Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

Drept Comercial

11,440 views

Published on

Drept Comercial

Published in: Law
  • Dating for everyone is here: ♥♥♥ http://bit.ly/2F7hN3u ♥♥♥
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here
  • Sex in your area is here: ❤❤❤ http://bit.ly/2F7hN3u ❤❤❤
       Reply 
    Are you sure you want to  Yes  No
    Your message goes here

Drept Comercial

  1. 1. UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IASI FACULTATEA DE DREPT DREPTUL COMERCIAL Asist. univ. drd. MARINA POPA - SUPORT CURS - Anul IV Semestrul I 2008 1
  2. 2. CUPRINS Capitolul I. Faptele (actele) de comerŃ ………………………………………… 3 I.1. GeneralităŃi …………………………………………………………………. 3 Terminologie ...................................................................................................... 3 Reglementarea faptelor de comerŃ ...................................................................... 4 Definirea actelor (faptelor) de comerŃ ................................................................ 6 I.2. Clasificarea actelor (faptelor) de comerŃ ........................................................ 8 Criterii de clasificare .......................................................................................... 8 Actele (faptele) de comerŃ obiective .................................................................. 9 a) Acte( fapte) de comerŃ de interpunere în schimb sau circulaŃie ..................... 10 b) Întreprinderile .......................................................................................... 12 c) Acte( fapte) de comerŃ conexe ori accesorii ................................................... 15 Actele (faptele) de comerŃ subiective ................................................................. 19 Actele (faptele) de comerŃ unilaterale sau mixte ................................................ 20 Capitolul II. Subiectele dreptului comercial ....................................................... 22 II.1. Precizări prealabile ........................................................................................ 22 II.2. Interesul practic al definirii noŃiunii de comerciant ...................................... 23 II.3. Categorii de comercianŃi ............................................................................... 23 II.4. Dobîndirea calităŃii de comerciant persoană fizică ....................................... 24 II.5. Statutul juridic al comerciantului .................................................................. 29 Drepturile si obligaŃiile comerciantului ............................................................. 30 Dovada calităŃii de comerciant .......................................................................... 33 Încetarea calităŃii de comerciant ......................................................................... 34 II.6. CondiŃiile de exercitare ale activităŃii comerciale ......................................... 34 Precizări prealabile ............................................................................................. 34 IncapacităŃi ......................................................................................................... 37 IncompatibilităŃi ................................................................................................. 37 Decăderi ............................................................................................................. 38 InterdicŃii ............................................................................................................ 39 Capitolul III. SocietăŃile comerciale ..................................................................... 40 III.1. DefiniŃie ....................................................................................................... 40 III.2. Natură juridică ............................................................................................. 41 III.3. Clasificarea societăŃilor comerciale ............................................................. 41 III.4. Formele societăŃilor comerciale ................................................................... 42 III.5. Contractul de societate ................................................................................. 43 DefiniŃia. Natura juridică. Caracterele contractului de societate ....................... 43 CondiŃii generale (de fond) ale contractului de societate ……………………... 45 Elemente specifice contractului de societate ...................................................... 47 3
  3. 3. CondiŃii de formă ale contractului de societate .................................................. 51 Cuprinsul contractului de societate .................................................................... 52 III.6. Constituirea societăŃilor comerciale ............................................................ 53 III.7. FuncŃionarea societăŃii în nume colectiv ..................................................... 54 Deliberările. Deciziile asociaŃilor ....................................................................... 54 Drepturile si obligaŃiile asociaŃiilor .................................................................... 55 Administrarea ..................................................................................................... 56 Cesiunea părŃilor de interes ................................................................................ 58 Retragerea asociatului din societate ................................................................... 59 Excluderea asociatului din societate .................................................................. 59 III.8. FuncŃionarea societăŃii pe acŃiuni ................................................................ 59 III.9. FuncŃionarea societăŃii cu răspunderea limitată ........................................... 62 III.10. Dizolvarea. Lichidarea societăŃilor comerciale ....................................... 65 Dizolvarea .......................................................................................................... 65 Lichidarea ........................................................................................................... 67 Capitolul IV. Probele specifice dreptului comercial ........................................... 71 Capitolul V. Trăsături specifice obligaŃiilor comerciale ..................................... 75 Capitolul VI. Contractele comerciale ................................................................... 77 VI.1. Contractul de vânzare-cumpărare comercială ............................................. 77 VI.2. Contractul de mandat comercial ……………………………...…………... 80 VI.3. Contractul de comision ................................................................................ 83 VI.4. Contractul de consignaŃie ............................................................................ 84 VI.5. Contractul de cont curent ............................................................................ 87 VI.6. Contractul de report ..................................................................................... 90 VI.7. Contractul de depozit ................................................................................... 92 4
  4. 4. CAPITOLUL I FAPTELE (ACTELE) DE COMERł I.1. GENERALITĂłI TERMINOLOGIE Faptele juridice, ca izvoare de obligaŃii, se împart în acte juridice si fapte juridice (stricto sensu). Actele juridice sunt manifestări de voinŃa ale uneia sau mau multor persoane fizice sau persoane juridice date cu intenŃia procedurii efec-telor juridice. Faptele juridice (stricto sensu) sunt acŃiuni ale omului făcute fără intenŃia de a crea efecte juridice (nasterea, modificarea sau stingerea de drepturi si obligaŃii), acestea producându-se în virtutea legii. Faptele juridice stricto sensu sunt licite, (gestiunea de afaceri, plata nedatorată) si ilicite, (delictele si cvasideliclele). Am considerat necesare aceste precizări deoarece terminologia folosită în Codul comercial român ar putea crea confuzii. Astfel sub acest aspect, Codul comercial român se deosebeste de Codul comercial italian de la 1882, care a servit drept model, si de Codul comercial francez de la 1807. Pentru a arăta care sunt operaŃiunile juridice de comerŃ, el face referire nu la „acte de comerŃ”, cum fac cele doua coduri, ci la „fapte de comerŃ”. SemnificaŃia acestei terminologii a suscitat diverse interpretări: - unii autori au considerat că utilizarea expresiei fapte de comerŃ reprezintă o simplă omisiune si că legiuitorul a avut în vedere actele de comerŃ. - alŃi autori au considerat că termenul de faptă de comerŃ are alt conŃinut decât termenul de fapt juridic (în sens restrâns), el referindu-se la acŃiunea săvârsită cu intenŃia de a produce efecte juridice. - o altă opinie, care este dominantă în literatură, a considerat că legiuitorul a dorit să supună legilor comerciale, nu numai actele juridice, respectiv contractele comerciale, ci si faptele juridice, atât cele licite( îmbogăŃirea fără justă cauză, plata nedatorată, gestiunea de afaceri), cât si faptele ilicite, săvârsite ie comercianŃi în contextul realizării activităŃilor comerciale. Precizări În literatura juridică de dată foarte recentă se manifestă tendinŃa de a nu mai folosi expresia „fapte de comerŃ”, ci „acte de comerŃ”. Chiar în legislaŃie există această tendinŃă. Astfel se foloseste noŃiunea de acte de comerŃ în Legea nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale, Legea nr. 26/1990 privind registrul comerŃului si Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale.
  5. 5. În cadrul prezentului curs, apreciind alături de alŃi autori, că noŃiunea de „fapte de comerŃ” este desuetă o vom utiliza doar în condiŃiile în care vom face referire la Codul comercial. În toate celelalte cazuri vom utiliza expresia „acte de comerŃ”. REGLEMENTEREA FAPTELOR DE COMERł Pentru determinarea raporturilor care formează obiectul dreptului comercial, Codul comercial român stabileste anumite acte juridice si operaŃiuni pe care le califică fapte de comerŃ. Prin săvârsirea uneia sau mai multor fapte de comerŃ se nasc anumite raporturi juridice, care sunt reglementate de legile comerciale. Art 3 din C. com. prevede că: „Legea consideră ca fapta de comerŃ: 1. Cumpărările de producte sau de mărfuri spre a se revinde, fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria, asemenea si cumpărarea, spre a se revinde, de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ; 2. Vânzările de producte, vânzările si închirierile de mărfuri în natură sau lucrate si vânzările de obligaŃiuni ale stalului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ, când vor fi fost cumpărate cu scop de revânzare sau închiriere; 3. Contractele de report asupra obligaŃiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerŃ; 4. Cumpărările sau vânzările de părŃi sau de acŃiuni ale societăŃilor comerciale; 5. Orice întreprinderi de furnituri; 6. Întreprinderile de spectacole publice; 7. Întreprinderile de comisioane, agenŃii si oficiuri de afaceri; 8. Întreprinderile de construcŃii; 9. Întreprinderile de fabrici, de manufactură si imprimerie; 10.Întreprinderile de editură, librărie si obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde; l 1. OperaŃiunile de bancă si schimb; 12. OperaŃiunile de mijlocire (sămsărie) în afaceri comerciale; 13. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat; 14. Cambiile si ordinele în producte sau mărfuri; 15.Construirea, cumpărarea, vânzarea si revânzarea de tot felul de vase pentru navigaŃia interioară si exterioară si tot ce priveste la echiparea, armarea si aprovizionarea unui vas; 16. ExpediŃiile maritime, închirierile de vase împrumuturile maritime si toate contractele privitoare la comerŃul de mare si la navigaŃie; 17. Asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor si asupra vieŃii; 18. Asigurările, chiar mutuale, contra riscurilor navigaŃiei; 19. Depozitele pentru cauză de comerŃ; 4
  6. 6. 20. Depozitele în docuri si antrepozite, precum si toate operaŃiunile asupra recipiselor de depozit (warante) si asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele;” Art. 4 prevede: „Se socotesc afară de acestea, ca fapte de comerŃ, celelalte contracte si operaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însusi actul". Art. 56 dispune: „Dacă un act este comercial numai pentru una din părŃi, toŃi contractanŃii sunt supusi încât priveste acest act legii comerciale, afară de dispoziŃiunile privitoare la persoana chiar a comercianŃilor si de cazurile în care legea ar dispune altfel". Aceste dispoziŃii legale demonstrează că, pentru a determinarea domeniului dreptului comercial Codul comercial se întemeiază, în principal, pe o concepŃie obiectivă (art. 3). In consecinŃa, prevederile acestuia stabilesc actele si operaŃiunile de comerŃ, cărora li se aplică reglementările de drept comercial, si care sunt denumite fapte de comerŃ. Acest sistem este completat cu o prezumŃie de comercialitate cu privire la toate contractele si obligaŃiunile unui comerciant. Altfel spus, sistemul obiectiv este completat, în subsidiar, cu un criteriu subiectiv (art. 4). Reglementarea de către art. 4 C.com., ca fapte de comerŃ, a tuturor actelor săvârsite de o persoană care are calitatea de comerciant, alături de actele juridice si operaŃiuni prevăzute de art. 3 C.com., nu neagă concepŃia obiectivă a Codului comercial român, deoarece săvârsirea faptelor de comerŃ prevăzute de art. 3 C.com. are rolul preponderent în stabilirea raporturilor juridice comerciale si totodată, în dobândirea calităŃii de comerciant. Precizări Faptele de comerŃ, pot fi clasificate urmărind cele două sisteme consacrate în diferitele legislaŃii, respectiv sistemul obiectiv propriu legislaŃiei franceze si italiene, si sistemul subiectiv, însusit de legislaŃia germană si de celelalte sisteme de drept de inspiraŃie germană. a).Potrivit sistemului obiectiv un „fapt" este calificat „de comerŃ" daca, în mod obiectiv, în conŃinutul lui există una din operaŃiunile pe care legiuitorul însusi le califică ca fiind „de comerŃ”; independent de calitatea persoanei care-l îndeplineste, actul este comercial prin natura lui. b).Potrivit sistemului subiectiv un „fapt" este calificat „de comerŃ" dacă este făcut de un comerciant. Calitatea subiectului determină natura juridică a faptului, iar comerciantul este definit, de regulă, ca fiind acea persoană care si-a înregistrat firma în registrul de comerŃ (înregistrare care are efect constitutiv) sau dacă are una din întreprinderile comerciale anume stabilite de lege în acest scop. 5
  7. 7. DEFINIREA ACTELOR ( FAPTELOR ) DE COMERł Codul comercial nu defineste actele (faptele) de comerŃ, limitându-se la o enumerare a acestora. În absenŃa unei definiŃii legale a faptei de comerŃ, doctrina dreptului comercial a căutat să formuleze o definiŃie generală a faptei de comerŃ. Redăm în continuare câteva din definiŃiile propuse în literatura mai veche cu observaŃia că, nici una dintre aceste definiŃii nu este completă si fiecăreia i se pot aduce critici: 1.Actul de comerŃ este un fiind tipar juridic instituit de lege pentru anumite operaŃii comerciale, la baza lor aflându-se comerŃul. 2.Prin act de comerŃ legiuitorul a înŃeles să se refere la fenomenul economic care intră în orbita dreptului. 3.Este act de comerŃ operaŃiunea pe care legiuitorul în suverana sa apreciere, a considerat-o ca atare. 4.Actele obiective sunt acelea pe care legiuitorul le-a considerat comerciale, pentru raŃiuni de ordine publică. De asemenea în literatura de specialitate au fost propuse mai multe teorii pentru caracterizarea actelor(faptelor) de comerŃ, unele considerând ca determinant în definirea faptei de comerŃ fie scopul său (realizarea unui profit), fie obiectul său (act de interpunere în circulaŃia mărfurilor între producător si consumator), fie cadrul organizat si sistematic al întreprinderii în realizarea actului. Prezentăm succint aceste teorii: Teoria speculaŃiei. Potrivit acestei teorii, actul de comerŃ este un act de speculaŃie, care este realizat în scopul obŃinerii unui profit, autorul actului speculând fie asupra transformării unor materii prime în produse prin adăugarea unei plusvalori, fie asupra circulaŃiei produselor prin cumpărare urmată de revânzare la un preŃ mai mare. Desi teoria corespunde realităŃii, i se pot aduce si critici: a).criteriul este prea larg pentru că există operaŃiuni speculative (cum sunt cele realizate de meseriasi sau agricultori), cărora legea nu le conferă caracter comercial. b).criteriul prea îngust, pentru că există operaŃiuni comerciale care, cel puŃin aparent, nu au caracter speculativ(acŃiunile de promovare pe piaŃă a unor produse, la un preŃ scăzut, care nu conduc la crearea unui profit). c). acest criteriu este dificil de aplicat deoarece presupune un mobil psihologic, obŃinerea profitului si nu realizarea lui efectivă. Teoria circulaŃiei. Având în vedere obiectul actului de comerŃ si nu scopul său, acesta este un act de interpunere în circuitul mărfurilor si valorilor de la producător la consumator. Această opinie corespunde accepŃiunii economice a termenului de comerŃ, dar prezintă următoarele inconveniente: 6
  8. 8. a). restrânge sfera actelor de comerŃ la actele de intermediere, excluzând actele de producŃie (care sunt într-un număr foarte mare) si pe cele de consumaŃie, precum si actele accesorii aferente. b). există acte de comerŃ străine circulaŃiei bunurilor: organizarea de 7 spectacole, asigurările sau cambiile. Teoria întreprinderii. într-o altă opinie, actul de comerŃ este numai cel realizat printr-o întreprindere (în sensul comercial al noŃiunii), deci printr-o activitate metodic si autonom organizată, de către întreprinzător si pe riscul său, cu sprijinul forŃelor de producŃie, în scopul realizării unui profit; altfel spus, actul de comerŃ presupune o organizare sistematică si o repetiŃie profesională, metodică a actelor. Criticile aduse sunt următoarele: a). există o serie de fapte de comerŃ care se realizează fără existenŃa unei organizări metodice (cambia, contractul de report). b). există si activităŃi organizate ca întreprinderi ce au caracter civil (cele ale asociaŃiilor si fundaŃiilor) c). nu se stabileste care este gradul de organizare care ar asigura caracterul comercial al întreprinderii. d). noŃiunea de întreprindere pare a fi mai strâns legată de noŃiunea de activitate comercială, privită ca pluralitate de acte de comerŃ, săvârsite de o manieră continuă, cu titlu profesional Negăsind satisfăcător nici unul din aceste criterii, luat izolat, jurisprudenŃa a făcut o aplicare combinată a lor, într-o teorie mixtă. O mare parte a doctrinei a adoptat si ea teoria mixtă în definirea faptei de comerŃ. Teoria mixtă. DefiniŃia dată în baza teoriei mixte îmbina criteriile de mai sus si potrivit acesteia faptele de comerŃ sunt fapte juridice, acte juridice si operaŃiuni economice prin care se realizează producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaŃia mărfurilor, efectuate cu scopul de a obŃine profit (beneficii). S-au căutat diferite criterii de caracterizare ale actelor (faptelor) de comerŃ în scopul definirii lor , deoarece existenŃa unei definiŃii generale a faptei de comerŃ prezintă interes practic din mai multe puncte de vedere: 1). întrucât unele acte juridice sunt bivalente (comerciale si civile) este necesar să se stabilească un criteriu de delimitare între actele comerciale si actele civile pentru a sti ce lege se va aplica raportul juridic respectiv. 2). definirea comerciantului se face, în principal, în funcŃie de activitatea pe care o desfăsoară si anume, dacă în mod obisnuit face fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obisnuită (art. 7 C. com); 3). dispoziŃiile legale care reglementează faptele de comerŃ sunt, adesea, diferite de cele care reglementează actele civile:
  9. 9. ® în materie de probe, potrivit art.. 46 C. com, obligaŃiile comerciale pot fi dovedite cu orice mijloc de probă, spre deosebire de cele cu caracter civil pentru care proba cu martori nu este admisibilă dacă obligaŃiile au valoare mai mare de 250 lei (conform art. 1191 C.civ.); ® în situaŃia existenŃei mai multor debitori, răspunderea lor este solidară, dacă nu există stipulaŃiune contrarie (art. 42 C. corn.), spre deosebire de obligaŃiile civile unde, dacă există mai mulŃi debitori, regula este divizibilitatea, solidaritatea având valoare de excepŃie; ®dobânzile în materie comercială curg de drept de la data scadenŃei; ®unele acte comerciale, pentru a fi valabile trebuie să fie încheiate în formă scrisă(cambia, biletul la ordin, cecul); ®competenŃa de soluŃionare a litigiilor; I 2 CLASIFICAREA ACTELOR ( FAPTELOR ) DE COMERł În doctrina clasică, faptele de comerŃ au fost clasificate în două mari 8 categorii: - fapte de comerŃ obiective ® sunt determinate si produc efecte în temeiul legii, independent de calitatea persoanei (comerciant sau necomerciant) care le săvârseste. - fapte de comerŃ subiective ® sunt acele fapte care dobândesc caracter comercial datorită săvârsirii lor de către o persoană care are calitatea de comerciant. La rândul lor faptele de comerŃ obiective au fost clasificate, de diferiŃi autori, funcŃie de mai multe criterii în: 1). FuncŃie de caracteristicile comune: operaŃii asupra mărfurilor; operaŃii asupra creditului; operaŃii asupra muncii; operaŃii asupra riscului si operaŃii maritime. 2). FuncŃie de caracterul necondiŃionat sau condiŃionat al actului de comerŃ distingem trei categorii. * Din prima categorie fac parte un număr de patru acte a căror comercialitate nu este condiŃionată de nici o altă operaŃie. Prin natura lor ele sunt socotite a fi de esenŃă obiectiv comercială. Acestea sunt: cambia si biletul la ordin, toate actele referitoare la navigaŃie; depozitul în magazinele generale si contractul de report. * Din cea de-a doua categorie fac parte cincisprezece acte obiective de comerŃ. Caracterul de act obiectiv rezultă in acest caz din preexistentei unei condiŃii. Cele mai semnificative acte din această categorie sunt: cumpărarea, vânzarea comercială, operatii de bancă si schimb, diferite întreprinderi.
  10. 10. *Din cea de-a treia categorie fac parte cinci acte obiective de comerŃ, acestea prezentând un raport de dependenŃă faŃă de alt act(fapt) de comerŃ: depozitul pentru cauză de comerŃ, În ceea ce priveste faptele de comerŃ obiective, majoritatea autorilor au arătat că întrucât, cele mai multe dintre ele sunt operaŃii economice si mai puŃin acte juridice, ele nu ar putea fi clasificate decât pe baza unor criterii economice, care au la bază obiectul si funcŃia economică a operaŃiunilor respective si având în vedere aceste criterii faptele de comerŃ obiective pot fi împărŃite în trei subgrupe: a) operaŃiunile de interpunere în schimb sau circulaŃie; b) operaŃiunile care privesc organizarea si desfăsurarea activităŃii de producŃie (adică activitatea întreprinderilor); c) operaŃiunile conexe ori accesorii (adică faptele care datorită legăturii lor cu operaŃiile pe care Codul comercial le consideră fapte de comerŃ sunt si ele considerate fapte de comerŃ). În doctrină s-au purtat discuŃii si asupra existenŃei unei a treia categorii de fapte de comerŃ si anume faptele de comerŃ unilaterale sau mixte, care ar avea caracter comercial numai pentru una din părŃile care participă la încheierea operaŃiunii (consacrate prin Codul comercial german din 1861, faptele de comerŃ unilaterale sau mixte sunt reglementate si de Codul comercial român în art. 56). Considerăm, alături de majoritatea autorilor, că faptele de comerŃ trebuie clasificate având în vedere însăsi reglementarea Codul comercial român si anume: 1)-fapte de comerŃ obiective (art.3 C. Com) 2)-fapte de comerŃ subiective (art.4 C. Com) 3)-faptele de comerŃ unilaterale sau mixte (art.56 C. Com.) ACTELE (FAPTELE) DE COMERł OBIECTIVE Art. 3. al Codului comercial enumera actele(faptele) de comerŃ obiective prin încheierea (săvârsirea) cărora se nasc raporturi juridice reglementate prin legile comerciale. În legătură cu enumerarea cuprinsă în art.3 C. com dorim să facem unele precizări. *Lista faptelor de comerŃ enumerate mai sus denotă confuzii deoarece fapta de comerŃ este când un act juridic (de ex. contractele de report asupra obligaŃiilor de stat sau altor tipuri de credit circulând în comerŃ), când o întreprindere (de ex. întreprinderea de furnituri). *Art.3 C. com se referă la "cumpărări", "vânzări", "operaŃiuni", "asigurări", "depozite" etc., deci legiuitorul a avut în vedere, mai ales, aspectul economic si mai puŃin pe cel juridic. *În doctrina dreptului comercial s-a discutat asupra caracterului enumerării legale a faptelor de comerŃ cuprinsă în art. 3 C com.: 9
  11. 11. ®într-o opinie exprimată în literatura juridică de la jumătatea secolului al XX-lea s-a considerat că enumerarea este limitativă, afirmându-se că legea califică drept fapte de comerŃ actele si operaŃiunile expres prevăzute în art. 3 C. com., cu excluderea altora. ®într-o altă opinie exprimată în literatura juridică de dată foarte recentă enumerarea făcută de legiuitor este absolut limitativă si relativ demonstrativă afirmându-se că nici doctrina si nici practica jurisdicŃională nu pot spori numărul acte de comerŃ, însă pot exista alte operaŃiuni care, prin analogie ar putea fi considerate „de comerŃ" si incluse într-una din categoriile de fapte comerŃ prevăzute expres de legiuitor. ®o altă opinie, care de multă vreme este dominantă în doctrină, susŃine că enumerarea art. 3 C. com. are un caracter enunŃiativ, exemplificativ, iar nu limi-tativ, Codul comercial enumerând cele mai frecvente fapte de comerŃ, ce constituiau baza activităŃii comerciale. SusŃinerea se întemeiază si pe redactarea art. 3 C. com, care nu dispune imperativ "sunt fapte de comerŃ"..., ci prevede că „legea consideră ca fapte de comerŃ..” Concluzie În lista faptelor de comerŃ prevăzute expres de art. 3 C. com. se pot adăuga si alte fapte de comerŃ, adică alte acte juridice si operaŃiuni, cu condiŃia ca acestea să aibă caracteristicile faptelor de comerŃ reglementate de lege Adoptând teza care afirmă caracterul enunŃiativ al enumerării faptelor de comerŃ din art. 3 C. com., doctrina si practica judiciară au recunoscut ca fapte de comerŃ si alte acte si operaŃiuni care nu sunt prevăzute expres în Codul comercial; de exemplu, hotelăria, publicitatea, producŃia de film si televiziune etc Marea majoritate a faptele de comerŃ obiective sunt reglementate în art.3 din C.com., dar fapte de comerŃ obiective conexe sau accesorii sunt reglementate si în alte articole. Astfel potrivit art. 6 al.2 C. com. contul curent si cecul sunt si ele acte de comerŃ obiective. De asemenea sunt acte de comerŃ obiective contractele de mandat(art.374-391 C. com), comision (art.405-409 C. com.) si consignaŃie(Legea nr.178/1934), precum si contractul de garanŃie reală mobiliară si fidejusiunea când au o cauză comercială. a) Acte( fapte) de comerŃ de interpunere în schimb sau circulaŃie Din în această subgrupă fac parte cumpărarea si vânzarea comercială si 10 operaŃiile de bancă si schimb. Cumpărarea si vânzarea comercială(art. 3 pct. 1 si 2 C. com.) Cumpărarea si vânzarea comercială dau nastere la aceleasi obligaŃii si produc aceleasi efecte ca si cumpărarea si vânzarea civilă. DiferenŃa de esenŃă dintre vânzarea-cumpărarea civilă si vânzarea-cumpărarea comercială rezidă însă în finalitatea economică a celei din urmă: interpunerea schimbul bunurilor. Pentru
  12. 12. a sublinia caracterul de interpunere în circulaŃia mărfurilor, legiuitorul dezmembrează operaŃiunea juridică a vânzării-cumpărării în cele două componente esenŃiale: vânzarea si cumpărarea. Astfel, vânzarea comercială este cea care a fost precedată de o cumpărare în scopul revânzării, iar cumpărarea comercială este cea făcută în scopul revânzării sau al închirierii, art. 3 pct. 1si 2 Cod comercial dispunând că legea consideră ca fapte de comerŃ: „Cumpărările de producte sau mărfuri spre a se revinde, fie în natură fie după se vor fi lucrat sau pus în lucru, ori numai spre a se închiria; asemenea si cumpărarea spre a se revinde de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând comerŃ (pct.1) „ Vânzările de producte, vânzările si închirierile de mărfuri în natură sau lucrate vânzările de obligaŃiuni ale statului sau alte titluri de credit circulând în comerŃ, dacă vor fi fost cumpărate cu scop de vânzare sau închiriere.(pct.2)”. Deci trăsătura caracteristică a vânzării-cumpărării comerciale o constituie intenŃia de revânzare sau numai de închiriere a bunul. Această intenŃie de revânzare sau închiriere trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii: a) să existe la data cumpărării. b) intenŃia de revânzare sau închiriere trebuie să fie exprima de cumpărător, respectiv să fie făcută cunoscută cocontractantului. c) intenŃia de revânzare sau închiriere trebuie să aibă vedere, în principal bunurile cumpărate si nu accesoriile acestora.. Din textul art. 3 pct. l si 2 Cod comercial, rezultă că obiect al vânzării-cumpărării comerciale nu pot fi decât bunurile mobile: productele; mărfurile; obligaŃiunile statului si titlurile de credit care circulă în comerŃ. Precizări 1) In concepŃia Codului comercial român, vânzarea-cumpărarea bunurilor imobile reprezintă operaŃiuni civile, nu comerciale. De asemenea are caracter civil închirierea si concesionarea bunurilor imobile. Legiuitorul a omis în mod intenŃionat bunurile imobile. În literatura juridică au fost discutate raŃiunile acestei omisiuni.. Într-o altă opinie s-a susŃinut că, această soluŃie a Codului comercial român, privind caracterul civil al vânzării-cumpărării bunurilor imobile, reprezintă concepŃia tradiŃională izvorâtă din manifestarea grijii legiuitorului pentru protecŃia regimului juridic al bunurilor cu o valoare mai mare, cum sunt de regulă imobilele (totusi de la această regulă de principiu a fost făcută o însemnată excepŃie pentru cazul vânzării sau închirierii comerciale unui bun imobil care face parte dintr-un fond de comerŃ.) Această concepŃie nu mai corespunde pe deplin situaŃiei economice actuale, deoarece numeroase bunuri mobile (autoturisme, obiecte de artă, etc.) au în prezent o valoare ce depăseste cu mult pe cea a bunurilor imobile. De 11
  13. 13. asemenea în proiectul Codului comercial din 1939 (art.2 pct.5) operaŃiunile speculative asupra imobilelor sunt considerate a fi acte de comerŃ. Probabil că, într-o viitoare actualizare a legislaŃiei comerciale, această concepŃie clasică va fi abandonată în favoarea concepŃiei moderne care si-a găsit deja consacrarea în alte legislaŃii, mai ales că în prezent numerosi autori si chiar practica judecătorească s-au pronunŃat în favoarea ideii exprimate mai sus. 2) De precizat că art. 3 Cod comercial nu impune ca bunul să fie revândut în starea în care a fost cumpărat. El poate fi transformat, prelucrat si apoi revândut. Doctrina dreptului comercial face însă anumite diferenŃieri si distincŃii privind aceste operaŃiuni de prelucrare si transformare. Când operaŃiunea de prelucrare a bunului constituie un act de creaŃie ca, de exemplu, pictura realizată pe pânza cumpărată sau sculptura realizată din marmura cumpărată, vânzarea operei de artă, cu mult mai valoroasă decât bunul prelucrat, este un civil, nu unul comercial. În cazul mestesugarului (meseriasului) care prelucrează materialele clientului, doctrina dreptului comercial apreciază că suntem în prezenŃa unei locaŃiuni de servicii si nu a unei operaŃiuni comerciale, deoarece nu presupune o interpunere în circulaŃie. În schimb, în cazul în care mestesugarul (meseriasul) cumpără materialele pentru a le transforma si revinde (nu lucrează cu materia clientului, ci cumpără materii prime si materiale pe care le prelucrează si vinde produsele rezultate) suntem în prezenŃa unor fapte de comerŃ (de exemplu croitorul cumpără stofa si furniturile necesare din care confecŃionează obiecte de îmbrăcăminte pe care le vinde; cofetarul cumpără materiile prime pe care le prelucrează si le revinde sub forma unor produse de cofetărie etc. 3) In art. 5 din Codul comercial se prevede că „nu se poate considera fapt de comerŃ cumpărarea de produse sau mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaŃiunea cumpărătorului, ori a familiei sale; de asemenea revânzarea acestor lucruri si nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau cel cultivat de dânsul." OperaŃiunile de bancă si schimb Art. 3 pct. 11 din Cod comercial consideră ca acte de comerŃ „operaŃiunile de bancă si schimb". Potrivit Legii nr. 58/1998, societăŃile bancare pot efectua următoarele activităŃii: acceptarea de depozite; contractarea de credite, operaŃiunile de factoring si scontarea efectelor de comerŃ, inclusiv forfetare; emiterea si gestiunea instrumentelor de plată si de credit; plăŃi de decontare; leasing financiar; emiterea de garanŃii si asumarea de angajamente; tranzacŃii în cont propriu sau în contul clienŃilor ,etc OperaŃiunile de schimb valutar se efectuează si de casele de schimb valutar alături de societăŃile bancare autorizate să participe la piaŃa valutară. 12
  14. 14. Constituind operaŃiuni de interpunere în circulaŃie, operaŃiunile de bancă si schimb sunt guvernate de aceleasi principii aplicabile circulaŃiei produselor si mărfurilor. b)Întreprinderile Codul comercial, în art. 3, consideră ca fapte de comerŃ următoarele întreprinderi: - orice întreprinderi de furnituri (pct. 5); -întreprinderile de spectacole publice (pct. 6); -întreprinderile de comisioane, agenŃii si oficiuri de afaceri (pct. 7); -întreprinderile de construcŃii (pct. 8); - întreprinderile de fabrică, de manufactură si imprimerie (pct. 9); -întreprinderile de editură, librărie si obiecte de artă când altul decât autorul sau artistul vinde (pct. 10); - întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe usca (pct. 13); -întreprinderile de asigurări (pct. 17); - întreprinderile de depozit în docuri si antrepozite (pct. 20). Desi Codul comercial enumera întreprinderile considerate a fi fapte de comerŃ, el nu dă totusi o definiŃie întreprinderii, ca instituŃie. Literatura juridică a încercat să suplinească această lacună si, cum era si firesc, au fost exprimate mai multe opinii, fiecare dintre ele accentuând un anumit criteriu pentru definire. Într-o primă opinie, care a avut în vedere sensul economic al noŃiunii de întreprindere, care se bazează pe criteriul organizării factorilor de producŃie, întreprinderea este un organism în fruntea căruia se află o persoană numită întreprinzător, care combină resursele naturale cu capitalul si munca oamenilor (inclusiv a sa proprie) în scopul producerii de bunuri si servicii. Într-o altă opinie, care are în vedere criteriul profesional, întreprinderea este o activitate complexă, care constă în exercitarea repetată, în mod organizat si sistematic, de operaŃiuni expres prevăzute de Codul comercial . Într-o a treia opinie, bazată pe criteriul „interpunerii în schimbul muncii", întreprinderea este considerată ca un mod de organizare în care elementul esenŃial este specularea muncii altora, în scopul obŃinerii de produse si servicii destinate schimbului. Majoritatea autorilor susŃin că întreprinderea este un organism economic si social care dispune de o organizare autonomă unei activităŃi, cu ajutorul factorilor de producŃie (forŃele naturii, capitalul si munca) de către un întreprinzător si pe riscul acestuia, în scopul producerii de bunuri si servicii, destinate schimbului, în vederea obŃinerii de profit. Avându-se în vedere obiectul lor, întreprinderile enumerate de art. 3 din Codul comercial pot fi clasificate în două categorii: 13
  15. 15. ® întreprinderi de producŃie (industriale) întreprinderile de construcŃii si întreprinderile de fabrici si manufactură. ® întreprinderi de prestări servicii :întreprinderile de furnituri; întreprinderile spectacole publice; întreprinderile de comisioane, agenŃii si oficii de afaceri; întreprinderile de editură, imprimerie, librărie si obiecte de artă; întreprinderile de asigurare; întreprinderile de depozit în docuri si antrepozite. Întreprinderile de producŃie a) Întreprinderile de construcŃii sunt reglementate de art. 3 pct.8 Cod comercial si pot avea ca obiect construirea unor edificii noi ori numai lucrările de transformare, reparaŃii si întreŃinere a unor edificii existente. Important este ca organizarea activităŃii să întrunească caracteristicile întreprinderii: autonomie, intervenŃia factorilor de producŃie, asumarea riscului de către întreprinzător si a coordonării activităŃii. De precizat, că orice operaŃiune si lucrare în legătură cu activitatea propriu-zisă construcŃie are caracter comercial. Întreprinderea de construcŃii constituie faptă de comerŃ obiectivă indiferent dacă întreprinzătorul procură si materialele necesare sau lucrează cu materii clientului (beneficiarului). De asemenea nu este relevantă dimensiunea si volumul activităŃii întreprinderii de construcŃii. b) Întreprinderile de fabrici si manufactură sunt reglementate de art. 3 pct. 9 Cod comercial si au ca obiect toate activităŃile industriale prelucrare si transformare a materiilor prime si materialelor în produse de valoare superioară. DistincŃia operată de Codul comercial între fabrică si manufactură nu mai este actualitate, progresul tehnic estompând diferenŃele, manufactura, în care rolul principal revenea calităŃilor profesionale ale muncitorilor, fiind cucerită de procedeele tehnice moderne, mult mai performante prin precizie si economie de timp. Întreprinderile de prestări servicii a) Întreprinderile de furnituri sunt reglementate de art. 3 pct. 5 Cod comercial si constau într-o activitate comercială sistematic organizată, prin care întreprinzătorul, în schimbul unui preŃ stabilit anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse la anumite termene succesive. Acest contract putând întruni atât caracterele unui contract de locaŃiune, cât si ale unuia de vânzare-cumpărare, doctrina 1-a caracterizat ca fiind un contract sui-generis. b) Întreprinderile de spectacole publice sunt reglementate de pct. 6 Cod comercial si constau în organizarea unor factori specifici în scopul punerii la dispoziŃia publicului a unei producŃii culturale, artistic sportive, în vederea obŃinerii unui profit. Obiectul unei întreprinderi de spectacole publice constă în organizarea si prezentarea publică a unor spectacole de : circ, muzicale, film, sportive si altele. Întreprinderile de spectacole publice sunt de „comerŃ" deoarece 14
  16. 16. ele organizează munca altora si se interpun între artist, pe de o parte si spectator, pe de altă parte. Dacă aceste spectacole sunt prezentate direct de către artisti, în scop de publicitate sau caritabil, fără organizarea si antrenarea factorilor specifici în vederea obŃinerii de profit nu suntem în prezenŃa unor fapte de comerŃ. SituaŃia juridică, în acest caz, este asemănătoare celei a agricultorului sau a artistului care vând produsele sau creaŃiile proprii. c) Întreprinderile de comision, agenŃii si oficii de afaceri sunt prevăzute de art. 3 pct. 7 Cod comercial si au drept scop organizarea unor activităŃi comerciale cu ajutorul intermediarilor care pot fi un comisionar sau o agenŃie ori oficiu de afaceri, În concepŃia Codului comercial sunt considerate fapte de comerŃ numai acele operaŃiuni de intermediere ce se realizează în cadrul unei întreprinderi comerciale. Trebuie să precizăm că: ®doctrina dreptului comercial consideră că operaŃiunile de intermediere realizate potrivit art. 3 pct. 7 Cod comercial constituie fapte de comerŃ obiective, indiferent dacă tranzacŃiile la care se referă sunt comerciale sau civile. ® operaŃiunile de intermediere ce se realizează în mod izolat (în afara unor activităŃi organizate sub forma întreprinderii) sunt comerciale numai dacă se referă la operaŃiuni comerciale. Întreprinderile de comision pot avea ca obiect operaŃiunile de intermediere ce se realizează în baza unui contract de comision reglementat de art. 405-412 Cod comercial. AgenŃiile sau oficiile de afaceri sunt acele întreprinderi prin care realizează operaŃiunile de intermediere între comercianŃi si client. Asemenea operaŃiuni pot consta în: obŃinerea de informaŃii, procurarea sau furnizarea de clienŃi si altele. I frecvent operaŃiunile de intermediere constituie obiect de activitate al u agenŃii de turism, de voiaj, de publicitate si reclame, agenŃii matrimonial altele. d) Întreprinderile de editură, de imprimerie, de librărie si vânzare a obiectelor de artă, sunt prevăzute de art. 3 pct. 9 si 10 Cod comercial si au ca obiect operaŃiunile prin care sunt valorificate drepturile de autor ce rezultă din crearea unei opere stiinŃifice, literare sau artistice. Valorificarea drepturilor patrimoniale de autor se realizează, în principal, prin exercitarea dreptului de reproducere si difuzare a operei, potrivit specificului acesteia, fie direct de către autor, fie prin încheierea unor contracte cu agenŃii specializaŃi. Întreprinderile de editură au ca obiect de activitate reproducerea si difuzarea operei. Intre autorul unei opere stiinŃifice, literare, artistice si editură se încheie un contract în baza căruia autorul cedează editorului dreptul de a reproduce si difuza opera cu obligaŃia pentru acesta de a plăti o remuneraŃie. Atunci când autorul este si propriu său editor, în sensul că îsi publică opera pe 15
  17. 17. riscul său, prin încheierea de contracte direct cu tipografia si cu întreprinzătorul care asigură difuzarea operei, nu suntem în prezenŃa unor fapte de comerŃ . Întreprinderea de imprimerie reprezintă organizarea factor specifici cu scopul efectuării operaŃiunilor de multiplicare, pe cale mecanică sau manuală, a operelor stiinŃifice, literare sau artistice. NoŃiunea imprimare presupune orice formă de multiplicare a operei, indiferent procedeele tehnice folosite. Întreprinderea de librărie constă în organizarea factorilor specifici pentru realizarea operaŃiunilor de difuzare către publicul larg a opere literare, stiinŃifice sau artistice, aceste operaŃiuni constând în vânzarea către public a operelor (cărŃi, albume, discuri, caste audio sau video. Întreprinderile de vânzare a operelor de artă, comercial presupun organizarea factorilor, pentru vânzarea unor opere de artă cum ar fi: tabloul sculpturile, gravurile, obiectele de artă decorativă si altele. Dacă asemenea activităŃi constituie acte izolate vânzarea este faptă de comerŃ numai dacă sunt îndeplinite condiŃiile de comercialitate prevăzute de art. 3 pct. l din Cod comercial. e) Întreprinderile de transport de persoane sau de lucruri sunt prevăzute de art. 3 pct. 13 Codul comercial. Sunt fapte de comerŃ, în concepŃia Codului comercial întreprinderile care organizează si realizează transportul de persoane si de lucruri pe apă sau pe uscat. Transportul pe calea aerului nefiind cunoscut la vremea adoptării codului, nu a fost reglementat. Actul juridic frecvent folosit în activitatea de transport este contractul de transport reglementat în art. 413-441 Cod comercial. f) Întreprinderile de asigurare sunt prevăzute de art. 3 pct. 17 si 18 Cod comercial. Aceste texte de lege reglementează ca fiind fapte de comerŃ obiective asigurările terestre, chiar mutuale pentru daunele produse asupra bunurilor si asupra vieŃii (pct. 17) precum si asigurările, chiar mutuale asupra riscurilor navigaŃiei (pct. 18). Asigurările mutuale sunt acele asigurări prin care mai multe persoane se asociază în scopul suportării împreună a riscurilor. Capitalul social se formează din primele de asigurare depuse de asociaŃi. g) Depozitele în docuri si antrepozite sunt reglementate de art. 3 pct. 20 din Codul comercial. În concepŃia Codului comercial român constituie fapte de comerŃ toate activităŃile ce se desfăsoară în aceste locuri anume destinate, docurile, antrepozitele, silozurile, indiferent de persoana care face depozitul. Documentele, înscrisurile eliberate si care atestă existenŃa mărfii în depozit sunt: • recipisa de depozit, care se eliberează deponentului (proprietar) atestând dreptul de proprietate al titularului asupra mărfii depozitate; 16
  18. 18. • warantul (scrisoare de gaj) sau buletin de gaj, care este documentul ce atestă ;ă marfa face obiectul unui contract de gaj si deci titularul warantului are un drept de gaj (garanŃie reală) asupra mărfii în depozit; • talonul care rămâne la administraŃia depozitului. c) Acte( fapte) de comerŃ conexe ori accesorii Faptele de comerŃ conexe fac parte din categoria faptelor de comerŃ obiective. Ele sunt acte juridice si operaŃiuni care prin natura lor nu sunt comerciale, dar care dobândesc comercialitate prin legătura lor strânsă cu fapte comerŃ calificate ca atare de lege. a) Contractele de report asupra titlurilor de credit sunt menŃionate de art. 3 pct. 3 Cod comercial, care prevede că sunt fapte de comerŃ contractele de report asupra obligaŃiunilor de stat sau asupra altor titluri de credit circulând în comerŃ. Contractul de report constă în cumpărarea cu bani a unor titluri de credit care circulă în comerŃ si în revânzarea simultană, cu termen si cu un preŃ determinat de către aceleasi persoane a unor titluri de aceeasi specie. Este reglementat de art. 74-76 Codul comercial, iar caracterul său accesoriu rezultă din faptul că obiectul contractului îl constituie titluri de credit circulând în comerŃ. b) Cumpărările sau vânzările de părŃi sociale sau acŃiuni ale societăŃilor comerciale sunt prevăzute de art. 3 pct. 4 Cod comercial. In acest caz, cumpărările sau vânzările au un obiect determinat si anume părŃile sociale si acŃiunile societăŃilor comerciale . c) OperaŃiunile de mijlocire în afaceri comerciale sunt menŃionate ca fapte de comerŃ obiective conexe de art. 3 pct. 12 Cod comercial. Mijlocirea reprezintă acea operaŃiune de intermediere între două persoane, cu scopul de a înlesni încheierea unui act juridic de care acestea sunt interesate. Mijlocitorul nu este un reprezentant al părŃilor, neacŃionând în virtutea unei împuterniciri. Rolul mijlocitorului este numai acela de a întreprinde toate demersurile necesare pentru a pune în contact cele două părŃi si a le facilita încheierea actul juridic pe care ele îl doresc . Activitatea mijlocitorului (samsarului) se desfăsoară pe baza contractului de mijlocire. Demersurile mijlocitorului sunt acte materiale si nu acte juridice, deci contractul de mijlocire în afaceri comerciale este un contract de prestări servicii sau de locaŃie de servicii pentru încheierea unui act de comerŃ si are un caracter accesoriu actului a cărui perfectare o mijloceste Deci operaŃiunile de mijlocire sunt considerate fapte de comerŃ obiective accesorii, numai dacă ele se referă afaceri comerciale. Spre exemplu, actul juridic mijlocit reprezintă o operaŃiune de cumpărare a unor mărfuri în scop de revânzare. d) Cambia sau ordinele în producte sau mărfuri. Aceste operaŃiuni sunt considerate fapte de comerŃ accesorii potrivit art. 3 pct. 14 Cod comercial. 17
  19. 19. Cambia propriu-zisă este înscrisul prin care o persoană (emitentul sau trăgătorul) dă dispoziŃie altei persoane (trasul) să plătească o sumă de bani, la scadenŃă, unei a treia persoane (beneficiarul) sau la ordinul acesteia. Biletul la ordin este înscrisul prin care o persoană (emitentul) se obligă să plătească o sumă de bani, la scadenŃă, altei persoane (beneficiarul) sau la ordinul acesteia. Ordinul în producte sau mărfuri reprezintă o creaŃie legislativă lipsită de circulaŃie efectivă, legea specială asupra cambiei si biletului la ordin nu reŃine acest titlu de credit. El este o cambie în care obligaŃia nu constă în plata unei sume de bani, ci are ca obiect o anumită cantitate de mărfuri sau produse. e) OperaŃiunile cu privire la navigaŃie sunt reglementate de art. 3 pct. 15 si 16 Cod comercial. Potrivit acestor texte de lege sunt considerate fapte obiective de comerŃ din categoria celor accesorii toate operaŃiunile privitoare la navigaŃie. Sunt operaŃiuni care se prezintă ca o gamă foarte variată de acte si fapte juridice, accesorii operaŃiunilor de comerŃ pe mare: construirea, cumpărarea si vânzarea vaselor (vapoarelor), actele juridice privind dotarea si aprovizionarea vaselor, expediŃiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime si toate contractele privitoare la comerŃul maritim si la navigaŃie (ipoteca si gajul maritim etc.). Aceste operaŃiuni au caracter comercial, indiferent de faptul că sunt realizate in cadrul unei întreprinderi, sunt sau nu făcute într-un scop speculativ. Au un caracter comercial atât operaŃiunile privind navigaŃia pe mare, cât si navigaŃia pe lacurile sau fluviile interioare. f) Depozitele pentru cauză de comerŃ sunt reglementate de art. 3 pct. 1 9 Cod comercial. In acest caz legea spre deosebire de depozitele în docuri si antrepozite, care fac parte din categoria întreprinderilor, are în vedere depozitele pentru cauză de comerŃ, care au caracter izolat ori se realizează în alte locuri decât cele specificate mai sus. Asemenea depozite sunt considerate fapte de comerŃ numai dacă au o cauză comercială( depozitarea unor mărfuri cumpărate în vederea revânzării, prelucrării sau închirierii). g) Contul curent si cecul constituie acte de comerŃ accesori potrivit art. 6 alin. 2 Cod comercial, dacă au o cauză comercială. Contractul de cont curent este acel contract prin care părŃile convin ca, în loc să lichideze creanŃele lor reciproce izvorâte din prestaŃiile făcute de una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Din interpretarea per a contrario a art.6 al.2 C. com. contul curent constituie o faptă de comerŃ obiectivă accesorie în cazurile în care este folosit de către un comerciant. Dacă are o cauză comercială, contul curent constituie faptă de comerŃ obiectivă chiar si atunci când este folosit de un necomerciant. 18
  20. 20. Cecul reprezintă un înscris prin care o persoană (emitent sau trăgător) dă ordin unei bănci la care are un disponibil bănesc (trasul) să plătească o sumă de bani unei persoane (beneficiarul) sau la ordinul acestuia. Ca si în cazul contului curent, cecul este considerat o faptă de comerŃ obiectivă numai dacă are o cauză comercială. mărfuri cumpărate în scop de revânzare. sau pentru stingerea unei obligaŃii comerciale constând. h) Contractele de mandat, comision si consignaŃie constituie fapte de comerŃ obiective accesorii, dacă au ca obiect tratarea unor afaceri comerciale. Contractul de mandat (art. 374 - 391 C. com.) este contractul prin care o persoană (mandatarul) se obligă să încheie acte juridice în numele si pe seama altei persoane (mandantul) de !a care primeste împuternicire. Contractul de comision( art. 405 - 412 C. com.) este contractul prin care o persoană (comisionarul) se obligă din însărcinarea altei persoane (comitentul) să încheie anumite acte juridice în numele său, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraŃii - comision. Contractul de consignaŃie (estimatoriu) este contractul prin care o persoană numită consingnant transmite alteia, numită consignatar o cantitate de mărfuri în prealabil estimate (preŃuite) cu mandatul de a fi vândute pe contul celui dintâi si cu obligaŃiunea, fie de a întoarce preŃul stabilit prin convenŃie, fie de a restitui mărfurile în natură, dacă nu au fost vândute. Contractul de consignaŃie este reglementat prin Legea nr. 178/1934. i) Contractele de garanŃie reală mobiliară si fidejusiune sunt considerate fapte de comerŃ obiective conexe datorită caracterului lor accesoriu. Contractul de garanŃie reală mobiliară este acel contract în baza căruia se constituie o garanŃie reală în bunuri sau drepturi în favoarea un anumit creditor (art. 14 din Legea nr. 99/1999) Contractul de fidejusiune este acel contract prin care o persoană numită fidejusor se obligă faŃă de creditorul altei persoane să execute obligaŃia debitorului, în cazul în care acesta nu o va executa (art. 1652 C. civil). In cazul ambelor contracte menŃionate, comercialitatea obligaŃiei principale se extinde si asupra obligaŃiilor accesorii, rezultate din contractul de garanŃie reală mobiliară, respectiv de fidejusiune. ACTELE (FAPTELE) DE COMERł SUBIECTIVE Codul comercial reglementează si faptele de comerŃ subiective. Acestea dobândesc comercialitate datorită legăturii lor strânse cu calitatea de comerciant a persoanei care le săvârseste. Astfel articolul 4 din Codul comercial prevede: „Se socotesc afară de acestea, ca fapte de comerŃ, celelalte contracte si operaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însusi actul". 19
  21. 21. Reglementarea actelor de comerŃ subiective derivă din necesitatea cuprinderii în sfera dreptului comercial a tuturor actelor si operaŃiunilor săvârsite de un comerciant în această calitate si astfel se instituie o certitudine în privinŃa naturii si regimului juridic aplicabil acestor acte. Prin art. 4 C. com. este instituită o prezumŃie de comercialitate pentru toate obligaŃiile comerciantului, indiferent de izvorul lor, cu excepŃiile arătate expres de lege. Astfel, vor constitui acte (fapte) de comerŃ nu numai obligaŃiile contractuale ale comerciantului, ci si obligaŃiile derivând din cvasicontracte, cum ar fi gestiunea de afaceri, îmbogăŃirea fără just temei sau din faptele ilicite în legătură cu activitatea comercială a comerciantului. În doctrină s-a discutat natura prezumŃiei stabilite de art.4 C. com. · într-o opinie, pe care o susŃinem, această prezumŃie legală de comercialitate este o prezumŃie sui generis sau mixtă, care nu poate fi înlăturată prin orice dovadă contrară, ci numai în condiŃiile celor două excepŃii prevăzute de art. 4 Cod comercial Art 4 C comercial stipulează că prezumŃia de comercialitate poate fi înlăturată numai în două cazuri, respectiv dacă obligaŃia are un caracter civil, ori atunci când necomercialitatea rezultă din însusi actul (operaŃiunea săvârsită de comerciant.), deci excepŃiile de la prezumŃia de comercialitate sunt următoarele: a) natura civilă a obligaŃiilor; în această categorie sunt cuprinse actele propriu-zise de drept civil (testamentul, renunŃarea la o succesiune etc.) si cele de dreptul familiei (recunoasterea unui copil din afara căsătoriei etc.) precum si operaŃiuni privind bunurile imobile (încadrarea în această categorie de excepŃii si a acestor acte este cel puŃin discutabilă!!!!!) b) necomercialitatea rezultă din însusi actul săvârsit comerciant; sunt avute vedere acele operaŃiuni pe care le săvârseste comerciantul si care sunt străine de profesiunea si activitatea sa comercială: cumpăra unele bunuri necesare uzului personal sau familiei sale, face un împrumut destinat unui scop civil (cumpărarea un autoturism personal, construirea unei locuinŃe ori achiziŃionarea de buni care să nu facă parte din fondul de comerŃ al comerciantului). Pentru dovedirea comercialităŃii sau necomercialităŃii unui act nu este necesar neapărat inserarea unor clauze în înscrisul constatator al actului, acesta putând rezulta din manifestarea de voinŃă a comerciantului care poate fi expresă sau tacită. ACTELE (FAPTELE) DE COMERł UNILATERALE SAU MIXTE În doctrina dreptului comercial s-a ridicat problema dacă ar exista o categorie distinctă de fapte de comerŃ denumite fapte de comerŃ unilaterale sau mixte, pe lângă faptele de comerŃ obiective si faptele de comerŃ subiective. 20
  22. 22. Majoritatea autorilor de drept comercial, fără a contesta că faptele de comerŃ unilaterale sau mixte sunt fapte de comerŃ obiective ori subiective, sunt de părere că ele formează o categorie aparte fiind fapte de comerŃ. Actele de comerŃ unilaterale mai sunt denumite si mixte, datorită dualităŃii criteriilor de definire în raport de părŃile actului juridic. Actele de comerŃ mixte, prin dualitatea naturii lor (comerciale pentru o parte si civile sau de altă natură pentru cealaltă parte) ridică problema regimului juridic aplicabil. Aceasta problemă este rezolvată, în dreptul comercial român, prin dispoziŃiile art. 56 C. com.: Dacă un act este comercial numai pentru una din părŃi, toŃi comercianŃii sunt supusi, în ce priveste acest act, legii comerciale, afară de dispoziŃiunile privitoare la persoana chiar a comercianŃilor, si în cazurile în care legea nu dispune altfel. Această regulă este logică, deoarece ar fi imposibil ca o singură operaŃie juridică să fie reglementată, pe de o parte, de dispoziŃiile Codului comercial sau ale legislaŃiei speciale comerciale, iar pe de altă parte, de legislaŃia civilă (generală sau specială). Acelasi act juridic nu poate fi supus simultan unei reglementări duble (civile si comerciale). Totusi în partea finala a articolului 56 sunt prevăzute următoarele excepŃii: • nu se aplică necomercianŃilor legile comerciale cu privire la dobândirea calităŃii de comerciant. Legea comercială reglementează numai raportul juridic, fără nici o consecinŃă asupra statutului juridic al participantului pentru care actul juridic nu constituie o faptă de comerŃ. NecomercianŃii pot încheia acte supuse legilor comerciale pe considerentele arătate mai sus dar, în nici un caz, ei nu vor dobândi calitatea de comerciant . Asadar, dispoziŃiile cu caracter comercial referitoare la persoana comerciantului nu se vor aplica necomercianŃilor. * nu se aplica legile (dispoziŃiile) comerciale atunci când legiuitorul prevede in mod expres acest lucru Regula solidarităŃii codebitorilor din obligaŃiile comerciale este instituită de art. 42 C. com.. Potrivit alin. final al acestui text de lege prezumŃia de solidaritate a codebitorilor nu se aplică necomercianŃilor pentru acele operaŃiuni care pentru ei nu constituie fapte de comerŃ, deci se aplică regula divizibilităŃii obligaŃiilor cu pluralitate de debitori. Spre exemplu într-un contract de vânzare -cumpărare a unor produse agricole încheiat de doi agricultori cu un comerciant, răspunderea agricultorilor pentru nerespectarea obligaŃiilor asumate va fi divizibilă si nu solidară, deoarece ea izvorăste dintr-un act juridic care, pentru agricultori nu constituie potrivit art. 5 C.com. o faptă de comerŃ. 21
  23. 23. CAPITOLUL AL-II-LEA SUBIECTELE DREPTULUI COMERCIAL II. 1 CONSIDERAłII INTRODUCTIVE Codul comercial se întemeiază, în principal, pe o concepŃie obiectivă(art. 3). In consecinŃa, prevederile acestuia stabilesc actele si operaŃiunile de comerŃ cărora li se aplică reglementările de drept comercial si care sunt denumite fapte de comerŃ obiective. Deci săvârsirea de către o persoană a unei fapte obiective de comerŃ atrage incidenŃa legii comerciale fie că persoana în cauză este sau nu comerciant. Altfel spus, poate fi subiect al unui raport comercial atât un comerciant, cât si un necomerciant, dacă acesta săvârseste una sau maj multe din faptele de comerŃ enumerate exemplificativ în art. 3 din Codul comercial. Sistemul obiectiv este completat, în subsidiar, cu un criteriu subiectiv, deoarece art. 4 C.com. reglementează ca fapte de comerŃ, alături de actele juridice si operaŃiuni prevăzute de art. 3 C.com., si toate actele săvârsite de o persoană care are calitatea de comerciant. Nu se neagă astfel concepŃia obiectivă a Codului comercial român, deoarece săvârsirea faptelor de comerŃ prevăzute de art. 3 C.com. are rolul preponderent în stabilirea raporturilor juridice comerciale si totodată în dobândirea calităŃii de comerciant. In acest sens art.7 C. com. prevede că „Sunt comercianŃi aceia care fac fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obisnuită, si societăŃile comerciale” si chiar art. 9. C. com., într-o exprimare explicită precizează, că nu poate fi considerată comerciant persoana care face o operaŃiune de comerŃ în mod accidental, izolat. Desi Codul comercial nu defineste noŃiunea de comerciant, el precizează cine are această calitate. Asadar, conform dispoziŃiei din Codul comercial, comercianŃi sunt: - persoanele fizice, care exercită în mod obisnuit, cu titlu de profesie, o activitate de comerŃ; - societăŃile comerciale, indiferent de formă. Deci legiuitorul de la 1887 făcea deosebire între două categorii de comercianŃi, criteriul distincŃiei referindu-se la condiŃiile dobândirii acestei calităŃi: ®o primă categorie de comercianŃi dobândeste această calitate prin realizarea unor condiŃii impuse de legiuitor, săvârsirea unor fapte obiective de comerŃ ca o profesiune obisnuită (evident în momentul adoptării Codului 22
  24. 24. comercial categoria persoanelor fizice-comercianŃi era mult mai numeroasă decât categoria societăŃilor comerciale) ®subiectele celei de-a doua categorii de comercianŃi, societăŃile comerciale, sunt calificate, ope legis, drept comercianŃi. II. 2 INTERESUL PRACTIC AL DEFINIRII NOłIUNII DE COMERCIANT Definirea noŃiunii de comerciant prezintă, deci, o importantă practică datorită regimului juridic specific aplicat acestei categorii de subiecŃi, regim caracterizat, printre altele, printr-un statut profesional propriu, o răspundere agravată si existenŃa unei prezumŃii de comercialitate, care poartă asupra tuturor actelor si obligaŃiilor comerciantului. Majoritatea autorilor consideră că statutul comerciantului este diferit de cel al necomerciantului sub următoarele aspecte: - instituirea prin lege a anumitor obligaŃii profesionale pentru comercianŃi, cum ar fi aceea de înregistrare în registrul comerŃului sau de Ńinere a registrele contabile; - instituirea prezumŃiei de comercialitate pentru toate actele si faptele săvârsite de comerciant (art. 4 C. com.); - instituirea unei reguli derogatorii pentru actele comerciale încheiate de comerciant cum sunt: prezumŃia de solidaritate a codebitorilor, curgerea de drept a dobânzii la datoriile comerciale , interzicerea acordării termenului de graŃie de către judecători, interdicŃia retractului litigios . -libertatea probatorie a drepturilor rezultând din actele comerciale: -aplicarea în condiŃiile legii, a procedurii lichidării judiciare si a falimentului -dreptul comercianŃilor de a se constitui în camere de comerŃ si industrie; II 3 CATEGORII DE COMERCIANłI Conform Codului comercial comercianŃii sunt: - persoanele fizice, care exercită în mod obisnuit, cu titlu de profesie, o activitate de comerŃ; - societăŃile comerciale, indiferent de formă. Acestea sunt principalele categorii de comercianŃi, însă nu sunt singurele deoarece potrivit unor dispoziŃii legale prevăzute în legi speciale, categoriilor de mai sus li se adaugă si altele. Sunt comercianti: a) ComercianŃii persoane fizice. De remarcat că persoana fizică are calitatea de comerciant, atât în cazul când săvârseste fapte de comerŃ cu caracter profesional în mod independent, cât si în cazul când realizează această activitate în cadrul unei asociaŃii familiale b) SocietăŃile comerciale. Prin societăŃi comerciale trebuie să înŃelegem societăŃile comerciale constituite în condiŃiile Legii nr. 31/1990, cât si cele înfiinŃate în temeiul Legii nr. 15/1990. 23
  25. 25. c)Regiile autonome. Aceste entităŃi au luat fiinŃă prin reorganizarea unităŃilor economice de stat, în temeiul Legii nr. 15/1990, în ramurile strategici ale economiei naŃionale Regiile autonome desfăsoară o activitate comparabilă cu cea a societăŃii comerciale. Ele sunt persoane juridice si funcŃionează pe bază de gestiune economică si autonomie financiară. d) OrganizaŃiile cooperatiste. Potrivit legilor lor organice, organizaŃiile cooperatiste desfăsoară o activitate de producere si desfacere de mărfuri s prestări de servicii. OrganizaŃiile cooperatiste îsi desfăsoară activitatea pe baza principiilor gestiunii economice si beneficiază de personalitate juridică. e) Grupurile de interes economic Unii autori consideră că regiile autonome si organizaŃiile cooperatiste sunt asimilate comercianŃilor numai în privinŃa obligaŃiilor pe care le au: de a cere înregistrarea în registrul comerŃului a menŃiunilor prevăzute de lege atât în momentul începerii activităŃii, în timpul desfăsurării acestuia, cât si la încetarea comerŃului II. 4 COMERCIANTUL PERSOANĂ FIZICĂ DOBÎNDIREA CALITĂłII DE COMERCIANT Există două concepŃii cu privire la dobândirea calităŃii de comerciant de 24 către persoana fizică. ·Astfel, într-o concepŃie obiectivă, calitatea de comerciant poate fi definită pornind de la natura faptelor pe care le săvârseste acea persoană. Concret, în măsura în care o persoană realizează fapte obiective de comerŃ (cele enumerate de art. 3 din Codul comercial român), ea are calitatea de comerciant. Codul comercial român este tributar unei asemenea concepŃii, comerciantul fiind persoană care face fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obisnuită. ·Potrivit concepŃiei subiective (specifică dreptului german), o persoană fizică are calitatea de comerciant în măsura în care are numele sau firma înregistrate în registrul comerŃului si înregistrarea comerciantului creează o prezumŃie absolută în favoarea acestuia în sensul dobândirii calităŃii de comerciant, indiferent dacă săvârseste sau nu fapte de comerŃ. Desi Codul comercial român în art. 7 C. com. stabileste că „sunt comercianŃi acei care fac fapte de comerŃ având comerŃul ca profesiune obisnuită..." impunând doar două condiŃii pentru dobândirea calitatea de comerciant de către persoana fizică (să săvârsească fapte de comerŃ si să săvârsească faptele de comerŃ ca o profesiune obisnuită), atât majoritatea doctrinei juridice , cât si jurisprudenŃa de până în anul 1990 au stabilit însă, că pentru dobândirea calităŃii de comerciant mai trebuie îndeplinită o condiŃie, aceea că, faptele de comerŃ să fie săvârsite în nume propriu, această condiŃie fiind necesară
  26. 26. pentru a delimita pe comerciant de auxiliarii folosiŃi de acesta în activitatea comercială. Din această perspectivă s-a afirmat că, pentru dobândirea calităŃii de comerciant sunt necesare următoarele condiŃii: *efectuarea de fapte de comerŃ obiective, de natură a constitui obiectul unei profesii comerciale; în acest sens s-a arătat că realizarea acestor fapte de comerŃ trebuie să aibă un caracter efectiv si licit; *exerciŃiul acestor fapte de comerŃ trebuie să fie permanent, sistematic, săvârsit cu titlu de profesiune si, nu în ultimul rând, cu intenŃia (animus) de a dobândi calitatea de comerciant; *exerciŃiul faptelor de comerŃ trebuie realizat în nume propriu si pe riscul 25 întreprinzătorului. Evident au fost exprimate si alte opinii, la rândul lor criticate. ·Unii autori au considerat că printre condiŃiile necesare dobândirii calităŃii de comerciant trebuie trecută si condiŃia capacităŃii. Desi, calitatea de comerciant se dobândeste prin săvârsirea de fapte de comerŃ, între care cele mai numeroase sunt actele juridice, capacitatea comerciantului priveste săvârsirea actelor juridice si ea nu este o condiŃie a dobândirii calităŃii de comerciant. ·AlŃi autori au adăugat si condiŃia existenŃei autorizaŃiei administrative, atunci când legea prevede o atare cerinŃă însă contraargumentul adus a fost acela că, autorizaŃia administrativă este necesară pentru exercitarea comerŃului si nu e o condiŃie pentru dobândirea calităŃii de comerciant. Această calitate se dobândeste numai prin săvârsirea faptelor de comerŃ obiective cu caracter profesional. ·In sfârsit, s-a mai susŃinut că pentru dobândirea calităŃii de comerciant se cere si condiŃia înmatriculării în registrul comerŃului. Ca si în cazul autorizaŃiei, literatura de specialitate a considerat că înmatricularea în registrul comerŃului, priveste exercitarea comerŃului, iar nu dobândirea calităŃii de comerciant. Literatura de specialitate recentă, a relevat următoarele condiŃii pentru ca o persoană să devină comerciant: ı efectuarea de fapte de comerŃ obiective, de natură a constitui obiectul unei profesii comerciale; în acest sens s-a arătat că realizarea acestor fapte de comerŃ trebuie să aibă un caracter efectiv si licit; ı exerciŃiul acestor fapte de comerŃ trebuie să fie permanent, sistematic, săvârsit cu titlu de profesiune si, nu în ultimul rând, cu intenŃia (animus) de a dobândi calitatea de comerciant; ı exerciŃiul faptelor de comerŃ trebuie realizat în nume propriu si pe riscul întreprinzătorului; ı premergător începerii comerŃului, întreprinzătorul trebuie să se înmatriculeze în Registrul comerŃului;
  27. 27. ı persoana fizică trebuie să beneficieze de capacitate de folosinŃă; ı persoana fizică trebuie să obŃină autorizaŃiile, prevăzute de lege, pentru funcŃionare. AlŃi autori au considerat că ar exista următoarele condiŃii: ·- persoana fizică să aibă capacitatea juridică cerută de lege; ·- persoana fizică să exercite în mod obisnuit cu titlu de profesie fapte de comerŃ; ·- comerŃul astfel desfăsurat să se fi realizat în nume propriu; ·-activitatea comerciantului să aibă drept scop obŃinerea de profit; activitatea comerciantului trebuie să se finalizeze într-un câstig din care acesta să-si poată asigura existenŃa ·- comerciantul persoană fizică sa acŃioneze asumându-si integral riscul comer-Ńului 26 său; ·- comerciantul persoană fizică să fi fost autorizat în condiŃiile legii; Chiar dacă am prezentat opiniile de mai sus subliniem că majoritatea autorilor susŃin că, pentru dobândirea calităŃii de comerciant sunt necesare următoarele trei condiŃii: 1)săvârsirea de fapte de comerŃ obiective; 2)săvârsirea faptelor de comerŃ ca profesiune; 3)săvârsirea faptelor de comerŃ în nume propriu. Această concepŃie a fost adoptată si în proiectul Codului comercial din 1938, care prevedea că „sunt comercianŃi acei care fac acte de comerŃ cu titlu profesional, în nume propriu..." Realizarea actelor de comerŃ cu titlu profesional si în nume propriu 1) Pentru a deveni comerciant, persoana fizică trebuie sa săvârsească anumite fapte de comerŃ obiective, care sunt prevăzute de art. 3 C.com. Această condiŃie se explică prin aceea că, în concepŃia Codului comercial român, numai săvârsirea de fapte de comerŃ obiective conferă calitatea de comerciant .Trebuie să subliniem că: ı o persoană (necomerciant) care săvârseste fapte de comerŃ unilaterale sau mixte nu devine comerciant, dacă pentru ea actele juridice încheiate au caracter civil. * contractul de asigurări de bunuri care nu constituie obiectul comerŃului sau de asigurări asupra vieŃii, care este o faptă comercială unilaterală, prezentând caracter comercial numai pentru asigurător nu si pentru asigurat (art. 6 alin. 1 Cod corn.), nu poate conferi acestuia din urmă calitatea de comerciant, întrucât pentru el nu constituie faptă de comerŃ. *cecul si contul curent nu sunt fapte de comerŃ în ceea ce priveste pe necomercianŃi, cu excepŃia cazului când au o cauză comercială, (art. 6
  28. 28. alin. 2 Cod com.) în consecinŃă, atunci când au o cauză comercială, cecul si contul curent sunt fapte de comerŃ obiective, care pot atrage calitatea de comerciant a celor ce le săvârsesc; dacă nu au o cauză comercială, desi constituie fapte de comerŃ, ele nu au acest caracter pentru necomercianŃi, care nu pot deveni comercianŃi prin săvârsirea lor. ı pentru a duce la dobândirea calităŃii de comerciant, săvârsirea faptelor de comerŃ obiective trebuie să fie efectivă, nu este suficientă simpla intenŃie. ı săvârsirea unor fapte de comerŃ se poate realiza si indirect, prin intermediul altei persoane; de exemplu, prin intermediul unui prepus. ı calitatea de comerciant se dobândeste prin săvârsirea de fapte de comerŃ obiective numai dacă acestea au un caracter licit. Ca atare, desfăsurarea unor acte de comerŃ contrare ordinii publice si bunelor moravuri nu pot duce la dobândirea calităŃii de comerciant deoarece sunt nule (art. 5 Cod civ.), deci neproducând efecte juridice, săvârsirea lor nu poate conferi calitatea de comerciant; în domeniul dreptului comercial regula de mai sus este întărită de prevederile Legii nr. 12/1990 privind protejarea populaŃiei împotriva unor activităŃi comerciale ilicite care reglementează că efectuarea de acte sau fapte de comerŃ de natura celor prevăzute de Codul comercial sau în alte legi, fără îndeplinirea condiŃiilor stabilite prin lege constituie, după caz, infracŃiune sau contravenŃie si atrage răspunderea celor în culpă. 2) Pentru a dobândi calitatea de comerciant nu este suficient ca o persoana să săvârsească fapte de comerŃ obiective, se cere ca săvârsirea faptelor de comerŃ să aibă caracter de profesiune. Săvârsirea faptelor de comerŃ are caracter profesional când ea constituie o ocupaŃie, o îndeletnicire permanentă pe care o exercită o anumită persoană. Literatura juridică a insistat pe definirea noŃiunii de profesiune, considerând că ea trebuie să reprezinte o ocupaŃie perseverentă, un exerciŃiu atât de des si consecutiv încât să constituie o condiŃie specială de existenŃă si care asigură resursele necesare vieŃii. Majoritatea autorilor sunt de acord că: ı săvârsirea faptelor de comerŃ cu caracter profesional trebuie să se facă în scopul obŃinerii unui profit; cu toate acest element nu este consacrat, el trebuie considerat subsumat noŃiunii de profesiune avută în vedere de art. 7 C.com., deoarece nu este de conceput desfăsurarea unei activităŃi comerciale fără intenŃia de a realiza un profit. ı săvârsirea faptelor de comerŃ obiective are caracterul unei profesiuni dacă există două elemente: un element de fapt (factum), care constă în exerciŃiul sistematic si repetat al unor fapte de comerŃ obiective si un element psihologic (animus), care se referă la intenŃia de a deveni comerciant, adică de a dobândi o anumită condiŃie socială. 27
  29. 29. 3) Pentru dobândirea calităŃii de comerciant este necesară ca săvârsirea faptelor de comerŃ să se facă în nume propriu. O persoană nu devine comerciant decât dacă săvârseste fapte de comerŃ obiective cu caracter profesional, în nume propriu, independent si pe riscul său. Această condiŃie asigură delimitarea sub aspect juridic a comerciantului de auxiliarii folosiŃi de el în activitatea sa. II. 5 STATUTUL JURIDIC AL COMERCIANTULUI Prin statut se înŃelege un ansamblu de norme juridice care reglementează situaŃia unui grup de indivizi, drepturile si obligaŃiile lor; un ansamblu de norme juridice definind scopul si stabilind trăsăturile esenŃiale ale organizării unei societăŃi. In lumina acestui enunŃ, se poate defini statutul comerciantului ca fiind ansamblul de reguli juridice privind drepturile si obligaŃiile profesionale ce caracterizează starea juridică a acestei categorii de persoane. Se distinge un statut general al comercianŃilor si statute speciale ale unor categorii de comercianŃi care conŃin dispoziŃii derogatorii de la statutul general. Drepturile comerciantului sunt: Principalele drepturi de care se bucură comercianŃii sunt următoarele: 1. Dreptul de a alege si de a fi ales în camerele de comerŃ si industrie si în 28 asociaŃiile profesionale; 2. Dreptul de asociere în organizaŃii profesionale menite să le apere drepturile; 3. Dreptul de liberă circulaŃie a persoanelor, mărfurilor, serviciilor si capitalurilor în Ńară si în străinătate; 4. Dreptul de proprietate comercială care implică dreptul de a-si constitui un fond de comerŃ, de a-1 exploata, de a-1 vinde, închiria, de a-1 da în locaŃie de gestiune sau ceda î parte sau în întregime; 5. Dreptul la închirierea spaŃiului comercial si dreptul la reînnoirea închirierii; 6. Dreptul la nume comercial(firmă)si drept la emblemă; 7. Dreptul de a folosi registrele comerciale în faŃa instanŃei si arbitrajului ca mijloace de probă. ObligaŃii ale comerciantului sunt: · înregistrarea în registrul comerŃului; · întocmirea registrelor comerciale. · desfăsurarea activităŃii în limitele unei concurenŃe loiale. Înregistrarea în registrul comerŃului Potrivit art. l alin. (1) din Legea nr. 26/1990, comercianŃii au obligaŃia ca, înainte de începe comerŃului, să ceară înmatricularea în registrul comerŃului, iar în cursul exercitării si la încetarea comerŃului, să ceară înscrierea în acelasi registru a menŃiunilor privind actele a căror înregistrare este prevăzută de lege Aceeasi obligaŃie este menŃionată si în Legea nr. 300/2004 În art.21 din aceeasi
  30. 30. lege se prevede că, începerea desfăsurării oricărei activităŃi comerciale înainte de obŃinerea autorizaŃiei si a certificatului de înregistrare constituie contravenŃie prevăzută de art. l lit. a) din Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaŃiei împotriva unor activităŃi comerciale ilicite si se sancŃionează, potrivit legii. Registrul comerŃului este un document public, asigurând publicitatea activităŃii comercianŃilor cu scopul protejării intereselor comercianŃilor dar, mai cu seamă, a terŃelor persoane. Modificările care apar în cadrul operaŃiunilor realizate de comerciant sau cu privire la fondul de comerŃ în totalitate ori a elementelor componente, sunt opozabile terŃelor persoane numai de la data înscrierii lor, în registrul comerŃului. Din punct de vedere organizatoric, registrul comerŃului se Ńine de către Oficiul Registrului ComerŃului, organizat în fiecare judeŃ si în municipiul Bucuresti, pe lângă fiecare tribunal. La nivel central, există registrul central al comerŃului, care se Ńine de către Oficiul NaŃional al Registrului ComerŃului, organizat pe lângă Ministerul JustiŃiei. Înregistrările în registrul comerŃului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoresti irevocabile, în afară de cazurile în care legea prevede altfel. Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerŃului sunt executorii de drept si sunt supuse numai recursului, termenul de recurs este de 15 zile si curge de la data pronunŃării încheierii pentru părŃi si de la data publicării încheierii sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate. Recursul se depune si se menŃionează în registrul comerŃului unde s-a făcut înregistrarea, în termen de 3 zile de la data depunerii, oficiul registrului comerŃului înaintează recursul curŃii de apel în a cărei raza teritorială se afla domiciliul sau sediul comerciantului, iar în cazul sucursalelor înfiinŃate în alt judeŃ, la curtea de apel în a cărei raza teritorială se afla sediul sucursalei. Motivele recursului se pot depune la instanŃa, cu cel puŃin doua zile înaintea termenului de judecata. Controlul legalităŃii operaŃiunilor efectuate de oficiul registrului comerŃului se face de către unul dintre judecătorii tribunalului judeŃean, respectiv, al municipiului Bucuresti, delegat anual de presedintele acestui tribunal. Judecătorul delegat va controla operaŃiunile registrului comerŃului cel puŃin o data pe luna. Controlul efectuat de judecătorul delegat nu exonerează de răspundere personalul oficiului care conduce si executa operaŃiunile registrului comerŃului pentru conformitatea cu legea a datelor înscrise. Registrul comerŃului este alcătuit din: * un registru pentru înregistrarea comercianŃilor persoane fizice si asociaŃii familiale; * un registru pentru înregistrarea societăŃilor cooperative; 29
  31. 31. * un registru pentru înregistrarea celorlalŃi comercianŃi persoane juridice; Pentru fiecare an se deschide un registru. Aceste registre se Ńin în sistem computerizat. Fiecare comerciant înregistrat va purta un număr de ordine, începând de la numărul l în fiecare an. Înregistrarea în registrul comerŃului creează o prezumŃie relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care aceasta le săvârseste si cu privire la calitatea de comerciant. Legea nr. 26/1990 face referire si la sancŃiunile aplicabile în caz de nerespectare a dispoziŃiilor prevăzute de lege. Întocmirea registrelor comerciale Altă obligaŃie principală a comerciantului este evidenŃierea în registrele contabile a activităŃii pe care o desfăsoară. Această obligaŃie este menŃionată în art. 1 al Legii nr. 82/1991- Legea contabilităŃii, care prevede că toŃi comercianŃii si toate persoanele juridice trebuie să organizeze si să conducă contabilitatea proprie, care reprezintă un instrument de cunoastere, gestiune si control al patrimoniului comercianŃilor si al rezultatelor obŃinute de acestia în cadrul activităŃii desfăsurate. Prin evidenŃa contabilă, comercianŃii trebuie să asigure înregistrarea cronologică si sistematică, prelucrarea, publicarea si păstrarea informaŃiilor privind situaŃia patrimonială a comerciantului si rezultatele obŃinute; Reglementări legale privind registrele comerciantului se regăsesc în dispoziŃiile Codului comercial, respectiv art. 19-25, si în Legea contabilităŃii nr.82/1991. Potrivit Codului comercial (art. 22) si Legii nr. 82/1991 (art. 19) registrele obligatorii pentru comercianŃi sunt: ı registrul jurnal - cuprinde operaŃiile economico-juridice efectuate de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaŃii referitoare la patrimoniul său. ı registrul inventar- conŃine inventarul patrimoniului comerciantului. Potrivit art. 24 C. corn., comerciantul este obligat ca atât la începutul exercitării comerŃului cât si în fiecare an, sa facă un inventar al averii sale, adică al tuturor bunurilor mobile, imobile, a activului si pasivului, încheind bilanŃul contabil. Inventarul întocmit si bilanŃul se vor trece (copia) în registrul special, numit registru inventar. ı registrul copier (la care nu se mai referă actualmente Legea nr. 82/1991)-cuprindea, în ordine cronologică, toate scrisorile pe care comerciantul le expedia. ı registrul cartea mare(care este reglementat numai de Legea nr. 82/1991)-se Ńine de comercianŃii care au un volum mare de activitate si unde contabilitatea se face în „partidă dublă", adică fiecare operaŃie comercială are o dublă înregistrare. 30
  32. 32. Registrele de contabilitate, actele si documentele care au stat la baza înregistrărilor se păstrează timp de 10 ani, cu începere de la dala încheierii exerciŃiului financiar în cursul căruia au fost întocmite, cu excepŃia statelor de salarii care se păstrează timp de 50 de ani. 3. ObligaŃia de a-si desfăsura activitatea comercială cu bună-credinŃă si cu respectarea uzanŃelor comerciale cinstite. Potrivit prevederilor Legii nr, 11 /1991 privind combaterea concurenŃei neloiale, comercianŃii au obligaŃia de a-si exercita activitatea cu bună-credinŃă si potrivit uzanŃelor cinstite, orice act contrar acestora constituind concurenŃă neloială si fiind sancŃionat prin mijloace civile, contravenŃionale ori penale, în condiŃiile legii. Este considerată ca fiind contrară uzanŃelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant, prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitării la delict si achiziŃionării de secrete comerciale de către terŃii, care cunosteau că respectiva achiziŃie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziŃia comercianŃilor concurenŃi pe piaŃă. Constituie concurenŃă neloială, în sensul prezentei legi, orice act sau fapt contrar uzanŃelor cinstite în activitatea industrială si de comercializare a produselor, de execuŃie a lucrărilor, precum si de efectuare a prestărilor de servicii. Art. 4 din legea privind combaterea concurenŃei neloiale califică 31 contravenŃiile. Art 5 face referire la infracŃiunile de concurenŃă neloială. DOVADA CALITĂłII DE COMERCIANT În cazul unui litigiu, se poate pune problema existenŃei calităŃii de comerciant, a uneia dintre părŃile litigante. Potrivit legii, sarcina probei revine părŃii care formulează anumite pretenŃii. Deci, cel care invocă ori neagă calitatea de comerciant a unei persoane fizice sau a unei societăŃi comerciale trebuie să facă dovada. O atare dovadă se poate face cu orice mijloace de probă admise de legea comercială (art.46. C.com.) Dovada calităŃii de comerciant se face în condiŃii diferite, după cum este vorba de o persoană fizică ori o societate comercială. În cazul persoanei fizice, întrucât calitatea de comerciant se dobândeste prin săvârsirea faptelor de comerŃ obiective cu caracter profesional, înseamnă că această calitate se poate proba numai prin prezentarea unor dovezi din care să rezulte că persoana în cauză a săvârsit efectiv una sau mai multe fapte de comerŃ prevăzute de art.3 C.com. ca profesiune obisnuită si în nume propriu. Deci calitatea de comerciant nu se consideră probată cu dovezi privind existenŃa
  33. 33. autorizatiei administrative de exercitare a comerŃului, înmatricularea în registrul comerŃului, titulatura de comerciant folosită în anumite înscrisuri, dobândirea unui fond de comerŃ, plata unor impozite pe profit etc. toate aceste elemente sunt simple prezumŃii, care pot fi combătute cu proba contrară. Ele ar putea fi folosite numai impreună cu alte mijloace de probă din care rezultă exerciŃiul efectiv al comerŃului de către persoana în cauză. Deoarece proba calităŃi de comerciant este o chestiune de fapt, o hotărâre judecătorescă prin care se constată această calitate are efect relativ, neputând fi invocată în alt litigiu. În cazul societăŃii comerciale, calitatea de comerciant se dobândeste prin însăsi constituirea societăŃii. Deci, calitatea de comerciant a societăŃii comerciale se poate proba prin dovedirea constituirii societăŃii în condiŃiile prevăzute de lege. Un mijloc de dovadă care ar putea fi folosit este copia certificată de pe înmatricularea în registrul comerŃului a societăŃii comerciale (art.4 din Legea nr. 26/1990). În cazul regiei autonome si organizaŃiei cooperatiste, calitatea de comerciant se poate proba, în mod asemănător, prin dovedirea înfiinŃării lor în condiŃiile stabilite de lege, putându-se folosi copii certificat de pe înmatricularea în registrul comerŃului. ÎNCETAREA CALITĂłII DE COMERCIANT În cazul persoanei fizice, de vreme ce calitatea de comerciant se dobândeste prin săvârsirea unor fapte de comerŃ, obiective cu caracter profesional, înseamnă ca persoana în cauză încetează să mai aibă calitatea de comerciant în momentul în care nu mai săvârseste fapte de comerŃ ca profesiune. Trebuie observat că încetarea săvârsirii faptelor de comerŃ poate să fie temporară si, deci, ea sa fie reluată. Pentru a avea efectul încetării calităŃii de comerciant, trebuie ca încetarea săvârsirii faptelor de comerŃ să fie efectivă si din ea să rezulte intenŃia de a renunŃa la calitatea de comerciant. Din aceste considerente rezultă că orice alte fapte nu pot avea ca urmare pierderea calităŃii de comerciant, decât dacă sunt însoŃite de încetarea săvârsirii faptelor de comerŃ; de exemplu, radierea înmatriculării din registrul comerŃului sau retragerea autorizatiei administrative trebuie urmată de încetarea efectuării unor fapte de comerŃ cu caracter profesional. II 6. CONDIłIILE DE EXERCITARE ALE ACTIVITĂłII COMERCIALE PRECIZĂRI PREALABILE Fiecare persoană poate să exercite o profesie comercială, în funcŃie de dorinŃele si interesele sale. Totusi există anumite limitări, stabilite de lege, deoarece exerciŃiul comerŃului poate prezenta anumite pericole, atât pentru întreprinzătorul lipsit de experienŃă, cât si pentru consumatorii care pot fi 32
  34. 34. prejudiciaŃi, prin activitatea ilicită sau abuzivă a comercianŃilor. Deci legea a stabilit anumite restrângeri ale exerciŃiului comerŃului, care se referă la incapacităŃi, incompatibilităŃi, interdicŃii si decăderi din dreptul de a face comerŃ. În literatura juridică de dată recentă în legătură cu acest subiect au fost 33 exprimate opinii mai nuanŃate. Unii autori consideră că, limitele libertăŃii de a face comerŃ pot fi clasificate în: ı limite legale, ce intervin pentru a proteja atât persoana care tinde a face comerŃ, cât si interesele generale, ale terŃilor ce ar putea suporta consecinŃe păgubitoare din desfăsurarea comerŃului de către astfel de persoane; acestea se referă la: ·incapacităŃi generale, în cazul minorilor sau al alienaŃilor mintali, nefiind admis a dobândi calitatea de comerciant decât persoanele care au capacitate de exerciŃiu deplină; ·interdicŃii, decăderi sau incompatibilităŃi, sau stabilirea unor reglementări speciale în acest sens, menite să apere interesul general. ı limite convenŃionale, care se pot referi la: *obligaŃia de garanŃie contra evicŃiunii din partea vânzătorului unui fond de comerŃ sau a locatorului, în cazul contractului de locaŃie de gestiune a unui fond de comerŃ; *obligaŃia de non-concurenŃă, stipulată în contractul de muncă; *obligaŃia de non-concurenŃă, pe care si-o asumă agentul faŃa de comitentul său, în cadrul contractului de agenŃie; *orice alte clauze de non-concurenŃă, stabilite de părŃile contractante în cadrul relaŃiilor comerciale. AlŃi autori se referă la restricŃii privind dobândirea calităŃii de comerciant, afirmându-se că, desi principiul libertăŃii comerŃului si industriei este cel care guvernează materia comercială, legiuitorul a fost nevoit, ca o măsură de protecŃie, să aducă unele restricŃii cu privire la posibilitatea dobândirii calităŃii si exercitării profesiei de comerciant. INCAPACITĂłI Minorii Persoanele fizice pot face comerŃ dacă au capacitatea cerută de lege pentru a fi comerciant, adică au capacitatea deplină de exerciŃiu prevăzută de legea civilă. Având această capacitate, persoana fizică poate să-si exercite drepturile si să-si asume obligaŃiile, săvârsind acte juridice. O persoană fizică dobândeste capacitatea de a fi comerciant de la împlinirea vârstei de 18 ani. Astfel, chiar în condiŃiile în care dispoziŃiile art. l0-12 din Codul comercial au fost
  35. 35. abrogate (prin Decretul nr. 185/1949), atâta vreme cât există încă texte în vigoare care conduc la concluzia că minorul nu poate desfăsura în nume propriu un comerŃ, rezultă fără dubiu că se dobândeste capacitatea de comerciant numai de la vârsta de 18 ani. Concret art. 13 din Codul comercial, dispoziŃie încă în vigoare, se referă la imposibilitatea celor ce exercită puterea părinteasca să continue comerŃul în interesul unui minor, în lipsa unei autorizări speciale dată în principiu prin intermediul instanŃei. Din text rezultă că minorul însusi nu poate desfăsura activitate comercială si deci că nu poate avea calitatea de comerciant. Incapacitatea minorului în sensul Codului comercial, priveste începerea unui comerŃ. Continuarea comerŃului este posibilă în cazul unui comerŃ dobândit pe cale succesorală, în măsura în care exercitarea în continuare a comerŃului se apreciază, cu încuviinŃarea instanŃei, că ar fi profitabilă minorului. Prin săvârsirea actelor de comerŃ de către reprezentantul său, minorul este cel care dobândeste calitatea de comerciant, iar nu persoana împuternicită să continue exercitarea comerŃului în numele minorului. În cazul încetării plăŃilor, minorul va fi acela ce va fi supus procedurii reorganizării judiciare si falimentului. Răspunderea penală pentru infracŃiunile săvârsite în exerciŃiul comerŃului revine reprezentantului legal care a săvârsit fapta, deoarece sancŃiunea penală nu se aplică decât pentru fapte proprii, care în acest caz sunt ale reprezentantului. Răspunderea civilă pentru prejudiciile provocate de reprezentant, în măsura în care minorul a beneficiat de pe urma acestor infracŃiuni, revine si minorului. Minorul care a împlinit 16 ani poate să încheie un contract de muncă sau să se încadreze într-o organizaŃie cooperatistă fără încuviinŃarea ocrotitorului legal, dar nu poate dobândi calitatea de comerciant .In acest sens apar si ultimele reglementari în domeniu ce se găsesc în cuprinsul Legii nr. 300/2004. Potrivit acestei legi membrii asociaŃiilor familiale pot desfăsura activităŃi comerciale de la împlinirea vârstei de 16 ani, în timp ce persoanele care desfăsoară activităŃi economice în mod independent si reprezentanŃii asociaŃiilor familiale trebuie să îndeplinească vârsta de 18 ani pentru a desfăsura aceste activităŃi. Suntem de acord cu opinia că, în materie comercială legiuitorul a fixat, două limite de vârstă distincte pentru dobândirea capacităŃii persoanei fizice de a exercita profesia de comerciant; distincŃia se fundamentează fără îndoială pe maturitatea si discernământul persoanei fizice, în raport de complexitatea activităŃii comerciale si întinderea răspunderii acesteia: ·membrii asociaŃiilor familiale, a căror implicare în activitatea comercială este mai redusă si subordonată reprezentantului asociaŃiei, dobândesc capacitatea de a deveni comerciant - membru al unei asociaŃii familiale, la vârsta de 16 ani 34
  36. 36. ·persoanele fizice care desfăsoară activităŃi economice în mod independent si reprezentanŃii asociaŃiilor familiale, a căror activitate si răspundere presupun existenŃa discernământului deplin, dobândesc capacitatea de a fi comerciant numai la 18 ani, care reprezintă, în viziunea legiuitorului român, vârsta maturităŃii. Totusi soluŃia legii a fost criticată, afirmându-se că membrii asociaŃiei familiale au ei însisi calitatea de comerciant si conform legii comerciale, capacitatea de a realiza în nume propriu acte de comerŃ se dobândeste de la vârsta de 18 ani. Contraargumentul ar fi că, nu suntem în prezenŃa unei capacităŃi juridice depline, ci a unei capacităŃi speciale, restrânse la calitatea de membru al unei asociaŃii familiale. 35 Persoanele puse sub interdicŃie Se consideră că nu au capacitatea de a fi comercianŃi nici interzisii judecătoresti, atâta vreme cât acestia nu au capacitate de exerciŃiu deplină, neavând practic discernământul faptelor pe care le realizează. De altfel, interzisul, chiar pus sub tutelă, nu poate fi comerciant si nici să continue un comerŃ (art.14 C.com.). Fiind lipsit de discernământ din cauza alienaŃiei sau debilităŃii mentale, majorul pus sub interdicŃie nu va putea face acte juridice de nici un fel, inclusiv actele juridice pe care le reclamă activitatea comercială. Legea interzice nu numai să înceapă, dar si să continue un comerŃ, dacă ar dobândi un fond de comerŃ pe cale succesorală, deoarece este lovit de o infirmitate iremediabilă. În consecinŃă, fondul de comerŃ mostenit va fi supus lichidării. În aceste condiŃii nici tutorele nu va putea exercita un comerŃ în numele său, întrucât reprezentantul legal nu va putea acŃiona în numele unei persoane incapabile, care nu poate acŃiona ea însăsi si nici nu există speranŃa să poată ratifica actele îndeplinite. SancŃiunea incapacităŃii nu ar putea avea acelasi caracter ca în dreptul civil, deoarece este incapacitatea de a exercita o profesie si nu incapacitatea de a exercita anumite acte juridice. SancŃiunea este nulitatea relativă ce poate fi invocată numai de interzis sau de reprezentanŃii lui legali. Persoana pusă sub curatelă Aceasta nu este lipsită de capacitatea de a fi comerciant, astfel că, în principiu, poate să înceapă sau să continue un comerŃ, întrucât instituirea curatelei nu aduce nici o atingere capacităŃii persoanei pusă sub curatelă. Cu toate acestea, desfăsurarea unor acte comerciale, cu titlu profesional, ar fi dificilă, deoarece ar însemna că, cel reprezentat, să fie asistat în profesia comercială de curatorul său, ceea ce nu este întotdeauna posibil.. Majoritatea autorilor s-au pronunŃat pentru o incapacitate de fapt a celui pus sub curatelă de a fi comerciant; nu este o incapacitate de drept, strict juridică,

×