Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

Drept internaţional privat

13,242 views

Published on

Drept internaţional privat

Published in: Law
  • Dating direct: ❤❤❤ http://bit.ly/39mQKz3 ❤❤❤
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
  • Sex in your area is here: ♥♥♥ http://bit.ly/39mQKz3 ♥♥♥
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
  • Be the first to like this

Drept internaţional privat

  1. 1. FUNDAMENTELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT Lect. univ. dr. Cosmin DARIESCU SUPORT CURS
  2. 2. UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IAŞI FACULTATEA DE DREPT FUNDAMENTELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT Lect. univ. dr. Cosmin DARIESCU - SUPORT CURS – Anul IV Semestrul I 2012-2013
  3. 3. CUPRINS Obiectivele cursului ...................................................................................................................3 UNITATEA DE STUDIU 1 ....................................................................................................11 Noţiuni preliminare..................................................................................................................11 Obiectul cursului..................................................................................................................11 Diversitatea sistemelor de drept pozitive şi varietatea raporturilor sociale în spaţiu şi timp ..............................................................................................................................................11 Conflictele de legi în spaţiu şi în timp .................................................................................11 Soluţiile oferite de dreptul internaţional privat şi de dreptul intertemporal. Definiţii. ........12 Unitatea celor două ramuri de drept în primele izvoarele juridice formale moderne. Legătură strânsă şi influenţă reciprocă. Respectarea legii străine şi a celei vechi...............12 Multitudinea conflictelor interspaţiale şi interpersonale şi integrarea lor în obiectul dreptului internaţional privat................................................................................................13 Soluţionarea conflictelor de legi în spaţiu prin măsuri radicale şi totalitare........................13 Imposibilitatea unui drept uniform mondial. Încheierea unor convenţiile privind conflictele de legi paralele celor privind o lege uniformă. Noi izvoare formale cu dispoziţii uniformizatoare ....................................................................................................................13 Soluţionarea conflictelor de legi prin dreptul internaţional privat respectă persoana umană, autonomia legislativă a diverselor grupuri sociale, asigurând continuitatea juridică spaţială şi temporală a vieţii oamenilor. Principiul adaptării............................................................13 UNITATEA DE STUDIU NR. 2.............................................................................................15 Noţiuni fundamentale - Metoda dreptului internaţional privat ................................................15 Doctrinele a priori ale secolului al XIX-lea şi mişcarea de reînnoire metodologică din ultimul deceniu al acelui secol.............................................................................................15 Metode individuale şi universale, naţionale şi internaţionale, Jitta şi Pillet ........................16 Expansiunea metodei internaţionale şi a priori: Zitelmann şi Frankenstein........................16 Dezvoltarea metodei naţionale şi pozitive: Niemeyer, Anzilotti, Arminjon .......................17 Franz Kahn şi metoda comparativă......................................................................................17 Metodele din dreptul anglo-american: Dicey şi Beale, Lorenzen şi Cook. Recenta atomizare doctrinare a DIP: Cavers, Leflar. Radicalismul lui lex fori: Currie şi Ehrenzweig ..............................................................................................................................................17 Metoda tradiţională a ştiinţei juridice, incompatibilă cu poziţiile extremiste......................18 Metoda DIP presupune elaborarea a numeroase principii şi reguli supuse evoluţiei şi reînnoirii excepţionale .........................................................................................................19 UNITATEA DE STUDIU NR. 3.............................................................................................21 Noţiuni fundamentale – Izvoarele formale ale dreptului internaţional privat..........................21 Definiţia şi clasificarea izvoarelor formale ale DIP.............................................................21 Izvoarele internaţionale........................................................................................................21 Izvoarele interne...................................................................................................................21 Izvoarele convenţionale .......................................................................................................22 Însemnătatea doctrinei, jurisprudenţei, dreptului natural ....................................................22 Conflictul între diversele izvoare ale DIP............................................................................22 Conflictul dintre izvoarele internaţionale şi cele interne .....................................................23 UNITATEA DE STUDIU NR. 5.............................................................................................25 Noţiuni fundamentale - Natura normelor de drept internaţional privat ...................................25 Cele trei tipuri de norme juridice de DIP.............................................................................25 Normele juridice materiale ..................................................................................................25 Normele de aplicare imediată ..............................................................................................25 Normele conflictuale (indirecte, indicatoare ale legii competente în speţă)........................26 Definiţie şi structură.........................................................................................................26
  4. 4. Dezvoltarea normelor unilaterale şi bi sau multilaterale .................................................26 Integrarea normelor unilaterale sau incomplete...............................................................27 Îndoieli asupra aplicării legii străine: de la Huber la Savigny şi la şcolile italo-franco-belgiană şi cea anglo-americană ......................................................................................27 Aplicarea directă şi indirectă a legii străine.....................................................................28 Doctrina teritorialistă absolută şi cea a exclusivităţii şi universalităţii ordinii juridice etatice. Critică ..................................................................................................................28 Doctrina DIP ca drept substanţial, material al forului, după exemplul lui ius gentium sau al vechilor coduri mixte din Egipt ..................................................................................28 Ultimele teorii în special cele americane .........................................................................29 Funcţionarea normală a normelor conflictuale şi inutila chestiune prealabilă ................29 Concluzii privind normele conflictuale ...........................................................................30 UNITATEA DE STUDIU NR. 5.............................................................................................31 Noţiuni fundamentale - Conflictele spaţiale de norme de drept internaţional privat - Respectarea dreptului internaţional privat străin .....................................................................31 Divergenţa spaţială a normelor de drept internaţional privat (DIP). Conflictele pozitive şi negative ale normelor de DIP: aceeaşi soluţie ca la conflictele dintre alte norme. Respectarea DIP străin în spiritul comunităţii de sisteme juridice ......................................31 Conflictul pozitiv: eşecul soluţiilor doctrinare, legislative, jurisprudenţiale şi convenţionale. Respectul DIP străin şi limitarea DIP al forului..........................................31 Limitarea DIP care nu are legătură efectivă cu speţa: coexistenţa şi integrarea celor două DIP în materie reală sau în materie personală. Exemple româneşti. Frauda la lege............32 Conflictul negativ al normelor de DIP: adoptarea aproape unanimă a retrimiterii în hotărârile judecătoreşti, textele legislative şi convenţionale................................................32 Reacţia iniţială virulentă a doctrinelor „aprioriste” .............................................................33 Dezvoltarea şi integrarea doctrinei retrimiterii. Poziţia Institutului de Drept Internaţional asupra considerării normelor străine de DIP........................................................................33 În doctrină se consideră că retrimiterea nu trebuie acceptată doar între legea naţională şi legea domiciliului sau invers ci şi între toate celelalte criterii de soluţionare a conflictelor de legi adoptate în DIP străin, inclusiv pentru conflictele interne. Argumente şi sofism....33 Concluzii ..............................................................................................................................34 UNITATEA DE STUDIU NR. 6.............................................................................................35 Noţiuni fundamentale - Drept intertemporal international şi drept internaţional intertemporal ..................................................................................................................................................35 Conflictele în timp ale normelor de DIP şi în spaţiu ale normelor de drept intertemporal..35 Drept intertemporal internaţional: soluţii jurisprudenţiale ..................................................35 Drept intertemporal internaţional: soluţii doctrinare ...........................................................35 Drept intertemporal internaţional românesc ........................................................................36 Drept internaţional intertemporal: soluţii jurisprudenţiale şi doctrinare..............................37 Drept internaţional intertemporal românesc ........................................................................37 Excepţia generală de ordine publică ....................................................................................37 UNITATEA DE STUDIU NR. 7.............................................................................................39 Noţiuni fundamentale - Interpretarea normelor conflictuale şi calificările .............................39 Interpretarea normelor conflictuale şi problema calificărilor ..............................................39 Sistemul sintetic tradiţional (al secolului al XIX-lea) al formulării normelor conflictuale.39 Sistemul inovator al lui Freitas (Brazilia, 1860) al formulării analitice a regulilor conflictuale şi expansiunea lui în veacul al XX-lea.............................................................39 Definiţia calificării şi soluţia autonomă a problemei calificărilor, oferită chiar de DIP......40 Legea după care se efectuează calificarea: lex fori sau lex causae? ....................................41 Soluţia autentică şi integratoare: calificarea primară după legea forului şi secundară după legea competentă. Reglementarea românească contemporană ............................................41 Minimalizarea problemei calificărilor în dreptul pozitiv.....................................................42 UNITATEA DE STUDIU NR. 8.............................................................................................43 4
  5. 5. Noţiuni fundamentale - Aplicarea directă şi indirectă a legii străine şi adaptarea acesteia faţă de legea forului ........................................................................................................................43 Aplicarea directă şi indirectă a legii străine.........................................................................43 Conflictele de legi şi drepturile dobândite: coexistenţă în DIP ...........................................43 Aplicarea indirectă a legii străine, conform doctrinei româneşti (rezolvarea conflictelor de legi în spaţiu şi în timp) .......................................................................................................44 Condiţiile şi efectele recunoaşterii unui drept dobândit legal în străinătate, potrivit DIP românesc. Efectele atenuate ale ordinii publice în cazul recunoaşterii drepturilor dobândite în străinătate. Art. 2567 Cod civil român.............................................................................45 Adaptarea legii străine faţă de cea a forului.........................................................................45 UNITATEA DE STUDIU NR. 9.............................................................................................47 Norme conflictuale privind persoana fizică.............................................................................47 Aspecte introductive ............................................................................................................47 Legea aplicabilă stării şi capacităţii persoanei fizice. Stabilirea legii naţionale. Conceptul de reşedinţă obişnuită în DIP românesc. Ocrotirea terţilor..................................................47 Legea aplicabilă numelui persoanei fizice şi drepturilor inerente fiinţei umane .................48 Legea aplicabilă ocrotirii majorului şi masuri de protecţie a terţilor...................................48 Legea aplicabilă încheierii căsătoriei...................................................................................48 Legea aplicabilă efectelor căsătoriei. Proiectul unui regulament al Uniunii Europene în materia legii aplicabile regimului matrimonial....................................................................48 Legea aplicabilă desfacerii căsătoriei. Cooperarea extinsă în materia legii aplicabile desfacerii căsătoriei..............................................................................................................50 Legea aplicabilă filiaţiei şi adopţiei .....................................................................................51 Legea aplicabilă autorităţii părinteşti şi protecţiei copiilor..................................................51 Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere.............................................................................52 UNITATEA DE STUDIU NR. 10...........................................................................................55 Norme conflictuale privind bunurile........................................................................................55 Norme conflictuale generale ................................................................................................55 Norme conflictuale aplicabile bunurilor mobile corporale..................................................55 Norme conflictuale aplicabile bunurilor incorporale...........................................................55 Norme conflictuale privind formele de publicitate..............................................................55 UNITATEA DE STUDIU NR. 11...........................................................................................57 Norme conflictuale privind moştenirea ...................................................................................57 Aspecte introductive ............................................................................................................57 Legea aplicabilă moştenirii. Progres faţă de vechea reglementare ......................................57 Desemnarea legii aplicabile succesiunii. Diferenţe faţă de vechea reglementare ...............57 Domeniul de aplicare a legii succesiunii .............................................................................57 Legea aplicabilă formei testamentului .................................................................................58 Soarta succesiunii vacante în România................................................................................58 UNITATEA DE STUDIU NR. 12...........................................................................................59 Norme conflictuale privind actele juridice ..............................................................................59 Aspecte introductive ............................................................................................................59 Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic. Legea desemnată şi legea aplicabilă în lipsa alegerii. Comparaţie cu vechea reglementare .........................................................59 Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale actului juridic. Obligativitatea formei solemne impuse de legea aplicabilă fondului.....................................................................................59 Norma de trimitere din art. 2634 Cod civil privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale. Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I). Materiile excluse din sfera de reglementare a regulamentului. Aplicarea universală a regulamentului..............................60 Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale contractului. Legea desemnată şi normele imperative ale statului unde sunt localizate elementele relevante ale situaţiei. Legea aplicabilă validităţii convenţiei părţilor privind legea aplicabilă. Legea aplicabilă în lipsa alegerii părţilor. Incapacitatea uneia dintre părţi după legea altei ţări ................................61 5
  6. 6. Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale contractului ........................................................62 Domeniul de reglementare al legii aplicabile contractului. Excluderea retrimiterii...........63 Limitele aplicării legii ce guvernează contractul. Normele de aplicare necesară şi ordinea publică..................................................................................................................................63 Legea aplicabilă mijloacelor de probă ale contractului .......................................................63 Raportul normelor conflictuale din Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I) cu alte dispoziţii din dreptul U.E.. Data contractelor care intră sub incidenţa regulamentului.......63 UNITATEA DE STUDIU NR. 13...........................................................................................65 Norme conflictuale privind faptele juridice.............................................................................65 Norma conflictuală din art. 2641 Cod civil. Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale (Roma II). Materiile excluse din sfera de reglementare a regulamentului. Conceptul de obligaţie extracontractuală. Aplicarea universală a regulamentului .................................................................................................65 Legea aplicabilă obligaţiilor izvorâte din fapte ilicite. Norma conflictuală generală din art. 4. Desemnarea legii aplicabile. Excepţii de la norma conflictuală generală .......................66 Legea aplicabilă obligaţiilor izvorâte din fapte licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză, culpa in contrahendo) .......................................................................................67 Domeniul de reglementare al legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale. Excluderea retrimiteri .............................................................................................................................67 Limitele aplicării legii aplicabile obligaţiilor extracontractuale. Normele de aplicare necesară şi ordinea publică ..................................................................................................68 Legea aplicabilă mijloacelor de probă ale obligaţiei extracontractuale...............................68 Raportul normelor conflictuale din Regulamentul (CE) nr. 864/2007 (Roma II) cu alte dispoziţii din dreptul U.E.....................................................................................................68 UNITATEA DE STUDIU NR. 14...........................................................................................69 Noţiuni fundamentale privind soluţionarea conflictelor de jurisdicţie ....................................69 Noţiunea de proces civil internaţional. Problemele ridicate de procesul civil internaţional şi ordinea soluţionării lor.........................................................................................................69 Sediul juridic al reglementărilor privind procesul civil internaţional..................................69 Soluţionarea conflictelor de competenţă jurisdicţională internaţională...............................69 Noţiunea de competenţă jurisdicţională în dreptul internaţional privat. Competenţa generală. Conflicte pozitive şi negative de competenţă. Forul de necesitate...................69 Sediul juridic al competenţei internaţionale şi caracterul normelor ce determină competenţa. Prioritatea normelor de competenţă din tratatele internaţionale, din dreptul Uniunii Europene şi din legile speciale ...........................................................................70 Regula generală în materia competenţei internaţionale conform Codului de procedură civilă. Cazul mai multor pârâţi.........................................................................................70 Competenţa exclusivă a instanţelor române conform Codului de procedură civilă ........71 Competenţa preferenţială a instanţelor române conform Codului de procedură civilă ...71 Prorogarea voluntară de competenţă în favoarea instanţelor române şi excepţia de arbitraj ..............................................................................................................................71 Instanţele române –for de necesitate................................................................................72 Verificarea din oficiu a competenţei internaţionale şi determinarea concretă a instanţei române competente ..........................................................................................................72 Competenţa asupra chestiunilor prealabile şi în materia litispendenţei şi conexităţii internaţionale....................................................................................................................72 Norme de competenţă internaţională aplicabile între statele Uniunii Europene (Regulamentul nr. 44/2001-Brussels I)............................................................................72 Probleme legate de eficacitatea internaţională a hotărârilor judecătoreşti civile (în sensul larg al termenului)................................................................................................................76 Aspecte generale. Noţiune a de hotărâre străină. Efectele hotărârii străine. Forţa probantă, recunoaşterea şi exequatur-ul...........................................................................76 Recunoaşterea hotărârilor străine conform Codului de procedură civilă.........................77 6
  7. 7. Executarea hotărârilor străine conform Codului de procedură civilă ..............................77 Recunoaşterea şi executarea hotărârilor pronunţate într-un stat membru al U.E. potrivit Regulamentului nr. 44/2001-Bruxelles I..........................................................................78 BIBILIOGRAFIE ....................................................................................................................83 7
  8. 8. Obiectivele cursului Prin asimilarea cunoştinţelor acestui curs, studentul va fi capabil să rezolve conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi în spaţiu, utilizând cele mai potrivite norme conflictuale în scopul aflării legii aplicabile în concret raportului juridic cu element de extraneitate.. De asemenea, acest curs ii formează studentului aptitudinile necesare pentru a soluţiona corect conflictele de competenţă jurisdicţională şi în materia recunoaşterii si executării hotărârilor judecătoreşti, conflicte ce apar între instanţele române şi cele străine. Pentru atingerea în concret a acestor obiective, recomandăm completarea acestui suport de curs cu următoarea lucrare: Dariescu Cosmin, Fundamentele dreptului internaţional privat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2012.
  9. 9. UNITATEA DE STUDIU 1 Noţiuni preliminare 11 Obiectul cursului Un curs general de paisprezece lecţii nu poate trata toate problemele de drept internaţional privat. De aceea, se impune, după exemplul altor specialişti, operarea unei selecţii1. Vom începe cu noţiunile preliminare, apoi vom urmări conceptele fundamentale ale conflictelor de legi ( de la Capitolul al doilea la Capitolul al optulea), apoi vom prezenta normele conflictuale speciale utilizate de autorităţile româneşti în diverse materii ( de la Capitolul al nouălea la al treisprezecelea) pentru a încheia cu soluţionarea conflictelor de jurisdicţii (problemă care în practică trebuie rezolvată întotdeauna înaintea determinării regulilor conflictuale aplicabile litigiului). Diversitatea sistemelor de drept pozitive şi varietatea raporturilor sociale în spaţiu şi timp Dreptul pozitiv (ce include legile, cutumele, jurisprudenţa) existent în lume nu este nici universal şi nici perpetuu. El se împarte într-un mare număr de sisteme juridice, fiecare autonom, cu norme proprii, adesea divergente care se aplică într-o anumită epocă, pe un anumit teritoriu, anumitor persoane. Pe de altă parte, faptele juridice se nasc, se dezvoltă, produc efectele şi sunt adesea judecate cu caracteristicile lor de continuitate în epoci şi în locuri diferite. Efectele vieţii individului pot avea legătură cu teritorii diferite, cu o varietate de indivizi şi se pot prelungi în epoci diferite.. Conflictele de legi în spaţiu şi în timp Aceste fapte intră în relaţie, în epoci şi în zone geografice diferite, cu legi autonome şi divergente care nasc în spiritului celui interesat (al avocatului, al autorităţii, al judecătorului) o îndoială asupra legii aplicabile: legea proprie (aceea a persoanei care o aplică, numită legea forului) sau legea străină, sau, pe de-o parte, legea actuală şi pe de alta, legea anacronică (legea veche). Aceste stări de îndoială sunt denumite în limbajul juridic conflicte de legi în spaţiu (dintre legea forului şi legea străină), respectiv conflicte de legi în timp (dintre legea actuală şi cea veche)2. Raporturile juridice care prin anumite elemente (numite de extraneitate) au legătură cu mai multe sisteme de drept şi care generează conflictele de legi în spaţiu (şi pe cele în spaţiu şi timp) sunt denumite raporturi juridice cu element de extraneitate3. 1 A se vedea Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.422 sau Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea I şi Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi,1999, 2000. 2 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.422. 3 Ioan Macovei, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, pp.9-11.
  10. 10. Soluţiile oferite de dreptul internaţional privat şi de dreptul intertemporal. Definiţii. Pentru soluţionarea conflictelor de legi în spaţiu şi a celor în timp, dreptul şi-a creat propriile ramuri. Este vorba de dreptul internaţional privat şi de dreptul intertemporal4. Dreptul internaţional privat reprezintă acea ramură a dreptului care reglementează raporturile juridice cu element de extraneitate, indicând legea aplicabilă acestora şi autoritatea competentă să soluţioneze litigiile legate de aceste raporturi5. Dreptul intertemporal soluţionează conflictele de legi în timp, reglementând faptele juridice în relaţia lor temporală cu legi divergente. El reglementează faptele în tranziţie, care trec de-a lungul timpului de la o lege la alta. Unitatea celor două ramuri de drept în primele izvoarele juridice formale moderne. Legătură strânsă şi influenţă reciprocă. Respectarea legii străine şi a celei vechi Aceste două ramuri de drept au făcut obiectul aceleiaşi ştiinţe juridice, numită ştiinţa izvoarelor dreptului, disciplină care studiază legile, natura lor, efectele lor şi modul de aplicare. Principiile acestor ramuri de drept au fost formulate în primele titluri ale codificărilor generale vechi. În prezent, dezvoltarea ramurii dreptului internaţional privat a impus abandonarea acestui mod de reglementare. Raporturile de drept internaţional privat beneficiază de o reglementare extinsă cuprinsă fie în Codul civil (a se vedea Cartea a VII-a a Codului civil român din 2009), fie într-o lege separată (spre exemplu, Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, abrogată prin intrarea în vigoare a noului Cod civil român). În doctrină, s-a subliniat puternica legătură existentă între dreptul internaţional privat şi dreptul intertemporal. Cele două ramuri de drept se influenţează reciproc. Există conflicte de legi în spaţiu unde lex fori este îndeobşte legea nouă, iar legea străină este legea veche. Aceste conflicte de legi între legea sub imperiul căruia s-a născut un drept şi legea altui stat unde se solicită recunoaşterea lui sunt denumite în doctrina de drept internaţional privat conflicte de legi în timp şi spaţiu pentru a le deosebi de cele exclusiv în spaţiu (născute între legile unor state diferite la momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii unui drept) şi cele exclusiv temporale (apărute între reglementările juridice succesive aparţinând aceluiaşi stat şi cu privire la acelaşi drept)6. Atât dreptul internaţional privat (pe care-l vom abrevia prin DIP) cât şi dreptul intertemporal respectă legea străină şi legea veche pentru a asigura continuitatea juridică spaţială şi temporală a vieţii juridice a persoanelor cu excepţia limitărilor impuse de principiile fraudei la lege şi ale ordinii publice. 4 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.422. 5 Ioan Macovei, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p.12. 6 A se vedea Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea I şi Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi,1999, pp.95-98 şi Ioan Macovei, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a revăzută şi adăugită, Editura Ars Longa, Iaşi, 2001, p.37. 12
  11. 11. Multitudinea conflictelor interspaţiale şi interpersonale şi integrarea lor în obiectul dreptului internaţional privat. Conflictele care fac obiectul DIP cuprind conflicte de legi autonome care aparţin fie unui stat, fie unui stat membru, fie unei provincii sau regiuni, fie sistemelor juridice personale (sisteme juridice unde persoanelor fizice li se aplică un set de norme de drept privat determinat de religia sau de seminţia căreia îi aparţin). Un reputat specialist considera că distincţia frecventă în doctrina europeană între conflictele de legi internaţionale şi cele interprovinciale, distincţie obţinută utilizându-se criteriul suveranităţii este vetustă 7. Toate aceste conflicte intră în obiectul DIP, soluţiile fiind extrem de asemănătoare. Diferenţele între modul de soluţionare a acestor conflicte sunt rare, limitate şi de o importanţă redusă. Atunci când vorbim de conflicte de legi, fie de cele în spaţiu (care ţin de DIP), fie de cele în timp (care ţin de dreptul intertemporal), înţelegem atât conflictele între normele de drept public cât şi între cele de drept privat8. În conflictele de legi se recunoaşte şi se aplică dreptul public străin. Soluţionarea conflictelor de legi în spaţiu prin măsuri radicale şi totalitare Conflictele de legi în spaţiu nu pot fi suprimate. Imposibilitatea unui drept uniform mondial. Încheierea unor convenţiile privind conflictele de legi paralele celor privind o lege uniformă. Noi izvoare formale cu dispoziţii uniformizatoare Unificarea tuturor sistemelor juridice din lume ar presupune stingerea totală a personalităţii indivizilor şi a autonomiei legislative a grupurilor umane atât de numeroase pe mapamond. Încercările de unificare a sistemelor de drept din lume au fost timide şi cu rezultate precare. În general, era vorba de materii specifice reglementate prin convenţii, mai ales de drept comercial, sau de dreptul transporturilor. Aceste convenţii au fost ratificate de un număr redus de ţări şi cu rezerve. Dreptul uniform presupune o interpretare unitară, ceea ce ar fi o utopie, la nivel mondial, căci ar presupune instituirea unei instanţe unice, supreme şi universale care ar trebui să asigure interpretarea unitară a prevederilor legale uniforme. În epoca contemporană, încercările de unificare a sistemelor juridice europene, în anumite materii se concretizează în regulamentele adoptate de organele abilitate al Uniunii Europene, regulamente care se aplică direct în fiecare stat membru şi a căror interpretare unitară este asigurată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. Soluţionarea conflictelor de legi prin dreptul internaţional privat respectă persoana umană, autonomia legislativă a diverselor grupuri sociale, asigurând continuitatea juridică spaţială şi temporală a vieţii oamenilor. Principiul adaptării 7 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.425. Pentru detalii asupra caracteristicilor conflictelor de legi interprovinciale a se consulta Ernestina Ungureanu, Drept internaţional privat, Partea I şi Partea a II-a, Editura „Cugetarea”, Iaşi,1999, pp.101-106. 8 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.425. 13
  12. 12. Cea mai bună soluţie a conflictului de legi în spaţiu constă, aşadar, în alegerea uneia dintre legile în conflict pentru a guverna raportul juridic de DIP. DIP-ul selecţionează, cu dreptate şi echitate, dintre legea străină şi legea forului pe aceea care are incidenţă în conflictul de legi în cauză şi care va reglementa în tot sau în parte actele, faptele juridice născute, în curs de desfăşurare sau săvârşite în cursul circulaţiei oamenilor între diversele sisteme juridice ale lumii. Determinarea legii alese presupune întotdeauna o adaptare a legii străine alese dar si 14 a legii forului. În continuare vom prezenta dezvoltarea şi integrarea DIP în cadrul social al justiţiei contemporane. VERIFICAREA CUNOŞTINŢELOR 1) Ce sunt conflictele de legi în spaţiu? 2) Definiţi dreptul internaţional privat. 3) Ce reprezintă dreptul intertemporal? 4) De ce nu este posibilă suprimarea conflictelor de legi în spaţiu? 5) Care este cea mai bună soluţie a conflictului de legi în spaţiu? _
  13. 13. UNITATEA DE STUDIU NR. 2 Noţiuni fundamentale - Metoda dreptului internaţional privat Doctrinele a priori ale secolului al XIX-lea şi mişcarea de reînnoire metodologică din ultimul deceniu al acelui secol În cursul secolului al XIX-lea, a avut loc o renaştere a studiilor de DIP, axate pe critica şi în cele din urmă pe abandonarea şcolilor statutare9. Pornind de la absenţa, aproape totală, a textelor pozitive în domeniu şi având astfel cale liberă pentru crearea de reguli, doctrina s-a dezvoltat într-o veritabilă activitate legislativă, cu libertatea cea mai mare, dincolo de realitate, prin formule vagi, deseori arbitrare. Astfel, s-a produs atomizarea dreptului internaţional privat (DIP)10. În cursul veacului al XIX-lea, foarte multe doctrine universaliste, apriorice, au apărut şi dispărut. Fiecare autor se străduia să găsească un principiu absolut care să constituie cheia soluţionării tuturor conflictelor de legi. Acest principiu trebuia să fie imperativ nu doar pentru judecător ci chiar şi pentru legiuitor. Este suficient să ne amintim de doctrinele lui Savigny sau Mancini. La mijlocul secolului al XIX-lea, Friedrich Carl von Savigny, în tratatul său de drept roman (drept aplicat în mod oficial pe teritoriul actualei Germanii în calitate de drept comun), a prezentat o metodă de soluţionare a conflictelor de legi. Savigny considera, în opoziţie cu vechea concepţie a teritorialismului legilor, implantată în Germania, că aplicarea legii străine nu trebuie considerată ca un fenomen excepţional, bazat pe bunăvoinţa, curtoazia internaţională. Din contra, în materia drepturilor subiective de natură privată, aplicarea legii străine ar trebui să fie un lucru normal şi uşor, mai ales între ţările unite printr-o comunitate juridică, cum ar fi cele ale Europei continentale, aflate sub dubla influenţă a dreptului roman şi a religiei creştine. Metoda lui Savigny poate fi rezumată astfel: clasificarea raporturilor juridice şi localizarea fiecăruia după un element caracteristic, legea aplicabilă raportului juridic fiind cea în vigoare în acel loc geografic. Astfel se depolitiza conflictul de legi în spaţiu. Nu voinţa unui legislator ci natura problemei de drept privat determină legea aplicabilă 11. Potrivit concepţiei lui Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) , apartenenţa la o naţiune, exprimată prin legătura cetăţeniei determină nu doar statutul politic al indivizilor dar şi statutul lor civil. Legile civile sunt produsul mentalităţii colective a unui popor, mentalitate determinată de cadrul de viaţă (climat, geografie, etc.). Corelativ, pentru individ este o manifestare a libertăţii sale să solicite, oriunde s-ar afla aplicarea legii sale naţionale! Astfel, potrivit lui Mancini, aplicarea legii naţionale străinilor nu era un efect al noţiunii vagi de curtoazie ci o obligaţie internaţională. În sânul raporturilor de drept privat, Mancini distingea o parte necesară, adică imperativă şi o parte voluntară. Partea necesară era alcătuită din starea şi capacitatea persoanelor, din dreptul familiei şi din succesiuni şi era mereu guvernată de legea naţională a persoanei. Partea voluntară cuprindea materiile în care legea nu are decât norme supletive, permiţând indivizilor să-şi exercite libertatea. Această libertate se exprimă în ordinea internaţională prin posibilitatea oferită indivizilor de a-şi desemna legea aplicabilă materiilor din partea voluntară a dreptului privat. Cu toate acestea străinul este obligat să respecte legile de drept public ale statului pe teritoriul căruia se află, 9 Pentru înţelegerea apariţiei şi dezvoltării ştiinţei dreptului internaţional privat recomandăm succinta dar cuprinzătoarea expunere din Florin Ciutacu, Drept internaţional privat. Note de curs, Editura Themis Cart, Slatina, 2006, pp.31-43. 10 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.430. 11 Bernard Audit, Droit international privé, Quatrième édition, Economica, Paris, 2006, pp.71-72. 15
  14. 14. iar legea străină naţională normal aplicabilă într-o materie putea fi îndepărtată dacă aduce atingere normelor locale considerate esenţiale pentru ordinea publică. Metode individuale şi universale, naţionale şi internaţionale, Jitta şi Pillet Ca urmare a acestei confuzii teoretice, în ultimul deceniu al veacului al XIX-lea a avut loc o mişcare de amplă reînnoire metodologică. În 1890, Daniel Josephus Jitta (se citeşte Eitta) a constatat imensa cantitate de material obţinută din operele individuale şi colective ale jurisconsulţilor din secolul său. Totodată, a constatat că aceste soluţii nu pot fi adunate într-un corp de doctrină care să se transforme într-o metodă generală a DIP. Apoi, Jitta a arătat că relaţiile juridice cu element de extraneitate pot fi studiate din două puncte de vedere: din punctul de vedere al unui stat determinat şi din punctul de vedere al colectivităţii statelor. El a afirmat că această distincţie este extrem de importantă din punct de vedere metodologic, dând naştere la doua ramuri ale metodei dreptului internaţional privat. Jitta considera că metoda individuală a DIP pleacă de la dreptul pozitiv al unui stat determinat, drept ce poartă amprenta individualităţii acelei ţări, chiar dacă este ajutat, sprijinit de legislaţia comparată şi de principii abstracte. Această metodă individuală îşi propune să împlinească datoria statului faţă de indivizii ce compun societatea juridică universală. Ea dă naştere următoarelor forme: legea naţională, jurisprudenţa şi doctrina. Metoda universală a DIP se referă la dreptul creat de universalitatea statelor din punctul de vedere al datoriei lor comune pentru a se ajunge la o opinie juridică comună şi are ca manifestări: legea internaţională, legea uniformă şi tratatul internaţional. Această metodă universală nu are eficacitate metodei individuale, deoarece printr-o metodă unică nu se poate răspunde unor întrebări care trebuie puse, fiecare într-o altă modalitate12. Plecându-se de la metoda individuală, din care se vor dezvolta germenii DIP ce se găsesc în diversele legislaţii pozitive naţionale, se va ajunge treptat la armonizarea acestor norme naţionale, sporindu-li-se elementele comune, elemente care vor alcătui, apoi, metoda universală a DIP. În 1891, Antoine Pillet (1857-1926), în Franţa, l-a criticat pe Jitta pentru că acesta prefera doctrina particularistă a metodei individuale, adică formule adoptate prin intermediul legilor naţionale în locul unui drept internaţional unic şi general. Acesta din urmă trebuie să rezulte dintr-o doctrină ştiinţifică generală, de o incontestabilă autoritate, care să reprezinte adevăratul fundament al DIP. Dreptul pozitiv nu ar trebui să fie decât servitorul fidel al acestei doctrine. Metoda lui Pillet prezenta următoarele caracteristici: era independentă de legislaţiile pozitive şi se întemeia pe studiul raporturilor dintre naţiuni. Expansiunea metodei internaţionale şi a priori: Zitelmann şi Frankenstein Expresia cea mai înaltă, cea mai rafinată a acestei metode a fost dată, în Germania, de către Ernst Zitelmann (1852-1923). El întemeia DIP pe normele dreptului internaţional public. Pornind de la noţiunea de suveranitate, el distingea între un drept internaţional privat supraetatic, ramură a unui superdrept şi un drept internaţional privat etatic, specific fiecărei ţări. Acest apriorism a fost urmat în 1921 şi 1926 de către Ernst Frankenstein care considera că omul nu poate fi supus decât legii naţionale, aceasta fiind o legătură primară dincolo şi deasupra tuturor celorlalte ordini juridice statale. 12 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.431. 16
  15. 15. Dezvoltarea metodei naţionale şi pozitive: Niemeyer, Anzilotti, Arminjon Tot, în Germania,în aceeaşi epocă (1894) a apărut o metodă pozitivistă, reprezentată de Theodor Niemeyer (1857-1939), care se plasa pe poziţia unui drept intern specific fiecărui stat, adevăratul loc unde se găsesc normele de drept internaţional privat. Niemeyer separa dreptul în vigoare de dreptul viitor şi admitea că doctrina poate doar influenţa şi doar colabora cu legiuitorul şi cu jurisprudenţa. Niemeyer îl va influenţa pe Hermann Neumann şi doctrina naţionalistă germană a secolului al XX-lea, apoi pe comentatorii EGBG-ului (adică a Legii introductive a Codului civil german – numit prescurtat BGB). Dionisio Anzilotti (1869-1950) a inaugurat, în Italia, orientare pozitivă, vorbind despre un drept internaţional privat pozitiv, separând decisiv punctul de vedere judiciar de cel legislativ, în căutarea realităţii vieţii. El a criticat uniformizarea internaţională a DIP. Orientarea aceasta a fost dusă la expresia sa cea mai înaltă prin Mario Marinoni (1885-1922), tot în Italia, prin intermediul „universalităţii ordinii juridice statale”. Acesta considera că sunt irelevante ordinile juridice ce apar ca efect al voinţei altui stat dar şi norma juridică internaţională. Continuatorii lui Marinoni au fost Giovanni Pacchióni (1867-1946) şi Roberto Ago (1907-1995) care au susţinut primul specificitatea dreptului internaţional privat pentru fiecare stat în parte, iar al doilea imperiul absolut al lui lex fori (legea forului)13. În Franţa, Pierre Arminjon a combătut, în 1925, metoda teoretică a priori a lui Pillet şi Zitelmann. Arminjon şi-a prezentat metoda sa pozitivă, pragmatică, analitică care foloseşte observaţia, analiza, inducţia fără a neglija deducţia pentru a obţine principiile juridice de DIP fixate în reguli numeroase şi precise. El a adoptat o orientare raţionalist radicală, afirmând că în dreptul internaţional pozitiv nu există decât izvoare juridice naţionale. Franz Kahn şi metoda comparativă Tot în ultimul deceniu al sec. al XIX-lea, într-o lucrare din 1891, Franz Kahn, în Germania, se opunea metodei internaţionaliste şi posibilităţii unui DIP uniform. El arăta că DIP este un drept naţional dar că formarea, evoluţia şi interpretarea lui nu se pot face decât în lumina dreptului comparat. Atât stabilitatea normei conflictuale naţionale cât şi internaţionalitatea ei parţială sunt necesare pentru atingerea armoniei internaţionale a legilor. Metoda comparativă s-a dezvoltat eficace fie prin Ernst Rabel (1874-1955), începând cu 1931, prin articolele sale asupra problemei calificărilor şi prin lucrarea „The Conflict of Laws. A Comparative Study”(Conflictul de legi. Studiu comparativ ), fie prin Elemér Balogh (1881-1955). Metodele din dreptul anglo-american: Dicey şi Beale, Lorenzen şi Cook. Recenta atomizare doctrinare a DIP: Cavers, Leflar. Radicalismul lui lex fori: Currie şi Ehrenzweig În 1896, în Anglia, Albert Venn Dicey (1835-1922) distingea între metoda teoretică a priori care căuta un drept comun al Europei prin intermediul studiului şi al reflecţiei, pornind de la un anumit principiu, căutând ceea ce „ar trebui să fie” şi metoda pozitivă ce consideră regulile de DIP ca norme interne ale unui stat determinat, căutând ceea ce este în realitate, prin intermediul legilor şi al jurisprudenţei. Atunci când aceste două izvoare nu existau sau aveau dispoziţii insuficiente se putea recurge la doctrină ce expunea fundamentele regulilor de DIP englez. Aceste reguli nu reprezentau o masă de maxime incoerente, ci dimpotrivă un sistem de reguli toate în strânsă legătură unele cu altele. 13 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.433. 17
  16. 16. În Statele Unite ale Americii, Joseph Henry Beale (1861-1943), de la Harvard, a dezvoltat această metodă pozitivă începând cu anul 1902 şi terminând cu anul 1935. El a susţinut că se poate trage o concluzie definitivă cu privire principiile generale ce conferă dreptului internaţional privat (DIP) din common law o oarecare uniformitate, pornind de la studierea masei informe de hotărâri judecătoreşti. Această concluzie definitivă se întemeiază pe consideraţii etice, economice, sociale şi istorice. Prin această metodă, Beale şi-a dezvoltat concepţia sa teritorialistă privind recunoaşterea în faţa forum-ului a aşa-numitelor vested rights (drepturi legitime) create de legea străină. O metodă opusă a fost susţinută, tot în S.U.A., de către Ernest G. Lorenzen (1876- 1951), profesor la Universitatea Yale. Acesta, prin teoria legii locale (a dreptului local) contesta teoria lui Beale, afirmând inexistenţa principiilor uniforme de drept internaţional privat din common law, valabile pentru toate statele membre ale S.U.A.. Orice ficţiune trebuie îndepărtată şi toate fenomenele trebuie studiate a posteriori. Fiecare stat este liber de orice norme superioare căutând „în interesul unei corecte (potrivite) administrări a justiţiei” să determine legea aplicabilă, luând în considerare în multe speţe, condiţiile economice şi sociale generale”14. Walter W. Cook a concluzionat, folosind metoda experimentală a ştiinţelor fizice că nu există nişte principii fundamentale şi generale care să determine soluţionarea speţelor, ci că pentru fiecare speţă, în parte, se elaborează un principiu specific, o regulă particulară întemeiată pe considerente economice şi sociale. În concepţia lui Cook, forumul nu recunoaşte şi nu aplică legea străină, ci adoptă, ca pe o normă proprie, o regulă asemănătoare sau identică cu cea din dreptul străin, dându-i astfel forţă juridică Lorenzen şi Cook au întemeiat un curent de gândire urmat de mulţi specialişti 18 americani. Profesorul David F. Cavers (1903-1988), de la Harvard, a formulat în 1923, pornind de la sentinţa judecătorului Hand, teoria drepturilor corespondente (omoloage). Conform acesteia, forumul nu aplică decât propriul drept, impunând, astfel, o obligaţie cât se poate de asemănătoare cu aceea care a fost stabilită de legea străină. Printre marile direcţii a priori susţinute de profesorii americani se cuvine să le amintim pe cele ale lui Robert A. Leflar (1901-1997), care căuta „cea mai bună normă de drept”, pe cea a lui Brainerd Currie (1912- 1965) cu „analiza interesului guvernamental” şi pe cea a lui Albert A. Ehrenzweig (1906- 1974) cu „interpretarea politicii tribunalului”. Ultimii doi au ajuns la radicalismul legii forului, considerând-o ca pe o regulă fundamentală, creată de judecător pentru fiecare caz în parte. În doctrină, acest radicalism a fost criticat Metoda tradiţională a ştiinţei juridice, incompatibilă cu poziţiile extremiste DIP cuprinde un ansamblu vast şi complex de raporturi juridice , mult mai larg decât cel al raporturilor juridice de drept civil. De aceea, această sumedenie de raporturi nu pot fi subordonate faţă de două sau trei principii insurmontabile, prezentate cu titlu de principii ştiinţifice, căci s-ar ajunge la o rigoare logică extremă şi la consecinţe intolerabile. Trebuie să disciplinăm această multitudine de raporturi cu metoda tradiţională a ştiinţei juridice, prin intermediul numeroaselor concepte, reguli, excepţii, întotdeauna inspirate de idealurile cele mai pure ale justiţiei şi echităţii pentru indivizi şi pentru popoare. Justiţia şi echitatea în soluţionarea conflictelor de legi se realizează prin evitarea adoptării punctelor de vedere radicale şi izolate. 14 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p. 435.
  17. 17. Orice modalitate de producţie juridică (internaţională sau internă, constituţională, legală, jurisprudenţială, doctrinară etc.) este permisă în dreptul internaţional privat, atât timp cât se ajunge la rezultate echitabile şi juste15. Metoda DIP presupune elaborarea a numeroase principii şi reguli supuse evoluţiei şi reînnoirii excepţionale DIP, asemeni altor ramuri de drept, trebuie să opereze cu principii, idei, norme şi excepţii variate, adaptate chestiunilor diverse şi complexe şi numeroaselor grupuri de relaţii aparţinând domeniului său. Scopul primordial al DIP este instaurarea justiţiei şi echităţii în expansiunea spaţială a fiinţei umane, în faptele sociale în legătură cu sisteme juridice pozitive şi divergente. O ilustrare a acestei metode de mijloc se găseşte în Brazilia, unde juristul Augusto Teixeira (se pronunţă Teişeira) de Freitas (se pronunţă Freites) (1816-1883), în Schiţa Codului civil al Imperiului Brazilian (1860-1865), a plasat principiile de DIP în Titlul preliminar, iar în Partea specială, fiecărei instituţii juridice i-a alăturat dispoziţii de DIP, menite să particularizeze principiile soluţionării conflictelor de legi specificului fiecărei instituţii juridice, în parte. Aşadar, de Freitas nu a stabilit una sau două reguli pentru soluţionarea conflictelor de legi, ci sute de astfel de norme16. Pe de altă parte , trebuie să se ia în considerare că principiile şi regulile de drept pozitiv au fost mereu stabilite într-o manieră mai mult sau mai puţin generală, manieră ce nu poate cuprinde întreaga diversitate a faptelor sociale. În epoca contemporană, metoda DIP constă în edictarea numeroaselor reguli de conflict în locul sistemului tradiţional ce consta într-un număr foarte restrâns de reguli foarte generale. Aceasta este situaţia şi în noul Cod civil român17, intrat în vigoare pe 1 octombrie 2011. Dacă norma existentă nu cuprinde un caz cu totul nou, atunci trebuie formulată o excepţie, sau dacă caracterul imprevizibil şi neaşteptat al situaţiei o cere, trebuie creată o regulă nouă mai adaptată necesităţilor sociale de moment. Aceasta este misiunea legii şi în absenţa legii a jurisprudenţei, iluminate de către doctrină şi de dreptul natural. Normele de DIP privind diversele raporturi juridice funcţionează aidoma fişierelor tradiţionale ale unei biblioteci. Întâlnim categoriile drept civil, drept public, drept comercial, drept procesual. Majoritatea covârşitoare a raporturilor juridice cu element de extraneitate, asemeni majorităţii cărţilor juridice, intră într-unul din aceste fişiere. O altă parte se găseşte într-o zonă de frontieră, între aceste fişiere, iar o altă parte solicită crearea unui fişier nou, a unor norme de DIP speciale18. 15 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.439. 16 Ibidem, p.340. 17 Legea nr. 287/2009 cu modificările şi completările aduse prin Legea nr. 71/2011, modificată la rându-i prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 79/2011. Data de 1 octombrie 2011 este prevăzută în art. 220 al Legii nr. 71/2011. 18 A se vedea nota 31 din Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.441. 19
  18. 18. VERIFICAREA CUNOŞTINŢELOR 1) Care este caracteristica comună a doctrinelor aprioriste? 2) Care era principiul fundamental al metodei lui Friedrich C. Savigny? Dar cel al metodei lui Pasquale S. Mancini? 3) Rezumaţi concepţiile lui Jitta şi Pillet asupra metodei dreptului 20 internaţional privat. 4) Ce este „teoria dreptului local”? Dar „teoria drepturilor omoloage”? 5) Care sunt caracteristicile metodei contemporane a dreptului internaţional privat?
  19. 19. UNITATEA DE STUDIU NR. 3 Noţiuni fundamentale – Izvoarele formale ale dreptului internaţional privat Definiţia şi clasificarea izvoarelor formale ale DIP Izvoarele formale dreptului internaţional privat sunt formele sub care se prezintă normele de DIP. Aceste izvoare sunt identice cu cele ale altor ramuri ale dreptului, cum ar fi ale dreptului civil, industrial, al muncii, aerian sau de procedură. 21 Izvoarele DIP pot fi clasificate în: Izvoare internaţionale; Izvoare interne; Izvoare convenţionale; Izvoare doctrinare; Dreptul natural, după unii autori19. Diferă doar gradul de utilizare al fiecărei categorii de izvoare. Izvoarele internaţionale În epoca contemporană, izvoarele internaţionale s-au dezvoltat foarte mult, deşi conţin puţine norme fundamentale generale. Au proliferat în special tratatele şi actele normative internaţionale a căror forţă juridică derivă din alte tratate (a se vedea regulamentele de DIP adoptate în Uniunea Europeană). Normele internaţionale fundamentale care privesc recunoaşterea şi exercitarea unor drepturi fondate pe o lege străină sunt foarte rare20. În rândul izvoarelor internaţionale, cutuma bilaterală sau plurilaterală este arareori un izvor formal de drept internaţional privat. Izvoarele internaţionale convenţionale exprese (acte internaţionale, convenţii, tratate etc.) sunt extrem de frecvent utilizate ca izvoare de DIP. Putem exemplifica în acest sens tratatele de le Lima (1879), de la Montevideo (1889 şi 1940), convenţiile de la Haga din 1894, 1902, 1905, 1931, 1954 etc., Convenţia de la Havana (1928), convenţiile de la Geneva (1930, 1931), convenţiile ţărilor scandinave din 1931, etc. Izvoarele interne Izvoarele interne de DIP sunt mai rare decât cele ale dreptului civil sau ale dreptului penal. Cele câteva norme de drept internaţional privat sunt risipite mai ales în textele introductive sau preliminare ale codurilor sau legilor speciale. În epoca contemporană, totuşi, reglementările interne de drept internaţional privat au sporit în volum şi în sistematizare. Spre exemplu, în dreptul belgian sau în dreptul românesc, de la câteva principii generale stabilite de doctrină pe baza unor reglementări pozitive laconice, s-a ajuns în prezent la Codul de drept internaţional privat belgian din 16 iulie 200421 19 Ibidem, p.444 şi 449. 20 A se vedea nota 31 din Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.445. 21 Disponibil la următoarea adresă web: http://www.ulb.ac.be/droit/dip/16_juillet_2004.pdf (accesată pe 29 iulie 2011).
  20. 20. sau la Cartea a VII-a a noului Cod civil român, completată cu Cartea a VII-a a noului Cod de procedură civilă. Obiceiul intern (în realitate, un izvor formal convenţional) este o sursă de importanţă capitală pentru complinirea lacunelor sau chiar pentru modificarea normelor de DIP existente. Această cutumă internă exprimă tradiţia şi opinia publică spontană şi rămâne în vigoare, pe întreg parcursul jurisprudenţei, în toate ţările din lume. Cu toate acestea,în ultimele decenii, noile şi amplele codificări ale DIP în numeroase sisteme de drept, inclusiv în cel românesc, au atenuat considerabil însemnătatea acestui izvor de juridic formal, transformând cutuma în normă scrisă. Izvoarele convenţionale Izvoarele convenţionale, adevărate legi particulare sau private, exprimând dreptul voluntar, provin din autonomia de voinţă şi sunt concretizate în acorduri internaţionale (fie ale statelor, adică tratate şi convenţii), fie ale asociaţiilor, întreprinderilor, indivizilor sau în acorduri interne (adică în interiorul fiecărui stat, dar privind acelaşi gen de asociaţii şi persoane fizice). Prin intermediul acestor acorduri, s-au creat şi dezvoltat, dincolo de regulile etatice şi supraetatice, alte norme juridice bilaterale sau multilaterale, care s-au aplicat cotidian şi care guvernează multe activităţi de foarte mare însemnătate internă şi internaţională, cum ar fi chestiunile religioase, ştiinţifice, literare, sportive, economice, ale camerelor de comerţ, ale contractelor de adeziune, ale asigurărilor etc.. Această formă voluntară, fie expresă sau tacită trebuie recunoscută şi aplicată de orice stat, prin intermediul autorităţilor şi al tribunalelor, refuzându-i aplicarea doar în mod excepţional, atunci când acesta este în mod vădit contrar ordinii publice22. Însemnătatea doctrinei, jurisprudenţei, dreptului natural Având în vedere numărul redus de norme pozitive de DIP, doctrina şi precedentul judiciar şi chiar dreptul natural (în opinia unor specialişti) joacă un rol foarte important în evoluţia acestei ramuri de drept. Sursele doctrinare furnizează baza ştiinţifică a dreptului internaţional privat. Ele dau o formă concretă idealurilor juridice, dreptului viitor şi sunt reprezentate de lucrări specializate, individuale, cursuri, articole, consultaţii, pledoarii, lucrări ale profesorilor, ale jurisconsulţilor, ale avocaţilor sau colective (studii, dezbateri, rezoluţii ale unor asociaţii şi congrese, ale conferinţelor juriştilor specializaţi în materie). Jurisprudenţa instanţelor superioare, regulile juridice proclamate în hotărâri repetate, constituie, mai ales în ţările de limbă engleză, un izvor juridic formal expres. În celelalte state, ea reprezintă doar un izvor teoretic, deşi în fapt, jurisprudenţa se constituie şi acolo într-o sursă pozitivă de drept. În concepţia unui reputat specialist23, ultimul izvor juridic formal al dreptului internaţional privat îl reprezintă dreptul natural. Conflictul între diversele izvoare ale DIP Între diferitele izvoare formale ale dreptului internaţional privat se pot ivi conflicte, care trebuie soluţionate într-un mod logic. În cazul conflictelor dintre izvoarele formale 22 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.447. 23 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p. 449. 22
  21. 21. internaţionale, normele fundamentale generale prevalează asupra tratatelor, convenţiilor şi regulilor ce le încalcă, şi care devin astfel acte internaţionale lipsite de validitate. În cazul conflictelor dintre izvoarele formale interne de DIP, dispoziţiile constituţionale prevalează asupra celor legale şi ambele asupra celor date în aplicarea legii (regulamentare). Cutumele prevalează asupra textelor scrise care nu sunt respectate în practică. În cazul izvoarelor convenţionale, dispoziţiile lor nu pot fi înlăturate decât în faţa preceptelor internaţionale sau interne imperative în vigoare, scrise sau cutumiare. Jurisprudenţa instanţelor are preferinţă în faţa dispoziţiilor legii24. Conflictul dintre izvoarele internaţionale şi cele interne O problemă delicată este reprezentată de divergenţa dintre izvoarele formale internaţionale şi cele interne de DIP. În virtutea monismului juridic, normele internaţionale au prioritate faţă de regulile interne, iar între acestea din urmă, normele constituţionale prevalează asupra celor legale şi ambele prevalează asupra celor regulamentare. Normele federale prevalează asupra normelor statelor membre ale federaţiei. Norma internaţională are propria formă de abrogare. Este vorba de denunţare. Ea nu poate fi modificată decât printr-o normă internaţională de aceeaşi categorie sau de o categorie superioară şi niciodată printr-o regulă inferioară internă sau naţională. Ca regulă, dispoziţia internă este de ordin general, în vreme ce dispoziţia internaţională, mai ales dacă este convenţională, este de ordin special, circumscrisă doar statelor contractante. Dispoziţia internă, chiar de natură constituţională, nu poate prevala asupra unui precept fundamental în vigoare de drept internaţional sau de drept convenţional internaţional (adică dintr-un tratat valid şi în vigoare). Norma internaţională convenţională nu are prevalenţă doar dacă a fost aprobată şi ratificată după intrarea în vigoare a unui text constituţional contrar. Noul Cod civil român (Legea nr. 287/2009 cu modificările şi completările introduse prin Legea nr. 71/2011) prevede în art. 2557 alin . 3, o serie de reguli privind soluţionarea conflictelor dintre izvoarele formale de DIP. Astfel, dispoziţiile Cărţii a VII-a a Codului civil sunt aplicabile în măsura în care convenţiile internaţionale la care România este parte, dreptul Uniunii europene sau dispoziţiile din legi speciale nu stabilesc o altă reglementare. Se observă că legiuitorul român este adeptul monismului juridic şi că în concepţia sa nici doctrina, nici jurisprudenţa şi nici cutuma nu ar avea statut de izvor formal de drept internaţional privat. Cu toate acestea, toate aceste trei componente ale sistemului juridic românesc pot influenţa indirect soluţionarea litigiilor cu element de extraneitate. 24 Această abordare realistă a soluţionării conflictelor dintre izvoarele formale de DIP este expusă în Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.449. 23
  22. 22. VERIFICAREA CUNOŞTINŢELOR 1. Enumeraţi izvoarele formale ale dreptului itnernaţioal privat. 2. Care sunt izvoarele internaţionale ale dreptului itnernaţional privat? 3. Care sunt izvoarele formale ale dreptului itnernaţional privat 24 românesc? 4. Ce rol are doctrina ca izvor al dreptului itnenraţional privat? 5. Cum se soluţionează conflictele dintre reglementările internaţionale şicele interne de drept internaţional privat? 6. Care este ordinea aplicării următoarelor norme de drept internaţional privat: normele din Codul civil, cele din dreptul U.E. , din tratalele internaţionale la care România este parte? Care se aplică întâi?
  23. 23. UNITATEA DE STUDIU NR. 5 Noţiuni fundamentale - Natura normelor de drept internaţional privat Cele trei tipuri de norme juridice de DIP Dreptul internaţional privat operează cu trei tipuri de norme juridice: Norme materiale, Norme de aplicare imediată şi Normele conflictuale (specifice acestei ramuri de drept). În cele ce urmează vom studia fiecare categorie de norme de DIP, în parte, 25 subliniindu-i trăsăturile specifice. Normele juridice materiale Normele materiale cârmuiesc în mod direct raporturile juridice cu element de extraneitate. Aceste norme au fost special construite pentru a reglementa în mod nemijlocit raporturilor juridice de drept internaţional privat25, deosebindu-se astfel de normele conflictuale care doar indică, aşa cum vom vedea în continuare, legea competentă să reglementeze în mod substanţial, direct, raportul juridic cu element de extraneitate. Normele materiale se subclasifică, la rândul lor, în norme de drept material sau substanţial (de drept civil, de dreptul familiei etc.) şi în norme de drept procesual. Cele mai importante norme materiale aparţinând dreptului internaţional privat sunt cele care reglementează două instituţii principale ale acestei ramuri de drept şi anume: Condiţia juridică a străinului persoană fizică sau juridică în România (articolele 2579, 2582, 2583 din noul Cod civil şi 1069,1070, 1071 din noul Cod de procedură civilă ); Efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în România (articolele 1079-1118 din noul cod de procedură civilă)26. Normele de aplicare imediată Normele de aplicare imediată (necesară27) reprezintă acele norme juridice ale forului care ocrotesc interese sociale atât de importante încât exclud din capul locului conflictele de legi în acea materie şi posibilitatea aplicării legii străine, ca urmare a soluţionării acestor conflicte. În doctrina franceză definiţia de mai sus a fost exprimată laconic şi plastic, totodată astfel: normele de aplicare imediată „ucid în ou conflictele de legi”28. În doctrina românească de drept internaţional privat s-a subliniat faptul că determinarea în concret a normelor de aplicare necesară din dreptul forului depinde în cea mai mare măsură de aprecierea judecătorului sau a autorităţii solicitate cu rezolvarea unor aspecte ale raportului juridic cu element de extraneitate29. În doctrina franceză, s-au oferit câteva exemple de norme de aplicare necesară: normele de dreptul muncii (uneori vorbindu- 25 Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat. Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,p.37. 26 A se vedea în acest sens şi Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept internaţional privat. Tratat. Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001,p.38. 27 Cunoscute sub denumirea de lois de police (în limba franceză) sau de mandatory rules (în limba engleză). 28 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e édition, Dalloz, Paris, 2004, p.338. 29 Mihai Vasile Jakotă, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997,p.62
  24. 24. se de teritorialismul acestei ramuri de drept), normele locale privind ocrotirea copilului în primejdie, care se aplică indiferent de legea ce guvernează, potrivit regulii conflictuale, autoritatea parentală sau tutela şi regulile privind regimul matrimonial primar stabilite în articolelor 212-225 din Codul civil francez şi care sunt aplicabile prin simplul fapt al căsătoriei, oricare ar fi regimul matrimonial al soţilor30. Normele de aplicare imediată constituie o etapă premergătoare rezolvării conflictului de legi, în sensul că autoritatea solicitată cu rezolvarea unui litigiu de drept internaţional privat va trebui întâi să cerceteze propriul drept în căutarea normelor de aplicare imediată în materie şi dacă acestea nu există, atunci va proceda la soluţionarea conflictului de legi31. Normele conflictuale (indirecte, indicatoare ale legii competente în speţă) 26 Definiţie şi structură Norma conflictuală poate fi definită drept norma juridică care selectează dintre legile în conflict, aparţinând unor state diferite, legea ce va guverna raportul juridic cu element de extraneitate. Datorită funcţiei ei, de normă de trimitere, de indicator, norma conflictuală are o structură proprie. Orice normă conflictuală are un conţinut şi o legătură. Conţinutul normei conflictuale reprezintă ipoteza acesteia, partea ce cuprinde raporturile juridice la care se referă norma conflictuală. Spre exemplu, potrivit art.2572 alin.1 al noului Cod civil românesc, starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. Conţinutul acestei norme conflictuale este reprezentat de „starea civilă şi capacitatea persoanei fizice”. Legătura normei conflictuale este partea care indică sistemul de drept aplicabil pentru conţinutul normei conflictuale32. În exemplul dat, legătura normei conflictuale este reprezentată de „legea sa naţională”. În funcţie de formularea legăturii, norma conflictuală poate fi unilaterală (se precizează când anume este competentă legea română) sau bilaterală (se precizează competenţa unei anumite legi care poate fi legea română sau cea străină). Norma conflictuală din exemplu este o normă conflictuală bilaterală. Punctul de legătură este elementul concret prin care se stabileşte relaţia dintre raportul juridic ce constituie conţinutul normei conflictuale şi un anume sistem de drept (legătura normei conflictuale). Punctul de legătură localizează raportul juridic într-un anumit sistem de drept33. Dezvoltarea normelor unilaterale şi bi sau multilaterale În anumite coduri şi legi din secolul al XIX-lea, regulile conflictuale erau unilaterale, prevăzând doar aplicarea unei singure legi, fie legea forului, fie cea străină. Spre exemplu, alin. 3 al art. 3 din Codul civil francez prevedea că starea şi capacitatea francezilor, chiar daca îşi au reşedinţa în străinătate, vor fi guvernate de legea franceză. O regulă conflictuală asemănătoare, dar adaptată românilor exista şi în art. 2 alin. 2 al Codului civil 30Bernard Audit, Droit international privé, Quatrième édition, Economica, Paris, 2006, pp.97 şi 535-536. 31 Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.41. 32 Dan Lupaşcu, Drept internaţional privat, Ediţia a II-a emendată şi actualizată, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.32. 33 Ibidem, p.33.
  25. 25. român de la 186434. Avem de-a face cu o normă conflictuală care neglijează problema legii aplicabile stării şi capacităţii străinilor, orientându-se doar către chestiunea aplicării legii franceze (româneşti), cetăţenilor francezi (români). Jurisprudenţa, apoi doctrina franceză au transformat regula dintr-una unilaterală, într-una bi sau plurilaterală. Astfel, s-a decis ca stării şi capacităţii străinilor să li se aplice legea domiciliului lor, legătură ce a fost transformată, sub influenţa şcolii italo-franco-belgiene, în legea naţionalităţii, adică cetăţeniei lor. Un proces asemănător s-a semnalat şi în dreptul internaţional privat românescExistă şi o altă poziţie în edictarea normelor conflictuale, ilustrată de juristul Johann Kaspar Bluntschli (se pronunţă Bluntşli) (1808-1881), autor al Codului civil al cantonului Zürich (1854-1856). Acest cod stabilea aplicarea legii Zürich-ului pentru cetăţenii cantonului cu privire la starea, capacitatea, familia şi succesiunea lor, iar, pentru străini, aplicarea în aceleaşi materii a legii ţării lor, dacă această lege solicita expres acest lucru. Se observă că bilateralizarea normei conflictuale nu este completă. Ea depinde de normele conflictuale străine. Este necesar ca acestea să accepte aplicarea dreptului străin la Zürich.. În aproape toate textele legilor şi codurilor de DIP din secolul al XX-lea se constată predominanţa regulilor conflictuale bi sau plurilaterale. Integrarea normelor unilaterale sau incomplete Sistemul clasic de reguli conflictuale bi sau multilaterale este cel mai convenabil pentru că el răspunde tuturor problemelor ce apar într-un conflict de legi. Acest sistem este mai potrivit pentru textele de DIP de origine internaţională, adoptate în tratate şi în convenţii internaţionale. Lacuna normelor conflictuale unilaterale nu trebuie complinită obligatoriu prin recursul la principiul reciprocităţii sau la analogie. Trebuie căutate motivele atitudinii rezervate a legislatorului şi apoi trebuie să se recurgă la izvoarele subsidiare de drept, mai ales la principiile generale, pentru a găsi acolo soluţii juste şi echitabile35. Dominaţia incontestabilă a normelor conflictuale în dreptul internaţional privat nu s-a putut instaura decât prin depăşirea unui obstacol important: acela al determinării temeiului aplicării legii străine pe teritoriul unui alt stat, al justificării aplicării dreptului străin. Îndoieli asupra aplicării legii străine: de la Huber la Savigny şi la şcolile italo-franco- 27 belgiană şi cea anglo-americană Pentru juristul olandez Ulrick Huber (1636-1694), pentru juristul englez Albert Venn Dicey (1835-1922) sau pentru juristul american Joseph Henry Beale (1861-1943), în această succesiune istorică şi de gândire, aplicarea legii străine echivala cu recunoaşterea drepturilor câştigate sub imperiul acelei legi străine. Toţi cei trei jurişti erau partizanii unei soluţii teritorialiste, care proclama forţa legilor doar în interiorul statului ce a edictat acele legi. Cu toate acestea, pentru favorizarea schimburilor între popoare, se admitea eficacitatea în întreaga lume a dreptului aplicat în fiecare stat, adică mai precis recunoaşterea universală a efectelor produse de acea lege aplicată anterior, pe teritoriul ei. Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) cu doctrina comunităţii de drept între popoare, înfruntându-l pe Huber a proclamat egalitatea tuturor legilor, judecătorul fiind 34 Mihai Vasile Jakotă, Drept internaţional privat, vol. I, Editura Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997, p.85. 35 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.456.
  26. 26. chemat să aplice legea competentă fără să se întrebe dacă acea lege este a statului său sau este legea unui stat străin. Această egalitate între legea naţională şi legea străină, ce permitea aplicarea directă a legii străine a fost urmată de Pasquale Stanislao Mancini (1817-1888) şi de şcoala franco-italo-belgiană, de dreptul statelor europene (cu excepţia Marii Britanii) şi de statele Americii Latine de-a lungul veacurilor al XIX-lea şi al XX-lea36. Aplicarea directă şi indirectă a legii străine Un pas înainte în uşurarea aplicării legii străine pe teritoriul altui stat s-a făcut odată cu apariţia distincţiei între aplicarea directă a legii străine (în sensul creării unui drept pe un anumit teritoriu) şi aplicarea indirectă a legii străine (adică recunoaşterea pe un anumit teritoriu a efectelor aplicării acelei legi, aplicare care s-a produs, deja, în străinătate). Această distincţie, formulată de elveţianul Charles Antoine Brocher (1811-1884) în legătură cu limitele ordinii publice (ordine care acţionează mult mai viguros în cazul aplicării directe a legii străine decât în cazul aplicării indirecte), prevăzută şi de Savigny, la conflictele de legi în timp (el distingând dobândirea şi pierderea drepturilor de existenţa acestora), a fost cu mult extinsă de şcoala franco-italo-belgiană, ajungând la expresia sa cea mai înaltă în Franţa, prin intermediul lui Antoine Pillet, care considera aplicarea indirectă ca pe o parte autonomă a dreptului internaţional privat, aceea a respectării drepturilor dobândite în străinătate. Această distincţie a apropiat şcoala europeană de cea anglo-americană Doctrina teritorialistă absolută şi cea a exclusivităţii şi universalităţii ordinii juridice etatice. Critică În Italia a fost afirmată inaplicabilitatea legii străine ca atare. Precursorul acestei mişcări pozitiviste juridice a fost Mario Marinoni care considera că ordinea juridică statală este exclusivă şi universală. El nega posibilitatea conflictelor de legi deoarece pe un anumit teritoriu există doar o singură lege, aceea a forului, care nu poate intra în conflict cu o lege străină care este un simplu fapt. Această teorie a exclusivităţii ordinii statale şi care neagă caracterul juridic pentru legile internaţionale, străine, private, religioase nu are niciun suport juridic şi constituie un anacronism37. Doctrina DIP ca drept substanţial, material al forului, după exemplul lui ius gentium sau al vechilor coduri mixte din Egipt O variantă legată de concepţia lui Marinoni este reprezentată de teoria lui Giovanni Pacchioni (1867-1946), dezvoltată apoi de Roberto Ago (1907-1995). Potrivit acestei teorii conflictele de legi nu pot exista pentru că legea este unică, cea a statului forului. Conţinutul legii străine este încorporat în legea forului. Prin urmare, dreptul internaţional privat devenea un drept special, substanţial, material, care reglementa faptele juridice de comerţ internaţional, având nome proprii, directe, după exemplul roman al lui ius gentium sau după exemplul Egiptului cu ale sale coduri mixte. Aceste teorii care consideră că doar legea forului are putere juridică şi care propun receptarea dreptului străin, naturalizarea lui, ar trebui respinse. 36 Ibidem, p.457. 37 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.458. 28
  27. 27. 29 Ultimele teorii în special cele americane În Statele Unite ale Americii, teoria dreptului local a lui Ernest G. Lorenzen (1876- 1951) şi Walter W. Cook au pus accentul pe doctrina teritorialistă proclamând faptul că forul nu aplică nici direct şi nici indirect (nu-i recunoaşte efectele) dreptul străin, ci îl încorporează (potrivit lui Lorenzen) sau adoptă, ca lege, o regulă identică sau asemănătoare (conform lui Cook). David F. Cavers (1903-1988) a mers mai departe, arătând pe baza deciziei judecătorului Hand că judecătorul forului creează o imitaţie cât mai fidelă posibil a dreptului străin, imitaţie care rămâne totuşi un drept al forului (homologous rights theory). Cu toate acestea, în S.U.A., judecătorii consideră legea străină ca pe un element de drept şi nu de fapt. De aceea judecătorii americani trimit comisii rogatorii pentru ca avocaţii străini să-i informeze asupra dispoziţiilor textelor, deciziilor instanţelor supreme, pentru ca ei, judecătorii americani să le aplice în speţele de drept internaţional privat pe care le judecă. Orientarea dominantă este aceea că judecătorul forului ar trebui să procedeze întocmai ca judecătorul străin. În doctrina franceză şi belgiană sau în statele Americii Latine, susţinută de jurisprudenţă, legea străină se aplică în calitate de element de fapt, părţilor revenindu-le sarcina invocării şi stabilirii conţinutului acestei legi38. În dreptul internaţional privat românesc se consideră că legea străină se aplică în calitate de element de drept, fără însă a se încorpora sistemului juridic românesc (art. 2562 Cod civil ).. Funcţionarea normală a normelor conflictuale şi inutila chestiune prealabilă Normele conflictuale guvernează diverse grupuri de raporturi juridice, stabilind pentru fiecare legea competentă, în acord cu un anumit element de legătură. Astfel, există norme conflictuale privind căsătoria şi efectele sale, asupra succesiunii, filiaţiei, tutelei etc. Funcţionarea normală a normelor conflictuale este următoarea: judecătorul forului, trebuind să soluţioneze o speţă cu element de extraneitate va aplica legea competentă specificată de norma conflictuală a judecătorului. Dacă va fi cazul să recunoască efectele aplicării în străinătate a unei legi străine, judecătorul va aplica din nou propria normă conflictuală pentru a descoperi legea competentă. Judecătorul trebuie doar să aibă grijă ca în desemnarea acestei legi străine să nu existe fraudă la legea forului sau contrarietatea cu ordinea publică a forului39. Această funcţionare normală a normelor conflictuale a fost ameninţată prin anii ‘ 30, în Germania, prin lucrările lui G. Melchior şi Wilhelm Wengler Aceştia au introdus aşa-numita problemă a chestiunilor prealabile, incidente în dreptul internaţional privat. Întrebarea care se ridica era aceea dacă o astfel de chestiune prealabilă trebuie rezolvată prin intermediul DIP al forului sau prin intermediul DIP al legii declarate competente de DIP al forului. Să luăm un exemplu: daca DIP al forului ordonă aplicarea la o succesiune a legii domiciliului decuius-ului, apare o problemă legată, de exemplu, de calitatea de soţ supravieţuitor sau de fiu legitim, natural sau adoptiv. Aceste probleme ar trebui rezolvate de DIP al forului sau de DIP al problemei principale, adică de legea care va guverna succesiunea? Aceşti autori şi mulţi alţii au susţinut aplicarea DIP al problemei principale şi la chestiunea prealabilă, astfel încât forul trebuia să-i aplice chestiunii prealabile DIP al legii pe care tot forul o declarase competentă să guverneze chestiunea principală. 38 Nicoleta Diaconu, Drept internaţional privat. Curs universitar. Ediţia a IV-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p.121 şi Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Pascal de Vareilles-Sommières, Droit international privé, 8e édition, Dalloz, Paris, 2004, pp.303-305. 39 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.460.
  28. 28. Toţi aceşti autori s-au înşelat. Chestiunile prealabile recunoscute în procedură au fost mereu judecate conform dreptului lor propriu, al locului şi al timpului de unde provin. Majoritatea doctrinei a respins aplicarea DIP al chestiunii principale trimiţând la DIP al forului chiar şi în cazul chestiunii prealabile40. Concluzii privind normele conflictuale În concluzie, normele conflictuale sunt norme juridice indirecte care delimitează competenţa altor norme juridice, la fel ca normele de drept intertemporal (cum ar fi acelea care dispun asupra intrării în vigoare şi abrogării legii) sau privind interpretarea normelor juridice. Normele conflictuale au o funcţie comună cu cele de drept intertemporal în sensul că ele fixează frontierele domeniului dreptului naţional sau ale dreptului străin. EVALUAREA CUNOŞTINŢELOR 1. Definiţi normele material de DIP (drept internaţional privat). 2. Definiţi normele de aplicare imediată (necesară). 3. Ce sunt normele conflictuale? 4. Care sunt cele două elemente de structură ale normei conflictuale? Daţi 30 exemple. 5. Care este diferenţa dintre normele conflictuale şi cele de aplicare imediată? Care se aplică primele? 6. Ce credeau Savigny şi Mancini despre aplicarea legii străine? 7. Ce presupune apliocarea indirectă a legii străine? 8. Care este poziţia doctrinei americane asupra aplicării dreptului străin? Dar al jurisprudenţei americane_ 9. Ce drept guvernează chestiunile prealabile? 40 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971), p.461.
  29. 29. UNITATEA DE STUDIU NR. 5 Noţiuni fundamentale - Conflictele spaţiale de norme de drept internaţional privat - Respectarea dreptului internaţional privat străin Divergenţa spaţială a normelor de drept internaţional privat (DIP). Conflictele pozitive şi negative ale normelor de DIP: aceeaşi soluţie ca la conflictele dintre alte norme. Respectarea DIP străin în spiritul comunităţii de sisteme juridice Normele de drept internaţional privat, proprii fiecărui stat, stat membru, provincie etc. cunosc, asemeni altor norme juridice, problemele aplicării lor spaţiale. Astfel, există fapte şi raporturi sociale care sunt, adesea, în conexiune spaţială cu legi de DIP autonome şi divergente. Conflictele spaţiale dintre normele de DIP (şi mă gândesc mai ales la conflictele dintre normele conflictuale) trebuie să primească aceleaşi soluţii generale utilizate în cazul celorlalte conflicte spaţiale, adică trebuie respectată legea străină de DIP, se impune cercetarea oportunităţii aplicării sau neglijării aplicării ei, având în minte aceleaşi criterii de justiţie, echitate şi de armonizare, utilizate de legislator sau de judecător atunci când reglementează o problemă de DIP41. În doctrină, se consideră că, ori de câte ori instanţa sau autoritatea trebuie să se pronunţe asupra unui raport juridic cu element de extraneitate, juristul trebuie să apeleze la norma conflictuală a forului (adică proprie) pentru a determina legea competentă să guverneze acel raport juridic42. Interpretarea simplistă a acestui principiu poate duce la concluzia că judecătorul trebuie să aplice întotdeauna şi exclusiv norma conflictuală proprie, care este o normă de ordine publică internaţională, absolută şi universală, ignorându-se complet DIP străin. În literatura de specialitate există opinii potrivit cărora această concluzie extremă a doctrinelor aprioriste trebuie respinsă, căci totalitarismul normei de DIP a forului reprezintă un atentat la vocaţia indiscutabilă a DIP de a lua în considerare şi de a respecta legea străină, în scopul armonizării şi echilibrului, cu dreptate şi echitate, atunci când legea forului intră în conflict cu un alt sistem juridic. . Conflictul pozitiv: eşecul soluţiilor doctrinare, legislative, jurisprudenţiale şi convenţionale. Respectul DIP străin şi limitarea DIP al forului Divergenţa spaţială între normele de DIP poate implica un conflict pozitiv asemănător celui ce apare în dreptul procedural. Conflictul pozitiv apare în momentul în care fiecare lege de DIP(a forului şi cea străină) îşi indică propriul sistem de drept ca fiind competent să reglementeze raportul juridic cu element de extraneitate. Maniera în care doctrina clasică a şcolilor aprioriste rezolvă aceste conflicte pozitive este foarte dezamăgitoare. Se proclamă doar că judecătorul forului va aplica întotdeauna şi indiscutabil propria lege de DIP. În opinia altor specialişti, conflictele pozitive ale normelor de DIP nu pot fi rezolvate atât de radical. DIP străin trebuie luat în considerare cu aceeaşi grijă utilizată şi în cazul respectării dreptului civil străin43. 41 Ibidem, p.463. 42 Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Adrian Circa, Manual de drept internaţional privat, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008, p.18. 43 Ibidem, p.465. 31
  30. 30. Limitarea DIP care nu are legătură efectivă cu speţa: coexistenţa şi integrarea celor două DIP în materie reală sau în materie personală. Exemple româneşti. Frauda la lege Singura soluţie pentru conflictele pozitive ale normelor de DIP o reprezintă principiul autolimitării (renunţării) DIP al forului. Potrivit acestui principiu, DIP al unui stat renunţă în favoarea DIP al statului ce are o legătură efectivă cu raportul juridic în cauză 44. Principiul renunţării este foarte potrivit pentru reglementarea statului juridic al 32 bunurilor.. În materie personală, principiul autolimitării, al renunţării DIP al forului nu a putut fi adoptat de o manieră generalizată, pentru ca aici, el implică marele pericol al fraudei la lege, atunci când persoanele traversează frontierele încercând să scape de legea naţională, de legea domiciliului sau a reşedinţei obişnuite. Legea personală este limitată doar în privinţa anumitor acte juridice ce produc efecte în statul forului . În această materie, imperiul DIP al statului de cetăţenie se autolimitează doar la capacitatea necesară cetăţenilor de a încheia anumite acte ce produc efecte în statul de cetăţenie, pentru alte acte juridice, ce produc efecte în străinătate, legea aplicabilă capacităţii juridice a cetăţenilor fiind stabilită de DIP străin. Am amintit mai sus de frauda la lege. Frauda la lege este, în DIP, operaţia prin care părţile unui raport juridic cu element de extraneitate supun raportul lor juridic în mod artificial, unei alte legi decât cea aplicabilă în mod normal45. Sancţiunea fraudei la legea de DIP română, constă, potrivit art. 2564 al noului Cod civil, în înlăturarea legii străine devenite competente fraudulos şi în aplicarea legii materiale române. În dreptul internaţional privat român, întâlnim un exemplu de autolimitare în art. 2565 din noul Cod civil. Un alt exemplu de autolimitare a DIP românesc îl reprezintă art. 2572 alin.2 al Codului civil. Conflictul negativ al normelor de DIP: adoptarea aproape unanimă a retrimiterii în hotărârile judecătoreşti, textele legislative şi convenţionale Conflictul negativ de norme de DIP apare în situaţia în care legile de DIP în prezenţă exclud aplicarea propriului sistem de drept asupra acelui raport juridic cu element de extraneitate. Spre exemplu, să ne gândim o procedură de succesiune deschisă în Brazilia a unui cetăţean brazilian domiciliat le Roma. În această situaţie, judecătorul brazilian trebuie să aplice conform art. 10 al Decretului-lege nr. 4657 din 4 septembrie 1942, legea domiciliului, adică dreptul italian. Dar potrivit art. 46 al Legii nr. 218/31 mai 1995, dreptul internaţional privat italian consideră că legea competentă ar fi legea naţională, adică dreptul brazilian. Jurisprudenţa instanţelor din aproape toate ţările au rezolvat acest conflict negativ prin intermediul teoriei retrimiterii. Astfel, judecătorul statului unde procedura este în curs acceptă retrimiterea pe care legea cauzei, legea declarată competentă de DIP al forului, o face fie către legea forului (retrimitere de gradul I), fie către o altă lege străină (retrimitere de gradul al II-lea). În acord cu această soluţie conciliatoare, judecătorul procesului privind succesiunea brazilianului domiciliat în Italia va aplica speţei, dreptul material brazilian. Soluţia aceasta jurisprudenţială a fost acceptată în aproape toate statele lumii şi a primit în majoritatea chiar o consacrare legislativă. În Codul civil român, art. 2559 44 Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),p.468. 45 Pentru detalii a se vedea Ion P.Filipescu, Andrei Filipescu, Tratat de drept internaţional privat, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p.121-130.
  31. 31. reglementează retrimiterea. Potrivit alin.1, legea străină cuprinde nu doar dispoziţiile de drept material ci şi normele conflictuale, cu excepţia unor dispoziţii contrare. Conform alin. 2, retrimiterea la legea română sau la altă lege străină duce la aplicarea legii materiale române, dacă nu se prevede în mod expres altfel. Prin urmare, DIP românesc acceptă doar retrimiterea de gradul I. Conform alin. 3, legea străină nu cuprinde şi normele ei conflictuale în cazul în care părţile au desemnat legea străină aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice şi obligaţiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri speciale prevăzute de convenţiile internaţionale la care România este parte, de dreptul Uniunii europene sau de lege. De asemenea, retrimiterea a fost consacrată şi în convenţii internaţionale Reacţia iniţială virulentă a doctrinelor „aprioriste” La sfârşitul secolului al XIX-lea şi la începutul celui de-al XX-lea, doctrina aprioristă a combătut virulent retrimiterea considerând-o ca pe o eroare capitală, funestă, produsul unei neînţelegeri. Aceste doctrine care neagă însemnătatea retrimiterii sunt desprinse de viaţă, fiind adepte ale absolutismului şi universalismului DIP dictat doar de dreptul forului46. Dezvoltarea şi integrarea doctrinei retrimiterii. Poziţia Institutului de Drept Internaţional asupra considerării normelor străine de DIP În cele din urmă, în doctrină a prevalat opinia favorabilă retrimiterii, care a fost considerată drept o măsură ponderată, conciliatoare, obiectivă şi care trebuie acceptată fără absolutism. Chiar Institutul de Drept Internaţional Privat în sesiunea sa de la Oslo din 1932 a adoptat retrimiterea făcută de legea naţională la o altă lege în materie de capacitate, considerând că după 1900, un curent de ordin convenţional, legislativ şi jurisprudenţial s-a manifestat, în diverse ţări, în favoarea aplicării retrimiterii. După Al Doilea Război Mondial, curentul echilibrat în favoarea retrimiterii s-a îmbogăţit prin „convertirea” diverşilor autori francezi care mai înainte respingeau în mod absolut retrimiterea, cea mai spectaculoasă schimbare de opinie fiind cea a lui Niboyet47. Codurile, legile şi proiectele de acte normative din a doua jumătate a veacului al XX-lea acceptă retrimiterea, mai ales cea de gradul I. În doctrină se consideră că retrimiterea nu trebuie acceptată doar între legea naţională şi legea domiciliului sau invers ci şi între toate celelalte criterii de soluţionare a conflictelor de legi adoptate în DIP străin, inclusiv pentru conflictele interne. Argumente şi sofism Normele conflictuale (substanţa DIP) sunt în mod fundamental nişte norme de trimitere. Trebuie să le respectăm şi atunci când ele retrimit la alte sisteme de drept. Argumentul potrivit căruia retrimiterea generală a DIP la legea străină este de fapt o retrimitere specială, doar la un anumit text substanţial al legii străine, ignoră faptul că, prin lege străină se înţelege sistemul juridic străin în plenitudinea lui. Un astfel de articol material dintr-un cod străin nu există izolat în vid. El este legat indisolubil de alte texte din legea străină care îi condiţionează interpretarea, forţa juridică, limitele spaţiale şi temporale. 46 Pentru detalii asupra criticilor aduse retrimiterii a se vedea Haroldo Valladão, Développement et intégration du droit international privé, nottamment dans les rapports de famille (Cours général de droit international privé) în „Recueil des Cours de L’Academie de droit international de la Haye”, Tome 133 (1971),pp.471-472. 47 Ibidem, p.472. 33

×