărilor legale se face distincţie între aportul subscris şi cel vărsat. Astfel, aportul subscris reprezintă acea obligaţie pe care şi-o asumă asociaţii de a aduce anumite aporturi în cadrul societăţii, în timp ce aportul vărsat este cel predat efectiv. La S.N.C. şi S.C.S. legea nu prevede o limită minimă a capitalului social, acesta trebuind totuşi să fie suficient pentru începerea activităţii comerciale. La S.R.L. capitalul social nu poate fi mai mic de 200 lei şi se divide în părţi sociale egale care nu pot fi mai mici de 10 lei. Cu privire la capitalul social mai facem menţiunea că, potrivit dispoziţiile legale, în cazul celor trei forme juridice de societăţi comerciale anterior menţionate (S.N.C., S.C.S. şi S.R.L.) există obligaţia de a se vărsa integral capitalul social subscris la momentul constituirii acestora. La S.A. şi S.C.A. capitalul social nu poate fi mai mic de 90.000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult o dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social astfel încât cuantumul stabilit să reprezinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro. Desigur, există posibilitatea ca, prin reglementări speciale, să se prevadă că pentru anumite categorii de societăţi comerciale nivelul capitalului social minim este superior sumei arătată în Legea nr.31/1990 (spre exemplu, societăţile bancare, de asigurări, de valori mobiliare etc.). b) Exercitarea în comun a unor activităţi comerciale (affectio societatis) Elementul psihologic, adică voinţa asociaţilor de a efectua în comun acte de comerţ (affectio societatis) este motorul oricărei societăţi comerciale. Affectio societatis presupune intenţia voluntară de colaborare a asociaţilor, intenţia de a lucra împreună, suportând toate riscurile activităţii comerciale. Participarea la activitatea societăţii trebuie să fie reală şi interesată, însă ea poate fi diferită în funcţie de forma juridică a societăţii (în mod evident, affectio societatis va fi mai pronunţat în cazul societăţilor de persoane). c) Participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi Asociaţii participă la beneficii şi pierderi potrivit proporţiei înscrisă în actul constitutiv. Participarea la beneficii şi pierderi se poate face deci şi după o proporţie diferită decât aceea în care fiecare asociat a participat la constituirea capitalului social. Doar în situaţia în care asociaţii nu stabilesc contrariul participarea la beneficii şi pierderi se va realiza proporţional cu contribuţia lor la constituirea capitalului social. Deşi criteriile de împărţire a beneficiilor şi pierderilor sunt lăsate de lege pe seama consensului asociaţilor, sunt interzise aşa-numitele “clauze leonine”, adică acele clauze prin care s-ar stipula că unii asociaţi nu participă la pierderi sau că numai anumiţi asociaţi participă la beneficii. 3.2.3. Condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv În ceea ce priveşte condiţiile de fond cerute pentru validitatea actului constitutiv al societăţilor comerciale, cestea sunt cele prevăzute de art.948 Cod civil pentru valabilitatea oricărui contract, şi anume: capacitatea de a contracta, consimţământul valabil al părţii care se obligă, un obiect determinat şi o cauză licită. a) Capacitatea de a contracta Din dispoziţiile art.1 din Legea nr.31/1990 republicată rezultă că pot avea calitatea de asociaţi într-o societate comercială atât persoanele fizice, cât şi persoanele juridice, române sau străine. Asociaţii persoane fizice trebuie să posede capacitate de exerciţiu. Capacitatea de exerciţiu este deplină în cazul persoanelor majore nepuse sub interdcţie şi este
  24. 24. 24 restrânsă în cazul minorului între 14 şi 18 ani, actele juridice ale acestuia trebuind să fie încuviinţate de reprezentantul său legal. Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu va putea participa la constituirea unei societăţi comerciale care i-ar atrage răspunderea nelimitată, cu excepţia situaţiei în care a dobândit această calitate prin moştenire. De asemenea, în concepţia Legii nr.31/1990 nu pot încheia contractul de societate persoanele care au fost condamnate pentru săvârşirea infracţiunilor de gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990, Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei şi Legea nr.656/2002 privind prevenirea şi combaterea spălării banilor. Numărul asociaţilor care pot constitui o societate comercială nu e, de regulă, limitat, cu unele excepţii. Potrivit art.4 din Legea nr.31/1990 “societatea comercială va avea cel puţin 2 asociaţi, în afară de cazul în care legea prevede altfel”. După cum am mai arătat, S.R.L. poate fi unipersonală, dar dacă este pluripersonală numărul asociaţilor nu poate fi mai mare de 50. b) Consimţământul Consimţământul exprimat de persoanele care se asociază în vederea constituirii unei societăţi comerciale trebuie să aibă o natură specifică: să fie animat de intenţia de a desfăşura în comun o activitate comercială (affectio societatis). El trebuie să nu fie afectat de eventuale vicii de consimţământ. c) Obiectul În sensul limbajului curent al societăţilor comerciale, noţiunea de obiect al contractului de societate desemnează activitatea societăţii sau, altfel spus, faptele de comerţ pe care le va săvârşi respectiva societate. Obiectul societăţii trebuie deci să fie comercial – să privească săvârşirea de fapte de comerţ – şi trebuie indicat în cuprinsul actului constitutiv. Asociaţii sunt liberi să stabilească activităţile ce vor fi desfăşurate, însă obiectul de activitate este necesar să fie determinat, licit şi moral. De asemenea, societatea nu poate avea ca obiect activităţi care fac parte din categoria celor interzise societăţilor comerciale sau, mai larg, iniţiativei private. d) Cauza Dacă, în general, cauza ca şi condiţie de validitate a contractelor reprezintă scopul în vederea căruia se încheie actul juridic, în contractul de societate cauza va fi participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii comerciale desfăşurate în comun, adică împărţirea beneficiilor. În privinţa condiţiilor de formă ale actului constitutiv, potrivit art.5(6) din Legea nr.31/1990 republicată acesta se încheie sub semnătură privată, fiind semnat de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Prin excepţie, încheierea actului constitutiv în formă autentică este obligatorie atunci când: - printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil; - se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; - societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.
  25. 25. 25 3.3. PERSONALITATEA JURIDICĂ A SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Conform dispoziţiilor art.41 din Legea nr.31/1990 republicată societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în Registrul comerţului. Dobândirea personalităţii juridice conferă societăţii anumite atribute inerente oricărui subiect de drept: o firmă proprie şi distinctă; un sediu propriu; o naţionalitate; o durată de existenţă; o voinţă proprie; un patrimoniu propriu, distinct de cel al asociaţilor; o capacitate juridică specifică. a) Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care societatea comercială îşi desfăşoară activitatea. Ea trebuie precizată obligatoriu în actul constitutiv. În stabilirea firmei, asociaţii trebuie să se conformeze dispoziţiilor Legii nr.26/1990 privind registrul comerţului, care reglementează conţinutul acesteia diferenţiat, în funcţie de forma juridică a societăţii Fiind un element de identificare al societăţii, firma stabilită de către asociaţi trebuie să se deosebească de firmele existente, inclusiv de cele folosite de comercianţii din sectorul public. Verificarea îndeplinirii condiţiilor privind firma societăţii se face de către Oficiul Registrului Comerţului. b) Sediul este menit să situeze societatea în spaţiu, în raporturile juridice la care aceasta participă. El este denumit şi sediu social pentru a putea fi delimitat de domiciliul asociaţilor. Asociaţii sunt obligaţi să indice sediul societăţii în cuprinsul actului constitutiv, astfel încât pentru modificarea sediului este necesară modificarea actului constitutiv, în condiţiile legii. c) Naţionalitatea societăţii comerciale, care poate fi diferită de cetăţenia persoanelor fizice ce o constituie, este cea care determină legea aplicabilă constituirii, funcţionării, dizolvării şi lichidării sale. Legea nr.31/1990 republicată are în vedere sediul drept criteriu pentru determinarea naţionalităţii societăţii comerciale. Pe cale de consecinţă, orice societate care şi-a stabilit sediul pe teritoriul României are naţionalitatea română, fiind supusă regimului Legii nr.31/1990. d) Durata de existenţă O societate comercială poate fi înfiinţată pe durată determinată sau, dimpotrivă, pe durată nedeterminată, acest aspect trebuind să fie precizat în cuprinsul actului constitutiv. e) Voinţa societăţii comerciale Referitor la societatea comercială, trebuie făcută precizarea că voinţele individuale ale asociaţilor, prin manifestarea lor în adunarea generală, devin o voinţă colectivă care constituie voinţa socială, adică voinţa societăţii ca persoană juridică. Cu toate că la baza formării voinţei sociale stă principiul majorităţii, Legea nr.31/1990 republicată cuprinde în acest sens anumite distincţii, în funcţie de forma juridică a societăţii. Astfel: - la societăţile de persoane, asociaţii pot lua hotărâri valabile cu majoritatea absolută a capitalului social, cu excepţia cazurilor de modificare a actului constitutiv (contractului de societate) pentru care este necesar votul tuturor asociaţilor; - la societăţile de capitaluri, deşi se aplică tot principiul majorităţii, condiţiile de cvorum şi majoritate sunt diferite după cum este vorba de adunarea generală ordinară sau extraordinară, de prima sau a doua convocare – în toate cazurile se are în vedere majoritatea raportată la capitalul social şi nu la numărul asociaţilor;
  26. 26. 26 - la S.R.L. adunarea decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale iar pentru modificarea actului constitutiv cu votul tuturor asociaţilor, dacă prin actul constitutiv însuşi sau prin lege nu se prevede altfel. Voinţa socială, ca voinţă colectivă a asociaţilor, se manifestă în raporturile juridice prin anumite persoane care au puterea de a reprezenta societatea. f) Patrimoniul societăţii este format din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial ce aparţin acesteia (activ social şi pasiv social). Întrucât patrimoniul societăţii are ca titular societatea ca persoană juridică acest patrimoniu are un caracter autonom, fiind distinct de patrimoniile asociaţilor ce au constituit societatea. g) Capacitatea juridică a societăţii cuprinde capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Capacitatea de folosinţă, adică aptitudinea generală de a avea drepturi şi obligaţii, se dobândeşte din ziua înmatriculării în Registrul Comerţului. Capacitatea de exerciţiu, adică aptitudinea de a-şi exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii prin încheierea de acte juridice, se manifestă prin intermediul administratorilor cărora li s-a conferit puterea de a reprezenta societatea. 3.4. FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE (REGULI COMUNE) Regulile ce guvernează funcţionarea societăţilor comerciale sunt prevăzute în Titlul III al Legii nr.31/1990 republicată. Acest Titlu cuprinde dispoziţii comune, dar şi dispoziţii specifice pentru funcţionarea fiecărei forme juridice de societate comercială în parte. Legea prevede că în orice factură, ofertă, comandă, tarif etc. o societate trebuie să menţioneze denumirea, forma juridică, sediul, numărul de înmatriculare în Registrul Comerţului şi Codul Unic de Înregistrare (CUI). În cazul S.R.L. se cere a se arăta şi capitalul social, iar la S.A. şi S.C.A. se va arăta atât capitalul social subscris, cât şi cel efectiv vărsat. 3.4.1. Adunarea generală Adunarea generală este organul suprem de conducere al oricărei societăţi comerciale, organul său de deliberare şi decizie. Ea este formată din toţi asociaţii/acţionarii. Cu toate că Legea nr.31/1990 reglementează adunarea generală doar în cazul S.A., S.C.A. şi S.R.L., şi în cazul S.N.C. şi S.C.S. deciziile privind viaţa societăţii se iau de către asociaţi pe baza regulilor care guvernează adunarea generală, afară de cazul în care aplicarea lor ar contraveni specificului acestor societăţi. La S.A. şi S.C.A. legea prevede existenţa adunării generale ordinare şi extraordinare, iar la S.R.L., deşi nu se face distincţie între cele două adunări, se stabilesc condiţii de cvorum şi majoritate diferite în funcţie de natura problemelor de fac obiectul deliberării. Dreptul de vot în adunarea generală este strâns legat de prticiparea la capitalul social. În principiu, orice acţiune, parte socială sau parte de interes dă dreptul la un vot în adunarea generală, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. Pentru asigurarea formării corecte a voinţei sociale legea prevede anumite restricţii cu privire la exercitarea dreptului de vot. Astfel, dreptul de vot nu poate fi
  27. 27. 27 cedat şi, mai mult, orice convenţie referitoare la exercitarea într-un anumit fel a dreptului de vot este nulă. În situaţia existenţei unui conflict de interese între un asociat şi societate, asociatul trebuie să se abţină de la deliberarea privind operaţiunea în cauză. În caz contrar, el va răspunde pentru daunele produse societăţii dacă fără votul său nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută. De asemenea, legea interzice administratorilor să voteze descărcarea lor de gestiune sau orice altă problemă în care administrarea sau persoana lor ar fi în discuţie. Hotărârile adunării generale se iau prin vot deschis. Prin excepţie, la S.A. şi S.C.A. votul secret este obligatoriu atunci când se află în discuţie alegerea membrilor consiliului de administraţie/supraveghere şi cenzorilor/auditorilor financiari, revocarea lor şi luarea hotărârilor privind răspunderea membrilor organelor de administrare, conducere şi control. În cazul S.R.L., legea prevede că votarea se va putea face în mod valabil şi prin corespondenţă dacă o atare modalitate de vot a fost stabilită prin actul constitutiv. Hotărârile luate de adunarea generală sunt obligatorii pentru toţi asociaţii. Cu toate acestea, dacă o hotărâre a fost luată cu încălcarea legii sau a actului constitutiv ea va putea fi anulată pe cale judecătorească la iniţiativa asociaţilor care fie nu au luat parte la adunarea generală, fie au votat contra şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei, sau la iniţiativa organelor de administrare ale societăţii. 3.4.2. Administrarea societăţilor comerciale Orice societate comercială, indiferent de forma sa juridică, este administrată de unul sau mai mulţi administratori. În cazul pluralităţii de administratori, legea face o distincţie: la S.N.C., S.C.S. şi S.R.L. pluralitatea de administratori nu este organizată, iar la S.A. şi S.C.A. pluralitatea de administatori este organizată sub forma unor organe colegiale (consiliul de administraţie). În calitate de administrator pot fi numite una sau mai multe persoane fizice sau o persoană juridică. Dacă o persoană juridică dobândeşte calitatea de administrator al unei societăţi comerciale ea trebuie să îşi desemneze un reprezentant permanent persoană fizică prin care să-şi îndeplinească funcţia. Pentru dobândirea şi exercitarea calităţii de administrator, persoana fizică trebuie să îndplinească anumite condiţii cerute de lege: a) Capacitatea administratorului Cum administratorul încheie acte juridice pentru relizarea scopului societăţii, acesta este obligatoriu să aibă capacitate de exerciţiu deplină. b) Onorabilitatea adinistratorului Conform dispoziţiilor legale, nu poate avea calitatea de administrator persoana care nu poate fi fondator, adică persoana condamnată pentru săvârşirea infracţiunilor de gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de Legea nr.31/1990, Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenţei şi Legea nr.656/2002 privind prevenirea şi combaterea spălării banilor. c) Cetăţenia Poate fi administrator al unei societăţi comerciale atât un cetăţean român cât şi un cetăţean străin, acesta din urmă doar dacă legea sau actul constitutiv nu stabilesc vreo interdicţie în acest sens.
  28. 28. 28 d) Calitatea de asociat a administratorului În cazul societăţilor în comandită, calitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi. În toate celelalte forme de societăţi comerciale administratorul poate fi asociat sau persoană din afara societăţii (neasociat). Administratorii societăţii pot fi desemnaţi la constituirea acesteia (prin actul constitutiv) sau ulterior de către adunarea generală. În ceea ce priveşte durata funcţiei de administrator, în cadrul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L. asociaţii sunt liberi să stabilească durata mandatului indiferent de modalitatea de numire. La societăţile de capitaluri, durata mandatului administratorilor este stabilită prin actul constitutiv, ea neputând depăşi 4 ani (cu menţiunea că, în cazul primilor memebri ai consiliului de administraţie/supraveghere, mandatul nu poate depăşi 2 ani). După expirarea mandatului administratorii pot fi realeşi dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut contrariul. Principalele obligaţii ale administratorului sunt următoarele:  obligaţia de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii  obligaţia de a-şi depune semnătura la Registrul Comerţului, dacă a fost desemnat ca reprezentant al societăţii  obligaţia de a prelua şi păstra documentele privind constituirea societăţii  obligaţia de a urmări efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate  obligaţia de a ţine în mod corect registrele cerute de lege  obligaţia de a face toate operaţiile cerute pentru îndeplinirea obiectului societăţii  obligaţia de a aduce la îndeplinire toate hotărârile adunării generale  obligaţia de a participa la toate adunările societăţii, la consiliile de administraţie şi organele de conducere similare  obligaţia de a îndeplini îndatoririle prevăzute în actul constitutiv, precum şi îndatoririle stabilite de lege etc. Pentru aducerea la îndeplinire a acestor obligaţii administratorul deţine puteri foarte largi, fiind în drept să încheie actele de conservare, de administrare şi de dispoziţie pe care le impune gestiunea societăţii. În condiţiile legii, administratorul este îndreptăţit să reprezinte societatea în raporturile cu terţii. Încetarea funcţiei de administrator are loc prin: revocarea administratorului, renunţarea, expirarea duratei mandatului, decesul ori incapacitatea administratorului. În situaţia în care administratorul nu respectă obligaţiile stablite prin actul constitutiv sau hotărârile adunării generale ori încalcă dispoziţiile legale, acesta poate fi tras la răspundere civilă şi/sau penală pentru actele săvârşite în exercitarea mandatului său. 3.4.3. Controlul gestiunii societăţii comerciale În societăţile de persoane, controlul gestiunii se exercită de către toţi asociaţii, cu excepţia celor care au calitatea de administratori. În societăţile de capitaluri şi uneori la S.R.L. controlul gestiunii este încredinţat unor persoane anume investite, care sunt cenzorii şi auditorii financiari. S.A. şi S.C.A. vor avea trei cenzori şi un supleant, dacă în actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare, însă în toate cazurile numărul cenzorilor trebuie să fie impar. Pentru S.R.L. legea prevede că în actul constitutiv se poate stipula alegerea unuia sau mai multor cenzori, numirea cenzorilor devenind obligatorie dacă numărul asociaţilor trece de 15.
  29. 29. 29 Primii cenzori sunt desemnaţi prin actul constitutiv ulterior ei fiind aleşi prin hotărârea adunării generale. Cenzorii sunt remuneraţi cu o indemnizaţie fixă, determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală care i-a numit. Nu vor putea fi desemnaţi ca cenzori sau, dacă au fost desemnaţi, decad din mandatul lor: rudele sau afinii până la gradul patru inclusiv sau soţii administratorilor; persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât cea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta; persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie, respectiv a consiliului de supraveghere şi directoratului; persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituiţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege. În scopul aducerii la îndeplinire a mandatului lor privind controlul gestiunii societăţii cenzorii au o serie de drepturi şi obligaţii. Astfel, ei au dreptul de a obţine de la administratori, în fiecare lună, o situaţie despre mersul operaţiunilor comerciale. Dintre obligaţiile cenzorilor, putem aminti:  obligaţia de a supraveghea gestiunea societăţii  obligaţia de a verifica dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele  obligaţia de a verifica dacă registrele sunt regulat ţinute  obligaţia de a verifica dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor finaciare  obligaţia de a aduce la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie sau, după caz, a adunării generale, neregularităţile din activitatea societăţii şi încălcarea actelor statutare sau a dispoziţiilor legale. Despre toate acestea, precum şi asupra propunerilor pe care le vor considera necesare cu privire la situaţiile financiare şi repartizarea profitului, cenzorii vor prezenta adunării generale un raport amănunţit, în lipsa căruia adunarea generală nu va putea aproba situaţiile financiare anuale. În principiu, în îndeplinirea obligaţiilor ce le revin, cenzorii vor delibera împreună. Ei vor putea face, în caz de neînţelegere, rapoarte separate care vor trebui să fie prezentate adunării generale. Cenzorii vor trece într-un registru special deliberările lor, precum şi constatările făcute în exerciţiul mandatului lor. Ca şi răspunderea administratorilor, răspunderea cenzorilor poate fi civilă sau penală în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a obligaţiilor ce le revin. 3.5. MODIFICAREA ACTULUI CONSTITUTIV AL SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Reprezintă modificări ale actului constitutiv: a) cazurile expres reglementate de lege: reducerea sau mărirea capitalului social, excluderea şi retragerea asociaţilor, prelungirea duratei societăţii; b) cazurile prevăzute de art.113 din Legea nr.31/1990 republicată: schimbarea formei juridice a societăţii, schimbarea obiectului de activitate, mutarea sediului, schimbarea denumirii, fuziunea şi divizarea etc. c) orice altă modificare, cum ar fi: cesiunea părţilor sociale sau a aportului la capitalul social, înfiinţarea de sucursale ale societăţii, continuarea societăţii cu moştenitorii ununi asociat decedat etc.
  30. 30. 30 Pornind de la aceste cazuri, a căror enumerare este exemplificativă, putem trage concluzia că noţiunea de modificare a actului constitutiv cuprinde orice schimbare privind elementele prevăzute în actul constitutiv la momentul înfiinţării societăţii. Actul constitutiv al societăţii comerciale poate fi modificat:  prin hotărârea adunării generale adoptată în condiţiile legii, respectiv în condiţiile de cvorum şi majoritate cerute pentru adunarea generală extraordinară în cazul S.A. şi S.C.A. şi cu votul tuturor asociaţilor – cu excepţia situaţiei când actul constitutiv prevede altfel – în cazul S.R.L., S.N.C. şi S.C.S.  prin hotărâre judecătorească, pronunţată spre exemplu în cazul retragerii sau excluderii unui asociat. Actul de modificare a actului constitutiv trebuie să fie făcut în formă scrisă, forma autentică fiind obligatorie doar atunci când: - majorarea capitalului social se face prin subscrierea ca aport la capitalul social al unui imobil; - forma juridică a societăţii se modifică într-o S.N.C. sau S.C.S.; - majorarea capitalului social se face prin subscripţie publică. Pentru modificarea actului constitutiv legea impune înregistrarea în Registrul Comerţului a actului modificator şi publicarea acestuia. Potrivit legii, actul modificator şi textul complet al actului constitutiv actualizat se depun la Registrul Comerţului şi, după verificarea îndeplinirii condiţiilor legale, se dispune înregistrarea menţiunii privind modificarea sau modificările făcute. Modificarea actului constitutiv poate afecta interesele asociaţilor. De aceea, legea recunoaşte, în anumite situaţii, dreptul asociaţilor de a se retrage din societate în cazul în care nu sunt de acord cu modificările aduse actului constitutiv (spre exemplu, în S.R.L. asociaţii au acest drept dacă el a fost prevăzut în cuprinsul actului constitutiv). 3.6. DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE Potrivit legii, încetarea existenţei societăţii comerciale impune parcurgerea a două faze: dizolvarea societăţii şi lichidarea societăţii. Faza dizolvării cuprinde anumite operaţii ce declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii. În această fază, personalitatea juridică nu este afectată, însă dizolvarea pune capăt activităţii normale a societăţii. Faza lichidării societăţii cuprinde acele operţii de lichidare a ptrimoniului, plata creditorilor şi împărţirea soldului între asociaţi. Cele două faze sunt distincte şi, în consecinţă, ele trebuie să fie prcurse în mod succesiv, cu respectarea dispoziţiilor legale prevăzute de lege pentru fiecare, nefiind însă exclusă, în cazul S.N.C., S.C.S. şi S.R.L., parcurgere unei proceduri simplificate. Hotărârile adunării generale privind dizolvarea şi lichidarea trebuie luate în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru modificarea actului constitutiv. Cauzele generale de dizolvare a societăţii comerciale, aplicabile tuturor formelor juridice de societate comercială, sunt cele prevăzute de art.227 din Legea nr.31/1990 republicată, şi anume:  trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii
  31. 31. 31  imposibilitatea realizării obiectului societăţii sau dimpotrivă realizarea acestuia  declararea nulităţii societăţii  hotărârea adunării generale a asociaţilor  hotărârea tribunalului (pronunţată pentru motive temeinice cum ar fi spre exemplu neînţelegerile grave dintre asociaţi care fac imposibilă continuarea activităţii)  falimentul societăţii  alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv. Art.237 din Legea nr.31/1990 republicată mai prevede câteva situaţii în care, la cererea oricărei persoane interesate sau a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, tribunalul va putea prununţa dizolvarea unei societăţi comerciale:  societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni;  societatea şi-a încetat activitatea, nu are sediu cunoscut/nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediu sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul sau reşedinţa cunoscută;  societatea nu şi-a completat capitalul social în condiţiile legii. Legea prevede deasemenea şi alte cauze de dizolvare şi lichidare speciale, pentru fiecare formă juridică de societate comercială în parte, cauze ce vor fi menţionate odată cu prezentarea regimului juridic al fiecărui tip de societate comercială.
  32. 32. 32 CAPITOLUL 4 SOCIETATEA PE ACŢIUNI Societatea pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea mai multor persoane, care contribuie la formarea capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aportului lor. 4.1. ACTELE CONSTITUTIVE ALE SOCIETĂŢII PE ACŢIUNI a) Precizari prealabile. S.A. se constituie prin contract de societate şi statut, care formează actul constitutiv al societăţii. Actul constitutiv se semnează de către toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori şi el trebuie încheiat în mod obligatoriu în formă autentică în cazul în care societatea se constituie prin subcripţie publică. b) Asociaţii. Ca în orice societate comercială, asociaţii societăţii pe acţiuni, ce poartă denumirea de acţionari, pot fi persoane fizice sau juridice. Pentru această formă de societate, legea impune un număr minim de acţionari, numărul acesora neputând fi mai mic de doi. c) Firma societăţii. În societăţile pe acţiuni, firma se compune dintr-o denumire proprie, de natură să o deosebească de firma altor societăţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate pe acţiuni” sau scrisă prescurtat “S.A.” d) Capitalul social. Actul constitutiv trebuie să prevadă capitalul social subscris şi cel vărsat şi, în cazul în care societatea are un capital autorizat, cuantumul acestuia. Capitalul social al societăţii pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult o dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social, ţinând cont de rata de schimb, astfel încât acest cuntum să reprzinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro. La constituirea societăţii prin subscrierea integrală şi simultană a capitalului social, capitalul social vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris, daca prin lege nu se prevede altfel. Diferenţa de capital social subscris va trebui vărsată: pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii; pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării. La constituirea societăţii prin subscripţie publică, capitalul social vărsat în numerar de fiecare acţionar trebuie să fie de minim jumătate din valoarea acţiunilor subscrise. Restul din capitalul social subscris va trebui vărsat în termen de 12 luni de la înmatriculare. e) Aporturile asociaţilor. În actul constitutiv trebuie arătat aportul fiecărui asociat. Aportul poate fi în numerar, în natură sau în creanţe, cu menţiunea că aportul în creanţe este interzis în cazul societăţilor pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică. În cazul aporturilor în natură, este necesar să se prevadă valoarea bunurilor aduse ca aport, numărul acţiunilor acordate pentru acestea şi numele sau, după caz, denumirea personei care le-a adus ca aport. f) Acţiunile. Actul constitutiv trebuie să arate numărul şi valoarea nominală a acţiunilor, cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 0,1 lei.

×