Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

Drept internaţional privat

13,423 views

Published on

Drept internaţional privat

Published in: Law
  • Dating direct: ❤❤❤ http://bit.ly/2u6xbL5 ❤❤❤
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
  • Sex in your area is here: ❤❤❤ http://bit.ly/2u6xbL5 ❤❤❤
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
  • Be the first to like this

Drept internaţional privat

  1. 1. Cursul 1 ISTORICUL APARIłIEI DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT Cunoasterea apariŃiei si dezvoltării normelor dreptului internaŃional privat prezintă o importanŃă deosebită, în sensul că în raport cu alte ramuri de drept, ajută la cunoasterea diferitelor teorii si doctrine specifice dreptului internaŃional privat. ApariŃia primelor norme de soluŃionare a conflictelor de legi a fost opera juristilor timpului care căutau soluŃii problemelor ridicate de dezvoltarea socială, iar cunoasterea diferitelor doctrine privind dreptul internaŃional privat este necesară tocmai pentru cunoasterea acestui drept. Dintre factorii care au determinat apariŃia normelor dreptului internaŃional privat putem aminti: - un schimb intens de mărfuri între locuitorii unor Ńări sau provincii diferite si, deplasări de oameni dintr-o parte în alta; - un drept civil diferit prin conŃinutul său de la o provincie la alta sau de la o Ńară la alta, între care existau relaŃii economice; - posibilitatea de a recunoaste străinului unele drepturi dobândite potrivit legii sale personale si, deci, posibilitatea de a se recunoaste efectele unei legi străine. a) Cauzele care au impus apariŃia normelor de drept internaŃional privat. ApariŃia normelor de drept internaŃional si a problemelor care au impus edictarea unor norme a fost provocată, asa cum am mai arătat, de anumite condiŃii economico-sociale corespunzătoare fiecărei societăŃi în parte; ele au părut într-un anumit stadiu al societăŃii si anume, atunci când dezvoltarea forŃelor de producŃie a dus la un anumit nivel al producŃiei, nivel ce s-a tradus printr-un schimb intens de mărfuri si deplasări de oameni, dar si printr-un sistem juridic corespunzător. În societatea sclavagistă au luat nastere unele raporturi juridice – ca urmare a unor relaŃii comerciale – pe care literatura juridică ulterioară le-a încadrat în domeniul dreptului internaŃional privat si le-a privit ca fiind probleme de drept internaŃional privat, probleme care se refereau la situaŃia juridică a străinilor, adică la drepturile pe care le putea avea un cetăŃean într-o Ńară străină. Istoria a cunoscut cu privire la situaŃia juridică a străinilor următoarele sisteme: 1) cel mai vechi sistem este acela care îi refuza străinului orice drept, în sensul că nu i se aplicau nici legile sale proprii si nici legile locale, astfel că, acesta era ca si cum nu ar fi existat ca entitate; nu putea să execute nici o operaŃie juridică; nu se bucura de o protecŃie legală, ci se afla în afara societăŃii. 2) al doilea sistem era cel în virtutea căruia străinului i se aplicau toate legile sale personale, dar se făcea abstracŃie de legile Ńării pe teritoriul căreia se afla - principiu care mai este cunoscut si sub numele de "principiul personalităŃii legilor" (sec. V-X). ExplicaŃia acestui sistem se datorează mai multor împrejurări si anume: · între imigranŃi si populaŃia locală nu exista un schimb echivalent pentru că acesta era înlocuit prin tribut sau prestaŃii obligatorii; · triburile imigrante considerau dreptul lor ca fiind aplicabil numai membrilor tribului ca un privilegiu exclusiv al lor;
  2. 2. · între legile imigranŃilor – care erau expresia unui nivel inferior de dezvoltare a economiei, deoarece triburile cuceritoare abia păseau pe calea organizării de stat – si legile romane – care erau expresia unui anumit grad de dezvoltare a economiei si schimbului – era o mare deosebire, în sensul că legile romane erau superioare legilor imigranŃilor; · situaŃia teritorială a statelor prefeudale din sec. V – X nu era destul de precisă pentru a se putea aplica cu usurinŃă o lege teritorială. Acest sistem juridic al statelor prefeudale din apusul Europei în care pe acelasi teritoriu se aplicau două sau mai multe legi a fost cunoscut si în dreptul roman, iar în cadrul acestui sistem fiecare populaŃie era reglementată de propria lege (de exemplu: romanii erau cârmuiŃi de legile romane; burgunzii de legile burgunde; francii de legea salică, etc.) 3) al treilea sistem este cel al teritorialităŃii legilor, sistem în cadrul căruia toŃi indivizii aflaŃi pe un teritoriu – fie că erau străini, fie că erau cetăŃeni – erau supusi numai legilor locale ale Ńării pe teritoriul căreia se afla, este propriu orânduirii feudale unde situaŃia juridică si socială era accesoriul pământului. În cadrul orânduirii feudale si în lupta cu sistemul teritorialităŃii legilor au apărut primele norme conflictuale legate de faptul că sistemul era incompatibil cu recunoasterea drepturilor străinilor. În orânduirea feudală fiecare unitate teritorială – care era în acelasi timp si o unitate politică – era sub stăpânirea unui senior, avea legile ei proprii, ceea ce a determinat ca judecătorul sesizat cu un litigiu să aplice numai legea teritoriului unde se află, iar cursul procesului depindea de locul unde se desfăsura. În concluzie, cele trei sisteme prezentate erau exclusiviste cu privire la drepturile acordate străinilor; nu erau de natură să cunoască si să rezolve conflicte de legi, ci numai să evite orice fel de conflict de legi. 4) un al patrulea sistem este acela potrivit căruia străinului se aplică în parte legile Ńării sale si în parte legile Ńării pe teritoriul căreia se află, astfel că numai în cadrul acestui sistem s-au putut ivi probleme de drept internaŃional privat. Pentru a se putea ajunge la edictarea normelor de drept internaŃional privat trebuiau să fie îndeplinite următoarele condiŃii: · să existe schimburi de mărfuri de o anumită intensitate între diferite Ńări sau regiuni; · străinii să aibă dreptul de a participa la operaŃiuni juridice pe teritoriul Ńării unde se află (Ńara de resedinŃă); · dreptul civil al acestor Ńări sau regiuni cu sisteme juridice de egală valoare să fie diferit prin conŃinutul său. b) ApariŃia conflictelor de legi si a normelor conflictuale în nordul Italiei Pentru ca sistemul economic feudal să-si arate superioritatea asupra sistemului sclavagist a trebuit să treacă mult timp din cauza ritmului extrem de lent de dezvoltare al forŃelor de producŃie. Cresterea forŃelor de producŃie a dus la cresterea comerŃului interior si, mai ales, a celui exterior, care trece din mâinile arabilor si bizantinilor în mâinile europenilor în urma cruciadelor. Astfel, ca urmare a nevoii tot mai mari de bani a feudalilor, relaŃiile personale încep să fie înlocuite cu relaŃiile bănesti, în sensul că pretutindeni un raport personal era înlocuit cu altul bănesc, unde o prestaŃie bănească înlocuia o prestaŃie în natură, acolo un raport burghez înlocuia un raport feudal. În nordul Italiei orasele s-au îmbogăŃit de pe urma cruciadelor si a comerŃului cu Levantul, astfel că orasele: VeneŃia, Genova, Pisa, monopolizează întregul comerŃ dintre orient si occident, deoarece prin aceste orase treceau marile drumuri comerciale dintre orient si FranŃa, Flandra, łările Germanice. Burghezia în lupta împotriva feudalităŃii s-a aliat si cu mestesugarii pe care îi folosea ca instrument de luptă si, chiar cu regalitatea, care reprezenta un factor de progres pentru că
  3. 3. reprezenta "ordinea" în mijlocul dezordinei, naŃiunea care se constituia opusă stării de frământare din statele vasale, rebele. Mai mult, noile condiŃii cereau un sistem de drept corespunzător, deoarece dreptul roman care la începutul orânduirii feudale – în condiŃiile economiei de tip natural – era dreptul unei societăŃi ce cunostea producŃia de mărfuri, nu îsi mai putea găsi aplicarea. c) SoluŃionarea conflictelor de legi în doctrina burgheză franceză din sec. al XIX-lea. RevoluŃia burgheză a dus la edictarea unor norme de drept care să consacre poziŃia burgheziei de clasă privilegiată, norme care si-au găsit cea mai deplină expresie în codul civil francez, care a servit ca model si pentru alte Ńări. Astfel, în art. 3 din codul civil francez au fost consacrate cele mai importante norme conflictuale: · legile de poliŃie si siguranŃă se aplică tuturor celor care locuiesc pe teritoriul Ńării; · imobilele, chiar cele posedate de străini sunt cârmuite de legea franceză; · normele privitoare la starea si capacitatea persoanelor cârmuiesc pe francezi, chiar dacă au resedinŃa într-o altă Ńară; · regulile fixate de statutari au suferit o modificare, în sensul că drept lege personală s-a adoptat legea naŃională în locul legii domiciliului. Formula lex patriae în locul domiciliului s-a impus ca o consecinŃă a revoluŃiei burgheze care, înlocuind economia feudală cu economia burgheză, a dus la o unificare legislativă si a apărut ca o expresie a eliberării de sub exploatarea feudală, de legătura cu pământul. Această poziŃie consacrată de normele codului civil era susŃinută de burghezie pentru cetăŃenii săi, chiar si atunci când se duceau în străinătate, în Ńări unde puterea feudală nu a fost răsturnată. d) Teoria statutarilor olandezi (sec. al XVII-lea) łările de Jos – în care este cuprinsă si Olanda – s-au aflat sub stăpânirea Spaniei până în secolul al XVII-lea când au reusit să se elibereze, constituind o republică federativă independentă, iar această situaŃie se poate traduce din punct de vedere juridic printr-un sistem care să permită menŃinerea si garantarea privilegiilor de exploatare si de monopol ale negustorilor olandezi în toate Ńările în care acestia si-ar desfăsura activitatea lor comercială. Ideile principale ale teoriei statutarilor olandezi sunt: · legile oricărui stat au putere în limitele teritoriului său, deci principiul teritorialităŃii legilor. Pe acest teritoriu legile se aplică tuturor persoanelor care se află în acel loc, indiferent dacă sunt cetăŃeni sau străini, deoarece legile unui stat nu se aplică în afara limitelor teritoriului său. Se admite extraneitatea statutului personal pentru că altfel îsi pierde orice valoare în cazul deplasării persoanei dintr-o parte în alta. · Se poate aplica o lege proprie în străinătate sau o lege străină pe teritoriul propriu, dar nu în virtutea unei idei de drept, ca o obligaŃie, ci în virtutea unei formule de politeŃe internaŃională, de curtoazie, în virtutea formulei "comitas gentium". Aplicarea legii străine în baza formulei de politeŃe menŃionată mai înainte constituie o atenuare a principiului teritorialităŃii, dictată de necesitatea relaŃiilor economice pe care Olanda le întreŃinea în perioada analizată. Mai mult, curtoazia internaŃională era o formulă care permitea judecătorului să determine în mod concret aplicarea legii străine, având o mare putere în privinŃa aplicării unei astfel de legi. Prin urmare, în privinŃa fundamentului aplicării legii străine teoria statutarilor olandezi se deosebea de teoria franceză a statutelor din secolul al XVI-lea.
  4. 4. e) SoluŃionarea conflictelor de legi în doctrina germană Dintre doctrinele germane, aceea reprezentată de Savigny prezintă o deosebită importanŃă, prin faptul că ea reprezenta interesele de clasă si ideologia burgheziei germane din epoca capitalismului premonopolist – jumătatea sec. al XIX – lea – când burghezia germană avea nevoie de libertate de acŃiune pe scena economică a lumii capitaliste. Ideile doctrinei germane sunt: · toate legile nu se pot clasifica apriori în personale si reale, deoarece în unele cazuri legile sunt teritoriale, iar altele sunt extrateritoriale în funcŃie de natura si scopul lor. Aceste două clasificări nu trebuie confundate pentru că au la bază criterii diferite cum ar fi: obiectul – în prima clasificare – si întinderea aplicării în spaŃiu – în cea de a doua clasificare. · rezolvarea conflictului de legi este redusă la localizarea raportului juridic, pentru a se cunoaste ce lege trebuie să guverneze un raport juridic, pentru a se vedea care este sediul acelui raport juridic, adică legătura lui cu un anumit sistem de drept. Pentru a se utiliza acest stadiu se folosesc două prezumŃii: - prezumŃia de localizare a raportului juridic – orice raport juridic are o legătură materială în spaŃiu, iar punctul de unde pleacă această legătură determină legea care îl guvernează. Astfel, persoanele fizice au sediul juridic la domiciliul lor, persoanele juridice la sediul lor, lucrurile au sediul la locul unde sunt situate, obligaŃiile delictuale sunt localizate la locul unde s-a produs faptul păgubitor, obligaŃiile contractuale sunt localizate la locul executării acestora; - prezumŃia de supunere voluntară a părŃilor faŃă de legea locului unde raportul este localizat prin sediul său – Rezolvarea conflictelor de legi nu se poate face în toate cazurile cu ajutorul ideii de localizare a raporturilor juridice, ceea ce a făcut pe Saligny ca pentru aceste situaŃii să propună ca determinarea legii aplicabile să se facă în funcŃie de natura lucrurilor ori în funcŃie de natura raporturilor juridice respective. · în materia contractelor, ca si a altor raporturi juridice, părŃile pot, prin voinŃa lor, să suporte raportul juridic al legii pe care o doresc – locală sau străină. · în cazul în care sunt competente, legile străine se aplică în temeiul unei obligaŃii juridice si nu ca urmare a unei curtoazii internaŃionale, deoarece judecătorul nu trebuie să aplice legile Ńării sale decât persoanelor si cazurilor pentru care au fost făcute, ceea ce justifică si aplicarea legilor proprii în străinătate. f) Teoria italiană a personalităŃii legilor ( teoria lui Mancini) Această teorie a fost elaborată de Mancini si exprimă interesele burgheziei italiene care lupta să scape de sub stăpânirea străină, de a-si realiza unitatea naŃională si de a-si crea condiŃiile necesare pentru propria ei dezvoltare. Ideile acestei teorii sunt: · legile sunt personale, iar nu teritoriale pentru că legile sunt făcute pentru persoane, în consideraŃia si folosul acestora si de aceea ele trebuie să îndrume persoanele oriunde s-ar găsi. Teoria lui Mancini poartă si numele de doctrina personalităŃii legilor, idee ce constituie contrariul teoriei statutarilor olandezi, după care legile sunt teritoriale si nu personale. · Principiul personalităŃii legilor cunoaste unele excepŃii si anume: - legea străină nu se aplică ori de câte ori contravine "ordinii publice"; - regula "locus regit actum" – forma exterioară a actelor juridice scapă legii personale pentru a fi reglementată de legea locului unde se încheie actul juridic; - principiul autonomiei de voinŃă, potrivit căreia în materia contractelor părŃile puteau deroga de la principiul personalităŃii legilor, fie în mod expres, fie în mod tacit.
  5. 5. Regula personalităŃii legilor era reprezentată ca având un caracter bilateral, în sensul că se admitea , sub condiŃia reciprocităŃii si aplicarea legilor străine pe teritoriul italian. g) Doctrina anglo-americană Această doctrină s-a format mai întâi în SUA si apoi în Anglia, unde până la mijlocul sec. al XVII-lea nu s-au întâlnit conflicte între cutume, asa cum s-au întâlnit în Italia, FranŃa, Olanda si, în consecinŃă, nu s-a format o doctrină corespunzătoare celei de pe continent. În cazul în care se iveau astfel de conflicte, instanŃele engleze ori se declarau necompetente, ori aplicau dreptul englez intern. În SUA datorită mai multor factori, printre care faptul că fiecare stat federal avea propria legislaŃie civilă si că s-au dezvoltat legături economice între aceste state, în sec. al XVIII-lea s-au ridicat în faŃa instanŃelor americane probleme conflictuale. Ideile doctrinei anglo – americane sunt: · DominaŃia principiului teritorialităŃii legilor – care se exprimă prin tendinŃa de a se aplica dreptul local tuturor raporturilor juridice si prin aceea că în dreptul anglo-american legea personală este legea domiciliului; · Drepturile dobândite în virtutea legii străine sunt recunoscute, în sensul că recunoasterea are loc potrivit formulei "politeŃe internaŃională" potrivit căreia efectul extrateritorial nu îl are legea străină pentru că judecătorul trebuie să aplice propria lege. În practica judecătorească americană si engleză se arată că formula "politeŃe internaŃională" nu înseamnă lipsa de obligaŃie a instanŃelor de a recunoaste drepturile născute sub imperiul legilor străine, ci numai că normele conflictuale aplicate de acestea au caracter intern, naŃional. · În materia contractuală se admite principiul autonomiei de voinŃă, părŃile putând astfel să-si aleagă legea competentă a reglementa raportul lor juridic. · Unele instituŃii care în dreptul altor state sunt considerate ca aparŃinând dreptului material, în practica engleză si americană se consideră ca fiind instituŃii de drept procesual civil (de exemplu: prescripŃia acŃiunii si compensaŃia obligaŃiilor reciproce de aceeasi natură sunt considerate probleme de procedură si, în consecinŃă, li se aplică legea forului, adică legea engleză sau americană)
  6. 6. Cursul 2 CONłINUTUL DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT 1. Norma conflictuală Normele de drept internaŃional privat au drept scop să prezinte, cu privire la un raport juridic, având un element de extraneitate, care dintre legile în vigoare urmează să se aplice. Normele conflictuale nu reglementează raportul juridic cu element de extraneitate; nu arată direct si nemijlocit drepturile si obligaŃiile raportului juridic, ci arată numai legea competentă a fi aplicată acestui raport juridic. Un exemplu de normă conflictuală este art. 19 din Legea nr. 105/1992 potrivit căruia forma încheierii căsătoriei este supusă legilor Ńării unde se celebrează. Norma conflictuală poate figura în dreptul intern al fiecărei Ńări (de exemplu,normele conflictuale cuprinse în Legea nr. 105/1992) – caz în care normele conflictuale pot diferi de la stat la stat (ex. norma conflictuală în materie civilă si capacitate, care este pentru Ńările de pe continentul european, legea naŃională, iar pentru alte Ńări cum ar fi Anglia, Danemarca, Norvegia, legea domiciliului) sau poate figura în cuprinsul unei convenŃii ori tratat internaŃional (de exemplu, normele conflictuale din tratatele bilaterale de asistenŃă juridică încheiate de Ńara noastră cu diferite Ńări) – caz în care normele conflictuale sunt uniforme pentru statele participante la convenŃie sau tratat (de ex. cele cuprinse în tratatele bilaterale de asistenŃă juridică încheiate de Ńara noastră cu diferite Ńări). Norma conflictuală este formată din două elemente de structură: · ConŃinutul normei conflictuale – este acea parte a normei care cuprinde raporturile de drept la care se referă. · Legătura normei conflictuale – este acea parte a normei care indică legea competentă a reglementa raportul de drept respectiv. (Dacă ne referim la norma conflictuală cuprinsă în art. 19 din Legea 105/1992 – conŃinutul îl formează raporturile privind forma încheierii căsătoriei, iar legătura este indicarea că aceste raporturi sunt cârmuite de legea locului încheierii actului). Astfel, putem arăta că structura normei conflictuale cuprinde trei elemente: - sfera sa de aplicare (ex. forma exterioară a actelor juridice); - punctul de legătură prin mijlocirea căruia se face trimiterea la o anumită lege (ex. locul încheierii actului juridic); - legea desemnată ca aplicabilă într-un anumit caz (lex causae).
  7. 7. Legătura normei conflictuale se poate prezenta într-unul din următoarele feluri: - indicarea directă – când se precizează legea cărei Ńări este competentă a reglementa raportul juridic respectiv (ex. cazul normei conflictuale cuprinse în art. 2 alin. 2 din Codul civil român care preciza că este legea română – text de lege abrogat în prezent) - indicarea generală – când cu ajutorul unei formule generale se poate determina legea competentă, caz în care norma conflictuală nu ne indică direct legea unui anume stat, a unui stat determinat direct.(de ex. este indicarea normei conflictuale cuprinse în art. 11 alin. 1 din Legea nr. 105/1992 care prevede că starea civilă, capacitatea si relaŃiile de familie ale persoanei fizice sunt reglementate de legea naŃională, afară numai dacă prin dispoziŃii speciale nu se prevede altfel). Elementele prin care se stabileste legătura "dintre un raport juridic si o lege" se numesc elemente sau puncte de legătură, iar cele mai importante sunt următoarele: a) cetăŃenia - este punctul de legătură, în mod obisnuit, în problemele privind starea civilă si capacitatea persoanelor, precum si în raporturile succesorale privitoare la bunurile mobile; b) teritoriul – prezintă mai multe aspecte si anume: · domiciliul - care este punct de legătură, în unele sisteme de drept(englez, norvegian, danez) în raporturile juridice privind starea civilă si capacitatea persoanelor, îndeplinind acelasi rol ca si cetăŃenia, · sediul persoanei juridice – care este punct de legătură pentru cele mai importante raporturi juridice la care persoana juridică ia parte, · locul unde s-a încheiat actul juridic – este punctul de legătură pentru determinarea formei actului în sens de "instrumentum" si pentru stabilirea legii aplicabile în acel raport juridic, adică drepturile si obligaŃiile părŃilor ce rezultă din actul juridic, · locul executării contractului – este punct de legătură pentru determinarea legii contractului potrivit unor sisteme de drept, îndeplinind acelasi rol, ca si locul încheierii contractului, în alte sisteme de drept, · locul unde s-a produs faptul cauzator de prejudiciu – constituie punctul de legătură pentru raporturile juridice care se nasc din acel fapt, · locul unde se găseste situat bunul – este punctul de legătură pentru raporturile juridice cu privire al imobile (modul de dobândire, transmisiune, stingerea drepturilor asupra bunului)
  8. 8. · locul unde se judecă litigiul determină legea procesuală care se aplică litigiului respectiv, întrucât instanŃele judecătoresti sau de arbitraj se călăuzesc după legile procesuale ale Ńării căreia îi aparŃin. c) pavilionul unei nave sau aeronave – este punctul de legătură în cadrul relaŃiilor de comerŃ exterior pentru contractele de transport maritim, precum si pentru raporturile cu privire la aceste nave. d) alte puncte de legătură – se pot ivi în situaŃii în cale legea competentă se stabileste în raport de elemente cum ar fi: voinŃa părŃilor sau alte împrejurări pentru legea contractelor; autoritatea competentă sesizată pentru determinarea legii potrivit căreia se instrumentează; ultimul domiciliu al soŃilor (în materia regimului matrimonial). Normele conflictuale se pot clasifica din punct de vedere al elementelor lor de structură, astfel: · Clasificarea normelor conflictuale după conŃinutul lor pot fi grupate pe categorii de norme corespunzătoare raporturilor cu element străin care pot forma obiectul dreptului internaŃional privat si anume: - normele conflictuale privitoare la persoane; - normele conflictuale privitoare la proprietate; - normele conflictuale privitoare la contracte; - normele conflictuale privitoare la mostenire; - normele conflictuale privitoare la raporturi de dreptul familiei, etc. · Clasificarea normelor conflictuale după felul legăturii pot fi grupate în mai multe categorii de norme si anume: - norme conflictuale unilaterale – cele care determină numai cazuri când legea română este competentă fără a arăta si cazurile în care legea străină poate fi competentă. (ex. art. 14 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 care dispune că ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la muncă săvârsite în România este asigurată potrivit legii române) Există unii autori care consideră că norma conflictuală trebuie să aibă un caracter unilateral, situaŃie în care legea proprie nu este competentă ar urma să se procedeze în felul următor: judecătorul sesizat să se declare incompatibil de a soluŃiona cauza; determinarea legii străine competente să se facă în condiŃiile în care această lege se vrea a fi aplicată; se aplică legea forului dacă nici o lege străină nu se vrea aplicată. AlŃi autori consideră că există situaŃii în care legile proprii sunt aplicabile
  9. 9. unilateral, situaŃie în care legile de aplicaŃie imediată sunt ale forului; în materia recunoasterii hotărârilor judecătoresti străine, dacă potrivit normei conflictuale a Ńării unde urmează să se acorde recunoasterea nu a fost competentă legea proprie, iar instanŃa care a pronunŃat hotărârea a aplicat altă lege, se va refuza încuviinŃarea; în cazul conflictului de sisteme, adică atunci când momentul nasterii situaŃiei juridice nu a avut nici o legătură cu Ńara unde urmează să se invoce situaŃia juridică; în cazul chestiunilor prealabile dacă acestea sunt supuse legii Ńării la care a trimis norma conflictuală a forului pentru problema principală. - norme conflictuale cu acŃiune dublă – sunt cele care determină, în acelasi timp, cazurile când este competentă legea locală si cazurile când este competentă legea străină. Această normă arată ce se întâmplă în situaŃiile în care legea locală nu este competentă într-o anumită materie.(ex. de normă conflictuală cu acŃiune dublă este art. 13 din Legea nr. 105/1992 care prevede că începutul si sfârsitul personalităŃii sunt determinate de legea naŃională a fiecărei persoane). În concluzie, având în vedere că norma conflictuală soluŃionează conflicte de legi, indicând legea competentă a reglementa raportul juridic, înseamnă că o asemenea normă nu poate exista decât în acele materii în care pot apărea conflicte de legi si, deci, se admite luarea în considerare si aplicarea legii străine. Mai mult, norma conflictuală nu poate exista în privinŃa acelor raporturi reglementate exclusiv de legea forului, deoarece legea străină nu-si găseste aplicare. InstanŃele judecătoresti si de arbitraj aplică, pentru determinarea legii competente să reglementeze raporturile juridice devenite litigioase, normele conflictuale ale statului căruia îi aparŃin – principiul "normele conflictuale sunt ale forului". 2. Obiectul dreptului internaŃional privat Obiectul de reglementare al dreptului internaŃional privat îl formează raporturile în care părŃi sunt persoanele fizice sau juridice, iar unul sau mai multe elemente sunt străine, internaŃionale, de extraneitate. Prin element de extraneitate se înŃelege împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept. El determină, uneori, aplicarea normelor materiale interne ori unificate, iar alteori, dă nastere conflictului de legi, de unde rezultă că elementul de extraneitate nu este un element de structură al raportului juridic – în sensul teoriei generale a dreptului – care să adauge celor ale oricărui raport.
  10. 10. Pe de altă parte, elementul de extraneitate nu este, în toate cazurile, element internaŃional în sensul dreptului comerŃului internaŃional. Nu orice element de extraneitate adăugat unui raport juridic din dreptul intern îl poate transforma în raport de dreptul comerŃului internaŃional, deci în raport "internaŃional", ci numai acele elemente de extraneitate care, pentru acel raport, sunt considerate că au o importanŃă deosebită. ConvenŃia NaŃiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri din 11.04.1980 consacră un criteriu unic pentru definirea internaŃionalităŃii, si anume, părŃile contractante au sediul în state diferite. De aceea, vânzarea internaŃională nu este o vânzare internă, complicată cu un element de extraneitate ce poate antrena aplicarea normelor de drept internaŃional privat, ci ea este un contract original ce se naste si se realizează în mediul internaŃional, cu finalităŃi si caracteristici proprii. Trebuie precizat că raportul de dreptul comerŃului internaŃional nu este un raport de drept comercial la care se adaugă un element internaŃional, ci este raportul juridic prin care se realizează o operaŃie de comerŃ exterior, de cooperare economică si tehnico – stiinŃifică internaŃională, astfel cum această operaŃie este înŃeleasă ori definită de lege sau de tratatul internaŃional. Elementul de extraneitate poate consta în: a) părŃile raportului juridic sau numai una din aceste părŃi, în sensul că au cetăŃenia (în cazul persoanelor fizice) sau naŃionalitatea (în cazul persoanelor juridice) a unei Ńări străine (ex. o firmă străină încheie un contract cu o firmă elveŃiană prin care se obligă să-i livreze o anumită cantitate de mărfuri, în acest caz, pentru noi, una din părŃile raportului juridic constituie un element de extraneitate) b) obiectul raportului juridic, în sensul că acesta este situat într-o Ńară străină (ex. cazul bunurilor mobile care se găsesc în străinătate, într-un raport de succesiune ori obiectul vânzării – cumpărării se găseste într-o Ńară străină) Tratatele de asistenŃă juridică încheiate de Ńara noastră cu alte Ńări prevăd că dreptul de mostenire a bunurilor imobile se reglementează de legislaŃia acelei părŃi pe teritoriul căreia se află bunurile. c) locul producerii faptului generator, modificator sau extinctiv al raportului juridic este în străinătate, caz în care deosebim mai multe situaŃii si anume: - locul încheierii actului juridic este în străinătate (ex. doi cetăŃeni români se căsătoresc în străinătate ori un cetăŃean român aflat în străinătate îsi întocmeste acolo testamentul); - locul producerii faptului cauzator de prejudicii sau locul unde apare prejudiciul este în străinătate (ex. un cetăŃean român sau o persoană juridică română este victima unui fapt păgubitor, produs într-o Ńară străină); - locul decesului unei persoane este în străinătate;
  11. 11. - locul executării actului juridic este în străinătate (ex. predarea unei cantităŃi de mărfuri vândută de o firmă română unei firme străine se face într-un port dintr-o Ńară străină, iar plata pentru marfa vândută se face într-o a trei Ńară, potrivit înŃelegerii părŃilor). d) locul judecării litigiului se găseste într-o Ńară străină (ex. doi soŃi străini cer desfacerea căsătoriei în faŃa instanŃelor române sau în faŃa CurŃii de Arbitraj de pe lângă Camera de ComerŃ si Industrie a României) Potrivit art. 140 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, instanŃele române sunt competente să soluŃioneze litigiile în care pârâtul domiciliază în străinătate, dar are resedinŃa sau fondul de comerŃ în România sau în care numai reclamantul are resedinŃa în Ńară, pârâtul din străinătate având domiciliul necunoscut RelaŃiile politice, economice, tehnico - stiinŃifice, culturale si de altă natură care se stabilesc între state îsi găsesc expresia, atât în raporturi juridice dintre state – ca subiecte de drept internaŃional public -, cât si în raporturi dintre persoane fizice si juridice aparŃinând acestor state. (ex. statele încheie tratate comerciale, acorduri de cooperare economică si tehnico – stiinŃifică sau alte acorduri internaŃionale prin care îsi reglementează problemele vamale, fiscale, de credit, transport internaŃional, relaŃiile lor comerciale, de cooperare economică sau alte aspecte care prezintă interes reciproc). Raporturile de drept internaŃional privat sunt raporturi civile, comerciale, de muncă, de procedură civilă si alte raporturi de drept privat cu element de extraneitate conform dispoziŃiilor art. 1 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 (ex. firme române încheie cu firme străine contracte de vânzare – cumpărare de mărfuri ori licenŃă pentru folosirea invenŃiilor). Atunci când se invocă problema determinării domeniului de aplicare a legii proprii si a legilor străine cu care raportul juridic are legătură prin elementul de extraneitate apare conflictul de legi, conflict ce presupune posibilitatea aplicării legii străine. Se pune însă întrebarea dacă aplicare legii străine este posibilă, în afară de raporturile de drept civil, în sens larg, si în alte domenii cum ar fi: dreptul administrativ, financiar, penal ori procesual penal, când există un element de extraneitate. Aplicarea legilor penale române poate fi însă condiŃionată de aplicarea legilor de drept civil străine în sens larg. De exemplu: pentru a exista infracŃiunea de bigamie, trebuie să existe două căsătorii în care se găseste o persoană, iar dacă este aplicabilă legea străină, aceasta va fi luată în considerare de instanŃa penală română pentru a decide dacă este îndeplinită condiŃia prevăzută de legea penală română. Este distinctă problema în cazul pedepselor civile prevăzute de legea civilă în sensul larg, cum ar fi de exemplu: interdicŃia legală ale cărei consecinŃe decurgând din faptul ascunderii
  12. 12. ori dării la o parte a unui bun ce face parte din succesiune de către un mostenitor sau decăderile din drepturi, pot fi luate în considerare, în cazul în care legea străină care le prevede este aplicabilă. 3. Metoda de reglementare a dreptului internaŃional privat Raportul juridic cu element de extraneitate poate fi reglementat fie cu ajutorul normelor conflictuale – care indică numai legea competentă a reglementa raportul cu element străin -, fie cu ajutorul normelor materiale ori substanŃiale – care se aplică direct, nemijlocit raportului juridic cu element străin. După izvorul lor, normele conflictuale si cele materiale pot fi de drept intern ori adoptate pe calea convenŃiilor internaŃionale. Folosirea metodei conflictualiste presupune: a) alegerea legii competente – ceea ce înseamnă că, de regulă, norma conflictuală are caracter bilateral; b) fiecare stat are propriul său sistem de norme conflictuale, ceea ce nu exclude existenŃa unor astfel de norme stabilite pe calea convenŃiilor internaŃionale; c) norma conflictuală desemnează legea unui anumit stat; de unde s-a formulat concluzia că această metodă este o soluŃie de tranziŃie spre o soluŃie compatibilă cu exigenŃele comerŃului internaŃionale. Pentru aprecierea corectă a metodei conflictualiste trebuie avute în vedere următoarele împrejurări: a) această metodă presupune aplicarea legii care are cea mai mare legătură cu raportul juridic, adică aceea care este socotită a fi cea indicată să reglementeze acel raport juridic; b) exigenŃele specifice raporturilor de dreptul comerŃului internaŃional nu se întâlnesc si la raporturile care aparŃin dreptului privat, de aceea nu există coduri civile internaŃionale; c) metoda conflictualistă se diversifică pentru a corespunde mai bine cerinŃelor vieŃii sociale, astfel, normele conflictuale privind starea si capacitatea persoanelor fizice prezintă unele deosebiri faŃă de acelea privind contractele, mai ales cele din domeniul comerŃului internaŃional, unde părŃile au posibilitatea să-si determine regimul juridic aplicabil contractului încheiat, inclusiv folosind principiul autonomiei de voinŃă; d) pentru reglementarea raporturilor cu element de extraneitate, dreptul internaŃional privat foloseste, deci, metode diferite, dobândind o tot mai mare importanŃă normele conflictuale uniforme si normele materiale uniforme. Spre deosebire de normele conflictuale, cele materiale reglementează în mod direct raporturile juridice cu element de extraneitate, norme care se subclasifică la rândul lor în norme de drept material sau substanŃial si norme de drept procesual.
  13. 13. 1. Metoda utilizării legilor de aplicaŃie imediată - Folosirea metodei utilizării legilor de aplicaŃie imediată prezintă următoarele aspecte specifice faŃă de metoda conflictualistă în condiŃii obisnuite si anume: a) legile de aplicaŃie imediată au o importanŃă deosebită si exclud aplicarea legilor străine, înlăturând totodată aplicarea metodei conflictualiste obisnuite, în timp ce această din urmă metodă presupune o opŃiune între legea forului si legea străină care se face în raport de punctul de legătură; b) legile de aplicaŃie imediată ridică o problemă de determinare aplicării lor în spaŃiu, aceste legi aplicându-se datorită importanŃei lor, a caracterului de obligativitate pe care îl prezintă, adică se pleacă de la aceste legi pentru a se vedea dacă se aplică ori nu situaŃiei juridice respective, în timp ce la metoda conflictualistă se porneste de la situaŃia juridică pentru a se vedea ce legi i se aplică în raport de punctul de legătură; c) legile de aplicaŃie imediată au caracter unilateral, în timp ce normele conflictualiste au caracter bilateral. Metoda utilizării legilor de aplicaŃie imediată reprezintă o formă particulară a metodei conflictualiste, deoarece aplicarea acestor legi presupune o anumită legătură între situaŃia juridică si legea forului, fiind în prezenŃa unui punct de legătură care poate consta în domiciliul persoanei, situarea bunului, încheierea actului juridic ori alt element, localizate în Ńara forului. 2. Metoda proper law - Considerându-se că metoda conflictualistă obisnuită nu dă rezultate satisfăcătoare în toate cauzele de răspundere delictuală, s-a elaborat metoda propter law, mai întâi în dreptul common law, apoi metoda fiind folosită si în alte sisteme de drept. Această metodă este o formă a metodei conflictuale si înseamnă că pentru fiecare situaŃie juridică trebuie determinată legea aplicabilă în raport de totalitatea împrejurărilor de fapt si a particularităŃilor pe care le prezintă. Legea aplicabilă putând să difere de la o cauză la alta privind aceeasi materie (de ex. răspunderea pentru cauzarea de prejudicii). În dreptul common law metoda propter law este folosită în materia contractuală, cea a răspunderii pentru prejudiciile cauzate si cea privind regimul matrimonial, dar ca orice metodă si aceasta prezintă unele inconveniente dintre care amintim: a) soluŃia nu se poate cunoaste înainte ca o instanŃă judecătorească să se pronunŃe si să determine legea aplicabilă; b) legea aplicabilă se determină prin compararea conŃinutului legilor în conflict, în timp ce potrivit metodei conflictualiste obisnuite determinarea legii competente se face de norma conflictuală înainte de a se cunoaste conŃinutul acestor legi, ceea ce înseamnă că judecătorul are un rol important în determinarea legii aplicabile.
  14. 14. 3. Domeniul dreptului internaŃional privat a) Conflictul de legi – se înŃelege situaŃia în care privitor la un raport cu element de extraneitate sunt susceptibile a se aplica două sau mai multe legi aparŃinând unor sisteme de drept diferite, cu care raportul prezintă legătura prin elementul străin. De exemplu în cazul vânzării – cumpărării unui bun situat într-o Ńară străină si când părŃile au cetăŃenie diferită, adică în cazul în care raportul are mai multe elemente de extraneitate, capacitatea de a contracta a părŃilor va fi determinată de legea personală a acestora, iar problemele care privesc situaŃia bunului vor fi reglementate de legea locului unde se află situat bunul respectiv. În cazul unei infracŃiuni săvârsite în Ńara noastră de un cetăŃean român sau străin se sancŃionează potrivit legii române. Conflictele de legi sunt determinate de existenŃa diferitelor sisteme de drept – care sunt deosebite în reglementarea ce cuprinde si deplasările de persoane si bunuri dintr-o Ńară în alta. b) Conflictul de jurisdicŃii – Raportul juridic cu element de extraneitate poate da nastere la următoarele probleme de ordin procesual: - competenŃa jurisdicŃională în dreptul internaŃional privat; - procedura aplicabilă în litigiul privind un raport juridic cu element de extraneitate; - efectele hotărârilor judecătoresti date de instanŃele judecătoresti străine, respectiv efectele sentinŃelor arbitrare străine. În consecinŃă, instanŃele judecătoresti îsi determină competenŃa de a soluŃiona un litigiu de drept internaŃional privat după propria normă juridică, procedura fiind supusă legii forului, iar efectele hotărârilor judecătoresti străine se determină după norma juridică proprie. c) CondiŃia juridică a străinului – interesează capacitatea de folosinŃă a străinului si este determinată de legea statului în care acesta se află sau cu jurisdicŃia căruia are legătură. Există o legătură între condiŃia juridică a străinului si conflictul de legi, în sensul că se poate pune problema conflictului de legi numai în măsura în care se recunoaste străinului un anumit drept, ceea ce conduce la concluzia că studiul condiŃiei străinului se face în cadrul dreptului internaŃional privat. d) CetăŃenia – se înŃelege ansamblul normelor juridice care reglementează legătura politico – juridică dintre o persoană fizică si un stat, în temeiul căreia persoana fizică – în calitate de cetăŃean – este titularul anumitor drepturi si obligaŃii care constituie statutul ori condiŃia sa juridică.
  15. 15. În dreptul internaŃional privat, cetăŃenia constituie un criteriu pentru determinarea legii aplicabile în cazul unui litigiu. În consecinŃă, dreptul internaŃional privat reprezintă totalitatea normelor care soluŃionează conflictul de legi ori conflictul de jurisdicŃii, precum si cele privind condiŃia juridică a străinului. Astfel, Legea nr. 105/1992 prevede în art. 1 că ea cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaŃional privat si norme de procedură în litigii privind un asemenea raport, iar art. 2 , art. 167 si art. 168 din legea menŃionată reglementează condiŃia juridică a străinului persoană fizică si persoană juridică.
  16. 16. Cursul 3 CONFLICTELE DE LEGI ÎN TIMP SI SPAłIU 1. NoŃiunea de conflict de legi în timp si spaŃiu În soluŃionarea unei probleme conflictuale interesează să cunoastem dacă ne aflăm în momentul nasterii, modificării, transmiterii sau stingerii raportului juridic, ori în momentul existenŃei raportului juridic, a cărui punere în valoare se cere . Astfel, conflictul de legi în timp si spaŃiu se poate prezenta sub două forme: a) raportul juridic se naste, se modifică, se transmite sau se stinge în cadrul dreptului intern al unei anumite Ńări, dar se invocă apoi în altă Ńară, astfel încât problema conflictuală apare ulterior când raportul juridic respectiv se invocă în altă Ńară. b) raportul juridic se naste, se modifică, se transmite sau se stinge în cadrul dreptului internaŃional privat si se invocă ulterior în altă Ńară decât cea în care s-a născut, modificat, transmis sau stins. În cadrul conflictului de legi în timp si spaŃiu se pune problema dacă o situaŃie juridică dobândită conform unei legi competente (a unei Ńări) poate fi recunoscută în altă Ńară, adică problema eficacităŃii internaŃionale a unei situaŃii juridice dobândite – teorie ce poartă denumirea de "teoria recunoasterii drepturilor dobândite" sau "teoria efectelor extrateritoriale ale drepturilor câstigate". Potrivit art. 9 din Legea nr. 105/1992 drepturile câstigate în Ńară străină sunt respectate în România, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de drept internaŃional privat român. Conflictul de legi este o noŃiune specifică dreptului internaŃional privat, deoarece poate apare numai în raporturile juridice reglementate de această ramură de drept. ExistenŃa elementului de extraneitate într-un raport juridic face ca, în legătură cu acel raport juridic, să se nască un conflict de legi. Într-o definiŃie juridică, conflictul de legi este situaŃia care apare în cazul în care într-un raport juridic există un element de extraneitate, si care constă în aceea că acel raport juridic devine susceptibil de a i se aplica două sau mai multe sisteme de drept aparŃinând unor state diferite. Conflictul de legi este pasibil însă si de o definiŃie „metaforică” , si anume el este o îndoială, o întrebare care se pune în mintea judecătorului competent pentru soluŃionarea litigiului: care dintre sistemele de drept în prezenŃă se aplică raportului juridic respectiv? În conformitate cu teoria extrateritorialităŃii drepturilor dobândite, exprimată mai sus, pentru a explica validitatea unui act încheiat în străinătate si potrivit legii străine s-a arătat de
  17. 17. unii autori că judecătorul nu sancŃionează legea străină, deoarece aceasta are autoritate numai în Ńara care a edictat-o, ci sancŃionează drepturile dobândite în temeiul legii străine sau a hotărârii judecătoresti străine. AlŃi autori justifică extrateritorialitatea drepturilor dobândite prin principiul neretroactivităŃii legilor, sens în care drepturile dobândite în temeiul unei legi străine sau al unei hotărâri judecătoresti străine sunt respectate. Pentru facilitarea înŃelegerii noŃiunii de conflict de legi, luăm următorul exemplu: un contract de vânzare – cumpărare încheiat între o firmă română (vânzătoare) si una germană (cumpărătoare). Contractul s-a încheiat la Bucuresti, iar marfa se livrează în Germania. Între părŃi a izbucnit un litigiu generat de neexecutarea corespunzătoare a contractului de către una din părŃi. Problema primordială care se pune pentru judecătorul competent să soluŃioneze acest litigiu este care anume dintre cele două sisteme de drept se va aplica, caz în care există, un conflict de legi, iar raportul juridic respectiv este de drept internaŃional privat. Din definiŃia juridică a noŃiunii de conflict de legi se desprind elementele esenŃiale ale acestei instituŃii, si anume: a) izvorul conflictelor de legi este elementul de extraneitate; b) conflictul de legi nu implică în nici un fel un conflict de suveranităŃi, între statul român si cel străin, cu care elementul de extraneitate are legătură. Se poate considera că noŃiunea de „conflict de legi” ar putea fi redată cel mai bine prin sintagma „concurs de legi”, deoarece esenŃa acestei instituŃii este că, în legătură cu unul si acelasi raport juridic, sunt „în concurs” două sau mai multe legi aparŃinând unor sisteme de drept diferite. c) conflictul de legi apare în sistemele de drept ale unor state diferite. Asadar, în sintagma „conflicte de legi”, noŃiunea de lege trebuie luată în sensul de „sistem de drept”, aparŃinând unui anumit stat. DistincŃia dintre conflictul de legi în spaŃiu si conflictul de legi în timp si spaŃiu se manifestă din mai multe puncte de vedere, si anume: - soluŃiile în cele două categorii de conflicte de legi diferă în unele cazuri. Astfel, o acŃiune pentru stabilirea paternităŃii din afara căsătoriei într-o Ńară care nu cunoaste o astfel de acŃiune sau o cunoaste în condiŃii restrictive, nu poate fi primită, dar cadă paternitatea este stabilită într-o Ńară care cunoaste o astfel de acŃiune, paternitatea va fi invocată si în Ńara care nu cunoaste stabilirea paternităŃii din afara căsătoriei. - împărŃirea normelor în teritoriale si extrateritoriale este corespunzătoare numai din punctul de vedere al conflictului de legi în spaŃiu, nu s din punctul de vedere al conflictului de legi în timp si spaŃiu, deoarece există norme juridice care dintr-un anumit punct de vedere sunt
  18. 18. teritoriale, iar din alt punct de vedere sunt extrateritoriale. Astfel, instanŃa română recunoaste si plică legea străină privind regimul juridic al bunurilor dobândite într-o Ńară străină, fapt ce determină ca această lege să fie considerată o lege teritorială. 2. Formele si soluŃionarea conflictelor de legi în timp si spaŃiu 2.1. Conflictul de legi în cazul succesiunii de state Ipoteza la care mă refer este cea a dispariŃiei unui stat, la al cărui sistem de drept trimite norma conflictuală română, între momentul nasterii raportului juridic si cel al litigiului. Problema care se pune este dacă judecătorul dintr-o Ńară terŃă (în speŃă, cel român) va aplica într-un litigiu dat legea statului care a încetat să existe sau cea a statului succesor. Pentru soluŃionarea acestei probleme se impune o distincŃie: a) dacă statul a fost desfiinŃat prin constrângere, înclinăm către o soluŃie întemeiată pe ideea ocrotirii intereselor legitime ale persoanelor afectate nemijlocit prin schimbarea abuzivă de suveranitate. Practic, în aplicarea acestei soluŃii, urmează a se Ńine seama de voinŃa reală a părŃilor actului juridic si de principiul că actul trebuie interpretat în sensul de a se produce efecte juridice. b) în cazul în care un stat a fost desfiinŃat prin contopire voluntară cu alt stat, se vor aplica regulile de drept tranzitoriu din Tratatul de unificare a celor două state, iar, ca principiu trebuie să Ńină seama de dispoziŃiile intertemporale din sistemul de drept străin (la care noma conflictuală română a trimis), iar nu de cele stabilite de legea forului (română). 2.2. Conflictul de legi în cazul statului nerecunoscut SoluŃia generală admisă în practica judecătorească si în literatura de specialitate este aceea că legile unui stat nerecunoscut de statul forului poate da nastere la conflicte de legi. La început, rezolvarea problemei a depins de natura care s-a atribuit recunoasterii statului sau guvernului respectiv. Considerarea recunoasterii statului sau guvernului ca având caracter constitutiv, deci în lipsa acesteia precizându-se că acel stat nu există, a dus la consecinŃa că nici legile statului nerecunoscut n-au fost luate în considerare si nu au putut da nastere la conflicte de legi. Dimpotrivă, considerarea recunoasterii statului sau guvernului ca având caracter declarativ – adică statul există si în lipsa recunoasterii, care nu are efectul de a da nastere statului – a dus la consecinŃa că legile respective au putut duce la conflicte de legi. Legile unui stat nerecunoscut pot si trebuie luate în considerare si aplicate, ele pot si trebuie să dea nastere conflictelor de legi. Argumente în favoarea aplicării legilor statului nerecunoscut:
  19. 19. a) recunoasterea statului străin de către statului forului are caracter declarativ, iar nu constitutiv pentru statul respectiv. În caz contrar, consecinŃa ar fi încălcarea suveranităŃii statului respectiv; b) dacă nu se aplică legile statului nerecunoscut, atunci ar trebui să se aplice cele care au existat anterior în acel stat, ceea ce poate duce la consecinŃe injuste pentru părŃi; c) fiind vorba de raporturi de drept privat, ar fi injust ca drepturile persoanelor participante să fie micsorate sau înlăturate pe motivul că aceste persoane aparŃin unui stat nerecunoscut. 2.3. Conflictul dintre legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative Conflictele între legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative, si anume între legile statelor membre ale unei federaŃii (ca, de exemplu S.U.A.) ori între provinciile dau regiunile unui stat (ca de pildă în cazul Belgiei, Marii Britanii etc.) – pe care le denumim, conflicte interprovinciale – sunt conflicte interne, care se soluŃionează conform normelor conflictuale editate în statele respective. Prevederi în acest sens există în art. 5 din Legea nr. 105/1992 conform cărora, în cazul în care legea străină aparŃine unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină dispoziŃiile aplicabile. Conflictele de legi interprovinciale prezintă anumite particularităŃi, care le deosebesc în mod semnificativ faŃă de conflictele de legi propriu-zise (între sistemele de drept ale diferitelor state suverane) sub mai multe aspecte, si anume: a) din punct de vedere al naturii lor, deosebirile rezidă, în următoarele aspecte: - conflictele interprovinciale nu pun probleme de suveranitate, deoarece apar în cadrul aceluiasi stat suveran; - elementul de extraneitate din cadrul acestor conflicte este numai aparent. De aceea, hotărârile judecătoresti date într-un stat federal se execută în alt stat membru al federaŃiei fără exequatur. b) frecvenŃa conflictelor de legi interprovinciale este mult mai redusă faŃă de cea a conflictelor de legi propriu-zise, deoarece posibilitatea adoptării de legi uniforme (de drept internaŃional privat si de drept material) în cadrul aceluiasi stat suveran este mai mare. De asemenea, în cazul în care apar, conflictele interprovinciale pot fi soluŃionate în cadrul intern al statului suveran respectiv, pe cale jurisdicŃională, de către CurŃile supreme de justiŃie, care în principiu sunt unice. c) regulile soluŃionării conflictelor de legi propriu-zise nu sunt în toate cazurile aceleasi cu cele aplicabile pentru rezolvarea conflictelor de legi interprovinciale. Astfel, de exemplu, dacă
  20. 20. statutul persoanei fizice este supus, la nivelul conflictului de legi propriu-zis, legii naŃionale, în cadrul conflictului interprovincial punctul de legătură în această materie nu poate fi decât domiciliul (cetăŃenia fiind comună pentru toŃi resortisanŃii statului suveran); d) excepŃia de ordine publică, care poate fi întâlnită în cadrul conflictului de legi propriu-zis, este foarte puŃin probabilă în conflictele dintre statele membre ale federaŃiei si este practic inexistentă în conflictele interprovinciale. e) retrimiterea nu a fost posibilă între statele federaŃiei. Retrimiterea nu este posibilă deoarece instanŃa va Ńine seama de sistemul de drept străin, la care a trimis norma conflictuală, pentru a stabili care din legile provinciale ale acestui stat se vor aplica, dar cu toate acestea, poate apărea un caz de retrimitere forŃată de gradul al II-lea. Astfel, atunci când norma conflictuală română trimite la legea unui stat federal, ca lege a cetăŃeniei, dacă în acel stat nu există o lege federală privind statutul personal, ci numai legi ale statelor componente ale federaŃiei, punctul de legătură – cetăŃenia – trebuie schimbat cu domiciliul, care operează o trimitere forŃată mai departe (retrimitere de gradul al II-lea), la legea statului membru al federaŃiei, care va determina statutul personal. 2.4. Conflictul interpersonal Conflicte interpersonale pot apărea în cazul în care, în cadrul aceluiasi stat, diferite grupuri de indivizi (colectivităŃi) sunt supuse unor legi diferite – eventual si unor jurisdicŃii diferite (speciale) – în funcŃie de apartenenŃa lor la o anumită religie. Asemenea conflicte apar mai ales în probleme de familie, în acele sisteme de drept în care religia produce efecte juridice, precum în dreptul mozaic, musulman, hindus, etc. Conflictele interpersonale prezintă importanŃă pentru dreptul internaŃional privat român, în următoarele situaŃii: a) atunci când norma conflictuală a forului (română) trimite la legea unui asemenea stat, pentru a reglementa statutul personal, trebuie văzut cărei religii îi aparŃine persoana în cauză, pentru a se putea astfel stabili ce lege de fond i se aplică. b) atunci când se pune problema executării în România a unei hotărâri pronunŃate de un tribunal confesional din străinătate, instanŃa română de exequatur trebuie să verifice si competenŃa acestui tribunal, în conformitate cu legea statului unde hotărârea a fost pronunŃată. Prin resortisant, se înŃelege, în sens larg, atât persoanele fizice, cetăŃeni sau supusi ai statului cât si persoanele juridice care au naŃionalitatea acestui stat.
  21. 21. Cursul 4 CALIFICAREA SI CONFLICTUL DE CALIFICĂRI 1. NoŃiunea de calificare ConŃinutul si legătura normei conflictuale se determină cu ajutorul unor noŃiuni juridice si anume: conŃinutul normei conflictuale se determină cu ajutorul unor noŃiuni cum ar fi: starea civilă, capacitate, forma actului, succesiunea bunurilor mobile, raport obligaŃional, raport procesual, etc., iar legătura normei conflictuale se determină cu ajutorul unor noŃiuni cum ar fi: locul încheierii contractului, locul unde s-a produs faptul păgubitor, locul executării contractului, domiciliul, etc. NoŃiunile prin care se determină conŃinutul sau legătura normei conflictuale nu au acelasi conŃinut în diferitele sisteme juridice, motiv pentru care ele însele au nevoie de determinarea sensului lor, a realităŃii la care se referă sau pe care o cuprind. De exemplu: în cazul dizolvării si lichidării unei societăŃi comerciale pentru determinarea legii aplicabile, adică legea naŃională a societăŃii ori lex rei sitae – care totodată este si lex fori - interesează calificarea care se face cu privire la natura personalităŃii juridice a societăŃii în lichidare, cu privire la continuarea personalităŃii juridice a societăŃii comerciale în curs de dizolvare sau cu privire la o persoană juridică nouă care se substituie celei dizolvate pentru interesele lichidării. Dacă ne referim la factorii care determină calificarea, acestia sunt următorii: - noŃiunile si termenii au sensuri diferite în sistemele de drept, cum este de exemplu: domiciliul; - sistemele de drept au noŃiuni ori instituŃii juridice care sunt necunoscute altora, cum este de exemplu: instituŃia juridică numită trust în dreptul englez; noŃiunea de aufhebung în dreptul german; - sistemele de drept încadrează aceleasi situaŃii în categorii deosebite ori noŃiuni deosebite, cum este cazul de exemplu: ruperea logodnei – care poate fi considerată că sine de răspunderea delictuală ori de răspunderea contractuală; - sistemele de drept folosesc metode diferite pentru a ajunge la acelasi rezultat, cum este de exemplu: actul cu titlu gratuit supus unor cerinŃe legale diferite. Calificarea înseamnă determinarea conŃinutului noŃiunilor folosite de norma conflictuală, atât în partea în care artă obiectul reglementării sale, cât si în partea în care arată legea competentă a reglementa raportul juridic. Calificarea poate fi definită si pornind de la acte, fapte, raporturi sociale pentru a vedea în ce categorie juridică se încadrează. 2. ImportanŃa si felurile calificării Calificarea prezintă importanŃă în dreptul internaŃional privat pentru că de felul în care aceasta se face, depinde în cele din urmă soluŃia practică a conflictului de legi. Unii autori de drept internaŃional privat consideră că există două categorii de importanŃă a calificării si anume: a) importanŃa calificării noŃiunilor din cuprinsul normei conflictuale – caz în care, de felul cum se face calificarea depinde conŃinutul normei conflictuale si,în final,legătura acesteia, fapt ce determină ca în funcŃie de cum va diferi conŃinutul normei conflictuale va diferi si legătura acestei norme.
  22. 22. b) importanŃa calificării noŃiunilor din legătura normei conflictuale – caz în care, fără a se schimba conŃinutul normei conflictuale, soluŃia conflictului de legi depinde de felul în care se face calificarea. Când legile care se găsesc în conflict au aceeasi calificare privitor la o anumită noŃiune, calificarea nu constituie o dificultate în dreptul internaŃional privat si nu are o înrâurire asupra soluŃiei conflictului de legi dacă ea se face după cum una sau alta din legile aflate în calificare o reglementează. În acest caz soluŃia conflictului de legi va fi aceeasi indiferent după care din legile în conflict se va face calificarea, deoarece aceasta va fi aceeasi. Calificarea noŃiunilor din conŃinutul normei conflictuale schimbă însăsi norma conflictuală aplicabilă, iar calificarea noŃiunilor din legătura normei conflictuale schimbă legea aplicabilă. Felurile calificării: a) calificarea primară – aceea care determină legea competentă, în sensul că în funcŃie de felul în care se face o calificare, depinde de legea competentă a cârmui raportul juridic respectiv, fiind o problemă de drept internaŃional privat; calificarea secundară – aceea care nu are influenŃă asupra legii competente a reglementa raportul juridic, fiind o problemă a legii interne competentă a reglementa raportul juridic, după ce s-a făcut calificarea primară. Fiind o problemă de drept intern, în cazul calificării secundare se admite ca legea internă care a fost declarată competentă să facă si calificarea secundară. b) calificarea noŃiunilor folosite de norma conflictuală pentru a desemna conflictele de legi care le reglementează, adică conŃinutul normei conflictuale si calificarea noŃiunilor folosite de norma conflictuală pentru a desemna sistemul de drept aplicabil, adică legătura normei conflictuale. Deosebirea între cele două calificări menŃionate, rezultă din momentul expunerii noŃiunii de calificare, pentru că în cazul calificării noŃiunilor folosite de norma conflictuală pentru a desemna conflictele de legi care le reglementează se schimbă însăsi norma conflictuală, iar pe această cale se determină legea competentă a reglementa raportul juridic, în timp ce în cazul calificării noŃiunilor folosite de norma conflictuală pentru a desemna sistemul de drept aplicabil nu se schimbă norma conflictuală, dar în funcŃie de calificare depinde soluŃia conflictului de legi. 3. Conflictul de calificări si importanŃa soluŃionării conflictului de calificări Există conflict de calificări atunci când noŃiunile folosite de norma conflictuală sunt calificate în mod diferit de sistemele de drept care se află în litigiu, ceea ce determină ca în mod practic, problema calificării în dreptul internaŃional privat să intereseze mai mult în conflictul de calificări decât în conflictul de legi. SoluŃionarea unui conflict de legi depinde de felul în care se soluŃionează conflictul de calificări, deoarece, în primul rând, se soluŃionează conflictul de calificări si apoi conflictul de legi, iar soluŃia dată în primul caz determină soluŃia celui de al doilea conflict. ImportanŃa soluŃionării conflictului de calificări este de actualitate, dând nastere la numeroase dispute, atât în dreptul european, cât si în cel american cu privire la determinarea legii aplicabile publicităŃii pe internet si a lămuririi noŃiunilor folosite în această materie. În această materie – a publicaŃiilor pe interne – distingem între situaŃiile în care reglementarea este de drept civil si de drept comercial, caz în care se pot ivi conflicte de legi si situaŃiile în care reglementarea este de drept penal. De exemplu: apar probleme în măsura în care aceeasi situaŃie,
  23. 23. cum ar fi publicitatea prin care destinatarul este lăsat să creadă că a câstigat un premiu de mare valoare, desi în realitate acest premiu valorează mai puŃin. 4. Legea după care se face calificarea Principala problemă care se pune în dreptul internaŃional privat în privinŃa calificării este aceea de a sti după care lege se face calificarea, cum se soluŃionează conflictul de calificări, motiv pentru care vom analiza mai multe situaŃii si anume: a) calificare după legea forului – opinia majoritară este aceea potrivit căreia calificarea se face după legea instanŃei sesizate (lex fori), invocând următoarele argumente: - normele dreptului internaŃional privat sunt norme naŃionale, care aparŃin sistemului de drept al instanŃei, situaŃie în care calificările avute în vedere de legiuitor sunt tot cele ale sistemului de drept naŃional, deoarece legiuitorul care a formulat normele de drept internaŃional privat a înŃeles noŃiunile folosite de aceste norme după sensul pe care îl aveau în sistemul său juridic; - calificarea este o etapă intermediară în aplicarea normei conflictuale , iar calificarea primară influenŃează soluŃia litigiului, fapt ce determină ca în soluŃionarea conflictului de legi, succesiunea operaŃiunilor săvârsite de juristi este următoarea: calificarea noŃiunilor folosite de norma conflictuală pentru a arăta conŃinutul său, adică pentru a sti ce normă conflictuală are aplicare; calificarea noŃiunilor folosite de norma conflictuală pentru a arăta sistemul de drept intern aplicabil; calificarea legii interne care se cunoaste după ce a fost făcută calificarea primară; - dacă nu s-ar face calificarea după legea forului, ar însemna că forul nu are niciun control asupra aplicării legii străine, ceea ce nu poate fi admis. Se poate considera că admiterea calificării după legea forului nu exclude, pe de o parte, un anumit rol al legii străine în calificare si, pe de altă parte, adaptarea si uneori deformarea categoriilor dreptului intern. b) calificarea după lex causae – în această teorie, calificarea se face după legea străină principial competentă asupra unui raport juridic, sens în care,orice normă juridică se califică potrivit sistemului de drept căruia aparŃine. Argumente invocate în sprijinul acestei teorii sunt: - trimiterea la legea străină competentă implică si trimiterea la calificarea acestei legi, sens în care, dacă nu se Ńine seama de calificarea pe care o face legea străină, înseamnă că se impune acestei legi o competenŃă pe care ea însăsi nu o poate primi, adică se denaturează această lege; - legea străină la care face trimitere norma conflictuală trebuie aplicată astfel încât să se obŃină apărarea efectivă a drepturilor subiective născute sub acŃiunea ei, fapt ce nu s-ar putea realiza dacă s-ar face calificarea în toate cazurile după legea forului; Totodată, argumentul în favoarea acestei teorii, potrivit căruia aplicarea legii străine independente de calificarea proprie ar însemna alcătuirea unei competenŃe acestei legi, pe care ea însăsi nu o poate primi, poate fi întors împotriva teoriei calificării după lex causae. c) teoria calificării autonome – potrivit acestei teorii, noŃiunile folosite de norma conflictuală se califică autonom, adică independent de calificarea acelorasi noŃiuni făcute de legea materială internă a unui anumit stat. ConŃinutul noŃiunilor folosite de norma conflictuală nu poate fi acelasi cu conŃinutul noŃiunilor folosite de legislaŃia internă, diferite de legislaŃiile statelor.
  24. 24. Această calificare autonomă este rezultatul generalizării calificărilor diferite ale aceleiasi noŃiuni în legislaŃiile statelor, iar pe baza comparării acestor calificări se obŃine o calificare care reprezintă generalizarea calificărilor aceleiasi noŃiuni. De asemenea, această teorie prezintă interes pentru că ea constituie o critică a teoriei calificării după legea forului si arată că uneori conŃinutul unei noŃiuni nu corespunde cu conŃinutul aceleiasi noŃiuni din legislaŃia internă, că prin urmare calificarea după legea forului nu poate fi primită întotdeauna. d) calificarea după un singur criteriu nu este posibilă – Problema interpretării normei conflictuale este complexă, neputând fi rezolvată după un singur criteriu. De exemplu: dacă o normă conflictuală ar spune că momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra unui lucru se determină după legea situaŃiei bunului, noŃiunea "dreptul de proprietate" asupra lucrurilor situate într-un stat poate avea înŃeles diferit de noŃiunea "dreptul de proprietate" asupra unui lucru situat în alt stat. Prin urmare, aceeasi noŃiune nu se califică în toate situaŃiile, după legea forului sau după legea străină competentă, în unele situaŃii, calificarea se face după legea forului, iar în altele după legea străină. e) calificarea după proper law – potrivit acestei metode din dreptul englez, legea după care se face calificarea, depinde de la caz la caz, ceea ce înseamnă că uneori se face după lex fori, alteori după lex causae, în raport de particularităŃile speŃei apreciate de instanŃa de judecată. În concluzie, din cele menŃionate mai sus, există suficiente temeiuri pentru a considera că nu se poate face calificarea, în toate cazurile, numai după lex fori,fără a se Ńine seama de lex causae, ori după lex causae, fără a se Ńine seama de lex fori, dar se poate stabili principiul potrivit căruia calificarea se face după legea forului, afară numai dacă din lege, din acordul părŃilor ori alte împrejurări întemeiate nu rezultă altfel. În dreptul român, art. 3 din Legea nr. 105/1992 prevede că în cazul în care determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituŃii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificare juridică stabilită de legea română. De asemenea, calificarea unei probleme ca fiind de drept procedural sau de drept material se face după legea română potrivit dispoziŃiilor art. 159 alin.ultim din Legea nr. 105/1992, iar în cazul contractului încheiat între persoane aflate în state diferite, prin schimb de scrisori, telegrame, telefon, acesta se consideră încheiat în Ńara domiciliului sau sediului părŃii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată (conform dispoziŃiilor art. 79 alin. ultim Legea nr. 105/1992). ExcepŃii: a) autonomia de voinŃă – în măsura în care părŃile pot să aleagă legea competentă a se aplica raportului juridic, ele au posibilitatea să decidă asupra calificării, astfel că pot determina ce se înŃelege prin locul încheierii contractului, locul executării contractului ori alte noŃiuni care interesează în legătură cu contractul încheiat; b) calificarea secundară – fiind o problemă de drept intern, aceasta nu se face după legea forului, ci după lex causae, sens în care menŃionăm calificarea bunurilor mobile si imobile pentru determinarea regimului lor juridic, atunci când se aplică lex rei sitae (art. 50 Legea nr. 105/1992); c) retrimiterea – în măsura în care se admite retrimiterea, trebuie admis că si calificarea noŃiunilor folosite de norma care retrimite se face după această lege. De exemplu: dacă în materie de statut personal legea străină (norma conflictuală) retrimite la legea domiciliului persoanei care presupunem că se află într-o a treia Ńară, calificarea domiciliului se face după legea ce a retrimis;
  25. 25. d) instituŃii juridice străine necunoscute de legea forului – unele sisteme de drept cunosc instituŃii juridice care le sunt proprii, sens în care putem menŃiona instituŃia juridică din dreptul englez denumită "trust" care nu are corespondent în dreptul Ńărilor de pe continent si instituŃia juridică din dreptul german denumită "aufhebung", dar pentru aceste instituŃii juridice, în privinŃa calificării, trebuie să se Ńină seama de legea care le recunoaste si le reglementează; e) tratatele internaŃionale – unele norme conflictuale se găsesc în izvoare internaŃionale, pentru că dacă avem în vedere tratatele, în cuprinsul lor se menŃionează sensul pe care îl au anumiŃi termeni ori noŃiuni la care se referă; f) cetăŃenia – determinare cetăŃeniei unei persoane este o problemă de calificare, deoarece se consideră că ea se determină în raport de legea statului al cărui cetăŃean este sau pretinde că este persoana în cauză. În acest sens, art. 12 alin. 1 din Legea nr. 105/1992 prevede că determinarea si proba cetăŃeniei se fac în conformitate cu legea statului a cărui cetăŃenie se invocă, iar alin. 3 al art. 12 din Legea nr. 105/1992 prevede că legea naŃională a străinului care are mai multe cetăŃenii este legea statului unde îsi are domiciliul sau, în lipsă, resedinŃa. Prin urmare, excepŃia de la calificare forului există în cazul în care persoana are o singură cetăŃenie străină, dar neavând cetăŃenia forului.
  26. 26. Cursul 5 APLICAREA LEGII STRĂINE CA „LEX CAUSAE” 1) NoŃiuni generale Prin lege străină trebuie să înŃelegem dreptul străin, indiferent care este izvorul său: actul normativ; cutuma; practica judiciară, etc., iar aplicarea legii străine înseamnă determinarea efectelor juridice în conformitate cu legea respectivă pentru o anumită situaŃie, deoarece aplicarea legii străine nu se impune prin autoritatea ei proprie pentru că ar constitui o încălcare a principiului suveranităŃii si egalităŃii statelor, ci pentru că normele conflictuale ale unui stat reglementează aplicabilitatea legii străine în statul respectiv. De exemplu: dacă dreptul străin aplicabil ar fi dreptul englez, precedentul judiciar este obligatoriu, astfel că, legea străină nu trebuie înŃeleasă în sensul restrâns de lege propriu – zisă. Pentru soluŃionarea litigiilor de drept internaŃional privat nu este suficient să existe numai norme conflictuale care să prevadă aplicarea legii străine, ci este necesar ca sistemul de organizare al instanŃelor fiecărui stat să cunoască un sistem de măsuri de garanŃie si control privitoare la aplicarea si interpretarea legii străine. Asadar, aplicarea legii străine se impune judecătorului numai fiindcă legea forului, prin normele sale conflictuale, ordonă sau permite aplicabilitatea acestei legi, dar atunci când judecătorul aplică o lege străină nu înseamnă că el este supus ordinului legiuitorului străin, ci se supune ordinului legii Ńării sale care îi ordonă să aplice o lege străină. Trebuie precizat că aplicarea legii străine presupune un act al unui organ competent, de exemplu, al instanŃei judecătoresti, prin care se realizează prevederile acestei legi, în sensul că se naste, se modifică, se transformă sau se stinge un raport juridic, iar aceasta se face în conformitate cu dispoziŃiile legii străine aplicabile în temeiul normelor conflictuale proprii. În această privinŃă deosebim: a) lex fori determină regimul juridic al problemelor menŃionate mai sus cu privire la aplicabilitatea legii străine. Astfel, conŃinutul legii străine, modalitatea ei de aplicare - fie că legea străină se aplică din oficiu, fie la cererea părŃii interesate -, modalitatea de interpretare a legii străine, sancŃiunea gresitei aplicări sau neaplicări a legii străine, rezultă din legislaŃia fiecărui stat, ceea ce înseamnă că instanŃele judecătoresti ori alte organe competente chemate să aplice legea străină se vor conduce în soluŃionarea problemelor ivite în unele cauze după propria reglementare – adică după lex fori. De exemplu, instanŃele judecătoresti române se vor conduce după legea română pentru a stabili conŃinutul legilor străine care urmează a se aplica într-o anumită cauză, folosind mijloacele pentru cunoasterea acestor legi care sunt permise de legea română. În acest sens, modalitatea de a cunoaste legea străină este diferită, potrivit numeroaselor sisteme de drept, în care problema mijloacelor utilizate pentru a cunoaste legea străină este o problemă de ordine internă reglementată de lex fori. b) colaborarea juridică dintre state – pornind de la necesitatea aplicării legii străine si pentru a înlătura dificultăŃile ce pot interveni în legătură cu această aplicare, în vederea creării unui cadru juridic care să permită dezvoltarea relaŃiilor lor politice, economice, tehnico-stiinŃifice si de altă natură, statele au încheiat diferite convenŃii sau alte acte internaŃionale prin care se rezolvă unitar sau se creează facilităŃi pentru soluŃionarea problemelor generale ridicate de aplicarea legii străine.
  27. 27. În actualele condiŃii se admite de către state că raportul cu element străin nu poate fi reglementat numai prin aplicarea legii forului pentru că măsura în care se aplică legea străină diferă de la un stat la altul. 2) Aplicarea din oficiu a legii străine Cu privire la problemele generale ivite odată cu aplicarea legii străine au fost exprimate în doctrină mai multe teorii dintre care putem aminti: a) teoria drepturilor dobândite – potrivit acestei teorii aplicarea legii străine este determinată de necesitatea respectării drepturilor dobândite în străinătate sub imperiul legilor competente . Astfel, pentru determinarea drepturilor părŃilor contractante – adică pentru stabilirea obligativităŃii contractului – urmează a se Ńine seama de legea sub imperiul căreia a fost încheiat. b) teoria recepŃionării dreptului străin – potrivit acestei teorii dreptul străin devine propriu si se încorporează în sistemul de drept al forului. În cadrul acestei teorii se consideră că legea străină îsi pierde caracterul său străin, aceasta devine lege a forului, de unde consecinŃa că legea străină se interpretează ca în dreptul forului si nu ca în sistemul de drept străin. Se poate afirma că, legea străină aplicabilă nu are valoare decât dacă se integrează în ordinea juridică internă a forului. c) teoria după care legea străină se aplică în calitate de element de fapt - această teorie consideră că legea străină se aplică în calitate de element de fapt , cu toate consecinŃele ce rezultă din această afirmaŃie, desi în practica instanŃelor judecătoresti ale unor state există deosebiri în privinŃa anumitor probleme generale ivite cu ocazia aplicării legii străine, considerată element de fapt. – teorie împărtăsită de mai multe sisteme de drept contemporane, cum ar fi: sistemul de drept englez, francez, belgian, elveŃian, american. d) teoria după care legea străină se aplică în calitate de element de drept – în literatura noastră juridică se consideră că legea străină este un element de drept, astfel că, în dispoziŃiile art. 1 din Legea nr. 105/1992 se prevăd normele pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaŃional privat si normele de procedură privind raporturi de drept internaŃional privat, însă, aceasta nu înseamnă că legea străină devine parte integrantă a sistemului nostru de drept. În dreptul nostru având în vedere si principiile care stau la baza reglementării noastre privind procesul civil, trebuie să admitem că legea străină se bucură de aceeasi consideraŃie ca si legea naŃională, în cazurile în care aplicarea ei este admisă, sens în care art. 7 din Legea nr. 105/1992 prevede că stabilirea conŃinutului legii străine se face de instanŃa de judecată prin atestări obŃinute de la organele care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat. Rolul activ pe care îl are organul de jurisdicŃie în stabilirea conŃinutului legii străine nu degrevează părŃile de orice obligaŃie în această privinŃă, ele trebuind să colaboreze pentru determinarea conŃinutului legii străine. Aplicarea legii străine poate fi favorabilă sau nefavorabilă părŃilor sau uneia dintre ele, ceea ce va determina ca nici una din părŃi să nu ceară aplicarea legii străine, ori părŃile să aibă interesul de a nu aplica legea străină pentru a evita în acest fel cheltuielile ce ar fi necesare pentru stabilirea conŃinutului acestei legi, situaŃii în care se pune întrebarea de a sti dacă instanŃa poate aplica din oficiu legea străină, sens în care se cunosc mai multe soluŃii: a) instanŃa nu poate aplica din oficiu legea străină, ci numai dacă aceasta este invocată de partea interesată, considerându-se că judecătorul poate să aplice din oficiu legea străină fără a avea această obligaŃie. b) instanŃa este obligată să aplice legea străină, sens în care se poate afirma că, legea străină este independentă de voinŃa părŃilor, afară de cazul când părŃile au posibilitatea în privinŃa
  28. 28. obligaŃiilor contractuale să-si aleagă legea aplicabilă, părŃile putând să renunŃe la legea străină aplicabilă prin voinŃa lor expresă. c) în dreptul român aplicarea legii străine, în cazurile si limitele prevăzute de norma conflictuală, nu poate fi lăsată la libera apreciere a judecătorului sau la dispoziŃia părŃilor, instanŃele noastre având obligaŃia ca din oficiu să procedeze la determinarea legii competente când este vorba de litigii ce izvorăsc din raporturi juridice cu element de extraneitate. 3) Proba legii străine În unele sisteme de drept dat fiind principiile care stau la baza dreptului procesual, legea străină aplicabilă se bucură de aceeasi consideraŃie si de acelasi tratament ca si legile forului, astfel că, în stabilirea conŃinutului lor judecătorul naŃional are aceeasi răspundere si trebuie să procedeze în acelasi mod, ca si cum ar fi vorba de legea forului. Cât priveste problema de a sti cine are obligaŃia de a stabili conŃinutul legii străine, există teoretic trei sisteme si anume: - sistemul de drept în care sarcina probei revine părŃii care invocă legea străină (de ex. dreptul englez) – potrivit acestui sistem, organul de jurisdicŃie hotărăste cine are obligaŃia de a proba legea străină aplicabilă, ori judecătorul are obligaŃia de a lua cunostinŃă directă de legea străină (ex. dreptul SUA), sau prin aceea că implicaŃiile probei legii străine sunt de competenŃa judecătorului si nu a juriului ca în dreptul englez, ori prin obligaŃia judecătorului de a aplica din oficiu legea străină (cum s-a propus a fi legiferat în dreptul francez); - sistemul de drept în care obligaŃia de a stabili conŃinutul legii străine revine în exclusivitate organului de jurisdicŃie, părŃile având numai obligaŃia de a face dovada elementelor de fapt ale cauzei – potrivit acestui sistem, organul de jurisdicŃie este chemat să cunoască si să aplice normele juridice faptelor cu care este sesizat de către părŃi, dar el nu poate fi realizat integral în litigiile cu element de extraneitate, constituind numai o perspectivă pentru viitor; - sistemul de drept mixt, potrivit căruia trebuie să existe o colaborare între instanŃă si părŃi pentru stabilirea conŃinutului legii străine – sistem ce se aplică în legislaŃia română, dar este cunoscut si în alte sisteme de drept cum ar fi: - cel german, în care instanŃa poate cere concursul părŃilor pentru stabilirea conŃinutului legii străine sau poate să nu se limiteze la dovezile aduse de părŃi având îndreptăŃirea de a folosi alte izvoare de informare; - cel italian, în care obligaŃia părŃilor este subsidiară faŃă de obligaŃia instanŃei în stabilirea conŃinutului legii străine. Mijloacele pentru stabilirea conŃinutului legii străine sunt diferite, corespunzătoare izvoarelor străine, particularităŃilor speŃei si potrivit reglementării variatelor sisteme de drept. Astfel, dacă este vorba de stabilirea conŃinutului unui act normativ, care este considerat în dreptul nostru element de drept, această stabilire se poate face prin procurarea textului actului normativ de la organul competent sin acel stat. Mijloacele de probă se prezintă într-o gamă foarte largă fără posibilitatea de a se stabili o ierarhie de valoare între ele, dintre care putem aminti: - expertiza scrisă – este mijlocul de probă cel mai utilizat, în sensul că instanŃele solicită consultaŃii instituŃiilor stiinŃifice (ex. în cazul tribunalelor germane), instituŃii care se pronunŃă asupra legii străine, nu în abstracto, ci asupra cazului concret, ceea ce ar putea fi interpretat ca un transfer al funcŃiei judiciare de la tribunale către instituŃii stiinŃifice si o prejudecare asupra fondului; - proba orală – acest mijloc de probă este specific dreptului anglo – american. Astfel, în dreptul englez proba dreptului străin trebuie să se facă de către un expert competent în interpretarea legii străine si cu oarecare experienŃă practică, expert care nu este numit de instanŃe, ci este numit de către partea interesată care îl cheamă si îl plăteste să vină la instanŃă pentru a confirma cele susŃinute de partea care l-a solicitat, fiind un expert – martor;
  29. 29. - certificate de cutumă – se utilizează în practica franceză si reprezintă tot o expertiză scrisă, redactată la cererea uneia dintre părŃi, de către un jurist străin competent si conŃine informaŃii asupra aplicării legii străine, mijloace de probă ce sunt lăsate la aprecierea instanŃei. În problema aplicării dreptului, prin intermediul procesului civil, se află implicate nu numai interesele părŃilor, ci si interesele colectivităŃii, iar pentru a înlătura dificultăŃile în faŃa cărora se află judecătorii când trebuie să aplice o lege străină, unele sisteme de drept prevăd posibilitatea de a obliga unele autorităŃi de stat, fie din Ńara forului, fie din Ńara de origine a legii străine să-si dea concursul pentru stabilirea legii străine aplicabile, precum si la determinarea conŃinutului acesteia, în timp ce în alte sisteme de drept, se admite soluŃia ca un organ oficial al statului forului să-si dea concursul pentru a informa instanŃa asupra existenŃei si conŃinutului legii străine. 4) Legea străină în faŃa instanŃelor supreme În ceea ce priveste interpretarea legii străine de instanŃele supreme se deosebesc două aspecte si anume: a) cum se interpretează legea străină; b) sancŃionarea gresitei interpretări a legii străine. SoluŃiile privind interpretarea legii străine depind, în primul rând, de natura recunoscută acestei legi în sensul că, dacă legea străină se consideră element de fapt se pune o problemă de stabilitate a faptelor care este la aprecierea instanŃei de fond, iar în al doilea rând, soluŃiile depind de organizarea instanŃei judecătoresti si a căilor de atac în Ńara forului. Astfel, dacă instanŃele supreme exercită controlul asupra hotărârilor instanŃelor de fond atât în ceea ce priveste problemele de drept, legalitatea acestora, cât si în privinŃa problemelor de fapt, a temeiniciei lor, sancŃiunea gresitei interpretări a legii străine poate primi aceeasi soluŃie, indiferent dacă legea străină este considerată element de drept sau element de fapt. De asemenea, soluŃia interpretării legii străine depinde si de unele particularităŃi ale reglementării juridice din Ńara forului, de unde si concluzia că, gresita interpretare a legii străine nu trebuie să dea loc la admiterea recursului la instanŃa supremă. În sprijinul acestei teze sunt mai multe argumente: - dificultăŃile de ordin practic pun pe judecătorul fondului în imposibilitatea de a cunoaste legea străină – ceea ce reprezintă o derogare de la principiul că judecătorul cunoaste dreptul; - legea străină nu este o lege în sensul legii locale, ea nu este publicată în Ńara forului la fel ca legea locală, prin urmare, legea străină nu este un element de drept, ci un element de fapt lăsat la libera apreciere a judecătorului de fond cu toate consecinŃele ce decurg din interpretarea acesteia. - există situaŃii în care se susŃine că rolul instanŃei supreme este de a asigura unitatea în aplicarea legilor locale si, nu de a se ocupa de legile străine. În dreptul nostru, legea străină este interpretată la fel ca si în statul care a emis legea respectivă, iar dacă norma se găseste într-o convenŃie internaŃională, instanŃa nu este Ńinută de interpretarea străină. Pentru soluŃionarea litigiilor de drept internaŃional privat nu este suficient să existe numai norme conflictuale care să prevadă aplicarea legii străine, ci mai este necesar ca sistemul de organizare a instanŃelor fiecărei Ńări să cunoască un sistem de măsuri de garanŃie si control privitoare la aplicarea legii străine. Neaplicarea legii străine trebuie sancŃionată cu admiterea recursului la instanŃa superioară în cazul Ńărilor care cunosc această ale de atac, pentru următoarele motive: - neaplicarea legii străine înseamnă totodată neaplicarea normei conflictuale a forului, care a declarat competentă legea străină – ceea ce presupune ca legiuitorul forului să se găsească în contradicŃie cu el însusi, impunând pe de o parte aplicarea legii străine, iar pe de altă parte dând judecătorului fondului posibilitatea de a o înlătura indirect;
  30. 30. - neaplicarea legii străine si aplicarea propriilor legi în locul celei străine, înseamnă o deformare a autorităŃii legii proprii, în sensul că, deformarea autorităŃii unei legi înseamnă extinderea sau restrângerea domeniului de aplicare a acestei legi. În consecinŃă, există deformare prin extinderea domeniului de aplicare a legii si deformare prin restrângerea domeniului de aplicare, astfel că, admiterea recursului la instanŃa superioară este acceptată în cazul deformării legii proprii, prin restrângerea domeniului său de aplicare, adică atunci când legea străină se aplică în locul legii proprii. În mod corespunzător, trebuie admis recursul la instanŃa superioară si în cazul deformării autorităŃii legii proprii prin extinderea domeniului său de aplicare, căci în caz contrar ar însemna înlăturarea arbitrară a legii străine si aplicarea legii proprii într-o materie unde ea nu este competentă. - neadmiterea recursului la instanŃa superioară pentru neaplicarea legii străine lipseste normele de drept internaŃional privat de eficienŃa corespunzătoare, fiind în interesul relaŃiilor economice internaŃionale ca fiecare stat să admită, prin dreptul său conflictual, aplicarea legii străine. În dreptul nostru neaplicarea legii străine constituie un motiv de recurs, deoarece ea poate cere casarea unei hotărâri judecătoresti, când instanŃa a încălcat sau aplicat gresit legea străină. În concluzie, trebuie reŃinute în privinŃa statutului legii străine în dreptul nostru a următoarelor idei: a) legea străină înseamnă dreptul străin indiferent care sunt izvoarele acestuia si care sunt diferite de la un sistem de drept la altul; b) legea străină se aplică în temeiul normei conflictuale a forului; c) legea străină se aplică cu titlu de element de drept, fără a se încorpora în sistemul de drept al forului, între acestea existând unele deosebiri în ceea ce priveste statutul lor în faŃa instanŃelor de judecată si de arbitraj; d) instanŃa trebuie să ia toate măsurile pentru a stabili conŃinutul legii străine, putând să ceară concursul părŃilor; e) în cazul excepŃional în care nu se poate stabili conŃinutul legii străine, se aplică legea forului, deoarece instanŃa nu poate refuza soluŃionarea cauzei; f) instanŃa de judecată si cea de arbitraj aplică din oficiu legea străină la care trimite norma conflictuală a forului, independent dacă a fost sau nu invocată de părŃi; g) legea străină se interpretează ca în sistemul de drept din care face parte, asa cum se aplică în practica judiciară Ńării care a emis legea, ir gresita interpretare a acesteia dă dreptul la exercitarea căii de atac a recursului la instanŃa superioară (hotărârile date de Curtea de Arbitraj Comercial InternaŃional sunt definitive); h) neaplicarea legii străine competente dă dreptul la exercitarea recursului la instanŃa superioară. Aplicare legii străine, în condiŃiile prevăzute de norma conflictuală, constituie o obligaŃie juridică, pe care statul forului si-a asumat-o în exercitarea propriei sale suveranităŃi, iar nu ca o curtoazie internaŃională.
  31. 31. Cursul 6 CAZURILE DE ÎNLĂTURARE DE LA APLICARE A LEGII STRĂINE 1) Retrimiterea Retrimiterea înseamnă procedeul juridic prin care legea străină desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză competenŃa ce i se oferă de a se aplica si, atribuie, la rândul ei prin normele conflictuale proprii, această competenŃă legii unui alt stat. Problema retrimiterii nu se pune în cazul unui conflict pozitiv de legi –care se soluŃionează, de regulă, prin aplicarea unei norme conflictuale a forului de instanŃa în faŃa căreia a ajuns litigiul -, ci în cazul unui conflict negativ de legi. În cazul conflictului pozitiv de legi, fiecare din normele conflictuale revendică reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia aparŃine, în timp ce în cazul conflictului negativ de legi, nici una din normele conflictuale aplicabile nu pretinde reglementarea raportului juridic respectiv pentru sistemul de drept căruia îi aparŃine, astfel că, ambele sisteme de drept, prin normele conflictuale se declară necompetente a reglementa raportul juridic. În cazul trimiterii la legea străină trebuie, mi întâi, înŃeleasă noŃiunea de lege străină si anume: - să se considere că trimiterea este făcută la legea materială a Ńării respective, fără a se Ńinea seama de normele sale conflictuale , norme care ar putea dispune retrimiterea; - să se considere că trimiterea este făcută la întregul sistem de drept străin, adică inclusiv la normele sale conflictuale, norme care pot accepta trimiterea , fără a se mai pune problema retrimiterii, dar este posibil ca ele să nu accepte trimiterea făcută, să se declare necompetente si să dispună retrimiterea. Există două forme de retrimitere si anume: a) retrimiterea de gradul I sau simplă – adică retrimiterea făcută de legea străină la legea forului, în sensul că, dacă retrimiterea este acceptată, instanŃa sesizată aplică – în ultima analiză – propria sa lege materială; b) retrimiterea de gradul II sau complexă – adică legea făcută de legea străină la legea unei Ńări terŃe si nu la legea forului. În faŃa instanŃei franceze s-a invocat problema retrimiterii de gradul II în materia societăŃilor comerciale
  32. 32. Principiul în dreptul internaŃional privat este că se aplică norma conflictuală a forului si, nu aceea care aparŃine sistemului de drept străin. Admiterea retrimiterii nesocoteste acest principiu, deoarece instanŃa se conduce după norma conflictuală străină pentru a determina legea materială aplicabilă. Retrimiterea nu poate fi admisă,deoarece sporeste incertitudinea în dreptul internaŃional privat si constituie o excepŃie de la cazurile certe si normale de aplicare a dreptului străin, fapt ce determină ca unele tratate si convenŃii internaŃionale nu mai admit retrimiterea. Argumente invocate împotriva admiterii retrimiterii: - admiterea retrimiterii ar însemna că legea forului cedează în faŃa dispoziŃiilor legii străine si că instanŃa locală ascultă de legea străină; - nu se poate admite că instanŃa ar trebui să judece ca si cum s-ar judeca unde se cere exequatur-ul hotărârii, deoarece aceasta nu este posibilă întotdeauna, în sensul că a Ńine seama de locul executării unei hotărâri în determinarea competenŃei legislative înseamnă a adopta o soluŃie ilogică, având în vedere că locul executării este întâmplător si nesigur; - teoria instanŃei străine nu rezolvă problema retrimiterii, deoarece ea schimbă numai datele , în sensul că, în loc ca punctul de plecare să fie legea forului, este legea străină, fără a înlătura obiecŃiile invocate împotriva retrimiterii; - prin trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului s-a vrut ca în cauza respectivă să se aplice legea străină, ceea ce nu se poate realiza dacă se acceptă retrimiterea; - retrimiterea duce la coordonarea sistemelor de drept în unele cazuri, dar în altele are ca rezultat schimbarea reciprocă a soluŃiilor; - în cazul retrimiterii de rangul II, dacă legea statului terŃ se declară necompetentă si face trimiterea la legea altui stat si acesta procedează a fel, înseamnă că se poate face înconjurul lumii fără să se poată determina legea competentă. Argumente invocate în favoarea admiterii retrimiterii: - legea străină trebuie înŃeleasă în sens larg cuprinzând si normele conflictuale – în sensul că, trimiterea făcută de legea forului la legea străină trebuie considerată ca fiind o trimitere în sistem de drept străin, adică inclusiv normele sale conflictuale; - legea străină trebuie aplicată când ea se va declara competentă – în sensul că, retrimiterea trebuie admisă, deoarece altfel ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăsi se declară necompetentă;

×