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Una nota, a medio camino entre el contenido jurídico y la reflexión social, sobre la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre y la “primacía del convenio de empresa”.

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Una nota, a medio camino entre el contenido jurídico y la reflexión social, sobre la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre y la “primacía del convenio de empresa”.

  1. 1. Una nota, a medio camino entre el contenido jurídico y la reflexión social, sobre laSentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 10 de septiembre y la“primacía del convenio de empresa”.Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.18 de septiembre de 2012.Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ 1. Suelo leer la prensa económica española por Internet a primera hora de la mañana.Así lo hice ayer antes de iniciar el curso académico en la UAB, en la doble Licenciaturade Derecho y ADE y en el Grado en Derecho. En el diario Expansión un titular llamópoderosamente mi atención: “El salario lo fijará la empresa”. En el texto del artículo sedice lo siguiente: “La Audiencia Nacional acaba de dar un importante respaldo alGobierno en su lucha con las empresas y los sindicatos por implantar la reforma laboralen la negociación colectiva, como publica hoy EXPANSIÓN. La alta instancia judicialrespalda la prioridad del convenio de empresa frente al del sector, ya sea de carácternacional, autonómico o provincial, en todas aquellas materias en las que así lo establecela reciente reforma laboral. La sentencia ratifica que son nulos los acuerdos del sectorque pretendan obligar a las empresas a fijar una cuantía mínima salarial y a suadaptación a lo largo de sucesivos ejercicios. Estas son las principales conclusiones dela reciente sentencia, del pasado día 10, a la que ha tenido acceso EXPANSIÓN, quefalla a favor del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el recurso que interpuso elpasado 10 de mayo contra el anexo salarial que recoge el convenio colectivo del sectorde los derivados de cemento para 2011 y 2012, que tiene carácter nacional”.Fui inmediatamente a consultar la base de datos del CENDOJ pero no encontré lasentencia, por lo que decidí esperar a su publicación para poder leerla con la atenciónque se merecía a juzgar por el artículo. Pero no tardé mucho en tener acceso a ella, osería mejor decir que Expansión la puso inmediatamente a disposición de los lectores.2. Leí la sentencia en el trayecto ferroviario de regreso de la UAB a mi domicilio enBarcelona, y justo acabé su lectura cuando llegaba a la estación de destino. El recorridoes de aproximadamente 30 minutos, algo que quiere decir que la sentencia, de 14páginas, requería de especial atención. Por cierto, y si quieren Uds. no deja de ser unaanécdota, la sentencia publicada ha sido leída con anterioridad por alguna personainteresada o conocedora de la materia, ya que hay varias anotaciones en párrafosimportantes de la misma.No tuve oportunidad de efectuar un comentario, siquiera breve, en mi blog, porque laactividad docente me requirió toda la tarde, por lo que decidí dejarlo para mejorocasión. Pero un nuevo artículo publicado hoy en Expansión me ha animado a no dejaruna nota o comentario breve sobre la sentencia para más adelante. El citado texto tieneotro titular llamativo “Salarios y horarios ala medida de cada compañía”, y recoge el 1
  2. 2. parecer de varios responsables de Recursos Humanos. En el artículo se dice lo siguiente:“Los directores de recursos humanos de España consultados por EXPANSIÓN se hanmostrado unánimes al aplaudir la decisión de la Audiencia Nacional que permite laprevalencia de los convenios de empresa frente a los sectoriales. Esta posibilidad lesofrece una mayor capacidad de adaptar sus políticas laborales a las circunstanciaseconómicas que atraviesa cada compañía, y tomar sus decisiones salariales y deorganización del trabajo en función de las exigencias del mercado en cada momento.Algunos de los directivos de recursos humanos destacan que puede contribuir a unamayor moderación salarial, que consideran necesaria en el actual contexto. Otros, másque hablar de moderación de los salarios, prefieren hacerlo de adaptar las políticasretributivas a las circunstancias que vive la empresa”.También me ha animado a escribir este texto, pero desde otra perspectiva, la noticia deque FECOMA CC OO, según una nota informativa publicada hoy por el sindicato, hapresentado recurso de casación contra la sentencia de la AN. En dicha nota se dice losiguiente: “Esta sentencia se dicta tras la impugnación del Convenio por parte de laDirección General de Empleo, quien aún no ha ordenado su publicación en el BOE. Yque constituye un capítulo más de la agresión permanente que el gobierno de Rajoymantiene con las organizaciones empresariales y sindicales, al tratar de imponer laReforma Laboral por encima de la voluntad negociadora de las partes. La sentencia dela Audiencia Nacional se pliega a las exigencias del gobierno en materia de laprevalencia del convenio de empresa sobre el general, aunque ha rechazado lapretensión de la Dirección General de Empleo de anular el artículo 34. En opinión deJosé Luis López (secretario de acción sindical de FECOMA-CCOO) “no compartimoslos argumentos recogidos en la sentencia y no nos parece de recibo que la ponente seescude en el principio de jerarquía normativa y en los diferentes grados deretroactividad de una norma para anular la voluntad de las partes”.3. Vayamos a la sentencia, a su contenido, y olvidémonos ahora de lo que dicen losarticulistas y las notas de prensa. ¿Es importante? Sí. ¿Es muy compleja jurídicamentehablando? Sí. ¿Puede despachase en cuatro frases, en sentido favorable a las tesisempresariales o de crítica sindical a la sentencia? No.A) La sentencia es, efectivamente, importante. Se trata, hasta donde mi conocimientoalcanza, de la primera impugnación de un convenio colectivo suscrito después de laentrada en vigor de la reforma laboral, es decir del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 defebrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se trata del VConvenio del sector de derivados del cemento, suscrito el 21 de febrero de este año, y seimpugna por la Dirección General de Empleo del MEySS por considerar que algunospreceptos vulneraban la nueva regulación de la negociación colectiva, y en concreto laprioridad aplicativa del convenio de empresa y los contenidos que pueden ser objeto delmismo.B) La impugnación del convenio por parte de la autoridad administrativa laboralmereció duras críticas por parte de las organizaciones sindicales. En una nota de prensade 30 de mayo, MCA-UGT afirmaba que “La Federación no entiende que la autoridadlaboral haya impugnado la totalidad del convenio, cuando éste se basa en el actapublicada por el propio Ministerio de Empleo el 19 de octubre de 2011, en el que seacordaron las condiciones salariales del mismo, la inaplicación de la cláusula dedescuelgue, y una modesta subida salarial” y que “Por tanto, con independencia de lafecha del mero acto formal de la firma efectiva del Convenio, lo trascedente es que sucontenido se configuró ya definitivamente en reuniones anteriores, en especial la yamencionada de 19 de octubre de 2011”, sosteniendo que “la impugnación presentada 2
  3. 3. hoy por el Ministerio de Empleo ante la Audiencia Nacional constituye una trabainadmisible y una intromisión ilegítima a la libre autonomía de la voluntad de las partesfirmantes en el ámbito de la negociación colectiva”.También FECOMA CC OO criticó la decisión del MEySS. En una nota de prensapublicada el 13 de marzo con el significativo título de “ERRE QUE ERRE” se exponíalo siguiente: “Tras el fallido intento de impedir la publicación en el BOE del VConvenio General del Sector de la Construcción, el departamento dirigido por FátimaBañez, pretende nuevamente vulnerar la autonomía de las partes en la negociacióncolectiva, negándose a ordenar la publicación del V Convenio General del sector deDerivados del Cemento. Otra vez el principal argumento esgrimido por el Ministerio, esla falta de adecuación del texto a la reforma laboral, en materias tales como la estructurade la negociación colectiva, contrato formativo, grupos profesionales, movilidadfuncional, condiciones retributivas y estructura económica. Desde FECOMA-CCOOconsideramos que esta reiteración de actuaciones obstruccionistas por parte delMinisterio de Empleo, supone una extralimitación en sus funciones y podrían incurrir enun presunto delito de prevaricación. Ya que estamos ante un Convenio negociado antesde la aprobación del real decreto 3/2012”.C) En los antecedentes de hecho se explica que la impugnación versa sobre los artículos3, 34, 41 y 58 del Convenio, defendiéndose por la Abogacía del Estado que laimpugnación versa sobre dos materias concretas, la distribución de la jornada y laestructura de la negociación colectiva, y en ambos casos entiende que se vulnera elartículo 84.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores en la redacción dada por el RDL3/2012. En los hechos probado se deja debida constancia del proceso negociador del VConvenio y de la suscripción el 19 de octubre de 2011 de diversos acuerdos demodificación de preceptos del anterior Convenio, remitiéndose el acta por losnegociadores a la autoridad laboral para que fuera registrada, depositada y publicada enel BOE “respecto de las materias aquí acordadas y sin perjuicio del posterior registro delV Convenio articulado una vez finalizada la negociación”.La autoridad laboral acordó la publicación de esta acta en el BOE, y así ocurrió el 11 deabril (“Resolución de 23 de marzo de2012, de la Dirección General de Empleo, por laque se registra y publica elacta de acuerdos parciales del V Convenio colectivo generaldel sector dederivados del cemento). Respecto al V Convenio fue suscrito, como ya heindicado, el 21 de febrero, pero hasta el momento de la celebración del juicio el pasado6 de septiembre no había sido publicado (y sigue sin publicarse).¿Qué interesa destacar a mi parecer del acuerdo suscrito?a) El artículo 3 reserva determinadas materias para negociar en convenios provinciales oautonómicos, y otras para el convenio de empresa, afirmando de forma contundenteque, excepto en las materias que se le atribuían expresamente al convenio de empresa,en todos las demás se otorgaba “prioridad aplicativa a las condiciones previstas en losconvenios de ámbito provincial o, en su caso, autonómico, frente a los de empresa”.b) El artículo 41 versa sobre la estructura económica, y fija un periodo de dos años parala adecuación de los convenios de ámbito inferior al estatal de sus tablas salariales. Enestrecha relación con este precepto se encuentra el artículo 58 (disposiciones comunes)en el que se refuerza aún más la primacía del convenio estatal, al afirmar que losconvenios colectivos de ámbito inferior “adecuarán necesariamente las condicionesretributivas y estructura económica que en los mismos se contemple a la prevista en elpresente capítulo…. Los procesos de adecuación serán resueltos por las partes en los 3
  4. 4. términos que a las mismas mejor convengan, pero que necesariamente deberán confluircon lo previsto en este Convenio”.D) En los Fundamentos de Derecho la Sala pone de manifiesto que durante el acto dejuicio cada parte trató de demostrar que la negociación del convenio había finalizadoantes (sujetos negociadores) o después (abogacía del Estado) de la entrada en vigor de lareforma laboral el 12 de febrero, aunque la firma formal del acuerdo de finalización delas negociaciones se produjera el 21 de febrero. Pero, a juicio de la Sala, el eje centraldel debate no es ese (aunque a buen seguro se tratará de plantear por esta vía una parte,por lo menos, del recurso de casación contra la sentencia) sino otro mucho más concretoy que versa sobre la jerarquía normativa en las relaciones laborales; o por decirlo conlas propias palabras de la Sala (FJ tercero), “.. una vez entrada en vigor la norma(RDL3/2012), y siendo válida mientras no exista tacha de inconstitucionalidad, losconvenios colectivos han de ajustarse a la misma, con independencia de que existierancon anterioridad o no, porque tal es el juego de la jerarquía normativa que impera ennuestro ordenamiento jurídico”, con obligada cita, entre otras, de la SentenciadelTribunal Constitucional 210/1990.Tras un abundante acopio jurisprudencial a favor de esta tesis, la Sala concluye quetodos los convenios colectivos quedan sujetos a la normativa legal vigente, tanto lossuscritos con anterioridad como con posterioridad, si bien, y este razonamiento esimportante, y no ha merecido ninguna atención en las pocas noticias publicadas hastahoy sobre la sentencia, la vinculación sólo opera hacia el futuro, “es decir a partir de laexistencia de la citada norma con rango legal, no pudiendo entenderse que su aplicacióndeba tener efectos retroactivos…”.E) El FJ cuarto es un cuidado análisis doctrinal del principio de irretroactividad parallegar a justificar la tesis adoptada por la Sala, estando en juego también el principio dejerarquía normativa y el de seguridad jurídica. La Sala cita algunas sentencias dictadaspor Tribunales Superiores de Justicia sobre abono de salarios de tramitación a despidosproducidos antes de la entrada en vigor de la norma pero juzgados con posterioridad,para poner de manifiesto que la reforma laboral no puede aplicarse “a supuestosacaecidos con anterioridad a su entrada en vigor en las que no se previera unaretroactividad expresa”.La Sala defiende (y aquí puede haber también un punto interesante de debate jurídicoque sólo dejo planteado) la tesis de la retroactividad mínima de la ley laboral, porentender que es la más generalizada en el Derecho del Trabajo “y que implica que la leynueva se aplica sólo a los efectos de la situación anterior que nazcan y se ejecutendespués de estar vigente la misma”. Por consiguiente, la Sala considera aplicable lareforma laboral al convenio colectivo suscrito el 21 de febrero, “aunque aquel sehubiera negociado con anterioridad a tal fecha”, pero sólo a los efectos desplegados apartir de la entrada en vigor de la reforma laboral el 12 de febrero, ya que, se insiste,una vez más, “el legislador no le ha conferido eficacia retroactiva”.Por consiguiente, y así se afirma con contundencia en el FJ quinto, al que tampoco se haprestado ninguna atención hasta ahora, todos los convenios de empresa quehipotéticamente se hubieran suscrito desde la firma del acuerdo de 19 de octubre de2011 tenían que ajustarse al mismo, “dando lugar a derechos ya perfeccionados que nopueden verse afectados por la reforma legal”. Quizás, y es una crítica más de forma queno de fondo a la sentencia, la Sala podía haberse ahorrado el último párrafo del citadoFJ, en el que afirma textualmente que “..la reproducción en el V Convenio de los 4
  5. 5. salarios pactados en el acuerdo reiterado, constituye una especie de clonado de lo yapactado, que podría haberse ahorrado perfectamente, puesto que ya estaba convenido”.F) Hemos de esperar al FJ sexto, pero la espera jurídica ha valido la pena, para que laSala analice los preceptos impugnados y aproveche en primer lugar para criticar, conelegancia no exenta de dureza dialéctica, a la parte demandante por el suplico de lademanda, que califica de “manifiestamente mejorable”, también reconocido así en elacto del juicio por el Ministerio Fiscal y ¡la propia parte demandante!, aún cuando esono sea óbice para entrar a conocer del asunto litigioso porque tanto en la demanda comoen el juicio quedaron bien fijadas las disposiciones objeto de controversia.A partir de ahí, la Sala reproduce el artículo 84.2 de la LET y lo relaciona con el artículo3 del convenio antes citado, para poner de manifiesto que el hecho de reservardeterminadas materias a diferentes espacios jurídicos convencionales (provincial,autonómico o de empresa) es perfectamente conforme a derecho. Ahora bien, aquelloque no tiene esa conformidad con arreglo a la nueva redacción del artículo 84.2 de laLET es que un convenio estatal confiera “prioridad aplicativa a los convenios colectivossectoriales frente a los de empresa en ciertas materias”. No es que sea la Sala, porutilizar la terminología periodística, la que “impone el convenio de empresa”, sino quesimplemente, y no es poco ciertamente, reconoce que sí puede haber reservas denegociación pero el Convenio estatal “no puede establecer prioridad aplicativa a losprimeros (convenios sectoriales en las materias señaladas, sin vulnerar el artículo 84.2ET”, y por ello declara nulo el último párrafo del artículo 3 del Convenio.A idéntica conclusión llega la Sala con respecto a las reglas sobre la estructuraretributiva del artículo 41, en cuanto que el segundo párrafo del precepto, como ya heindicado con anterioridad, obliga a los convenios de ámbito inferior al estatal aadaptarse a sus tablas salariales en cuanto a remuneraciones económicas mínimas. Esdecir, la Sala entiende, de forma coherente con el razonamiento utilizado para el últimopárrafo del artículo 3, que el Convenio estatal “está estableciendo la cuantía salarial conprioridad aplicativa respecto de convenios inferiores, entre los que se hallan los deempresa, contrariando así lo dispuesto en el artículo 84.2 a ET”.Pero atención, por favor, aquello que hace la Sala es, y sólo eso, declarar la nulidad dela cláusula del convenio estatal en relación con los convenios de empresa pero nadamás; o dicho de otra forma, la cláusula del convenio estatal “es válida respecto de otrosconvenios sectoriales de ámbito inferior”. No estoy seguro, por decirlo de alguna forma,que quienes han valorado la sentencia hayan leído con atención el FJ octavo, ni tampocoel siguiente, en el que Sala lógicamente declara la nulidad del primer párrafo delartículo 58, por la obligación impuesta de adecuar las condiciones retributivas de todoslos convenios inferiores al estatal, “exclusivamente en relación con los convenios deempresa y sólo con efectos a partir del 12-2-12”.Por fin, también es importante destacar, y aquí ha habido un silencio (¿voluntario oinvoluntario?) en los medios periodísticos a los que me he referido en la primera partede este artículo, la desestimación de la demanda en cuanto a la vulneración de lanormativa legal (art. 84.2 ET) por el artículo 34 d) del Convenio, que permite a losconvenios de ámbito inferior pactar interrupciones o descansos en el desarrollo de lajornada diaria “de tal modo que en ningún supuesto afectarán a la consideración ytratamiento de trabajo efectivo que el presente convenio colectivo atribuye a la jornadade trabajo”. La Sala entiende, y creo que su razonamiento es muy coherente con la líneadefendida en relación con los restantes preceptos cuestionados, que no hay vulneracióndel precepto legal “que nada indica respecto de la consideración y el tratamiento del 5
  6. 6. tiempo de trabajo efectivo, y que no ha de confundirse, como sugiere la demanda, con ladistribución del tiempo de trabajo”.4. Concluyo. La sentencia podrá, como todas, ser valorada de manera positiva onegativa, pero no puede ni debe hacerse una lectura de la misma que no se ajuste a loqué dice. Estar por ver qué dirá el TS cuando resuelva el recurso de casación, peroestaría bien que, tanto aquellos que la han defendido como la solución mágica para lasempresas como quienes consideran que sólo se adecua a los intereses del gobierno,recuerden que la prioridad aplicativa del convenio de empresa la fija la norma legal (art.84 LET) y no la Audiencia Nacional, y que sí hay algo que cambiar es la ley.Ciertamente, cabe pensar la posibilidad de haber planteado cuestión deinconstitucionalidad si la Sala hubiera entendido que la resolución del conflictosignificaba aplicar un precepto (art. 84.2 LET) contrario al artículo 37.1 de laConstitución por vulnerar el derecho de negociación colectiva de las organizacionessindicales (y también de las empresariales) al vedarles la configuración de la estructuranegocial. Es muy posible que esta cuestión llegue en algún momento, por otras vías, alTC y habrá que esperar a conocer cómo se manifiesta.Mientras tanto, buena lectura de la sentencia de la AN. 6

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