Restricciones a la libertad de expresión

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Materiales sobre las restricciones a la Libertad de Expresión según los estándares internacionales.

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Restricciones a la libertad de expresión

  1. 1. Red de Información Jurídica LIBERTAD DE EXPRESIÓN Las restricciones a la libertad de expresión *1. Las características de las restricciones2. Los objetivos legítimos que justifican las restricciones3. La aplicación de las restricciones4. A manera de conclusiónLa libertad de expresión es un derecho fundamental que puede ser objeto de restricciones. La Corte Interamericana de DerechosHumanos ha señalado que el término restricción debe ser entendido como aquella "conducta definida legalmente como generadora deresponsabilidad por el abuso de la libertad de expresión" (1).La Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13º inciso 2º) establece los lineamientos que deben observarse paraestablecer estas restricciones. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "resulta contradictorio conla Convención todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones eideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención" (2) (subrayado nuestro). En otrostérminos, "una restricción a la libertad de expresión puede ser o no violatoria de la Convención, según se ajuste o no a los términos enque dichas restricciones están autorizadas por el artículo 13º inciso 2º (de la Convención Americana)" (3).A continuación analizamos las características de las restricciones a la libertad de expresión, los motivos u objetivos legítimos que lasjustifican y los criterios a considerar al momento de aplicarlas.1. Las características de las restriccionesLas restricciones a la libertad de expresión deben estar previstas en una ley. Se requiere asimismo que se encuentren orientadas aproteger objetivos legítimos y que sean necesarias para lograr esa protección. Además, las restricciones no pueden ser aplicadas enforma previa a la difusión de una idea o información sino en forma posterior.1.1. Las restricciones deben estar fijadas por la leyLas restricciones a la libertad de expresión deben estar previstas en una ley. Este mandato se encuentra consagrado en las normasinternacionales sobre derechos humanos.En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19º inciso 3º) señala que el ejercicio de la libertad deexpresión "puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley" (subrayadonuestro). Al interpretar los alcances de esta disposición, el Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión ha señalado quela expresión fijadas por la ley supone "que las restricciones y limitaciones del derecho a la libertad de expresión deben haber sidopromulgadas oficialmente por ley. (...) Toda injerencia fundada únicamente en disposiciones administrativas viola prima facie el artículo19º (del Pacto)." (4)En similar dirección, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13º inciso 2º) señala que el ejercicio de la libertadde expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a "responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadaspor la ley" (subrayado nuestro). Asimismo, el artículo 30º de la Convención contiene una disposición de alcance general, aplicabletambién a la norma específica sobre libertad de expresión, en la cual se establece que las restricciones permitidas por la Convenciónde los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas "sino conforme a leyes que se dictaren por razones deinterés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" (subrayado nuestro). Al interpretar los alcances del artículo 30ºde la Convención, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado (5):- No es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30º de la Convención, como sinónimo de cualquier norma jurídica,pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sinotra limitación formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general.- La expresión leyes utilizada por el artículo 30º de la Convención no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, normajurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho
  2. 2. interno de cada Estado. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30º son actos normativos emanados del PoderLegislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte,tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.- Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que talesdelegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la leydelegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarsepara desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención.Al analizar las normas del tratado europeo sobre derechos humanos, en donde se establece que las restricciones a la libertad deexpresión deben estar "previstas por la ley" (6), Francisco Fernández Segado señala que, de acuerdo a la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos, la ley que establece la restricción debe ser asimismo accesible y previsible.La necesidad de que la ley sea accesible implica que toda persona debe estar en posibilidad de conocer qué tipo de manifestacionesde la libertad de expresión pueden dar lugar a responsabilidades. Al comentar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos en relación a este tema, Fernández Segado nos comenta que éste "resuelve acerca de esta condición a la vista de lascircunstancias de cada caso concreto, si bien con una gran flexibilidad; para dar por cumplida esta condición, le basta a la instanciaeuropea con constatar que los demandantes dispusieron de antecedentes suficientes en las circunstancias de la causa sobre laexistencia de la ley" (7).Por otro lado, la necesidad de que la ley sea previsible implica que ésta debe establecer en forma clara cuáles son las manifestacionesdel ejercicio de la libertad de expresión que pueden dar lugar a responsabilidades. Si bien las normas pueden contener una redacciónpoco precisa, en tanto normas de alcance general cuya aplicación e interpretación dependerá de cada circunstancia, dicha imprecisiónno debe ser de tal manera que las personas no puedan prever hasta un extremo razonable, dadas las circunstancias, lasconsecuencias de un determinado acto (8).1.2. Las restricciones deben orientarse a proteger un objetivo legítimoLas restricciones a la libertad de expresión deben estar justificadas en la necesidad de proteger un objetivo legítimo. Las normasinternacionales sobre derechos humanos señalan cuáles pueden ser estos fines u objetivos cuya tutela justifica establecer unarestricción a la libertad de expresión.En este sentido, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19º inciso 3º) como la Convención Americanasobre Derechos Humanos (artículo 13º inciso 2º) señalan que las restricciones a la libertad de expresión sólo pueden establecerse afin de:  Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.  Proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas.Asimismo, tanto el Pacto Internacional (artículo 20º) como la Convención Americana (artículo 13º inciso 5º) señalan que:  Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra.  Estará prohibida por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas.Por lo tanto, toda restricción a la libertad de expresión debe fundamentarse en alguna de las causales que de modo taxativo sonmencionadas en los tratados sobre derechos humanos. Cualquier restricción que no se base en alguno de estos objetivos resultaincompatible con la libertad de expresión. Como se señaló anteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisadoque "una restricción puede o no ser violatoria de la Convención, según se ajuste o no a los términos en que dichas restricciones estánautorizadas por el artículo 13º inciso 2º" (9).Pero no basta invocar los objetivos legítimos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos para justificar una restricción a lalibertad de expresión. Se requiere asimismo acreditar que esos objetivos legítimos podrían verse afectados como consecuencia delejercicio de este derecho fundamental. En este sentido, se debe analizar si existe una relación entre la restricción a la libertad deexpresión y la protección de los objetivos legítimos mencionados en las normas internacionales.Así por ejemplo, las denominadas leyes de desacato o vilipendio han sido justificadas en la protección del orden público, en tanto elnormal desarrollo de las actividades de los funcionarios públicos podría ser afectado por las críticas o expresiones ofensivas en sucontra. Por ese motivo, las leyes de desacato penalizan la expresión que ofende, insulta o amenaza a los funcionarios públicos en eldesempeño de sus funciones oficiales. Se trata, como se puede deducir de su contenido, de normas que establecen una restricciónarbitraria a la libertad de expresión, pues bajo el pretexto de garantizar el orden público se sancionan aquellas expresiones críticascontra las autoridades estatales (10). Por estas razones, las leyes de desacato son consideradas como normas que atentan contra lalibertad de expresión.
  3. 3. El contenido de los objetivos legítimos cuya protección puede ser invocada como justificación para restringir la libertad de expresiónserán objeto de desarrollo en la sección 2 de este capítulo.1.3. Las restricciones deben ser necesarias para lograr la protección de un objetivo legítimoTanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19º inciso 3º) como la Convención Americana sobre DerechosHumanos (artículo 13º inciso 2º) señalan que las restricciones que se establezcan a la libertad de expresión deben ser "necesariaspara asegurar" la protección de los objetivos legítimos a los que se hizo referencia en el acápite anterior.Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "las restricciones autorizadas (por la Convención) para lalibertad de expresión deben ser las "necesarias para asegurar " la obtención de ciertos fines legítimos, es decir que no basta que larestricción sea útil para la obtención de ese fin, esto es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser necesaria, esdecirque no pueda alcanzarse razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por laConvención" (11) (subrayado nuestro).Así por ejemplo, al resolver una consulta sobre si la colegiación obligatoria de los periodistas, fundamentada en la necesidad degarantizar su independencia y libertad, era compatible con la Convención, la Corte Interamericana consideró que dicha medida "no seajusta a lo requerido por el artículo 13.2 de la Convención, porque es perfectamente concebible establecer un estatuto que proteja lalibertad e independencia de todos aquellos que ejerzan el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente a un gruporestringido de la comunidad." (12)Tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a una disposición similar del tratadoeuropeo sobre derechos humanos (13), la Corte Interamericana ha precisado una serie de aspectos en relación a este tema. En estesentido ha señalado:"Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyóque " necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la existencia de una "necesidad social imperiosa" y que para que unarestricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna". Esta conclusión, que es igualmenteaplicable a la Convención Americana, sugiere que la " necesidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad deexpresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre variasopciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar,no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con laConvención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre lanecesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derechoproclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente allogro de ese legítimo objetivo. (14)En este sentido, para acreditar la necesidad de establecer una restricción a la libertad de expresión no basta con señalar que éstaresulta útil para proteger un objetivo legítimo, sino que debe acreditarse que no existe otra opción a través de la cual se puedaalcanzar esa tutela. En caso sea necesario establecer la restricción, ésta debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarseestrechamente al logro de esa finalidad. Para determinar la proporción de la restricción se debe analizar la relación entre el interéspúblico por conocer determinada idea o información y la protección de los objetivos legítimos que justifican la restricción.Por lo tanto, se pueden presentar situaciones en donde a pesar de existir un objetivo legítimo que justifica la restricción a la libertad deexpresión, la medida adoptada resulta desproporcionada.Así por ejemplo, en Colombia una norma establecía que durante los treinta días anteriores a una elección, ningún medio decomunicación social podía difundir encuestas de opinión, que muestren el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prevean elresultado de la elección (15). Al analizar esta norma, la Corte Constitucional de Colombia señaló que la misma era contraria a lalibertad de expresión. Entre sus argumentos, la Corte señaló que "al ser de interés general el conocimiento de la opinión sobre loshechos que reflejan las encuestas, su restricción por el término de treinta días antes de la jornada electoral, se torna en injusta,inconveniente e inoportuna, pues es un contrasentido que en el momento en que se requiere de mayor información, como capacitaciónprevia para la decisión política de los electores, se les prive del conocimiento de un factor, de interés, cual es la opinión de un sectorde la sociedad. "No obstante lo anterior, la Corte reconoció la conveniencia de que la ley establezca un razonable margen de reflexión,para que el elector pueda serenamente, y sin la presión externa de los medios de comunicación –ejercida a través de la difusión dediscursos, declaraciones, propaganda de partidos y movimientos políticos y sus candidatos, y también de la divulgación de encuestasde opinión–, reflexionar sobre la decisión que haya de tomar en las urnas. Para la Corte, "en ningún momento debe ser el ciudadanotan consciente de su carácter de titular de la soberanía como cuando se encuentra en trance de sufragar. Pero extender estaslimitaciones más allá de lo razonable equivale a vulnerar su derecho a la información y a los medios de comunicación su derecho deinformar". (16)1.4. Las restricciones se aplican en forma posterior al ejercicio de la libertad de expresiónUna de las obligaciones del Estado respecto a la libertad de expresión consiste en respetar su ejercicio, lo que implica que debeabstenerse de realizar cualquier acto tendiente a limitar la libre circulación de ideas e informaciones. Una de las formas más radicales
  4. 4. de afectar la libertad de expresión es la censura previa, que consiste en "el control y veto de la información antes de que ésta seadifundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho ala libertad de expresión e información" (17).La Convención Americana sobre Derechos Humanos se pronuncia sobre la censura previa y la prohíbe en forma categórica en suartículo 13º inciso 2º, el cual señala que el ejercicio de la libertad de expresión "no puede estar sujeto a previa censura sino aresponsabilidades ulteriores".En este sentido, las restricciones a la libertad de expresión no pueden dar lugar a una censura previa sino sólo a responsabilidadesposteriores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ratificado esta idea y ha señalado que "el abuso de la libertad deexpresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo hayacometido" (18).Sobre este tema, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente (19):- La Convención Americana permite la imposición de restricciones sobre el derecho de libertad de expresión con el fin de proteg er a lacomunidad de ciertas manifestaciones ofensivas y para prevenir el ejercicio abusivo de ese derecho. El artículo 13 autoriza algunasrestricciones al ejercicio de este derecho, y estipula los límites permisibles y los requisitos necesarios para poner en práctica estaslimitaciones. El principio estipulado en ese artículo es claro en el sentido de que la censura previa es incompatible con el pleno gocede los derechos protegidos por el mismo. (... ) La única restricción autorizada por el artículo 13 es la imposición de responsabilidadulterior. (...) -subrayado nuestro-- El artículo 13º de la Convención determina que cualquier restricción que se imponga a los derechos y las garantías contenidos en elmismo, debe efectuarse mediante la imposición de responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresiónno puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Como lo señala la misma disposición, quien ha ejercido ese derecho en formaabusiva, debe afrontar las consecuencias ulteriores que le incumban. -subrayado nuestro-- La interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13 (20), es absoluta.Por lo tanto, toda evaluación sobre si el ejercicio de la libertad de expresión contravino alguna de las restricciones previstas legalmentese realiza en forma posterior a la difusión de una idea o información. Bajo ninguna circunstancia ese análisis puede efectuarse enforma previa.2. Los objetivos legítimos que justifican las restriccionesHemos señalado que las restricciones a la libertad de expresión solamente pueden establecerse con la finalidad de protegerdeterminados objetivos legítimos, los cuales se encuentran señalados en las normas internacionales sobre derechos humanos. Acontinuación ofrecemos algunos alcances generales sobre estos. 1. Respeto a los derechos o la buena reputación de las personasTanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13 inciso 2 literal a) como el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (artículo 19 inciso 3 literal a), señalan que las restricciones a la libertad de expresión pueden establecerse con elobjetivo de respetar los derechos o la buena reputación de las personas.En el texto de estas normas internacionales se realiza una referencia general a los "derechos de los demás" y mencionan en particularuno de ellos, la reputación. Como parte de los derechos que pueden justificar una restricción a la libertad de expresión sólo puedenconsiderarse aquellos que podrían verse afectados por la difusión de una idea o información.Como ejemplo de estas restricciones se pueden mencionar aquellas previstas para proteger el derecho al honor y el derecho a laintimidad.En el caso del honor, las normas legales por lo general prohíben la difamación, la injuria y la calumnia, en tanto son las formas másfrecuentes de afectar este derecho fundamental. En términos generales, la difamación es el nombre que se le da al acto en virtud delcual a una persona se le atribuye un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación. La calumnia esuna modalidad de difamación, en tanto consiste en atribuir falsamente a otra persona un delito. Finalmente, la injuria es el acto pormedio del cual a una persona se le ofende o ultraja con palabras o gestos.En el caso del derecho a la intimidad, las normas legales prohíben la difusión de hechos que se vinculan con la intimidad de unapersona sin contar con su consentimiento.El respeto a los derechos de los demás, en el sentido general que emplean las normas internacionales, también comprende losderechos de aquellos grupos que requieren una protección especial, como por ejemplo, los niños y las niñas. En este sentido, existen
  5. 5. restricciones a la libertad de expresión que se encuentran amparadas en la necesidad de protegerlos ante la exposición de hechos deviolencia o de contenido sexual explícito. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de las normas que prohíben la transmisión a través de latelevisión de programas con este tipo de contenido durante el denominado "horario protegido" u "horario familiar".2.2. La protección de la seguridad nacionalTanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13 inciso 2 literal b) como el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (artículo 19 inciso 3 literal b), señalan que las restricciones a la libertad de expresión pueden establecerse con elobjetivo de proteger la seguridad nacional.A fin de lograr este objetivo, las normas legales por lo general prohíben revelar o hacer accesible al público en general, informaciónsecreta que pueda poner en peligro la seguridad nacional (21). En estos casos, la interpretación de lo que se entiende por seguridadnacional resulta indispensable para analizar si la restricción guarda relación con el objetivo que se desea alcanzar.De acuerdo al Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, esta restricción debe aplicarse "únicamente en los casosmás graves, cuando exista una amenaza política o militar directa contra todo el país". Para el Relator, "el objetivo de proteger laseguridad nacional, perfectamente legítimo, no debe ser invocado a la ligera por los gobiernos para justificar infracciones del derecho ala libertad de expresión que serían innecesarias e inadmisibles porque no satisfacen la finalidad declarada" (22).Sin lugar a dudas, la jurisprudencia constitucional de cada país tiene que realizar una labor de interpretación sobre lo que debeentenderse por seguridad nacional, a efectos de aplicar ese concepto al análisis de las restricciones que por este motivo seestablezcan a la libertad de expresión. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el concepto de seguridadnacional "implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido; esla violencia contra el Estado y afecta los cimientos del orden democrático" (23).2.3. La protección del orden públicoTanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13 inciso 2 literal b) como el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (artículo 19 inciso 3 literal b), señalan que las restricciones a la libertad de expresión pueden establecerse con elobjetivo de proteger el orden público.La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "una acepción posible del orden público dentro del marco de laConvención, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la basede un sistema coherente de valores y principios" (24). Por su parte, el Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión,admitiendo como premisa que la noción de orden público es en sí misma vaga, estima que ella incluye "la defensa del orden yprohibición del delito", así como los "principios fundamentales universalmente reconocidos en los que se basa una sociedaddemocrática y que permiten el respeto de los derechos humanos" (25).Sin embargo, tanto la Corte Interamericana como el Relator de Naciones Unidas no dejan de lado el hecho que el concepto de ordenpúblico es en sí mismo poco preciso y que su uso podría dar lugar a arbitrariedades contra la libertad de expresión. Al respecto, laCorte Interamericana ha señalado que de ninguna manera podría invocarse el orden público como medio para suprimir un derechogarantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real. En este sentido recuerda que el artículo 29º incisoa) de la Convención Americana señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de "permitir a alguno delos Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlosen mayor medida que la prevista en ella". Para la Corte, en cuanto se invoque como fundamento de limitaciones a los derechoshumanos, el concepto de orden público debe ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las justas exigencias de unasociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y finde la Convención (26).La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de analizar este tema a propósito de un Opinión Consultiva queemitió sobre las leyes que establecen la colegiación obligatoria de periodistas, y que eran justificadas en la necesidad de garantizar elorden público.Para la Corte, la vigencia de estas normas origina una serie de problemas para quienes ejercen el periodismo sin encontrarsecolegiados. En este sentido señaló que por efecto de la colegiación obligatoria de los periodistas, la responsabilidad, incluso penal, delos no colegiados puede verse comprometida si invaden lo que, según esas leyes, constituye ejercicio profesional del periodismo. Enconsecuencia, la Corte entiende que la colegiación obligatoria "envuelve una restricción al derecho de expresarse de los nocolegiados, lo que obliga a examinar si sus fundamentos caben dentro de los considerados legítimos por la Convención paradeterminar si tal restricción es compatible con ella." (27)El alegato según el cual la colegiación obligatoria es el modo de organizar el ejercicio de las profesiones en general y que ello justificaque también los periodistas se sometan a dicho régimen, implicaba la idea de que tal colegiación se basaba en el orden público. Alanalizar este tema la Corte señaló (28):
  6. 6. - La organización de las profesiones en general en colegios profesionales no es contraria a la Convención sino que constituye unmedio de regulación y de control de la fe pública y de la ética a través de la actuación de los colegas. Por ello, si se entiende el ordenpúblico como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistemacoherente de valores y principios, es posible concluir que la organización del ejercicio de las profesiones está implicada en ese orden.- Sin embargo, el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayoresposibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad ensu conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin eldebate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. En este sentido, también interesa al orden públicodemocrático, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada serhumano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información.- En tanto la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática e indispensable para laformación de la opinión pública, el periodismo no puede concebirse meramente como la prestación de un servicio al público a travésde la aplicación de unos conocimientos o capacitación adquiridos en una universidad o por quienes están inscritos en un determinadocolegio profesional, como podría suceder con otras profesiones, pues está vinculado con la libertad de expresión que es inherente atodo ser humano.- En consecuencia, las razones de orden público que son válidas para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones nopueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, elderecho a la libertad de expresión que reconoce a todo ser humano el artículo 13º de la Convención, lo cual infringe principiosprimarios del orden público democrático sobre el que ella misma se fundamenta.En base a estos argumentos, la Corte concluyó que no es compatible con la Convención Americana una ley de colegiación obligatoriade periodistas que impida el ejercicio del periodismo a quienes no sean miembros del colegio y limite el acceso a éste a los graduadosen una determinada carrera universitaria. Una ley semejante contendría restricciones a la libertad de expresión no autorizadas por elartículo 13º inciso 2º de la Convención y sería, en consecuencia, violatoria del derecho de toda persona a buscar y difundirinformaciones e ideas por cualquier medio de su elección, así como del derecho de la colectividad en general a recibir información sintrabas (29).2.4. La protección de la salud públicaTanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13 inciso 2 literal b) como el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (artículo 19 inciso 3 literal b), señalan que las restricciones a la libertad de expresión pueden establecerse con elobjetivo de proteger la salud pública.Como ejemplo de estas restricciones se pueden establecer normas que prohíban o limiten en alguna medida la difusión depropaganda o publicidad de productos o prácticas cuyo contenido pueda afectar la salud. Así por ejemplo, en España, la Ley 25/1994,por la que se regulan las actividades de radiodifusión televisiva (30), prohíbe en su artículo 10 la publicidad por televisión de cualquierforma, directa o indirecta, de cigarrillos y demás productos del tabaco. Otro ejemplo serían aquellas normas que restrinjan la publicidadde bebidas alcohólicas o de tabaco por televisión durante el denominado "horario protegido" u "horario familiar"; permitiendo que esosavisos puedan ser transmitidos en un horario para adultos o que puedan ser difundidos por otras vías (prensa, paneles publicitarios,etc.).En relación a este tema, el Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión ha señalado asimismo que "en el interés de lasalud pública se pueden prohibir las publicaciones engañosas sobre sustancias que amenazan la salud o sobre prácticas sociales oculturales que afectan negativamente la salud" (31).2.5. La protección de la moral públicaTanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13 inciso 2 literal b) como el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (artículo 19 inciso 3 literal b), señalan que las restricciones a la libertad de expresión pueden establecerse con elobjetivo de proteger la moral pública.El Comité de Derechos Humanos ha reconocido que la moral pública varía ampliamente, que no existe un principio aplicableuniversalmente y que por lo tanto se debe permitir cierto margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales a efectos dedeterminar las restricciones justificadas en la protección de la moral pública (32). Sin embargo, entendemos que este margen dediscrecionalidad no puede dejar de lado el hecho que toda restricción a la libertad de expresión no sólo debe justificarse en laprotección de un objetivo legítimo, en este caso la moral pública, sino que asimismo debe acreditarse que dicha medida es necesariapara lograr ese objetivo.Sobre este tema, el Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión ha señalado que si bien las morales públicas puedenser muy diferentes y dependen en gran medida del contexto nacional, incluidos sus aspectos culturales, lo que implica dejar a losEstados un margen de valoración al respecto, las restricciones a la libertad de expresión bajo el criterio de la moral pública no
  7. 7. deberían aplicarse de modo que fomenten el prejuicio y la intolerancia. Además, reconoce la importancia de proteger la libertad deexpresión de opiniones minoritarias, incluidas las opiniones que podrían ser ofensivas o molestas para la mayoría (33).En tanto se admite que el concepto de moral pública es relativo y cambiante, el análisis de las restricciones a la libertad de expresiónque se basen en este criterio debe tomar en consideración ambos aspectos. De lo contrario, una restricción puede permanecer en elordenamiento jurídico de un Estado sólo con el objetivo de mantener o perpetuar prejuicios o promover la intolerancia contra gruposque tienen una forma de pensar distinta a la de la mayoría.Al analizar la moral pública como una restricción a la libertad de expresión, Human Rights Watch nos dice que se debe distinguir entreel fomento de la conducta inmoral, que puede ser un motivo legítimo para la aplicación de restricciones, y la expresión de opinionesdisidentes o la ruptura de tabúes sobre asuntos morales. Para esta institución, la protección de la moral pública no puede servir comofundamento para restringir "el derecho a criticar o cuestionar un valor o defender un valor enfrentado" (34).2.6. Prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y de toda apología del odio nacional, racial o religioso queconstituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violenciaTanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13º inciso 5º) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (artículo 20º, incisos 1º y 2º) señalan que estará prohibida toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odionacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.Respecto a este tema, el Comité de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente:"En el artículo 20 del Pacto (Internacional de Derechos Civiles y Políticos) se establece que toda propaganda en favor de la guerra ytoda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estaránprohibidas por la ley. En opinión del Comité, estas prohibiciones, necesarias, son plenamente compatibles con el derecho a la libertadde expresión enunciado en el artículo 19 (del Pacto), cuyo ejercicio implica deberes y responsabilidades especiales. La prohibiciónestablecida en el párrafo 1 (del artículo 20 del Pacto) abarca toda forma de propaganda que amenace con un acto de agresión o dequebrantamiento de la paz contrario a la Carta de las Naciones Unidas o que pueda llevar a tal acto, mientras que el párrafo 2 (delartículo 20 del Pacto) está dirigido contra toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a ladiscriminación, la hostilidad o la violencia, tanto si tal propaganda o apología tiene fines internos al Estado de que se trate como sitiene fines externos a ese Estado. Las disposiciones del párrafo 1 del artículo 20 no prohíben la apología del derecho soberano a ladefensa nacional ni del derecho de los pueblos a la libre determinación y a la independencia conforme a la Carta de las NacionesUnidas. Para que el artículo 20 llegue a ser plenamente eficaz debería existir una ley en la que se dejase bien sentado que lapropaganda y la apología en él descritas son contrarias a la política del Estado y en la que se estableciese una sanción adecuada encaso de incumplimiento. El Comité estima, por lo tanto, que los Estados Partes que aún no lo hayan hecho, deben tomar las medidasnecesarias para cumplir las obligaciones enunciadas en el artículo 20 y deben ellos mismos abstenerse de toda propaganda oapología de esa naturaleza" (35). -subrayado nuestro-2.8. Las justas exigencias del bien comúnEl artículo 32º inciso 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los derechos de cada persona estánlimitados, entre otros aspectos, "por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".La Corte Interamericana ha tenido oportunidad de analizar la invocación de "las justas exigencias del bien común" como justificaciónpara establecer una restricción a la libertad de expresión. Sin embargo, debe señalarse que este caso fue excepcional, en tanto setrató de uno de los motivos alegados, en una solicitud de Opinión Consultiva a la Corte, para justificar las normas sobre colegiaciónobligatoria de periodistas (36). De acuerdo a la Corte, en aquellos casos en que la Convención establece en forma expresarestricciones a los derechos que ella reconoce, no cabe invocar las restricciones de alcance general, como el bien común, previstas enel artículo 32º inciso 2º de la Convención. En este sentido ha señalado:"(...) es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención (Americana) debe armonizarsecon el bien común. Ello no indica, sin embargo, que, en criterio de la Corte, el artículo 32.2 sea aplicable en forma automática eidéntica a todos los derechos que la Convención protege, sobre todo en los casos en que se especifican taxativamente las causaslegítimas que pueden fundar las restricciones o limitaciones para un derecho determinado. El artículo 32.2 contiene un enunciadogeneral que opera especialmente en aquellos casos en que la Convención, al proclamar un derecho, no dispone nada en concretosobre sus posibles restricciones legítimas" (37). (subrayado nuestro)Sobre el concepto de bien común, la Corte Interamericana ha señalado que éste constituye "(un) referente a las condiciones de la vidasocial que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valoresdemocráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que sefortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de lapersona humana (...)" (38).A continuación se presentan los argumentos que fueron utilizados para justificar en el bien común la colegiación obligatoria de losperiodistas, así como los consideraciones de la Corte sobre los mismos:
  8. 8. - Uno de los argumentos fue que la colegiación obligatoria de los periodistas buscaba garantizar a la sociedad una información objetivay veraz a través de un régimen de ética y responsabilidad profesionales. Sin embargo, para la Corte "(...) el bien común reclama lamáxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece. Resulta en principiocontradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla, porque es desconocer el carácterradical y primario de ese derecho como inherente a cada ser humano individualmente considerado, aunque atributo, igualmente, de lasociedad en su conjunto. Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección yveracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a lainformación que tiene esa misma sociedad" (39).- El otro argumento fue que la colegiación obligatoria de los periodistas constituía un medio para el fortalecimiento del gremio y, porende, una garantía de la libertad e independencia de esos profesionales y un imperativo del bien común. Sin embargo, para la Corte"la libre circulación de ideas y noticias no es concebible sino dentro de una pluralidad de fuentes de información y del respeto a losmedios de comunicación. Pero no basta para ello que se garantice el derecho de fundar o dirigir órganos de opinión pública, sino quees necesario también que los periodistas y, en general, todos aquéllos que se dedican profesionalmente a la comunicación social,puedan trabajar con protección suficiente para la libertad e independencia que requiere este oficio. Se trata, pues, de un argumentofundado en un interés legítimo de los periodistas y de la colectividad en general, tanto más cuanto son posibles e, incluso, conocidaslas manipulaciones sobre la verdad de los sucesos como producto de decisiones adoptadas por algunos medios de comunicaciónestatales o privados" (40).En consecuencia, la Corte Interamericana consideró que la colegiación obligatoria de los periodistas no podía ser sustentada en lanecesidad de garantizar el bien común y que esa medida no es compatible con la libertad de expresión reconocida la Convención (41).3. La aplicación de las restriccionesEn esta sección describimos algunos criterios que deben ser tomados en consideración al momento de determinar si una personaincurrió en una infracción de las normas que establecen restricciones a la libertad de expresión. Asimismo, describimos un conjunto deresponsabilidades o consecuencias posteriores a las que pueden dar lugar estas infracciones. En atención a las particularidades decada restricción, hemos optado por presentar los aspectos esenciales de alcance general sobre ambos temas.Es importante remarcar nuevamente, como se señaló en la sección 1.4 de este capítulo, que toda evaluación sobre si se hacontravenido alguna de las restricciones previstas legalmente a la libertad de expresión, se realiza en forma posterior a la difusión deuna idea o información. Bajo ninguna circunstancia ese análisis puede efectuarse en forma previa.3.1. La determinación de la infracción a una norma que establece restricciones a la libertad de expresiónSi como consecuencia de la difusión de una determinada idea o información se considera que se ha transgredido alguna de lasrestricciones previstas legalmente a la libertad de expresión, corresponde iniciar un proceso a través del cual se determine si se debehacer efectiva alguna responsabilidad por dicha conducta. El razonamiento a seguir para tal efecto debe tomar en consideración dosaspectos esenciales:a) Las restricciones a la libertad de expresión deben ser interpretadas en forma restringidaLas normas que establecen una restricción a la libertad de expresión no deben interpretarse en forma extensiva sino en su sentidomás restringido. Así por ejemplo, si las normas sobre la televisión en señal abierta de un país prohiben la transmisión de programas"pornográficos" a través de este medio de comunicación, este término no debe ser interpretado en un sentido tal que limite latransmisión de programas para adultos con contenido erótico o el análisis y la discusión sobre temas relacionados con la sexualidadhumana a través de imágenes explícitas.b) El interés público en conocer las ideas e informaciones difundidasEl análisis de las infracciones a las normas que establecen una restricción a la libertad de expresión y la posibilidad de hacer efectivasresponsabilidades posteriores por su incumplimiento, implica llevar a cabo una labor de ponderación entre los objetivos legítimos quejustifican esas restricciones y el interés público en conocer la idea o información difundida.Como todas las normas jurídicas, aquellas que establecen restricciones a la libertad de expresión también son de alcance general, porlo que al momento de aplicarlas a un caso concreto, se deben tomar en consideración los aspectos particulares de cada situación paraanalizar el interés público en la idea o información difundida.Como ejemplo se pueden citar los procesos judiciales que se inician con el objetivo de proteger el honor o la intimidad de las personas.Las normas que se analizan en estos casos establecen responsabilidades posteriores por "la revelación de aspectos relacionados conla intimidad de una persona" o "la atribución a ella de un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación". Alevaluar si se han infringido estas normas como consecuencia de la difusión de una información, se debe tomar en consideración elcontenido de ésta y las características y las actividades de la persona que ha sido objeto de la misma (político, artista, persona denotoriedad pública, etc.). A partir de este análisis, los procesos iniciados para tutelar el honor o la intimidad van a dar l ugar a
  9. 9. respuestas diferentes para cada caso, por las diferencias que en cada circunstancia se presenten sobre el interés público en conoceruna determinada información.En este sentido, no puede admitirse que exista una decisión en donde se establezca una responsabilidad posterior por el ejerc icio dela libertad de expresión sin analizar la relación entre este derecho fundamental, los objetivos de las restricciones a su ejercicio y elinterés público por conocer la idea o información difundida.3.2. Las consecuencias de la infracción a una norma que establece restricciones a la libertad de expresiónLas consecuencias de la infracción a una norma que establece restricciones a la libertad de expresión pueden ser de diferente tipo. Sinpretender abarcar todas ellas, mencionamos a continuación algunas consecuencias de especial interés.La más extrema es la privación de libertad de la persona que llevó a cabo un ejercicio abusivo de la libertad de expresión. Si bien lasnormas internacionales no señalan los tipos de responsabilidades posteriores a que puede dar lugar el ejercicio de este derechofundamental, existe una tendencia orientada a dejar de lado las sanciones que implican una sanción privativa de libertad. De acuerdo ala Comisión Interamericana de Derechos Humanos "el temor a las sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos aexpresar sus opiniones sobre problemas de interés público (...)" (42).La responsabilidad civil es la alternativa a la de tipo penal. En este caso, se responde con el patrimonio pero no con restricciones a lalibertad individual. Esto ha sido propuesto principalmente en el caso de las normas dirigidas a proteger el derecho al honor. Así porejemplo, en reiteradas ocasiones el Relator de las Naciones Unidas para la Libertad de Expresión ha señalado que se deben "derogarlas leyes penales sobre difamación a favor de la vía civil" (43). Por su parte, la Declaración de Principios de la CIDH sobre Libertad deExpresión (Principio Nº 10) señala que "la protección de la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en loscasos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamenteen asuntos de interés público".La rectificación es otra consecuencia que se puede producir, y ésta se origina como resultado de la difusión de una informacióninexacta o agraviante. Al respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 14º) señala que "toda personaafectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentadosy que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en lascondiciones que establezca la ley".Un tema polémico se presenta en los casos en que, como resultado de un análisis sobre una idea o información difundida y a fin deproteger un objetivo legítimo, se adopta la decisión de impedir que tal idea o información siga circulando.Así ocurrió por ejemplo en Colombia, en donde una persona consintió que su parto –cuya peculiaridad consistía en que se hacía bajoel agua–, fuera grabado y mostrado en un programa de televisión. La finalidad del mismo era "ilustrar a la audiencia sobre esta técnicade alumbramiento y de unirse a un homenaje a la vida", lo que constituyó el móvil determinante que llevó a la madre gestante a ofrecera la vista pública un suceso de su vida privada. Sin embargo, el programa que se transmitió estuvo orientado a comparar el parto delas mujeres pertenecientes a la clase adinerada con el de las mujeres de la clase trabajadora y pobre de la población. Conposterioridad a la primera edición del programa, sin la autorización correspondiente, la escena del parto natural fue mostrada en variosprogramas de televisión.Al resolver esta controversia, la Corte Constitucional analizó si la difusión y reproducción pública del filme que captó el parto, dado quela programadora le dio una utilización no consentida por la titular de las imágenes, violaba su intimidad u otro derecho. A juicio de laCorte, dejando a salvo la libertad de expresión de los responsables del programa en lo atinente a sus comentarios y a la formaespecífica del mismo, se observa que el derecho a la intimidad de la demandante fue claramente quebrantado. Para la Corte, unsuceso de la vida privada, en este caso, fue filmado y se autorizó su reproducción en un programa de la televisión, pero no con el finde hacer uso indiscriminado de él, sino para un propósito específico. Es evidente que la utilización del material fílmico, por fuera de lafinalidad convenida, vulnera la intimidad, pues en esas condiciones no opera el consentimiento de la persona concernida quesúbitamente se ve expuesta a la mirada y al abierto escrutinio público respecto de un hecho íntimo. En su decisión, la CorteConstitucional ordenó -a la corporación televisiva demandada- cesar toda transmisión, exposición, reproducción, publicación, emisión ydivulgación pública de las imágenes del parto en cuestión (44).3.3. La observancia del debido proceso al momento de determinar la infracción a una norma que establece restricciones a lalibertad de expresiónLa determinación de si como consecuencia del ejercicio de la libertad de expresión se ha transgredido un límite a su ejercici o debellevarse a cabo en estricto respecto del debido proceso.Se debe señalar al respecto que el artículo 8º inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que todapersona tiene derecho "a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contraella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
  10. 10. De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la aplicación de las garantías del artículo 8º de la Convención no sóloson exigibles a nivel de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial. En este sentido ha señalado que "cuando laConvención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de susderechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de susresoluciones determine derechos y obligaciones de las personas" (45). Asimismo ha complementado esta afirmación señalando que"cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deberespetar el debido proceso legal" (46).Mención especial deseamos hacer en este punto a la garantía procesal referida al derecho de toda persona a ser juzgada por untribunal competente, independiente e imparcial, en tanto en algunos países, como el caso de Chile, los tribunales militares han tenidocompetencia para conocer procesos contra civiles por delitos relacionados con el ejercicio de la libertad expresión.Al analizar las garantías del debido proceso previstas en el artículo 8º de la Convención Americana, la Corte Interamericana deDerechos Humanos ha señalado que la justicia militar carece de competencia para juzgar a civiles. En este sentido ha señalado que"en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminadaa la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estarexcluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de de litos o faltasque por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar" (47). (subrayado nuestro)En algunos países de la región, como el caso del Perú, se establece a nivel constitucional que son los tribunales ordinarios, y no lajusticia militar, los competentes para conocer los delitos cometidos por el ejercicio de la libertad de expresión. En este sentido, elartículo 2º inciso 4º de la Constitución peruana de 1993 señala: "Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás mediosde comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común". (subrayado nuestro)Ha sido en Chile en donde varias personas ajenas a la función militar fueron sometidos a la jurisdicción castrense para ser juzgadospor sus críticas a las autoridades gubernamentales, en aplicación de normas que establecían restricciones arbitrarias a la libertad deexpresión. Como señala Human Rights Watch, muchos periodistas y políticos tuvieron que presentarse ante los tribunales militarespara responder a cargos por difamación contra los jefes militares y policiales (48).Las reformas legales sobre libertad de expresión llevadas a cabo en Chile en el año 2001 abordaron este problema. En este sentido, elartículo 41 de la Ley 19.733 (sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo) señala que la justicia ordinaria serásiempre competente para conocer de los delitos cometidos por civiles con motivo o en razón de las libertades de opinión e información.Agrega que esta norma prevalecerá sobre toda otra que pudiera alterar sus efectos, en razón de la conexidad de los delitos, delconcurso de delincuentes o del fuero que goce alguno de los inculpados.4. A manera de conclusión- La libertad de expresión puede ser objeto de restricciones, las que deben ser entendidas como aquellas conductas definidaslegalmente como generadoras de responsabilidad por el abuso en el ejercicio de este derecho fundamental.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13º inciso 2º) establece los lineamientos que deben observarse paraestablecer estas restricciones. Resulta contradictorio con esta norma internacional todo acto del poder público que implique unarestricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizadospor la Convención.- Las restricciones a la libertad de expresión deben estar previstas en una ley. Se requiere asimismo que se encuentren orientadas aproteger objetivos legítimos y que sean necesarias para lograr esa protección. Además, las restricciones no pueden ser aplicadas enforma previa a la difusión de una idea o información sino en forma posterior.- Los objetivos legítimos cuya protección puede justificar una restricción a la libertad de expresión se encuentran señalados en lasnormas internacionales sobre derechos humanos. Estos son: el respeto a los derechos o la buena reputación de las personas, laprotección de la seguridad nacional, la protección del orden público, la protección de la salud pública, la protección de la moral públicay la prohibición de toda propaganda en favor de la guerra y de toda apología del odio nacional, racial o religioso que consti tuyaincitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.- Si como consecuencia de la difusión de una determinada idea o información se considera que se ha transgredido alguna de lasrestricciones previstas legalmente a la libertad de expresión, corresponde iniciar un proceso a través del cual se determine si se debehacer efectiva alguna responsabilidad por dicha conducta. El razonamiento a seguir para tal efecto debe tomar en consideración elinterés público en conocer las ideas e informaciones difundidas.- Las consecuencias de la infracción a una norma que establece restricciones a la libertad de expresión pueden ser de diferente tipo.Sin embargo, existe una tendencia en el derecho internacional orientada a dejar de lado las responsabilidades que implican unamedida privativa de libertad.
  11. 11. * Huerta Guerrero, Luis Alberto. "Libertad de expresión y acceso a la información pública". Lima: Comisión Andina de Juristas,diciembre del 2002, páginas 43 a 76.Notas:(1) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, párrafo 35.(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 55.(3) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 57.(4) Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párrafo 42.(5) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión "leyes" en elartículo 30º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Párrafos 26, 27, 35, 36 y 38.(6) El Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales señala en su artículo 10º inciso 2: "Elejercicio (de la libertad de expresión) ..., podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstaspor la ley (...)"(7) Fernández Segado, Francisco. La libertad de expresión e información en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos. En:Cuadernos de análisis jurídico Nº 31º, Serie Seminarios. Santiago: Universidad Diego Portales, febrero de 1996, página 391.(8) Fernández Segado, Francisco. Ibíd.(9) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 57.(10) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. En: Informe Anual 1994 de la CIDH (Capítulo V). Washington D.C., 17 de febrero de 1995.(11) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 79.(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 79.(13) El Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales señala en su artículo 10º inciso 2 queel ejercicio de la libertad de expresión podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas porla ley, "que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o laseguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputacióno los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad delPoder Judicial". (subrayado nuestro)(14) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 46.(15) Artículo 23, inciso 2º de la Ley 58 de 1985, "Por la cual se dicta el estatuto básico de los partidos políticos y se provee a lafinanciación parcial de las campañas electorales".(16) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-488/93, del 28 de octubre de 1993.(17) Interpretación de la Declaración de Principios de la CIDH sobre Libertad de Expresión (Principio Nº 5), párrafo 21(18) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 39.(19) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 11/96, CASO 11.230. Chile, 3 de mayo de 1996, párrafos 55, 58 y56. Caso Francisco Martorell.(20) El artículo 13 inciso 4 de la Convención Americana señala: "Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censuraprevia con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia (...)".(21) Ver por ejemplo el delito previsto en el artículo 330 del Código Penal peruano, denominado "Revelación de secretos nacionales".(22) Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párrafos 48y 51.(23) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (Expediente 005-2001-AI/TC), del 15 de noviembre del 2001 y publicada el 17 denoviembre del 2001. A fin de precisar este concepto, el Tribunal tomó como referencia lo expresado en la vigésima cuarta reunión deMinistros de Relaciones Exteriores de la Organización de Estados Americanos (20 de setiembre del 2001).(24) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 64.(25) Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párrafo 52.(26) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 67.(27) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 58.(28) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafos 68, 69, 70, 71 y 76.(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 81.(30) A través de esta ley se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposicioneslegales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros de la Unión Europea relativas al ejercicio de actividades deradiodifusión televisiva.(31) Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párrafo 54.(32) Caso Hertzberg y otros vs. Finlandia. Communication Nº 61/1979: Finland. 02/04/82. CCPR/C/15/D/61/1979. (Jurisprudence),párrafo 10.3.(33) Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994, párrafo 55.(34) Human Rights Watch. Los límites de la tolerancia (Libertad de Expresión y debate público en Chile). New York: HRW, 1998,Capítulo VI: La regulación de la televisión.(35) Observación General Nº 11, párrafo 2. Prohibición de la propaganda en favor de la guerra y de la apología del odio nacional, racialo religioso (art. 20) : 29/07/83.(36) Otro de los motivos alegados fue la protección del orden público, el cual ha sido objeto de desarrollo en la sección 2.3 de estecapítulo.(37) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 65.(38) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 66.(39) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 77.
  12. 12. (40) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 78.(41) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 81.(42) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. En: Informe Anual 1994 de la CIDH (Capítulo V). Washington D.C., 17 de febrero de 1995.(43) Informe del Relator de Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, E/CN.4/2001/64, del 13 de febrero del 2001, párrafo 47.(44) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-090/96, del 6 de marzo de 1996.(45) Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero del 2001, párrafo 71. Este criterio ha sido reiterado en el Caso Ivcher,sentencia del 6 de febrero del 2001, párrafo 104.(46) Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafo 124.(47) Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 117. Este criterio fue reiterado en el caso CantoralBenavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo113.(48) Human Rights Watch. Los límites de la tolerancia (Libertad de Expresión y debate público en Chile). New York: HRW, 1998,Capítulo IV: Restricciones a la libertad de información y al debate público (1990-1998).Esta Página Web ha sido elaborada por la Comisión Andina de Juristas. Agradeceremos sus sugerencias y comentarios al E-mail: rij@cajpe.org.pe

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