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Ponencia Granada 17.2.2011.

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  1. 1. La nueva realidad jurídica y social de la inmigración. Una aproximación al marco normativo y su impacto sobre la protección social de las personas inmigradas1. Eduardo Rojo Torrecilla2. I. Introducción. Quiero en primer lugar agradecer muy sinceramente a las entidades organizadoras de este importante Congreso internacional su invitación a participar como ponente en el mismo, a fin y efecto de presentar mis consideraciones sobre la nueva realidad del fenómeno migratorio y cómo impacta en el ámbito jurídico en las políticas de protección social. Mi exposición, ya lo adelanto, será de carácter general como creo que debe corresponder a una ponencia marco, y deberá ser completada, y en especial enriquecida, con las excelentes comunicaciones presentadas a este Congreso3. ¿Con qué conceptos voy a trabajar? Son básicamente aquellos utilizados por organizaciones internacionales y por la Unión Europea, y de los que ahora hago un somero resumen. En primer lugar, hay que tener presentes las Recomendaciones de las Naciones Unidas sobre Estadísticas de las Migraciones Internacionales, de 1998, en las que se conceptúa como migrante permanente a “toda persona que se traslada, por un período de por lo menos un año, a un país distinto de aquél en el que tiene su residencia habitual, de modo que el país de destino se convierte efectivamente en su nuevo país de residencia habitual”, y se califica como migrante temporal a “toda persona que se traslada, por un período de por lo menos tres meses, pero no más de un año, a un país distinto de aquél en el que tiene su residencia habitual, salvo en los casos en que el traslado a ese país se haga con fines de ocio, vacaciones, visitas a parientes y amigos, negocios, tratamiento médico o peregrinación religiosa”4. En el ámbito geográfico de la UE mi atención ha de ir dirigida al Reglamento (CE) Nº 862/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 sobre las estadísticas comunitarias en el ámbito de la migración y la protección internacional 5, que establece normas comunes en materia de recogida y elaboración de estadísticas comunitarias sobre la inmigración hacia y la emigración desde los territorios de los Estados miembros, incluyendo flujos desde el territorio de un Estado miembro hacia el de otro Estado miembro y los flujos entre un Estado miembro y el territorio de un tercer país6. El artículo 2 define la inmigración como “la acción por la cual una persona fija su 1 El presente texto es una versión ligeramente revisada, y con incorporación de notas, de la conferencia pronunciada el 17 de febrero de 2011 en el marco del I Congreso Internacional sobre migraciones en Andalucía. Fecha de finalización: 23 de marzo. 2 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. Fue Director de la Cátedra de Inmigración, Derechos y Ciudadanía de la Universidad de Girona (2002- 2007). 3 Véase un resumen de las citadas Comunicaciones en el libro publicado con ocasión de la celebración del Congreso, páginas 101 a 107. 4 http://siteresources.worldbank.org/INTPROSPECTS/Resources/334934-1199807908806/4549025-1214 334216239/FactbookDataNotes.pdf 5 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0023:0029:ES:PDF 6 Según se expone en la introducción de la norma, “En la medida de lo posible, las definiciones utilizadas a los efectos del presente Reglamento se toman de las Recomendaciones de las Naciones Unidas relativas a las Estadísticas sobre Migración Internacional, de las Recomendaciones de las Naciones Unidas para los Censos de Población y Viviendas en la CEPE o de la legislación comunitaria, y deben actualizarse de 1
  2. 2. residencia habitual en el territorio de un Estado miembro por un período que es, o se espera que sea, de al menos doce meses, habiendo sido previamente residente habitual en otro Estado miembro o en un tercer país”, y la emigración se conceptúa como “la acción por la cual una persona, que habiendo sido previamente residente habitual en el territorio de un Estado miembro, deja de tener su residencia habitual en ese Estado miembro por un período que es, o se espera que sea, de al menos doce meses”. Su aplicación se ha producido por el Reglamento (UE) Nº 351/2010 de la Comisión, de 23 de abril de 20107. II. Reflexiones generales sobre la inmigración, las políticas de desarrollo y las políticas sociales. Voy a realizar a continuación un breve análisis de algunos documentos emanados de instancias internacionales que efectúan un riguroso estudio de las relaciones entre las políticas de migración, las de desarrollo y las sociales. Difícilmente se puede llegar al examen de las políticas de protección social para personas inmigradas si no se dispone de una visión de conjunto previa sobre la nueva realidad de la inmigración. 1. Marco multilateral de la Organización Internacional del Trabajo para las migraciones laborales. Se trata de un importante documento de trabajo aprobado en octubre de 2005 y que ha constituido desde entonces el punto de referencia de todas las propuestas y políticas adoptadas y aprobadas por la OIT en materia de migración. Como punto de referencia general, la OIT manifiesta que se debería reconocer y aprovechar al máximo la contribución de las migraciones laborales al empleo, el crecimiento económico, el desarrollo y la mitigación de la pobreza, en beneficio tanto de los países de origen como de destino, y propone las siguientes directrices para poner en práctica dichos principios: A) Integrar e incorporar las migraciones laborales en las políticas nacionales de empleo, de mercado de trabajo y de desarrollo. B) Extender los análisis de la contribución de las migraciones laborales y de los trabajadores migrantes a las economías de los países de destino, incluidas la creación de empleo, la formación de capital, la cobertura de seguridad social y el bienestar social. C) Promover el papel positivo de las migraciones laborales en el fomento o la intensificación de los procesos de integración regional. D) Promover y ofrecer incentivos para la creación y el desarrollo de empresas, incluida la puesta en marcha de iniciativas empresariales transnacionales y microempresas por los trabajadores y las trabajadoras migrantes, tanto en los países de origen como de destino. E) Proporcionar incentivos para promover la inversión productiva de las remesas en los países de origen. conformidad con los procedimientos pertinentes”. 7 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:104:0037:0039:ES:PDF 2
  3. 3. F) Reducir los costos de las transferencias de remesas, inclusive mediante la facilitación de unos servicios financieros accesibles, la reducción de las comisiones por transacciones, el suministro de incentivos fiscales y la promoción de una mayor competencia entre las instituciones financieras. G) Adoptar medidas para mitigar la pérdida de trabajadores con calificaciones decisivas, entre otras cosas mediante la elaboración de directrices para un reclutamiento ético. H) Adoptar políticas para alentar las migraciones circulares y de retorno y la reintegración en los países de origen, por ejemplo mediante la promoción de programas de migraciones laborales temporales y políticas favorables a la concesión de visados de circulación. I) Facilitar las transferencias de capital, calificaciones y tecnología por los trabajadores migrantes, entre otras cosas mediante el ofrecimiento de incentivos. J) Promover los vínculos con las comunidades transnacionales y las iniciativas empresariales8. En todas las propuestas de la OIT se parte de la constatación previa de la importancia de políticas coordinadas entre países de origen y de acogida de las migraciones, y de la atención especial a programas que favorezcan el retorno voluntario asistido. Desde la misma perspectiva, aún cuando sea para demostrar que las políticas represivas en materia de inmigración están condenadas al fracaso, hay que referirse a un informe de Cáritas Europa9 sobre las dinámicas entre migración y desarrollo, en el que se expone y argumenta con claridad que ese fracaso se mantendrá “mientras la principal razón de los migrantes para abandonar su país siga siendo la falta de oportunidades para mantener una vida digna en sus propios hogares”, por lo que es absolutamente necesario impulsar políticas que mejoren el nivel de vida en los países en desarrollo. Caritas Europa está convencida de que el debate sobre migración y desarrollo “debería centrarse en identificar sinergias positivas entre estos campos, antes que entender las políticas de desarrollo como una herramienta de control de migración”10. 2. OIT. Migración laboral internacional: Un enfoque basado en los derechos11. En este estudio hay algunos datos estadísticos de indudable interés: los migrantes internacionales, calculados en 214 millones en 2010, representan apenas el 3 por ciento de la población mundial, distribuidos a partes iguales entre mujeres y hombres. Los trabajadores migrantes son cerca de 105 millones, y ellos y sus familias representan cerca del 90 % del total de los migrantes internacionales. Según la nota de prensa oficial de presentación, “el estudio concluye que la gobernanza nacional e internacional de la migración laboral debería reconocer que la mayor parte de los migrantes busca trabajo decente, y ofrecer mayores oportunidades legales para la 8 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/impr_framew_sp.pdf 9 http://www.caritas.es/home/noticias/index.php?MjE%3D&MTM0OQ%3D%3D 10 “The average per capita gross national income in 2008 was $8,600. The average was $42,000 in the 30 high-income countries and $2,800 in the 170 low- and middle-income countries, as defined by the World Bank. This average 15 to 1 income difference encourages especially young people to move to higher wage countries” http://migration.ucdavis.edu/mn/more.php?id=3628_0_5_0 11 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/rights_based_approach.pdf 3
  4. 4. movilidad laboral; que las políticas deberían basarse en el reconocimiento de los beneficios mutuos, tanto para los países de origen como para los de destino; que la protección de los derechos de los migrantes es fundamental para que todas las partes obtengan los beneficios de desarrollo que acarrea la migración; que son necesarios enfoques integrales para la migración irregular, incluso que aborden sus causas básicas. El estudio también hace un llamado a la cooperación bilateral, regional y multilateral entre gobiernos, interlocutores sociales y otras partes interesadas en la migración para mejorar la gobernabilidad del proceso de migración, garantizar la protección de los trabajadores migrantes y asegurar los beneficios de desarrollo de la migración laboral para todas las partes”. Con respecto a los programas de migración circular y temporal, la OIT constata que se promueven para permitir a los países de destino satisfacer la escasez de mano de obra, evitando las dificultades derivadas de la migración permanente como puede ser la integración, y además estos programas son percibidos como más propensos a ser tolerados por los ciudadanos en los países de destino. Se argumenta que los países de origen pueden beneficiarse de las remesas de trabajadores migrantes temporales y de los conocimientos y habilidades que pueden traer de vuelta a su regreso. Las migraciones circulares y temporales también han sido a menudo descritas como más favorables para el desarrollo, ya que no dan lugar a una pérdida permanente de las competencias. 3. ONU. Migración internacional y desarrollo12. El sexagésimo quinto período de sesiones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, celebrado entre septiembre y diciembre de 2010, tuvo en el orden del día un documento de trabajo elaborado por la Secretaria General con el mismo título. Con su presentación se cumplió lo aprobado en la Resolución 63/2005, en la que se acordó celebrar un debate temático sobre esta materia, así como también “un diálogo de alto nivel sobre la migración internacional y el desarrollo durante su sexagésimo período de sesiones en 2013”. Como todos los documentos internacionales, el texto es de carácter general y aporta reflexiones de tal índole sobre la problemática de la inmigración a escala mundial, e igualmente es muy interesante y enriquecedor por todos los datos cuantitativos que aporta sobre el fenómeno de la inmigración a escala mundial, algo que obviamente sólo están en condiciones de poder hacer organizaciones internacional que disponen del suficiente caudal de información. Los datos más relevantes del Informe permiten situar el debate de la inmigración en un contexto de análisis riguroso del fenómeno y no únicamente basado en “intuiciones” o generalizaciones sesgadas (cuando no muchas veces interesadas). Se parte de las constataciones previas (y creo que muy conocidas en el ámbito académico estudioso de la materia) que la migración es necesaria en los países con población envejecida e igualmente “para obtener los conocimientos especializados necesarios”; que en los países de origen, los procesos de cambio social y cultural impulsados por la migración “pueden tener un impacto significativo en el espíritu empresarial, las normas de la comunidad y las transformaciones políticas”; que también pueden efectos negativos por la fuga de cerebros y el impacto negativo en sectores sociales especialmente sensibles para el bienestar social como la sanidad (la Asamblea Mundial de la Salud ha pedido a 12 http://www.december18.net/fr/node/4177 4
  5. 5. los países desarrollados que se abstengan de contratar personal en países “que hacen frente a deficiencias críticas en materia de personal de salud”). La población migrante en 2010 es de cerca de 214 millones de personas, un incremento importante con respecto a los 195 millones de cinco años antes, y prácticamente la mitad son mujeres. 128 millones residen en países desarrollados y 86 millones (entre los que se incluyen 14 millones de refugiados) en los llamados países en desarrollo. A los efectos del Informe, se consideran países desarrollados todos los europeos, más Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda y Reino Unido. Ciertamente, el impacto de la crisis económica se ha notado en los dos últimos años, y de ahí que el documento aporte datos del reciente Informe de la OCDE sobre migración internacional en el que se constata que el número de inmigrantes admitidos en sus Estados miembros disminuyó en un 6 % y la migración temporal de mano de obra en un 4 %, así como también una disminución (muy difícil de cuantificar por su propia razón de ser) de la inmigración irregular. Consecuencia inmediata del cambio económico y su impacto sobre el empleo fue el incremento de la tasa de desempleo entre los trabajadores inmigrantes, con una mención expresa (y desde luego no creo que deseada por nuestros gobernantes) al incremento de 11 puntos porcentuales en España, con un especial impacto sobre los hombres, ya que la presencia femenina inmigrante en el mercado de trabajo se ha visto incrementada en varios países (aunque también haya aumentado el número de desempleadas) “en parte a causa de su necesidad de compensar las pérdidas de ingresos de los hombres en sus familias”. Con respecto al impacto de la crisis sobre el posible retorno de los inmigrantes a sus países de origen, el Informe no cree que ello se produzca para una gran número de personas, ya que la mayor parte de migrantes están establecidos de forma regular y permanente en sus países de destino o acogida, con los mismos derechos y obligaciones que los nacionales, y de ahí que salvo casos aislados “no se han documentado hasta el momento aumentos importantes en la migración de regreso de los países desarrollados”. El impacto de la crisis ha sido, además, distinto según cada país afectado, y sólo una parte de la inmigración puede verse afectada jurídicamente por las decisiones gubernamentales para restringirla o limitarla, principalmente la que llega al país de acogida por razones de índole económica. El Informe pasa revista de forma muy rápida a las diferentes medidas que pueden adoptarse por los Estados para “ajustar” (¿reducir?) el flujo migratorio a la situación económica, que son cinco: la reducción de las cuotas numéricas, como por ejemplo en España la disminución del número de personas que pueden acogerse al anteriormente llamado contingente; la adopción de “mediciones más estrictas del mercado de mano de obra”, que en nuestro país podríamos identificar con una mayor concreción del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura; limitaciones para los migrantes de cambiar su estatuto o renovar sus permisos de trabajo, como por ejemplo estableciendo condiciones más restrictivas para ello en términos de disposición de contrato u oferta contractual y de un mayor período de cotización a la Seguridad Social; “aplicación de condiciones suplementarias para las corrientes no discrecionales”, una terminología un tanto eufemística para referirse a limitaciones en los procesos de reagrupación familiar o el acceso como refugiado; en fin, la promoción de la migración de retorno, de la que se da cuenta en el Informe que “la República Checa, el Japón y España han ofrecido 5
  6. 6. incentivos financieros para facilitar el regreso de los migrantes desocupados que deciden volver a sus países de origen” El Informe considera que los datos sobre envío de remesas son un buen termómetro de cómo afecta la crisis a la inmigración, tanto por la cuantía de las cantidades enviadas a los países de origen como por el número de personas que las envían (tasas de empleo, desempleo, número de inmigrantes retornados, etc.). Los datos facilitados ciertamente constatan el impacto de la crisis, aunque de forma desigual según zonas geográficas del planeta: las corrientes de remesas a países de ingresos bajos y medios supusieron 316.000 millones de dólares en 2009 (336.000 millones en 2008), y ello implicó “la primera reducción desde 1980”, dato que contrasta fuertemente con “aumento anuales de 18 % de promedio entre 2000º y 2008”. Se destaca la importancia de seguir avanzado en la adopción de medidas que abaraten el coste del envío de remesas, que según datos del Banco Mundial se sitúa a escala global en un 8,7 % a principios de este año (frente al 9,8 % en septiembre de 2008), siendo un dato especialmente interesante de conocer, por la importante presencia de inmigración de América Latina y Caribe en España, que la transferencia de remesas a los países de esta zona del continente americano “ha disminuido en alrededor de 75 % desde 2000 y asciende actualmente a entre 5 % y 6 % del monto remitido”. En definitiva, el Informe que fue objeto de debate en la Asamblea General concluye que las corrientes migratorias hacia los países desarrollados se han reducido, pero no desaparecido, como consecuencia de la crisis económica, y que esta ha afectado de forma intensa a la población inmigrante, básicamente la masculina, en los países de acogida. También se subraya la necesidad de adoptar un enfoque a largo plazo para la gestión de la migración internacional y no responder únicamente con medidas a corto plazo, a fin y efecto de poder conseguir que sea beneficiosa tanto para los países de origen (incremento de remesas, mejora de la actividad económica,…) como de acogida (inmigración cualificada, compensación al proceso de envejecimiento de la población autóctona, ..), desde la asunción de le necesidad de poner en marcha estrategias “que hagan de la migración internacional un elemento de integral de las estrategias nacionales de desarrollo, incluidas las encaminadas a reducir la pobreza”. III. Las cifras de la inmigración. Algo más que números. 1. Datos de la población inmigrante en la UE. Según el primer informe anual sobre la inmigración y asilo (2009)13, hecho público el 6 de mayo de 2010, “los migrantes son uno de los colectivos más duramente afectados por la crisis, aunque el impacto difiere mucho en función del sector (los más afectados son la construcción, la industria, el turismo y los servicios financieros), del nivel educativo y de las cualificaciones profesionales. Las tasas de desempleo de los ciudadanos no pertenecientes a la UE subieron desde un 13,6 % en el tercer trimestre de 2008 al 18,9 % en el tercer trimestre de 2009, lo que supone un incremento superior al de los nacionales (6,4 % al 8,4 %), pero similar al de los trabajadores de otros Estados miembros (8,6 % al 12 %)”. Según la misma fuente, “a 1.1.2003, el número de nacionales de terceros países que se hallaban en la UE-25 era de 16,2 millones, es decir, el 3,6 % de la población. Cinco años más tarde, el 1.1.2008, esta cifra, en la UE-27, ascendía a 19 millones (3,9 % de la población y 4,15 % de la población de la UE-25). 13 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0214:FIN:ES:PDF 6
  7. 7. Siempre según el citado documento, en 2008, en la UE se expidieron 1,62 millones de primeros permisos de residencia; de ellos, el 35 % fueron expedidos a efectos de migración familiar; el 33 %, de empleo remunerado; el 14 %, de estudios; y el resto, de diversas razones (protección, residencia sin derecho a trabajo, etc.)”. En fin, en 2008, los nacionales de terceros países en situación irregular detenidos en la UE-27 fueron alrededor de 609 000 (en 2003, en la UE-25, 425 000). Los Estados miembros adoptaron alrededor de 608.000 decisiones de expulsión y el número de expulsiones ejecutadas fue mucho más bajo, unas 241 000 (en 2003, en la UE-25, 245 000). Cabe recordar en este punto la importancia del Reglamento (CE) Nº 862/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 sobre las estadísticas comunitarias en el ámbito de la migración y la protección internacional14, que fija la obligación por parte de los Estados miembros de facilitar las estadísticas de acuerdo con sus reglas a partir de 2008, en cuanto que “las estadísticas comunitarias sobre migración y asilo armonizadas y comparables son fundamentales para el desarrollo y seguimiento de la legislación y políticas comunitarias relativas a inmigración y asilo y a la libre circulación de personas”. Según dispone el artículo 7, que regula las estadísticas sobre retornos, los Estados han de proporcionar a Eurostat estadísticas sobre: “a) el número de nacionales de terceros países que se encuentren presentes ilegalmente en el territorio del Estado miembro y que estén sometidos a una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial que establezca o declare que su estancia es ilegal y les imponga la obligación de abandonar el territorio del Estado miembro, desagregadas por nacionalidad de las personas afectadas; b) el número de nacionales de terceros países que hayan abandonado de hecho el territorio del Estado miembro como consecuencia de una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, tal como se menciona en la letra a), desagregadas por la nacionalidad de las personas retornadas”. Con respecto a la población inmigrada ya presente en Europa, el Parlamento Europeo, en su Resolución de 20 de mayo de 2010 sobre “sostenibilidad a largo plazo de las finanzas públicas en un contexto de recuperación de la economía”, es del parecer que se le puede apoyar (refiriéndose a medidas a adoptar ante el impacto de los cambios demográficos y la estrategia para el empleo) mediante unas políticas adecuadas (en materia de inmigración) “conducentes a la integración de los inmigrantes en el mercado laboral y la concesión de la nacionalidad”15. Un informe más reciente, del pasado mes de septiembre, da cuenta de la población extranjera que vivía en territorio de la UE a 1 de enero de 2009 16, un total de 31,9 millones de personas, el 6,4 % del total de la población. 11,9 millones, es decir el 37 %, eran ciudadanos de otros Estados de la UE. La población extranjera se concentra en más del 75 % en sólo cinco países: Alemania (7,2 millones), España (5,7 millones), Reino Unido (4 millones según datos de 2008), Italia (3,9 millones) y Francia (3,7 millones), siendo la media de edad significantemente menor entre los extranjeros (34,3 años, que se reduce a 33 si se toma en consideración sólo a los ciudadanos extracomunitarios) que 14 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0023:0029:ES:PDF 15 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7- TA-2010-0190+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES 16 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-10-045/EN/KS-SF-10-045-EN.PDF 7
  8. 8. entre los nacionales (41,2 años). Es importante también destacar que durante el período 2001- 2008 se incrementó el número de ciudadanos extranjeros en la UE en 10,2 millones, y que durante el mismo período 5,5 millones adquirieron la nacionalidad de un Estado de la UE. Las diez comunidades extranjeras más importante en la UE al iniciarse el año 2009 eran las siguientes: Turquía (7,5 % del total de extranjeros); Rumania (6,2 %), Marruecos (5,8 %), Polonia (4,6 %), Italia (4,0 %), Albania (3,2 %), Portugal (3,1 %), Reino Unido (2,9 %), Alemania (2,5 %) y China (2,1 %). Por último, me refiero a datos del mercado de trabajo de la UE publicados por Eurostat y correspondientes al primer trimestre de 2010. La tasa de actividad del conjunto de la población era del 70,9 % (77,4 % para hombres y 64,4 % para mujeres), mientras que para la población extracomunitaria era del 68,6 % (80,3 y 57,1 %, respectivamente). La tasa de empleo era del 63,7 % para toda la población presente en el mercado laboral de la UE (69,3 y 58,0 % para hombres y mujeres), siendo inferior para la ciudadanía extracomunitaria, 54,1 % (62,5 y 45,8 %, respectivamente). En cambio, la tasa de desempleo era sensiblemente superior entre los inmigrantes que en el conjunto de la población, 22,2 y 10,0 %, así como también entre varones y mujeres (10,3 y 22,2 % para desempleados, y 9,7 y 19,8 % para desempleadas)17. 2. Datos de la población inmigrada en España. 2.1. Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor18. Me refiero a continuación a los datos del Observatorio permanente de la inmigración sobre el número de extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 31 de diciembre de 2010. La importancia de los datos radica en el exacto conocimiento de la extranjería e inmigración en España, y muy en especial en los últimos dos años en el conocimiento más concreto de cómo está impactando la crisis económica y de empleo sobre la población extranjera de países no UE y que está incorporada al Régimen General. A) A 31 de diciembre de 2010 había 4.926.608 extranjeros con dicho certificado en vigor, con incremento del 3,62 % sobre el trimestre anterior, motivado principalmente, a diferencia de trimestres anteriores, por el crecimiento de la población de régimen general (5,40 %), ya que el del régimen comunitario fue sólo del 1,82 %. Con respecto a los datos de 31 de diciembre de 2009, el número de certificados y tarjetas en vigor se ha incrementado en 135.376 personas, un 2,83 %. Tal como se explica en la nota de prensa, y es una dato importante que merece ser destacado, durante 2010 ha aumentado el número de ciudadanos acogidos al régimen comunitario y descendido el de régimen general, de tal manera que en la actualidad “el peso de los extranjeros residentes en España a los que se aplica el derecho de libre circulación y residencia del Régimen Comunitario (48,75 %) se ha igualado prácticamente a los del Régimen General (51,25 %)”. Sobre el descenso de nacionales de países no UE, el MTIN considera que se debe “en buena medida” a la adquisición de la nacionalidad española y al retorno a sus países de origen (vía programa de retorno voluntario o por decisión propia del sujeto). Madrid es la provincia que tiene un mayor número de personas extranjeras (849.087 residentes, 17,24 % del total), seguida por la de Barcelona (729.750, 14,82 %). 17 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-10-046/EN/KS-SF-10-046-EN.PDF 18 http://extranjeros.mtin.es/es/InformacionEstadistica/Informes/Extranjeros31Diciembre2010/index.html 8
  9. 9. B) Analizo a continuación los datos de la población extranjera acogida al régimen general, es decir los nacionales de terceros países “salvo que les sea de aplicación el Régimen Comunitario por ser familiares de ciudadanos comunitarios”. A 31.12 2010 hay un total de 2.524.976, con un importante incremento del 5,40 % sobre el trimestre anterior y rompiendo de esta manera la tendencia descendente de los dos trimestres anteriores (136.948 en el segundo y 40.695 en el tercero), si bien hay un descenso del 1,45 % en serie interanual (básicamente de ciudadanos de países de América del Sur). Por sexo, hay más diferencias entre hombres y mujeres que en el régimen comunitario, ya que los porcentajes son del 54,05 y 45,95 %. La población marroquí es la primera en este régimen y la segunda en el conjunto de todas las nacionalidades, con 757.809 personas, con un crecimiento del 4,06 y 2,71 % en serie trimestral e interanual respectivamente, representando el 30,202 % del total de la población de este régimen. A bastante distancia siguen los ecuatorianos (369.692), colombianos (222.061), China (153.883), Perú (121.658) y Bolivia (118.273). Hay que destacar sobre el trimestre anterior el crecimiento del número de ciudadanos de todas las principales nacionalidades, pero en serie interanual hay descensos importantes de los ecuatorianos (10,68 %), Argentina (9,83 %) y Colombia (7,73 %). Por el contrario, hay un crecimiento importante de la población senegalesa (18,15 %), paquistaní (14,19 %) y boliviana (5,67 %). Por continentes, el peso porcentual de los ciudadanos de Iberoamérica es superior en más de 5 puntos al de los africanos (44.31 y 38,62 %, respectivamente). Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid y Andalucía agrupan a más del 56 % de los extranjeros del régimen general. Las provincias de Barcelona y Madrid reúnen el mayor número de población extranjera, 492.428 y 462.404, respectivamente). El 80,27 % de la población extranjera está en edad laboral de 16 a 64 años. Los marroquíes son los más jóvenes, con una media de 27,6 años, seguidos por los chinos y pakistaníes con 29,5 y 29,9 años. Según la información oficial con la que estoy ahora trabajando, es en Barcelona y Madrid donde se concentra el mayor número de extranjeros en edad laboral. El peso relativo de los menores supone el 18,43 % del total, y el de los 65 años y más un 1,30 %. De los extranjeros del régimen general, el 63,03 % (1.591.528 personas) disponen de autorización de residencia de larga duración, y cabe destacar el muy importante incremento de casi 20 puntos que se ha producido en serie interanual, mientas que las autorizaciones temporales suponen el 36,97 % del total. De las autorizaciones de residencia temporal y trabajo, el 17,78 % del total (448.895), el 17,50 % (441.956) son por cuenta ajena y el 0,28 % restante por cuenta propia (6.949); De las autorizaciones de residencia temporal (19,19 % del total, 484.533), 224.812 son por reagrupación familiar, 191.589 por residencia no lucrativa, y 68.152 por circunstancias excepcionales (7,59, 8,90 y 2,70 %, respectivamente). Se ha producido, en la misma línea que en trimestres anteriores un descenso de las autorizaciones temporales. 2.2. La inmigración laboral en España según la Encuesta de Población Activa19. 19 http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0410.pdf 9
  10. 10. Según los datos de la EPA del cuarto trimestre de 2010, la población activa extranjera estaba integrada por 3.603,400 personas, con 2.508.100 ocupadas y 1.095.400 paradas, mientras que 1.125.700 personas estaban conceptuadas como inactivas. El número de personas extranjeras de 16 y más años es de 4.729.100, con un descenso en serie interanual de 31.000 personas, y hay que hacer especial mención de este dato porque sigue la línea de los tres trimestres anteriores de 2010 que rompieron con la de los incrementos que se venían produciendo desde hacía muchos trimestres. Si comparamos con los datos del tercer trimestre, la población activa extranjera ha disminuido en 71.000 personas y en serie interanual la disminución es de 20.100. Si nos fijamos en los datos de la población autóctona, la población activa ha crecido en 54.300 personas sobre el trimestre anterior y ha aumentado en 152.400 en serie interanual. La tasa de actividad es del 76,20%, más de 18 puntos superior a la de la tasa de la población activa española (57,72%). En este trimestre, la tasa de actividad de los extranjeros ha disminuido un 1,05%, mientras que el crecimiento de la población española ha sido del 0,07 %. En serie interanual la tasa de actividad de la población autóctona se incrementa en un 0'28%, y la de la población extranjera en un 0,08%. La tasa de paro es del 30,40%, es decir más de 11,9 puntos por encima de la española (18,47%). Durante el cuarto trimestre el desempleo autóctono disminuyó en 105.0000 personas, la extranjera creció en 16.900. Durante el cuarto trimestre, el número de trabajadores autóctonos ocupados ha experimentado una disminución de 50.700 personas, y el de extranjeros ha sido de 88.000 en relación al trimestre anterior. En serie interanual la población ocupada extranjera disminuye en 39.200 personas, la población parada sube en 19.100 y la inactiva se incrementa en 11.000. Por su parte, la población ocupada española disminuye en 198.600 personas, la población parada se incrementa en 351.000, y la inactiva merma en 52.100 personas. 2.3. Datos de la población extranjera afiliada a la Seguridad Social 20 y de la que se encuentra en situación de desempleo21. A) La media del número de trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social durante el mes de febrero de 2011 ha sido de 1.769.773, con una disminución de 7.794 personas sobre el mes anterior. Esta disminución se ha debido al descenso de la afiliación en el régimen agrario (11.670), pero al mismo tiempo hay que mencionar el hecho que por primera vez desde el mes de julio de 2010 se ha incrementado el número de afiliados del régimen general (2509). Durante el mes de febrero el número medio de afiliados a la Seguridad Social se redujo en serie interanual en 225.257 personas, mientras que el de extranjeros se redujo en 48.212. B) Analizo a continuación los datos sobre demandantes de empleo, paro registrado y contratos que corresponden al mes de febrero, y las de prestaciones correspondientes al mes de enero. Los datos más destacados son las siguientes: a) Número de trabajadores extranjeros en situación de desempleo: 631.366 (14,68% del total). 202.658 son de países UE y 428.708 de países no UE. Se ha producido un incremento interanual y mensual de 12.090 (17,56% del total) y 27.647 personas (16,42% del total), respectivamente. En los datos del mes de febrero destaca negativamente el crecimiento del paro en el sector agrario (7,98%, de 39.381 a 45.523) 20 http://www.tt.mtin.es/periodico/seguridadsocial/201103/AFI_EXTR_FEB2011.pdf 21 http://www.tt.mtin.es/periodico/laboral/201103/FEBRERO.pdf 10
  11. 11. y entre las personas sin empleo anterior (4,67%, de 68.193 a 71.376), y desde la vertiente positiva la disminución en el sector de la construcción (0,38%, de 149.747 a 149.235). b) Número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones por desempleo el mes de enero: 450.111 con un descenso interanual del 5,9%. 137.615 parados son de países no UE y 312.496 son de países no UE. Este número supone el 14,73% sobre el total de beneficiarios, con un porcentaje del 12,82% si se trata de la prestación contributiva, del 18,69% en caso de subsidio, 11,31% en la renta activa de inserción, y 1,69% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios. Si comparamos los datos de enero con las de los once meses anteriores se observa un descenso de la población acogida a prestación contributiva y un incremento de la población perceptora del subsidio y de la renta activa de inserción. Hay otro dato que conviene tener en consideración para analizar los cambios que se están produciendo en la percepción de prestaciones por parte de los extranjeros: en serie interanual, la prestación contributiva ha pasado del 13,86% al 12,82% (un descenso del 7,5% en serie interanual), y el subsidio ha experimentado también, por primera vez, un ligero descenso del 19,10 al 18,69% (un 2,1% en serie interanual). Es decir, el número de parados extranjeros que cobran el subsidio de desempleo sobre el total de la población perceptora (18,69%) supera 5,87 puntos si lo comparamos con el de quienes cobran la prestación contributiva (12,82%). Sin embargo, destaca muy especialmente el aumento de las personas perceptoras de la Renta Activa de Inserción, el 11,31% del total de los perceptores y con un incremento del 48,8% en serie interanual. Si analizamos qué parados cobran los diferentes tipos de prestaciones, podemos comprobar que las contributivas suponen el 46,5% de los extranjeros de países UE y el 38,4% de los de países no UE, y que el número de perceptores del subsidio, RAI, REASS y PRODI supone el 53,5 y el 61,6% respectivamente. En cuanto a los datos del conjunto de la población perceptora de prestaciones el mes de enero, un total de 3.054.761, el 47% reciben prestaciones contributivas el 53% prestaciones asistenciales (43% subsidio, 5% protección del régimen agrario, y 5% RAI). El porcentaje de beneficiarios sobre el total de demandantes de empleo extranjeros es del 72,68%. El gasto total para los parados extranjeros es de 310,8 millones de euros, un 11,5% del gasto total (disminución interanual del 11,5%). El 71,1% del gasto total de prestaciones (2.691.938 euros) se destina a la prestación contributiva, mientras que el porcentaje se reduce al 62,0% cuando se trata de parados extranjeros (88,7 y 68,7 % en los meses de enero de 2009 y 2010, respectivamente, datos que demuestran cómo cambia la distribución de las prestaciones de desempleo entre la población no autóctona). c) Por nacionalidades, los trabajadores marroquíes ocupan el primer lugar (97.026, 21,56%), los rumanos la segunda posición (65.476, 14,55%), y los ecuatorianos la tercera (48.886, 10,86%). En cuarto lugar encontramos los colombianos (29.272, 6,50%) y en quinto los búlgaros (14.109, 3,14%). IV. La protección social de los trabajadores extranjeros en situación regular o irregular. ¿Ciudadanos de primera o de segunda división? 1. Una reflexión introductoria. 11
  12. 12. El fenómeno migratorio es uno de los rasgos socio-económicos más relevantes de la actualidad. Uno de los factores que más potencia la emigración es el conocimiento de la realidad, la "mundialización de la información", que permite visualizar la riqueza (ciertamente no para todos) de las sociedades desarrolladas. En el ámbito internacional se constata la estrecha relación entre inmigración y empleo. La OIT destaca que los trabajadores migrantes y sus familias representan cerca del 90 % del total de migrantes internacionales. La relación entre la inmigración y el empleo es una de las características más relevantes que afectan a la realidad económica y social del territorio español. Es un elemento destacado de diferenciación respecto de nuestro marco de análisis de la realidad económica y social con respecto al de una década atrás. Los extranjeros (básicamente los ciudadanos de países no UE) suponen más del 10 % del total de afiliados a la Seguridad Social el mes de febrero de 2011, tal como se desprende de los datos que he expuesto con anterioridad. Al referirnos a trabajadores extranjeros hemos de diferenciar entre aquellos que son de países UE y asimilados, y los de los restantes países. Con respecto a los segundos, cabe diferenciar a su vez entre aquellos que se encuentran en situación administrativa regular y quienes están en situación irregular (falta de autorización de residencia o de trabajo, o de ambas). La Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, sobre retorno de nacionales de terceros países en situación irregular (es decir, en cuanto personas y no sólo como trabajadores), considera que se produce la irregularidad por “la presencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple, o ha dejado de cumplir, las condiciones establecidas en el art. 5 del código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, residencia y trabajo en ese Estado miembro”. Desde una perspectiva más cercana al mercado de trabajo y a la realidad social española, el profesor González Ortega, en su análisis de la LO 2/2009 de 11 de diciembre, manifiesta que ésta continua la senda abierta por las normas anteriores en la materia desde la aprobación de la LO 4/2000 de 11 de enero, y que puede afirmarse que en materia de protección social “es necesario referirse, si se hace mención a extranjeros que desempeñan una actividad profesional en España, a los dos grandes grupos según sean trabajadores regulares o irregulares”. Esta dualidad también tiene su impacto, afirma González Ortega, en lo que afecta a los derechos de protección social “vinculados a la condición de ciudadanía, tales como los derechos a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales”22. Para la profesora Quintero Lima, cabe distinguir entre situaciones de irregularidad iniciales y las de irregularidad sobrevenidas (como consecuencia de la caducidad de las autorizaciones iniciales), y paralelamente se pueden diferenciar “situaciones de irregularidad total (por carecer de autorizaciones administrativas de residencia y trabajo) y situaciones de irregularidad parcial (cuando una persona cuenta con autorización para residir pero no para desarrollar una actividad profesional)23. 22 “Presentación”. González Ortega S (Director). La protección social de los extranjeros en España. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 25. 23 “El derecho de los extranjeros extracomunitarios en situación irregular a las prestaciones de Seguridad Social derivadas de contingencias profesionales”. González Ortega S (Director) La protección…, ob cit, págs.. 201 a 239. 12
  13. 13. 2. Sobre el marco normativo internacional24. A) En el estudio de la protección social de los trabajadores extranjeros se deberán tomar en consideración los Convenios números 19, 97 y 143 de la OIT, y las Recomendaciones 111 y 151. Me refiero a continuación brevemente, por su importancia, al Convenio número 143. El Convenio número 143 sobre trabajadores migrantes, de 1975, impone la obligación general de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes en el empleo, así como de adoptar las medidas necesarias para detectar y suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes. También obliga a los Estados que lo ratifiquen a fomentar una auténtica igualdad de trato de los migrantes en lo que se refiere a empleo y ocupación, seguridad social, derechos sindicales y culturales, y libertades individuales y colectivas. Se enuncia en su artículo 1 un compromiso dirigido a todos los Estados Miembros de respeto a los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes se afirma, sin poner en tela de juicio el derecho individual de cada Estado a reglamentar las corrientes o flujos migratorios, el derecho de los trabajadores migrantes a ser protegidos, tanto si han entrado en el país de empleo legalmente como de forma irregular, y con independencia de si disponen o no de documentación oficial. El artículo 10 va más allá de la declaración general formulada en el preámbulo y establece que los Estados miembros para los cuales se halle en vigor el Convenio se comprometen a formular y aplicar una política nacional destinada a promover y a garantizar, por los métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y profesión, Seguridad Social, derechos sindicales y culturales y libertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadores migrantes o como miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio. Terminológicamente hablando, la OIT efectúa una distinción entre las migraciones en las que el migrante elude los controles existentes en la salida del país de emigración y en la entrada del país de inmigración, al atravesar la frontera por un punto o de una forma prohibida consideradas como migraciones clandestinas, y otras en las que si bien la forma de salida y/o entrada han sido correctas, la permanencia en el país de inmigración de efectúa de forma ilícita, como sería el caso de quienes viajan y entran en el país como turistas pero permanece trabajando de forma irregular sin autorización administrativa, así como de aquellos que acceden de forma regular mediante un permiso de trabajo de duración determinada y una vez agotada su vigencia permanecen en el país, situaciones éstas que son consideradas como migraciones ilegales o ilícitas. 24 Par la profesora Carrero Domínguez, dos son los principios esenciales que la OIT ha implantado como de Derecho Internacional en materia de Seguridad Social: “la igualdad de trato, aunque muchos de los convenios basados en este principio se sostienen en el principio cercano pero no igual de la reciprocidad entre los Estados; y el principio de conservación de derechos de Seguridad Social de los trabajadores extranjeros cuando emigran a otro país. Lo que supone, además de cierta tutela a lo largo del proceso de generación del derecho, el que el trabajador extranjero pueda conservar las prestaciones que ha generado en el país de destino y que puedan ser exportadas a su país de origen” “Seguridad Social internacional: alcance, principios e incidencia en los trabajadores extranjeros extracomunitarios”. González Ortega S (Director), La protección …, ob. cit, pág. 41. 13
  14. 14. En definitiva, se consideran migraciones con fines de empleo en condiciones abusivas, tal y como se pone de manifiesto en el párrafo 1º del artículo 2º del Convenio núm. 143, los movimientos migratorios en que los migrantes se ven sometidos durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y empleo a condiciones que infringen los instrumentos normativos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales al respecto o la legislación nacional. Todos los Estados firmantes de este Convenio se comprometen no sólo a tratar de determinar si en su territorio se encuentran trabajadores migrantes empleados ilegalmente y si existen movimientos migratorios en los cuales los migrantes se ven sometidos a condiciones abusivas, sino que muy especialmente asumen el deber de adoptar todas las medidas necesarias para suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes, y contra las organizaciones de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes que procedan de su territorio, se dirijan a él o transiten por el mismo y contra los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales, facilitándose al respecto el intercambio nacional e internacional de información con los demás Estados, en consulta con las organizaciones representativas de los empresarios y trabajadores. Es necesario al respecto destacar tres cuestiones; de un lado que se opta por involucrar en esta lucha a las organizaciones patronales y de representación de los trabajadores ya que éstas deberán ser consultadas acerca de la legislación y de más medidas que se adopten, proporcionando la información de que dispongan al respecto; de otro, que se apuesta, en esta materia, por la coordinación nacional e internacional, así como, por la lucha contra los movimientos ilegales o clandestinos tanto por parte de los países de origen de las migraciones en condiciones ilegales, de los países de tránsito e incluso de los países de destino; y en tercer lugar, la no consideración en situación ilegal o irregular de quien, habiendo residido legalmente en el país con fines de empleo, pierde su empleo, situación que no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso de residencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo. En el caso de la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, se aboga por una eliminación de las medidas legales y/o administrativas discriminatorias tanto en el acceso al empleo como en las condiciones de trabajo, incluyéndose dentro de este último capítulo una especial referencia a la seguridad en el empleo y la formación profesional. No obstante, el artículo 14 del Convenio núm. 143 autoriza ciertas restricciones al principio de igualdad de trato en materia de acceso al empleo; unas son de alcance general (artículo 14, a), que permite a los Estado a limitar temporalmente la libre elección del empleo durante un período que no debe exceder de 2 años, mientras que otras son de carácter específico (artículo 14, c) que permiten limitar de manera permanente el acceso a determinadas categorías de empleos y funciones, cuando así lo exija el interés del Estado. Por lo que respecta a la Seguridad Social, la igualdad de oportunidades y de trato a que hace referencia el artículo 10 del Convenio número 143 debe ser tomada en consideración de conformidad con las disposiciones recogidas específicamente sobre esta materia en el Convenio número 118 sobre igualdad de trato (Seguridad Social), de 1962, aunque con la salvedad de que este último Convenio se fundamenta en la reciprocidad y afecta en consecuencia a los nacionales de los países que lo ha ratificado, mientras que los Convenios números 97 y 143, se aplican a los trabajadores migrantes y a los miembros de sus familias, con independencia de que sus países hayan ratificado o 14
  15. 15. no el Convenio en cuestión o que garanticen la igualdad de trato a los ciudadanos del Estado que lo ratifique, aunque sólo a aquellos que se encuentren legalmente en el territorio del país de empleo. Por su parte, la Recomendación número 151 enfatiza la importancia de la efectiva aplicación del principio de igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y los migrantes, y pide a los Estados miembros que en el momento de elaborar y poner en marcha sus políticas migratorias traten de ser coherentes y tomen en consideración tanto las necesidades a corto plazo como las consecuencias económicas y sociales que las migraciones puedan tener a largo plazo “tanto para los migrantes como para las comunidades interesadas”. La Recomendación, y no podría ser de otra forma por respeto jerárquico a lo dispuesto en el Convenio número 143, reconoce la igualad, entre otros supuestos, al acceso a los servicios de orientación profesional y colocación, y al acceso a la formación profesional y al empleo de su propia elección, sólo a los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias “que se encuentren legalmente en el territorio de un Estado miembro”. Por el contrario, y refiriéndose a los trabajadores en situación irregular, la igualdad de trato no se predica genéricamente para el acceso al empleo, sino sólo para poder ejercitar los derechos “derivados de su empleo o empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad social y otros beneficios, así como en lo que se refiere a su sindicación y al ejercicio de los derechos sindicales”. B) Más recientemente, la OIT se ha fijado como objetivo a escala internacional la puesta en marcha del llamado “piso de protección social”25. Dicho concepto, según se explica en los documentos de trabajo más recientes26 de la organización internacional, está basado en el principio compartido de la justicia social y en el llamamiento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos para que se asegure a todos un nivel de vida adecuado, así como el acceso a la salud, la educación, la alimentación, la vivienda y la seguridad social. Se trataría de un conjunto integrado de políticas sociales, concebidas para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso a servicios sociales, prestando especial atención a los grupos vulnerables, y que incluiría garantías en materia de “-- seguridad básica de los ingresos, mediante diversas formas de transferencias sociales (en efectivo o en especie), tales como pensiones para las personas de edad o para las personas con discapacidades, prestaciones por hijos a cargo, apoyo a los ingresos o garantías y servicios relativos al empleo para las personas desempleadas y subempleadas, y -- disponibilidad y asequibilidad del acceso a servicios sociales esenciales en los ámbitos de la salud, el agua y la sanidad, la educación, la seguridad alimentaria, la vivienda y otras esferas definidas en las prioridades nacionales”. C) Por lo que respecta a la normativa de la UE, relativa a la libre circulación de personas y trabajadores, hay que referirse al Reglamento (UE) nº 1231/2010 de 24 de noviembre. Su artículo 1 dispone que el Reglamento (CE) nº 883/2004 y el Reglamento 25 http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/press-and-media-centre/insight/WCMS_141821/lang-- es/index.htm 26 “Un Piso de Protección Social para una globalización equitativa: Coherencia de las políticas y coordinación internacional”. Documento presentado a la 310ª reunión del Consejo de Administración de la OIT (marzo 2011). http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- relconf/documents/meetingdocument/wcms_152376.pdf 15
  16. 16. (CE) nº 987/2009, que versan sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, “se aplicarán a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén aún cubiertos por los mismos, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes, siempre que estén residiendo legalmente en el territorio de un Estado miembro y siempre que su situación no esté circunscrita, en todos sus aspectos, al interior de un solo Estado miembro”. En el bien entendido, como se afirma en la introducción de la norma, que la aplicación de tales Reglamentos a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no están cubiertos por ellos, “no puede dar a los interesados ningún derecho de entrada, estancia ni residencia ni tampoco acceso al mercado laboral en un Estado miembro. La aplicación de dichos Reglamentos no debe afectar, en consecuencia, a la potestad de los Estados miembros de denegar o retirar un permiso de entrada, estancia, residencia o trabajo en su territorio, o de denegar la renovación de tales permisos, de conformidad con el Derecho de la Unión”. 3. La normativa estatal. LO 4/2000 (modificada). Real Decreto 2393/2004 (modificado). Ley General de Seguridad Social y normas de desarrollo. A) De la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuya última modificación se ha producido por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, debe hacerse expresa mención a los artículos 10, 14 y 36 27. Pero antes, conviene efectuar unas breves consideraciones generales sobre esta norma en el plano de la articulación de las competencias de las distintas Administraciones Públicas. La ordenación y articulación de las competencias asumidas por las diferentes AA PP es objeto de especial atención en el título IV, dedicado a la coordinación de los poderes públicos y en que se recoge una modificación del anterior artículo 68 para manifestar que las autonomías con competencias en materia de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo deberán desarrollarlas en necesaria coordinación con las autoridades estatales (por cierto, aunque no se dijera, la tarea de coordinación entre todas las AA PP es un requisito obligado de su actuación, y muy especialmente tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992), ya que el objetivo final a conseguir, siempre según el texto aprobado, es garantizar “la igualdad en la aplicación de la normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad y uniformidad de los procedimientos y el intercambio de información entre las Administraciones para el ejercicio de sus respectivas competencias”. En la misma línea de actuación coordinada, el número 3 de la disposición adicional quinta dispone la puesta en marcha de una aplicación informática común para la tramitación de los procedimientos regulados en la norma, y dispone que cuando las autonomías participen en algunos de dichos procedimientos (es decir, el de tramitación de la autorización inicial de trabajo) se garantizará que dicha participación “responda a estándares comunes que garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todos los órganos administrativos intervinientes”. 27 Sobre la equiparación plena entre españoles y extranjeros según arts. 10 y 14.1 de la LO 4/2000 (modificada) que deben ponerse en relación con el artículo 7.1 de la LGSS, véase el trabajo del profesor García Muñoz M, “La protección social de los trabajadores extracomunitarios en situación regular”. González Ortega S (Director). La protección…, ob cit, págs.. 137 a 163. 16
  17. 17. Hay que destacar, por su importancia, que el artículo 68 incorpora una importante competencia autonómica, de tal forma que la integración social del extranjero por motivos de arraigo requerirá de informe autonómico o local, a concretar por vía reglamentarias pero que en cualquier caso tendrá en cuenta, entre otros aspectos, los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Destaca a mi parecer el énfasis que la reforma operada por la LO 2/2009 pone en el carácter legal y ordenado que ha de tener la inmigración, así como su vinculación con la actividad productiva y las consiguientes medidas que deberán promover los poderes públicos para facilitar el acceso al empleo como uno de los factores (junto con el conocimiento de las lenguas oficiales y la escolarización de los menores) que se consideran “esenciales de integración”, junto con el seguimiento y adopción de las medidas adecuadas para garantizar a quienes vivan y trabajen legalmente en España los mismos derechos y obligaciones que los españoles, y en particular por lo que respecta a las condiciones laborales y de Seguridad Social. La visión positiva de la mezcla de diferentes identidades y culturas en el seno de la sociedad española se acepta con naturalidad por el nuevo texto reformador, fijando sólo como límites el respeto a la Constitución y a la ley, y con una expresa, e importante a mi parecer, referencia a la obligación que asumen los poderes públicos, para garantizar la integración de los inmigrantes, de poner en prácticas acciones formativas que garanticen el conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España y de la UE, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre hombres y mujeres. B) Los tres preceptos citados que deben guiar el estudio de la protección social de las personas inmigradas en España se reproducen a continuación. “Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social. 1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta LO y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la SS, de conformidad con la legislación vigente. Artículo 14. Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales. 1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico. 3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo. 1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia… 2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la 17
  18. 18. SS. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad……. 5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de SS, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”. C) Dada la importancia que la LO 2/2009 concede al alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social para que surta eficacia la autorización inicial concedida, surge la duda de saber si el trabajador extranjero al que se le ha concedido la autorización podrá trabajar durante este período máximo de tres meses que la LO 2/2009 (y el futuro Reglamento) establecen para que aquella surta eficacia. De acuerdo con la clara dicción de todos los preceptos de la LO 2/2009 y del futuro Reglamento que se refieren a esta cuestión, que enfatizan que durante dicho período deberá producirse el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, alta “que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo”, deduzco la imposibilidad jurídica de prestar una actividad, con las responsabilidades (infracción grave) que asumirá el empleador o empresario en el supuesto de que eso ocurra D) Formulo a continuación unas reflexiones que encuentran su origen en la reforma de la LO 4/2000 operada por la Ley 14/2003 de 20 de noviembre, y que son perfectamente aplicables al marco normativo vigente tras las modificación llevada a cabo por la LO 2/2009. Por lo que respecta a los efectos que produce la carencia de autorización para trabajar sobre la relación que une al extranjero y al empresario, la reforma introducida en el art. 36.3 de la Ley de Extranjería por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, donde se establece que la carencia de ésta, sin perjuicios de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderse, cabe calificarla de trascendental, ya que la norma pone de manifiesto la voluntad del legislador de configurar un nuevo status en materia laboral y de Seguridad Social para trabajadores extranjeros que no dispongan de la preceptiva autorización de trabajo. Sin embargo, existió un intento claro y manifiesto de vaciar esta norma de real contenido por medio de la incorporación a la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de un precepto dirigido a sancionar a los empresarios por haber efectuado alguna contratación irregular. La modificación establecida por la LO 14/2003, de 20 de noviembre del artículo 36.3 posibilitó, aunque no de forma total, que se modificara el criterio hasta entonces mayoritario de negar el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de relación al encontrarse el trabajador extranjero en situación irregular, sustentando dicha negativa en la nulidad de este contrato y la carencia de efectos. Se aboga, de tal forma, por otorgar no sólo validez al contrato a efectos laborales también en relación con la Seguridad Social por lo que respecta a la obligación de cotizar y al posible reconocimiento de prestaciones. No obstante, la sentencia de 21 de enero de 2010 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la que me refiero más adelante, parece volver a recuperar, bien es cierto que en un caso muy concreto por sus particularidades, la tesis de la nulidad del 18
  19. 19. contrato y la consiguiente falta de efectos jurídicos aún cuando se haya llevado a cabo una prestación laboral. Sin embargo, la introducción en la Ley 62/2003 de una nueva disposición adicional, la trigésimo séptima, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, con el fin de “evitar” errores de interpretación de este art. 36.3, modificó el valor atribuido inicialmente a la sanción económica o multa que se debía imponer al empresario que emplee trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en la cuantía que hubiera correspondido a las cuotas de la Seguridad Social calculadas en función del período de empleo irregular del trabajador extranjero como sanción complementaria, frente al carácter de multa incrementada al que se alude en la Disposición adicional antes citada, en un intento claro de vaciar de contenido la redacción del art. 36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en la redacción establecida en la LO 14/2003, de 20 de noviembre. Tal como ha puesto de manifiesto el profesor Cabeza Pereiro, en un análisis crítico de este precepto y su significado, el importe de la sanción “pretende…. hacer las veces de cotización al sistema, pero sin que ostente otra naturaleza puramente sancionadora”, de tal manera que el precepto referenciado “simplemente sirvió – lo cual ya no es poco – para instaurar un sistema en el que sólo los nacionales extranjeros con autorización para trabajar pueden acceder a la carrera de protección a los efectos de protección por el sistema de Seguridad Social”28. El debate jurídico sigue vigente sobre la necesidad de reconocer derechos al trabajador extranjero que carece de autorización para trabajar pero se encuentra empleado por parte de un empresario que se beneficia de esta situación, ya que más allá de la sanción que se le imponga, debería reconocerse al trabajador extranjero los derechos que si se encontrara en situación regular le corresponderían e incluso la posibilidad de acceder a esta regularidad de la que carece. Creo que ha avanzado en esta línea el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, al modificar el artículo 42 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social29; en primer lugar, porque reconoce de forma expresa la protección de los extranjeros en situación irregular frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y en segundo término, porque, aun cuando se siga manteniendo que quienes se encuentran trabajando en situación irregular no estarán incluidos en el sistema de Seguridad Social, se deja la puerta abierta para que “puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”.30 28 “La protección social de las personas extranjeras”. Actualidad Laboral, núm. 3, 1 al 15 de febrero de 2008. 29 Tesis contraria es la defendida por el magistrado Aurelio Desdentado Bonete en su voto particular a la STS de 21 de enero de 2010, en el que argumenta que “el número 2 del artículo 42 del Reglamento….. es contraria a normas con rango legal como son los artículos 7.1 de la Ley general de Seguridad Social, 14 y 36 de la LOEx, por lo que no puede ser aplicada …” 30 http://www.boe.es/boe/dias/2005/09/16/pdfs/A31145-31153.pdf “De la afiliación y alta de los extranjeros 1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de SS en los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible. Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente 19
  20. 20. Soy del parecer que la redacción del artículo 36.3 de la LO 4/2000, en estrecha relación con la importante STS(3ª) de 2 de diciembre de 1998, permite concluir que el empresario infractor debe cotizar por el trabajador extranjero, y de ahí que pudiera defenderse el derecho del trabajador extranjero en situación irregular a prestaciones de Seguridad Social. Sobre la hipótesis de afiliación y alta del trabajador extranjero en situación irregular, parece ya ciertamente más difícil defender el parecer positivo después de la reforma operada por la LO 2/2009, pero creo que debe seguirse trabajando sobre cómo combinar la normativa de Seguridad Social (señaladamente el artículo 124 LGSS sobre condiciones del derecho a las prestaciones) con el derecho del trabajador extranjero a disfrutar de prestaciones si ha llevado a cabo una actividad laboral y ha generado – esta es ciertamente la cuestión – derecho a ellas. Al respecto, la profesora Quintero Lima ha puesto de manifiesto que en el caso de la protección por contingencias profesionales “se puede sostener que lo relevante sea la existencia material de una prestación de servicios”, ya que si existe esta “permite la extrapolación de los mecanismos de tutela previstos para los españoles a los extranjeros en orden a otorgarles la oportuna protección de Seguridad Social”31. Aunque el trabajador extranjero en situación irregular “no puede ser afiliado ni dado de alta, ni tampoco cotizarse por él”, el profesor González Ortega defiende que la referencia genérica del artículo 36.4 de la LO 2/2009 a las prestaciones que pudieran corresponder al trabajador extranjero en situación irregular “no es en sí mismo limitativa y, desde luego, una vez que se acepta que este tipo de trabajador puede tener derecho a prestaciones de la Seguridad Social (yendo así más allá de lo que establece el art. 10.1 LOEX) no es motivo suficiente para trazar una frontera entre las prestaciones de tipo profesional o las de naturaleza común”, insistiendo en que se trata de diferencias entre el derecho a las prestaciones y el acceso al sistema, “no siendo absolutamente necesario … que lo segundo sea condición de lo primero..”32 Conviene recordar aquí las líneas maestras de la tesis defendida en la STS (3ª) de 2 de diciembre de 1998, en la que se plantea la obligación empresarial de cotizar por autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles. 2. Con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la OIT….. que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de SS y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida. Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”. 31 “El derecho de los extranjeros…”, ob cit. Destaca la disociación que puede producirse jurídicamente “entre sujeto protegido (encuadrado dentro del ámbito de aplicación de la Seguridad Social), y sujeto beneficiario de una prestación, “concepto este que se mueve no ya en el ámbito subjetivo del sistema (campo de aplicación) sino objetivo (acción protectora)”. 32 “El derecho de los extranjeros extracomunitarios en situación irregular a prestaciones de Seguridad Social derivadas de contingencias comunes”. Gonzales Ortega S (director), La protección…, ob cit, págs.. 241 a 312. 20
  21. 21. extranjero sin permiso de trabajo, y se argumenta el nacimiento de la obligación de cotizar con la prestación de trabajo, independientemente de la regularidad de la persona que efectúa dicha prestación. Se trata de un recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que entendió que al carecer el trabajador de permiso de trabajo no podía formalizar una relación de trabajo ni ser dado de alta, y tampoco podía causar cotización a la Seguridad Social. En el recurso se alegó en primer lugar que la LO 7/1985 de 1 de julio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, no establecía la nulidad de la relación de trabajo por defecto del permiso de trabajo, y en segundo término que el art. 74 de la entonces vigente LGSS de 1964 señalaba que “la obligación de afiliar a los trabajadores a la SS corresponde al empresario por el hecho de ingresar éstos al servicio del mismo” El TS hace referencia al Decreto 1870/1968 de 27 de julio (dictado a raíz de la ratificación del Convenio nº 49 de la OIT) en el que se establece la nulidad del contrato celebrado entre un extranjero que no tenga permiso de trabajo y un empresario, al condicionar su validez al visado por la Delegación de Trabajo de la provincia en que haya de prestarse. EL TS entiende que la empresa está obligada a cotizar, de acuerdo con el art. 70.1 de la LGSS 1974, pues la obligación de cotizar tiene pleno carácter autónomo, y nace con el comienzo de la prestación de trabajo “es decir sin referencia a contrato válido y sólo en función de la prestación de la actividad”. Además, la mera solicitud al antiguo INP y hoy TGSS de la afiliación o alta del trabajador... surtirá efecto en cuanto a la cotización, es decir “aún no siendo procedente la afiliación al alta se cotiza en función al tiempo trabajado”. V. Una nota sobre dos importantes sentencias del TS y la protección social de los trabajadores extranjeros en situación irregular, y una referencia al concepto de ciudadanía europea y su impacto sobre los trabajadores extranjeros en situación irregular. 1. La STS 18.3.2008 y su acogimiento por la LO 2/2009. La reforma de la normativa de extranjería por la LO 2/2009 también se detiene en la búsqueda de soluciones, aunque sean de carácter restrictivo para el ejercicio de derechos, a problemas que se habían planteado con ocasión de la aplicación de la normativa vigente respecto a la realización de actividades lucrativas laborales por cuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización de residencia y trabajo en España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y limita el derecho a la obtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las que sean compatibles con la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que se encuentren recogidas “en los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina jurisprudencial del TS plasmada en la sentencia de 10 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre del mismo año, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones. Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes 21
  22. 22. tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de Seguridad Social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”. No parece que el TS haya querido, en la sentencia ahora comentada, llevar hasta el final su tesis, también recogida en la sentencia, de que la modificación del artículo 36.3 de la LO 4/2000 y de otros preceptos “ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando los espacios de protección de los derechos laborales de los extranjeros de los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondiente permiso de trabajo”. 2. La falsificación de documentos, la prestación de trabajo y el (¿no?) derecho a prestaciones de Seguridad Social por accidente laboral. La polémica STS de 21 de enero de 2010. El litigio versa sobre un accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sin autorización para residir ni para trabajar, siendo el supuesto específico el de un trabajador accidentado que había suplantado la personalidad de otro que sí disponía de las autorizaciones de residencia y trabajo. La Sala deniega la prestación solicitada por invalidez permanente y el núcleo central del debate es si estamos en presencia de un contrato nulo y cuáles son los efectos del vicio en el consentimiento por parte empresarial, y sus consecuencias sobre el derecho del trabajador accidentado a recibir prestaciones sociales. La tesis nuclear de la sentencia se encuentra en el fundamento jurídico cuarto. “CUARTO.- 1.- Con independencia de los argumentos anteriores, pero íntimamente relacionados con ellos, si nos atenemos a lo que se dispone en el art. 36.3 párrafo segundo de la ley básica en esta materia de extranjería - la LOEX - se impone llegar a la misma conclusión en tanto en cuanto, no solo la protección establecida para un accidente laboral sino cualquier tipo de responsabilidad empresarial - y la correspondiente a los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo debe estimarse incluida dentro del ámbito regulador de dicho precepto - se halla condicionada a "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario", y por ello regirá sólo para los supuestos en los que aquella autorización que habilita al trabajador para residir en nuestro país por el tiempo de trabajo no la ha 22
  23. 23. solicitado y obtenido el empresario antes de contratar a un trabajador como el legislador le ha encomendado hacer cual puede apreciarse en los arts 36. 3 LOEX puesto que es al empresario y no al trabajador al que se le exige solicitar aquella autorización. Ahora bien, en un supuesto como el presente en el que el empleador no pudo pedir esa autorización para el trabajador accidentado sino que la pidió para otro debido a la propia actuación dolosa del propio trabajador, no podrá afirmarse que la carencia de la autorización era imputable al empleador, y por ello no podrá sostenerse tampoco por esta vía ninguna responsabilidad a él imputable con las derivaciones que todo tipo que de ello devienen, incluídas las de seguridad social en el decir textual del precepto citado. 2.- En el art. 36 LOEX , como se ha dicho, se impone al empleador y no al trabajador la obligatoriedad de solicitar las autorizaciones para residir y para trabajar a diferencia de lo que ocurrió en la legislación de extranjería anterior a la actual en la que estas autorizaciones (entonces permisos) eran a cargo del propio empleado, de forma que en la nueva legislación no solo es "irregular" el trabajador extranjero que presta sus servicios en España sino también el empleador que lo contrata sin aquellas autorizaciones; y es sobre esa "irregularidad" del empresario sobre la que el apartado 3 del precepto dispone que no se considera inválido el contrato e imputa al empresario las responsabilidades que de la misma se deriven como claramente se aprecia en el inicio de su redacción cuando toda esa responsabilidad la hace derivar de "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario". El legislador ha relativizado los efectos de lo que sería una nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa tan contundente como la de que cualquier trabajador extranjero "precisará" aquellas autorizaciones para trabajar en España en aplicación de las previsiones de excepción del art. 6.3 "in fine" del Código Civil , sobre la base de aquella irregularidad empresarial, entendiendo con defendible criterio de justicia que en los supuestos en que la irregularidad era del empresario habría de ser éste y no el trabajador el responsable de los daños de todo tipo derivados de aquella irregularidad Ahora bien, cuando la carencia de aquellas autorizaciones no es debida a un incumplimiento "por parte del empleador" sino a una actuación dolosa del trabajador como en el caso ha ocurrido, desaparece el condicionante relativizador del apartado 3 del art. 36 CC para quedar incumplida una norma prohibitiva en toda su puridad y con todas sus consecuencias cual es la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado.Todo ello partiendo de la base de que en nuestro supuesto no se ha alegado ni se desprende del relato de hechos probados ni de ninguna alegación de parte que el empleador hubiera sido consciente ni tuviera complicidad alguna en la contratación ilegalmente celebrada. La sentencia cuenta con un voto particular contrario en el que se trata de demostrar el derecho del trabajador, aún cuando hubiera falsificación de documentos, a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, basado fundamentalmente en el principio de automaticidad de prestaciones en el accidente de trabajo, y en el que se quiere dejar constancia de que la solución adoptada “supone un retroceso en la protección en la Seguridad Social en un tema tan sensible como es el de los accidentes de trabajo”. Me alineo, y así creo que puede desprenderse también de las argumentaciones anteriormente expuestas en este trabajo, con la tesis del voto particular, del que reproduzco ahora su núcleo argumental más significativo. “2. El hecho de que el contrato sea nulo por la concurrencia de un vicio del consentimiento, cual es el error de la empresaria respecto a la identidad del trabajador -sustancial en cuanto recae sobre su capacidad legal para celebrar válidamente un contrato de trabajo en España- no supone, empero, que el trabajador quede desprovisto de la protección dispensada por el sistema de Seguridad Social a las contingencias profesionales. En efecto, la nulidad del contrato no acarrea tal consecuencia, pues no hay que olvidar que se ha producido una real prestación de trabajo, que ha desplegado determinados efectos, expresamente reconocidos por el legislador. Así, un primer efecto aparece en el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores que dispone:" En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido", es decir, que entra en juego la previsión contenida en el artículo 6.3 del Código Civil "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", habiendo establecido ese "efecto distinto" el artículo 9.3 del Estatuto de los Trabajadores . Obedece tal previsión a evitar el enriquecimiento injusto del empresario, 23
  24. 24. que se produciría si no estuviese obligado a retribuir al trabajador por los servicios que este le ha prestado y que, lógicamente, han generado un beneficio al empleador, al hacer suyos los frutos del trabajo. Un segundo efecto que produce el contrato nulo cuando ha habido efectiva prestación de servicios durante un determinado periodo de tiempo, es el nacimiento de la obligación de cotizar durante todo el tiempo de prestación de dichos servicios, tal como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de diciembre de 1998. La previsión contenida en el artículo 48 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, no incide en la obligación de cotización empresarial, pues se limita a incrementar la sanción a imponer a un empleador que utilice a un trabajador extranjero sin la preceptiva autorización de trabajo -falta calificada como muy grave en el artículo 54 .l d) de la LOEX-, disponiendo que el importe de la multa establecida en la LOEX se incrementará en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación del trabajo hasta el último día en que se constate dicha prestación. El tercer efecto que se produce es que el trabajador goza de la protección de la Seguridad Social por contingencias profesionales, tal como resulta del juego conjunto de los artículos 7.1 y 3 de la LGSS, 14, 36. 3 y 57.5 d) de la LOEX, artículo 42 del R.D. 84/96 de 26 de enero y artículo 1.4 b) de la Orden de 28 de diciembre de 1966 , a la luz de la interpretación dada por la jurisprudencia, tal como se ha consignado en el fundamento jurídico tercero. 3. La ciudadanía europea y su relación con el acceso de trabajadores extranjeros en situación irregular a la autorización de residencia y de trabajo en los Estados miembros de la UE. En la última parte de mi trabajo me detengo con brevedad en una importante sentencia dictada el 8 de marzo por el Tribunal de Justicia de la UE y que versa sobre el concepto de ciudadanía europea y su, impacto sobre el posible acceso de padres extranjeros de un menor nacional de un Estado de la UE, y que se encuentran en situación irregular en el Estado donde viven, a las autorizaciones de residencia y de trabajo 33. Está por ver cuál será el impacto real de la sentencia tanto en España como en otros Estados miembros, pero me ha parecido importante dejar expuesta esta duda en mi exposición. El TJUE dispone que los Estados de la UE están obligados a autorizar la residencia y el trabajo de los padres extranjeros de un menor que tenga la nacionalidad del Estado miembro en cuestión, ya que la denegación de la residencia privaría a dicho menor del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. En concreto, el TJUE ha de responder a la cuestión de si las disposiciones del Tratado de funcionamiento de la UE sobre la ciudadanía de la Unión “deben interpretarse en el sentido de que confieren al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y en el que residen, al igual que una exención del requisito de tener permiso de trabajo en dicho Estado miembro”. Para el TJUE, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión, por lo que “la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto”. El tribunal argumenta que la denegación del permiso de residencia tendrá 33 Puede consultarse la documentación del litigio en http://bit.ly/epLrfV 24
  25. 25. como consecuencia “que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores”, y que del mismo modo “si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión”. Concluye su argumentación el TJUE exponiendo que procede responder diciendo que el artículo 20 TFUE “debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión”. VI. Recapitulación. Un debate jurídico con un claro contenido social y de ciudadanía. Los extranjeros son personas, son residentes (se encuentren en situación regular o irregular) y pueden ser, en el aspecto que ha sido abordado en este artículo, trabajadores (nuevamente pueden encontrarse en situación regular o regular, según que dispongan o no de la correspondiente autorización)34. Las preguntas que nos hemos de hacer, y a las que he tratado de aportar mi reflexión propia en este trabajo son: para tener acceso a prestaciones por parte de un extranjero en situación irregular, ¿Debe primar el marco jurídico formal, como el cumplimiento de las reglas sobre afiliación y alta en la Seguridad Social? ¿Debe tener prioridad el marco laboral real, cual es la prestación de servicios por cuenta ajena? ¿Es posible compatibilizar ambos marcos a partir de la normativa vigente y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del TS? Espero y deseo que los lectores y lectoras de este trabajo y de las comunicaciones presentadas a la mesa temática puedan disponer de buenos elementos jurídicos, y sociales, de juicio, 34 Para la profesora Navas-Parejo Alfonso N, la situación que hay que analizar es “la del trabajador extranjero irregular laboral y su relación formal o documental (con sus consecuencias materiales, obviamente) con el sistema de Seguridad Social”, y se plantea a su parecer un interesante debate sobre el dato formal o real de la situación del extranjero a efectos de Seguridad Social con el RD 84/1996, ya que se refería las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social, llevando la lógica formal “a que los extranjeros irregulares queden excluidos de este ámbito, frente a la lógica material de la prestación efectiva de un trabajo y de la que deberían derivarse consecuencias de protección de Seguridad Social”. “Actos de encuadramiento y cotización de los extranjeros extracomunitarios irregulares en el Régimen General”. González Ortega S (Director), La protección… , ob cit, págs. 179 y 181. 25
  26. 26. parta mejor discernir sobre cómo garantizar las personas que trabajan, dato real, al margen de su estatus administrativo, dato formal. 26

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  1. 1. La nueva realidad jurídica y social de la inmigración. Una aproximación al marco normativo y su impacto sobre la protección social de las personas inmigradas1. Eduardo Rojo Torrecilla2. I. Introducción. Quiero en primer lugar agradecer muy sinceramente a las entidades organizadoras de este importante Congreso internacional su invitación a participar como ponente en el mismo, a fin y efecto de presentar mis consideraciones sobre la nueva realidad del fenómeno migratorio y cómo impacta en el ámbito jurídico en las políticas de protección social. Mi exposición, ya lo adelanto, será de carácter general como creo que debe corresponder a una ponencia marco, y deberá ser completada, y en especial enriquecida, con las excelentes comunicaciones presentadas a este Congreso3. ¿Con qué conceptos voy a trabajar? Son básicamente aquellos utilizados por organizaciones internacionales y por la Unión Europea, y de los que ahora hago un somero resumen. En primer lugar, hay que tener presentes las Recomendaciones de las Naciones Unidas sobre Estadísticas de las Migraciones Internacionales, de 1998, en las que se conceptúa como migrante permanente a “toda persona que se traslada, por un período de por lo menos un año, a un país distinto de aquél en el que tiene su residencia habitual, de modo que el país de destino se convierte efectivamente en su nuevo país de residencia habitual”, y se califica como migrante temporal a “toda persona que se traslada, por un período de por lo menos tres meses, pero no más de un año, a un país distinto de aquél en el que tiene su residencia habitual, salvo en los casos en que el traslado a ese país se haga con fines de ocio, vacaciones, visitas a parientes y amigos, negocios, tratamiento médico o peregrinación religiosa”4. En el ámbito geográfico de la UE mi atención ha de ir dirigida al Reglamento (CE) Nº 862/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 sobre las estadísticas comunitarias en el ámbito de la migración y la protección internacional 5, que establece normas comunes en materia de recogida y elaboración de estadísticas comunitarias sobre la inmigración hacia y la emigración desde los territorios de los Estados miembros, incluyendo flujos desde el territorio de un Estado miembro hacia el de otro Estado miembro y los flujos entre un Estado miembro y el territorio de un tercer país6. El artículo 2 define la inmigración como “la acción por la cual una persona fija su 1 El presente texto es una versión ligeramente revisada, y con incorporación de notas, de la conferencia pronunciada el 17 de febrero de 2011 en el marco del I Congreso Internacional sobre migraciones en Andalucía. Fecha de finalización: 23 de marzo. 2 Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. Fue Director de la Cátedra de Inmigración, Derechos y Ciudadanía de la Universidad de Girona (2002- 2007). 3 Véase un resumen de las citadas Comunicaciones en el libro publicado con ocasión de la celebración del Congreso, páginas 101 a 107. 4 http://siteresources.worldbank.org/INTPROSPECTS/Resources/334934-1199807908806/4549025-1214 334216239/FactbookDataNotes.pdf 5 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0023:0029:ES:PDF 6 Según se expone en la introducción de la norma, “En la medida de lo posible, las definiciones utilizadas a los efectos del presente Reglamento se toman de las Recomendaciones de las Naciones Unidas relativas a las Estadísticas sobre Migración Internacional, de las Recomendaciones de las Naciones Unidas para los Censos de Población y Viviendas en la CEPE o de la legislación comunitaria, y deben actualizarse de 1
  2. 2. residencia habitual en el territorio de un Estado miembro por un período que es, o se espera que sea, de al menos doce meses, habiendo sido previamente residente habitual en otro Estado miembro o en un tercer país”, y la emigración se conceptúa como “la acción por la cual una persona, que habiendo sido previamente residente habitual en el territorio de un Estado miembro, deja de tener su residencia habitual en ese Estado miembro por un período que es, o se espera que sea, de al menos doce meses”. Su aplicación se ha producido por el Reglamento (UE) Nº 351/2010 de la Comisión, de 23 de abril de 20107. II. Reflexiones generales sobre la inmigración, las políticas de desarrollo y las políticas sociales. Voy a realizar a continuación un breve análisis de algunos documentos emanados de instancias internacionales que efectúan un riguroso estudio de las relaciones entre las políticas de migración, las de desarrollo y las sociales. Difícilmente se puede llegar al examen de las políticas de protección social para personas inmigradas si no se dispone de una visión de conjunto previa sobre la nueva realidad de la inmigración. 1. Marco multilateral de la Organización Internacional del Trabajo para las migraciones laborales. Se trata de un importante documento de trabajo aprobado en octubre de 2005 y que ha constituido desde entonces el punto de referencia de todas las propuestas y políticas adoptadas y aprobadas por la OIT en materia de migración. Como punto de referencia general, la OIT manifiesta que se debería reconocer y aprovechar al máximo la contribución de las migraciones laborales al empleo, el crecimiento económico, el desarrollo y la mitigación de la pobreza, en beneficio tanto de los países de origen como de destino, y propone las siguientes directrices para poner en práctica dichos principios: A) Integrar e incorporar las migraciones laborales en las políticas nacionales de empleo, de mercado de trabajo y de desarrollo. B) Extender los análisis de la contribución de las migraciones laborales y de los trabajadores migrantes a las economías de los países de destino, incluidas la creación de empleo, la formación de capital, la cobertura de seguridad social y el bienestar social. C) Promover el papel positivo de las migraciones laborales en el fomento o la intensificación de los procesos de integración regional. D) Promover y ofrecer incentivos para la creación y el desarrollo de empresas, incluida la puesta en marcha de iniciativas empresariales transnacionales y microempresas por los trabajadores y las trabajadoras migrantes, tanto en los países de origen como de destino. E) Proporcionar incentivos para promover la inversión productiva de las remesas en los países de origen. conformidad con los procedimientos pertinentes”. 7 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:104:0037:0039:ES:PDF 2
  3. 3. F) Reducir los costos de las transferencias de remesas, inclusive mediante la facilitación de unos servicios financieros accesibles, la reducción de las comisiones por transacciones, el suministro de incentivos fiscales y la promoción de una mayor competencia entre las instituciones financieras. G) Adoptar medidas para mitigar la pérdida de trabajadores con calificaciones decisivas, entre otras cosas mediante la elaboración de directrices para un reclutamiento ético. H) Adoptar políticas para alentar las migraciones circulares y de retorno y la reintegración en los países de origen, por ejemplo mediante la promoción de programas de migraciones laborales temporales y políticas favorables a la concesión de visados de circulación. I) Facilitar las transferencias de capital, calificaciones y tecnología por los trabajadores migrantes, entre otras cosas mediante el ofrecimiento de incentivos. J) Promover los vínculos con las comunidades transnacionales y las iniciativas empresariales8. En todas las propuestas de la OIT se parte de la constatación previa de la importancia de políticas coordinadas entre países de origen y de acogida de las migraciones, y de la atención especial a programas que favorezcan el retorno voluntario asistido. Desde la misma perspectiva, aún cuando sea para demostrar que las políticas represivas en materia de inmigración están condenadas al fracaso, hay que referirse a un informe de Cáritas Europa9 sobre las dinámicas entre migración y desarrollo, en el que se expone y argumenta con claridad que ese fracaso se mantendrá “mientras la principal razón de los migrantes para abandonar su país siga siendo la falta de oportunidades para mantener una vida digna en sus propios hogares”, por lo que es absolutamente necesario impulsar políticas que mejoren el nivel de vida en los países en desarrollo. Caritas Europa está convencida de que el debate sobre migración y desarrollo “debería centrarse en identificar sinergias positivas entre estos campos, antes que entender las políticas de desarrollo como una herramienta de control de migración”10. 2. OIT. Migración laboral internacional: Un enfoque basado en los derechos11. En este estudio hay algunos datos estadísticos de indudable interés: los migrantes internacionales, calculados en 214 millones en 2010, representan apenas el 3 por ciento de la población mundial, distribuidos a partes iguales entre mujeres y hombres. Los trabajadores migrantes son cerca de 105 millones, y ellos y sus familias representan cerca del 90 % del total de los migrantes internacionales. Según la nota de prensa oficial de presentación, “el estudio concluye que la gobernanza nacional e internacional de la migración laboral debería reconocer que la mayor parte de los migrantes busca trabajo decente, y ofrecer mayores oportunidades legales para la 8 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/impr_framew_sp.pdf 9 http://www.caritas.es/home/noticias/index.php?MjE%3D&MTM0OQ%3D%3D 10 “The average per capita gross national income in 2008 was $8,600. The average was $42,000 in the 30 high-income countries and $2,800 in the 170 low- and middle-income countries, as defined by the World Bank. This average 15 to 1 income difference encourages especially young people to move to higher wage countries” http://migration.ucdavis.edu/mn/more.php?id=3628_0_5_0 11 http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/rights_based_approach.pdf 3
  4. 4. movilidad laboral; que las políticas deberían basarse en el reconocimiento de los beneficios mutuos, tanto para los países de origen como para los de destino; que la protección de los derechos de los migrantes es fundamental para que todas las partes obtengan los beneficios de desarrollo que acarrea la migración; que son necesarios enfoques integrales para la migración irregular, incluso que aborden sus causas básicas. El estudio también hace un llamado a la cooperación bilateral, regional y multilateral entre gobiernos, interlocutores sociales y otras partes interesadas en la migración para mejorar la gobernabilidad del proceso de migración, garantizar la protección de los trabajadores migrantes y asegurar los beneficios de desarrollo de la migración laboral para todas las partes”. Con respecto a los programas de migración circular y temporal, la OIT constata que se promueven para permitir a los países de destino satisfacer la escasez de mano de obra, evitando las dificultades derivadas de la migración permanente como puede ser la integración, y además estos programas son percibidos como más propensos a ser tolerados por los ciudadanos en los países de destino. Se argumenta que los países de origen pueden beneficiarse de las remesas de trabajadores migrantes temporales y de los conocimientos y habilidades que pueden traer de vuelta a su regreso. Las migraciones circulares y temporales también han sido a menudo descritas como más favorables para el desarrollo, ya que no dan lugar a una pérdida permanente de las competencias. 3. ONU. Migración internacional y desarrollo12. El sexagésimo quinto período de sesiones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, celebrado entre septiembre y diciembre de 2010, tuvo en el orden del día un documento de trabajo elaborado por la Secretaria General con el mismo título. Con su presentación se cumplió lo aprobado en la Resolución 63/2005, en la que se acordó celebrar un debate temático sobre esta materia, así como también “un diálogo de alto nivel sobre la migración internacional y el desarrollo durante su sexagésimo período de sesiones en 2013”. Como todos los documentos internacionales, el texto es de carácter general y aporta reflexiones de tal índole sobre la problemática de la inmigración a escala mundial, e igualmente es muy interesante y enriquecedor por todos los datos cuantitativos que aporta sobre el fenómeno de la inmigración a escala mundial, algo que obviamente sólo están en condiciones de poder hacer organizaciones internacional que disponen del suficiente caudal de información. Los datos más relevantes del Informe permiten situar el debate de la inmigración en un contexto de análisis riguroso del fenómeno y no únicamente basado en “intuiciones” o generalizaciones sesgadas (cuando no muchas veces interesadas). Se parte de las constataciones previas (y creo que muy conocidas en el ámbito académico estudioso de la materia) que la migración es necesaria en los países con población envejecida e igualmente “para obtener los conocimientos especializados necesarios”; que en los países de origen, los procesos de cambio social y cultural impulsados por la migración “pueden tener un impacto significativo en el espíritu empresarial, las normas de la comunidad y las transformaciones políticas”; que también pueden efectos negativos por la fuga de cerebros y el impacto negativo en sectores sociales especialmente sensibles para el bienestar social como la sanidad (la Asamblea Mundial de la Salud ha pedido a 12 http://www.december18.net/fr/node/4177 4
  5. 5. los países desarrollados que se abstengan de contratar personal en países “que hacen frente a deficiencias críticas en materia de personal de salud”). La población migrante en 2010 es de cerca de 214 millones de personas, un incremento importante con respecto a los 195 millones de cinco años antes, y prácticamente la mitad son mujeres. 128 millones residen en países desarrollados y 86 millones (entre los que se incluyen 14 millones de refugiados) en los llamados países en desarrollo. A los efectos del Informe, se consideran países desarrollados todos los europeos, más Australia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda y Reino Unido. Ciertamente, el impacto de la crisis económica se ha notado en los dos últimos años, y de ahí que el documento aporte datos del reciente Informe de la OCDE sobre migración internacional en el que se constata que el número de inmigrantes admitidos en sus Estados miembros disminuyó en un 6 % y la migración temporal de mano de obra en un 4 %, así como también una disminución (muy difícil de cuantificar por su propia razón de ser) de la inmigración irregular. Consecuencia inmediata del cambio económico y su impacto sobre el empleo fue el incremento de la tasa de desempleo entre los trabajadores inmigrantes, con una mención expresa (y desde luego no creo que deseada por nuestros gobernantes) al incremento de 11 puntos porcentuales en España, con un especial impacto sobre los hombres, ya que la presencia femenina inmigrante en el mercado de trabajo se ha visto incrementada en varios países (aunque también haya aumentado el número de desempleadas) “en parte a causa de su necesidad de compensar las pérdidas de ingresos de los hombres en sus familias”. Con respecto al impacto de la crisis sobre el posible retorno de los inmigrantes a sus países de origen, el Informe no cree que ello se produzca para una gran número de personas, ya que la mayor parte de migrantes están establecidos de forma regular y permanente en sus países de destino o acogida, con los mismos derechos y obligaciones que los nacionales, y de ahí que salvo casos aislados “no se han documentado hasta el momento aumentos importantes en la migración de regreso de los países desarrollados”. El impacto de la crisis ha sido, además, distinto según cada país afectado, y sólo una parte de la inmigración puede verse afectada jurídicamente por las decisiones gubernamentales para restringirla o limitarla, principalmente la que llega al país de acogida por razones de índole económica. El Informe pasa revista de forma muy rápida a las diferentes medidas que pueden adoptarse por los Estados para “ajustar” (¿reducir?) el flujo migratorio a la situación económica, que son cinco: la reducción de las cuotas numéricas, como por ejemplo en España la disminución del número de personas que pueden acogerse al anteriormente llamado contingente; la adopción de “mediciones más estrictas del mercado de mano de obra”, que en nuestro país podríamos identificar con una mayor concreción del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura; limitaciones para los migrantes de cambiar su estatuto o renovar sus permisos de trabajo, como por ejemplo estableciendo condiciones más restrictivas para ello en términos de disposición de contrato u oferta contractual y de un mayor período de cotización a la Seguridad Social; “aplicación de condiciones suplementarias para las corrientes no discrecionales”, una terminología un tanto eufemística para referirse a limitaciones en los procesos de reagrupación familiar o el acceso como refugiado; en fin, la promoción de la migración de retorno, de la que se da cuenta en el Informe que “la República Checa, el Japón y España han ofrecido 5
  6. 6. incentivos financieros para facilitar el regreso de los migrantes desocupados que deciden volver a sus países de origen” El Informe considera que los datos sobre envío de remesas son un buen termómetro de cómo afecta la crisis a la inmigración, tanto por la cuantía de las cantidades enviadas a los países de origen como por el número de personas que las envían (tasas de empleo, desempleo, número de inmigrantes retornados, etc.). Los datos facilitados ciertamente constatan el impacto de la crisis, aunque de forma desigual según zonas geográficas del planeta: las corrientes de remesas a países de ingresos bajos y medios supusieron 316.000 millones de dólares en 2009 (336.000 millones en 2008), y ello implicó “la primera reducción desde 1980”, dato que contrasta fuertemente con “aumento anuales de 18 % de promedio entre 2000º y 2008”. Se destaca la importancia de seguir avanzado en la adopción de medidas que abaraten el coste del envío de remesas, que según datos del Banco Mundial se sitúa a escala global en un 8,7 % a principios de este año (frente al 9,8 % en septiembre de 2008), siendo un dato especialmente interesante de conocer, por la importante presencia de inmigración de América Latina y Caribe en España, que la transferencia de remesas a los países de esta zona del continente americano “ha disminuido en alrededor de 75 % desde 2000 y asciende actualmente a entre 5 % y 6 % del monto remitido”. En definitiva, el Informe que fue objeto de debate en la Asamblea General concluye que las corrientes migratorias hacia los países desarrollados se han reducido, pero no desaparecido, como consecuencia de la crisis económica, y que esta ha afectado de forma intensa a la población inmigrante, básicamente la masculina, en los países de acogida. También se subraya la necesidad de adoptar un enfoque a largo plazo para la gestión de la migración internacional y no responder únicamente con medidas a corto plazo, a fin y efecto de poder conseguir que sea beneficiosa tanto para los países de origen (incremento de remesas, mejora de la actividad económica,…) como de acogida (inmigración cualificada, compensación al proceso de envejecimiento de la población autóctona, ..), desde la asunción de le necesidad de poner en marcha estrategias “que hagan de la migración internacional un elemento de integral de las estrategias nacionales de desarrollo, incluidas las encaminadas a reducir la pobreza”. III. Las cifras de la inmigración. Algo más que números. 1. Datos de la población inmigrante en la UE. Según el primer informe anual sobre la inmigración y asilo (2009)13, hecho público el 6 de mayo de 2010, “los migrantes son uno de los colectivos más duramente afectados por la crisis, aunque el impacto difiere mucho en función del sector (los más afectados son la construcción, la industria, el turismo y los servicios financieros), del nivel educativo y de las cualificaciones profesionales. Las tasas de desempleo de los ciudadanos no pertenecientes a la UE subieron desde un 13,6 % en el tercer trimestre de 2008 al 18,9 % en el tercer trimestre de 2009, lo que supone un incremento superior al de los nacionales (6,4 % al 8,4 %), pero similar al de los trabajadores de otros Estados miembros (8,6 % al 12 %)”. Según la misma fuente, “a 1.1.2003, el número de nacionales de terceros países que se hallaban en la UE-25 era de 16,2 millones, es decir, el 3,6 % de la población. Cinco años más tarde, el 1.1.2008, esta cifra, en la UE-27, ascendía a 19 millones (3,9 % de la población y 4,15 % de la población de la UE-25). 13 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0214:FIN:ES:PDF 6
  7. 7. Siempre según el citado documento, en 2008, en la UE se expidieron 1,62 millones de primeros permisos de residencia; de ellos, el 35 % fueron expedidos a efectos de migración familiar; el 33 %, de empleo remunerado; el 14 %, de estudios; y el resto, de diversas razones (protección, residencia sin derecho a trabajo, etc.)”. En fin, en 2008, los nacionales de terceros países en situación irregular detenidos en la UE-27 fueron alrededor de 609 000 (en 2003, en la UE-25, 425 000). Los Estados miembros adoptaron alrededor de 608.000 decisiones de expulsión y el número de expulsiones ejecutadas fue mucho más bajo, unas 241 000 (en 2003, en la UE-25, 245 000). Cabe recordar en este punto la importancia del Reglamento (CE) Nº 862/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007 sobre las estadísticas comunitarias en el ámbito de la migración y la protección internacional14, que fija la obligación por parte de los Estados miembros de facilitar las estadísticas de acuerdo con sus reglas a partir de 2008, en cuanto que “las estadísticas comunitarias sobre migración y asilo armonizadas y comparables son fundamentales para el desarrollo y seguimiento de la legislación y políticas comunitarias relativas a inmigración y asilo y a la libre circulación de personas”. Según dispone el artículo 7, que regula las estadísticas sobre retornos, los Estados han de proporcionar a Eurostat estadísticas sobre: “a) el número de nacionales de terceros países que se encuentren presentes ilegalmente en el territorio del Estado miembro y que estén sometidos a una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial que establezca o declare que su estancia es ilegal y les imponga la obligación de abandonar el territorio del Estado miembro, desagregadas por nacionalidad de las personas afectadas; b) el número de nacionales de terceros países que hayan abandonado de hecho el territorio del Estado miembro como consecuencia de una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, tal como se menciona en la letra a), desagregadas por la nacionalidad de las personas retornadas”. Con respecto a la población inmigrada ya presente en Europa, el Parlamento Europeo, en su Resolución de 20 de mayo de 2010 sobre “sostenibilidad a largo plazo de las finanzas públicas en un contexto de recuperación de la economía”, es del parecer que se le puede apoyar (refiriéndose a medidas a adoptar ante el impacto de los cambios demográficos y la estrategia para el empleo) mediante unas políticas adecuadas (en materia de inmigración) “conducentes a la integración de los inmigrantes en el mercado laboral y la concesión de la nacionalidad”15. Un informe más reciente, del pasado mes de septiembre, da cuenta de la población extranjera que vivía en territorio de la UE a 1 de enero de 2009 16, un total de 31,9 millones de personas, el 6,4 % del total de la población. 11,9 millones, es decir el 37 %, eran ciudadanos de otros Estados de la UE. La población extranjera se concentra en más del 75 % en sólo cinco países: Alemania (7,2 millones), España (5,7 millones), Reino Unido (4 millones según datos de 2008), Italia (3,9 millones) y Francia (3,7 millones), siendo la media de edad significantemente menor entre los extranjeros (34,3 años, que se reduce a 33 si se toma en consideración sólo a los ciudadanos extracomunitarios) que 14 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:199:0023:0029:ES:PDF 15 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7- TA-2010-0190+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES 16 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-10-045/EN/KS-SF-10-045-EN.PDF 7
  8. 8. entre los nacionales (41,2 años). Es importante también destacar que durante el período 2001- 2008 se incrementó el número de ciudadanos extranjeros en la UE en 10,2 millones, y que durante el mismo período 5,5 millones adquirieron la nacionalidad de un Estado de la UE. Las diez comunidades extranjeras más importante en la UE al iniciarse el año 2009 eran las siguientes: Turquía (7,5 % del total de extranjeros); Rumania (6,2 %), Marruecos (5,8 %), Polonia (4,6 %), Italia (4,0 %), Albania (3,2 %), Portugal (3,1 %), Reino Unido (2,9 %), Alemania (2,5 %) y China (2,1 %). Por último, me refiero a datos del mercado de trabajo de la UE publicados por Eurostat y correspondientes al primer trimestre de 2010. La tasa de actividad del conjunto de la población era del 70,9 % (77,4 % para hombres y 64,4 % para mujeres), mientras que para la población extracomunitaria era del 68,6 % (80,3 y 57,1 %, respectivamente). La tasa de empleo era del 63,7 % para toda la población presente en el mercado laboral de la UE (69,3 y 58,0 % para hombres y mujeres), siendo inferior para la ciudadanía extracomunitaria, 54,1 % (62,5 y 45,8 %, respectivamente). En cambio, la tasa de desempleo era sensiblemente superior entre los inmigrantes que en el conjunto de la población, 22,2 y 10,0 %, así como también entre varones y mujeres (10,3 y 22,2 % para desempleados, y 9,7 y 19,8 % para desempleadas)17. 2. Datos de la población inmigrada en España. 2.1. Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor18. Me refiero a continuación a los datos del Observatorio permanente de la inmigración sobre el número de extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 31 de diciembre de 2010. La importancia de los datos radica en el exacto conocimiento de la extranjería e inmigración en España, y muy en especial en los últimos dos años en el conocimiento más concreto de cómo está impactando la crisis económica y de empleo sobre la población extranjera de países no UE y que está incorporada al Régimen General. A) A 31 de diciembre de 2010 había 4.926.608 extranjeros con dicho certificado en vigor, con incremento del 3,62 % sobre el trimestre anterior, motivado principalmente, a diferencia de trimestres anteriores, por el crecimiento de la población de régimen general (5,40 %), ya que el del régimen comunitario fue sólo del 1,82 %. Con respecto a los datos de 31 de diciembre de 2009, el número de certificados y tarjetas en vigor se ha incrementado en 135.376 personas, un 2,83 %. Tal como se explica en la nota de prensa, y es una dato importante que merece ser destacado, durante 2010 ha aumentado el número de ciudadanos acogidos al régimen comunitario y descendido el de régimen general, de tal manera que en la actualidad “el peso de los extranjeros residentes en España a los que se aplica el derecho de libre circulación y residencia del Régimen Comunitario (48,75 %) se ha igualado prácticamente a los del Régimen General (51,25 %)”. Sobre el descenso de nacionales de países no UE, el MTIN considera que se debe “en buena medida” a la adquisición de la nacionalidad española y al retorno a sus países de origen (vía programa de retorno voluntario o por decisión propia del sujeto). Madrid es la provincia que tiene un mayor número de personas extranjeras (849.087 residentes, 17,24 % del total), seguida por la de Barcelona (729.750, 14,82 %). 17 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-SF-10-046/EN/KS-SF-10-046-EN.PDF 18 http://extranjeros.mtin.es/es/InformacionEstadistica/Informes/Extranjeros31Diciembre2010/index.html 8
  9. 9. B) Analizo a continuación los datos de la población extranjera acogida al régimen general, es decir los nacionales de terceros países “salvo que les sea de aplicación el Régimen Comunitario por ser familiares de ciudadanos comunitarios”. A 31.12 2010 hay un total de 2.524.976, con un importante incremento del 5,40 % sobre el trimestre anterior y rompiendo de esta manera la tendencia descendente de los dos trimestres anteriores (136.948 en el segundo y 40.695 en el tercero), si bien hay un descenso del 1,45 % en serie interanual (básicamente de ciudadanos de países de América del Sur). Por sexo, hay más diferencias entre hombres y mujeres que en el régimen comunitario, ya que los porcentajes son del 54,05 y 45,95 %. La población marroquí es la primera en este régimen y la segunda en el conjunto de todas las nacionalidades, con 757.809 personas, con un crecimiento del 4,06 y 2,71 % en serie trimestral e interanual respectivamente, representando el 30,202 % del total de la población de este régimen. A bastante distancia siguen los ecuatorianos (369.692), colombianos (222.061), China (153.883), Perú (121.658) y Bolivia (118.273). Hay que destacar sobre el trimestre anterior el crecimiento del número de ciudadanos de todas las principales nacionalidades, pero en serie interanual hay descensos importantes de los ecuatorianos (10,68 %), Argentina (9,83 %) y Colombia (7,73 %). Por el contrario, hay un crecimiento importante de la población senegalesa (18,15 %), paquistaní (14,19 %) y boliviana (5,67 %). Por continentes, el peso porcentual de los ciudadanos de Iberoamérica es superior en más de 5 puntos al de los africanos (44.31 y 38,62 %, respectivamente). Las Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid y Andalucía agrupan a más del 56 % de los extranjeros del régimen general. Las provincias de Barcelona y Madrid reúnen el mayor número de población extranjera, 492.428 y 462.404, respectivamente). El 80,27 % de la población extranjera está en edad laboral de 16 a 64 años. Los marroquíes son los más jóvenes, con una media de 27,6 años, seguidos por los chinos y pakistaníes con 29,5 y 29,9 años. Según la información oficial con la que estoy ahora trabajando, es en Barcelona y Madrid donde se concentra el mayor número de extranjeros en edad laboral. El peso relativo de los menores supone el 18,43 % del total, y el de los 65 años y más un 1,30 %. De los extranjeros del régimen general, el 63,03 % (1.591.528 personas) disponen de autorización de residencia de larga duración, y cabe destacar el muy importante incremento de casi 20 puntos que se ha producido en serie interanual, mientas que las autorizaciones temporales suponen el 36,97 % del total. De las autorizaciones de residencia temporal y trabajo, el 17,78 % del total (448.895), el 17,50 % (441.956) son por cuenta ajena y el 0,28 % restante por cuenta propia (6.949); De las autorizaciones de residencia temporal (19,19 % del total, 484.533), 224.812 son por reagrupación familiar, 191.589 por residencia no lucrativa, y 68.152 por circunstancias excepcionales (7,59, 8,90 y 2,70 %, respectivamente). Se ha producido, en la misma línea que en trimestres anteriores un descenso de las autorizaciones temporales. 2.2. La inmigración laboral en España según la Encuesta de Población Activa19. 19 http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0410.pdf 9
  10. 10. Según los datos de la EPA del cuarto trimestre de 2010, la población activa extranjera estaba integrada por 3.603,400 personas, con 2.508.100 ocupadas y 1.095.400 paradas, mientras que 1.125.700 personas estaban conceptuadas como inactivas. El número de personas extranjeras de 16 y más años es de 4.729.100, con un descenso en serie interanual de 31.000 personas, y hay que hacer especial mención de este dato porque sigue la línea de los tres trimestres anteriores de 2010 que rompieron con la de los incrementos que se venían produciendo desde hacía muchos trimestres. Si comparamos con los datos del tercer trimestre, la población activa extranjera ha disminuido en 71.000 personas y en serie interanual la disminución es de 20.100. Si nos fijamos en los datos de la población autóctona, la población activa ha crecido en 54.300 personas sobre el trimestre anterior y ha aumentado en 152.400 en serie interanual. La tasa de actividad es del 76,20%, más de 18 puntos superior a la de la tasa de la población activa española (57,72%). En este trimestre, la tasa de actividad de los extranjeros ha disminuido un 1,05%, mientras que el crecimiento de la población española ha sido del 0,07 %. En serie interanual la tasa de actividad de la población autóctona se incrementa en un 0'28%, y la de la población extranjera en un 0,08%. La tasa de paro es del 30,40%, es decir más de 11,9 puntos por encima de la española (18,47%). Durante el cuarto trimestre el desempleo autóctono disminuyó en 105.0000 personas, la extranjera creció en 16.900. Durante el cuarto trimestre, el número de trabajadores autóctonos ocupados ha experimentado una disminución de 50.700 personas, y el de extranjeros ha sido de 88.000 en relación al trimestre anterior. En serie interanual la población ocupada extranjera disminuye en 39.200 personas, la población parada sube en 19.100 y la inactiva se incrementa en 11.000. Por su parte, la población ocupada española disminuye en 198.600 personas, la población parada se incrementa en 351.000, y la inactiva merma en 52.100 personas. 2.3. Datos de la población extranjera afiliada a la Seguridad Social 20 y de la que se encuentra en situación de desempleo21. A) La media del número de trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social durante el mes de febrero de 2011 ha sido de 1.769.773, con una disminución de 7.794 personas sobre el mes anterior. Esta disminución se ha debido al descenso de la afiliación en el régimen agrario (11.670), pero al mismo tiempo hay que mencionar el hecho que por primera vez desde el mes de julio de 2010 se ha incrementado el número de afiliados del régimen general (2509). Durante el mes de febrero el número medio de afiliados a la Seguridad Social se redujo en serie interanual en 225.257 personas, mientras que el de extranjeros se redujo en 48.212. B) Analizo a continuación los datos sobre demandantes de empleo, paro registrado y contratos que corresponden al mes de febrero, y las de prestaciones correspondientes al mes de enero. Los datos más destacados son las siguientes: a) Número de trabajadores extranjeros en situación de desempleo: 631.366 (14,68% del total). 202.658 son de países UE y 428.708 de países no UE. Se ha producido un incremento interanual y mensual de 12.090 (17,56% del total) y 27.647 personas (16,42% del total), respectivamente. En los datos del mes de febrero destaca negativamente el crecimiento del paro en el sector agrario (7,98%, de 39.381 a 45.523) 20 http://www.tt.mtin.es/periodico/seguridadsocial/201103/AFI_EXTR_FEB2011.pdf 21 http://www.tt.mtin.es/periodico/laboral/201103/FEBRERO.pdf 10
  11. 11. y entre las personas sin empleo anterior (4,67%, de 68.193 a 71.376), y desde la vertiente positiva la disminución en el sector de la construcción (0,38%, de 149.747 a 149.235). b) Número de trabajadores extranjeros beneficiarios de prestaciones por desempleo el mes de enero: 450.111 con un descenso interanual del 5,9%. 137.615 parados son de países no UE y 312.496 son de países no UE. Este número supone el 14,73% sobre el total de beneficiarios, con un porcentaje del 12,82% si se trata de la prestación contributiva, del 18,69% en caso de subsidio, 11,31% en la renta activa de inserción, y 1,69% para el subsidio para trabajadores eventuales agrarios. Si comparamos los datos de enero con las de los once meses anteriores se observa un descenso de la población acogida a prestación contributiva y un incremento de la población perceptora del subsidio y de la renta activa de inserción. Hay otro dato que conviene tener en consideración para analizar los cambios que se están produciendo en la percepción de prestaciones por parte de los extranjeros: en serie interanual, la prestación contributiva ha pasado del 13,86% al 12,82% (un descenso del 7,5% en serie interanual), y el subsidio ha experimentado también, por primera vez, un ligero descenso del 19,10 al 18,69% (un 2,1% en serie interanual). Es decir, el número de parados extranjeros que cobran el subsidio de desempleo sobre el total de la población perceptora (18,69%) supera 5,87 puntos si lo comparamos con el de quienes cobran la prestación contributiva (12,82%). Sin embargo, destaca muy especialmente el aumento de las personas perceptoras de la Renta Activa de Inserción, el 11,31% del total de los perceptores y con un incremento del 48,8% en serie interanual. Si analizamos qué parados cobran los diferentes tipos de prestaciones, podemos comprobar que las contributivas suponen el 46,5% de los extranjeros de países UE y el 38,4% de los de países no UE, y que el número de perceptores del subsidio, RAI, REASS y PRODI supone el 53,5 y el 61,6% respectivamente. En cuanto a los datos del conjunto de la población perceptora de prestaciones el mes de enero, un total de 3.054.761, el 47% reciben prestaciones contributivas el 53% prestaciones asistenciales (43% subsidio, 5% protección del régimen agrario, y 5% RAI). El porcentaje de beneficiarios sobre el total de demandantes de empleo extranjeros es del 72,68%. El gasto total para los parados extranjeros es de 310,8 millones de euros, un 11,5% del gasto total (disminución interanual del 11,5%). El 71,1% del gasto total de prestaciones (2.691.938 euros) se destina a la prestación contributiva, mientras que el porcentaje se reduce al 62,0% cuando se trata de parados extranjeros (88,7 y 68,7 % en los meses de enero de 2009 y 2010, respectivamente, datos que demuestran cómo cambia la distribución de las prestaciones de desempleo entre la población no autóctona). c) Por nacionalidades, los trabajadores marroquíes ocupan el primer lugar (97.026, 21,56%), los rumanos la segunda posición (65.476, 14,55%), y los ecuatorianos la tercera (48.886, 10,86%). En cuarto lugar encontramos los colombianos (29.272, 6,50%) y en quinto los búlgaros (14.109, 3,14%). IV. La protección social de los trabajadores extranjeros en situación regular o irregular. ¿Ciudadanos de primera o de segunda división? 1. Una reflexión introductoria. 11
  12. 12. El fenómeno migratorio es uno de los rasgos socio-económicos más relevantes de la actualidad. Uno de los factores que más potencia la emigración es el conocimiento de la realidad, la "mundialización de la información", que permite visualizar la riqueza (ciertamente no para todos) de las sociedades desarrolladas. En el ámbito internacional se constata la estrecha relación entre inmigración y empleo. La OIT destaca que los trabajadores migrantes y sus familias representan cerca del 90 % del total de migrantes internacionales. La relación entre la inmigración y el empleo es una de las características más relevantes que afectan a la realidad económica y social del territorio español. Es un elemento destacado de diferenciación respecto de nuestro marco de análisis de la realidad económica y social con respecto al de una década atrás. Los extranjeros (básicamente los ciudadanos de países no UE) suponen más del 10 % del total de afiliados a la Seguridad Social el mes de febrero de 2011, tal como se desprende de los datos que he expuesto con anterioridad. Al referirnos a trabajadores extranjeros hemos de diferenciar entre aquellos que son de países UE y asimilados, y los de los restantes países. Con respecto a los segundos, cabe diferenciar a su vez entre aquellos que se encuentran en situación administrativa regular y quienes están en situación irregular (falta de autorización de residencia o de trabajo, o de ambas). La Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, sobre retorno de nacionales de terceros países en situación irregular (es decir, en cuanto personas y no sólo como trabajadores), considera que se produce la irregularidad por “la presencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple, o ha dejado de cumplir, las condiciones establecidas en el art. 5 del código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, residencia y trabajo en ese Estado miembro”. Desde una perspectiva más cercana al mercado de trabajo y a la realidad social española, el profesor González Ortega, en su análisis de la LO 2/2009 de 11 de diciembre, manifiesta que ésta continua la senda abierta por las normas anteriores en la materia desde la aprobación de la LO 4/2000 de 11 de enero, y que puede afirmarse que en materia de protección social “es necesario referirse, si se hace mención a extranjeros que desempeñan una actividad profesional en España, a los dos grandes grupos según sean trabajadores regulares o irregulares”. Esta dualidad también tiene su impacto, afirma González Ortega, en lo que afecta a los derechos de protección social “vinculados a la condición de ciudadanía, tales como los derechos a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales”22. Para la profesora Quintero Lima, cabe distinguir entre situaciones de irregularidad iniciales y las de irregularidad sobrevenidas (como consecuencia de la caducidad de las autorizaciones iniciales), y paralelamente se pueden diferenciar “situaciones de irregularidad total (por carecer de autorizaciones administrativas de residencia y trabajo) y situaciones de irregularidad parcial (cuando una persona cuenta con autorización para residir pero no para desarrollar una actividad profesional)23. 22 “Presentación”. González Ortega S (Director). La protección social de los extranjeros en España. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 25. 23 “El derecho de los extranjeros extracomunitarios en situación irregular a las prestaciones de Seguridad Social derivadas de contingencias profesionales”. González Ortega S (Director) La protección…, ob cit, págs.. 201 a 239. 12
  13. 13. 2. Sobre el marco normativo internacional24. A) En el estudio de la protección social de los trabajadores extranjeros se deberán tomar en consideración los Convenios números 19, 97 y 143 de la OIT, y las Recomendaciones 111 y 151. Me refiero a continuación brevemente, por su importancia, al Convenio número 143. El Convenio número 143 sobre trabajadores migrantes, de 1975, impone la obligación general de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes en el empleo, así como de adoptar las medidas necesarias para detectar y suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes. También obliga a los Estados que lo ratifiquen a fomentar una auténtica igualdad de trato de los migrantes en lo que se refiere a empleo y ocupación, seguridad social, derechos sindicales y culturales, y libertades individuales y colectivas. Se enuncia en su artículo 1 un compromiso dirigido a todos los Estados Miembros de respeto a los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes se afirma, sin poner en tela de juicio el derecho individual de cada Estado a reglamentar las corrientes o flujos migratorios, el derecho de los trabajadores migrantes a ser protegidos, tanto si han entrado en el país de empleo legalmente como de forma irregular, y con independencia de si disponen o no de documentación oficial. El artículo 10 va más allá de la declaración general formulada en el preámbulo y establece que los Estados miembros para los cuales se halle en vigor el Convenio se comprometen a formular y aplicar una política nacional destinada a promover y a garantizar, por los métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y profesión, Seguridad Social, derechos sindicales y culturales y libertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadores migrantes o como miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio. Terminológicamente hablando, la OIT efectúa una distinción entre las migraciones en las que el migrante elude los controles existentes en la salida del país de emigración y en la entrada del país de inmigración, al atravesar la frontera por un punto o de una forma prohibida consideradas como migraciones clandestinas, y otras en las que si bien la forma de salida y/o entrada han sido correctas, la permanencia en el país de inmigración de efectúa de forma ilícita, como sería el caso de quienes viajan y entran en el país como turistas pero permanece trabajando de forma irregular sin autorización administrativa, así como de aquellos que acceden de forma regular mediante un permiso de trabajo de duración determinada y una vez agotada su vigencia permanecen en el país, situaciones éstas que son consideradas como migraciones ilegales o ilícitas. 24 Par la profesora Carrero Domínguez, dos son los principios esenciales que la OIT ha implantado como de Derecho Internacional en materia de Seguridad Social: “la igualdad de trato, aunque muchos de los convenios basados en este principio se sostienen en el principio cercano pero no igual de la reciprocidad entre los Estados; y el principio de conservación de derechos de Seguridad Social de los trabajadores extranjeros cuando emigran a otro país. Lo que supone, además de cierta tutela a lo largo del proceso de generación del derecho, el que el trabajador extranjero pueda conservar las prestaciones que ha generado en el país de destino y que puedan ser exportadas a su país de origen” “Seguridad Social internacional: alcance, principios e incidencia en los trabajadores extranjeros extracomunitarios”. González Ortega S (Director), La protección …, ob. cit, pág. 41. 13
  14. 14. En definitiva, se consideran migraciones con fines de empleo en condiciones abusivas, tal y como se pone de manifiesto en el párrafo 1º del artículo 2º del Convenio núm. 143, los movimientos migratorios en que los migrantes se ven sometidos durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y empleo a condiciones que infringen los instrumentos normativos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales al respecto o la legislación nacional. Todos los Estados firmantes de este Convenio se comprometen no sólo a tratar de determinar si en su territorio se encuentran trabajadores migrantes empleados ilegalmente y si existen movimientos migratorios en los cuales los migrantes se ven sometidos a condiciones abusivas, sino que muy especialmente asumen el deber de adoptar todas las medidas necesarias para suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes, y contra las organizaciones de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes que procedan de su territorio, se dirijan a él o transiten por el mismo y contra los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales, facilitándose al respecto el intercambio nacional e internacional de información con los demás Estados, en consulta con las organizaciones representativas de los empresarios y trabajadores. Es necesario al respecto destacar tres cuestiones; de un lado que se opta por involucrar en esta lucha a las organizaciones patronales y de representación de los trabajadores ya que éstas deberán ser consultadas acerca de la legislación y de más medidas que se adopten, proporcionando la información de que dispongan al respecto; de otro, que se apuesta, en esta materia, por la coordinación nacional e internacional, así como, por la lucha contra los movimientos ilegales o clandestinos tanto por parte de los países de origen de las migraciones en condiciones ilegales, de los países de tránsito e incluso de los países de destino; y en tercer lugar, la no consideración en situación ilegal o irregular de quien, habiendo residido legalmente en el país con fines de empleo, pierde su empleo, situación que no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso de residencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo. En el caso de la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación, se aboga por una eliminación de las medidas legales y/o administrativas discriminatorias tanto en el acceso al empleo como en las condiciones de trabajo, incluyéndose dentro de este último capítulo una especial referencia a la seguridad en el empleo y la formación profesional. No obstante, el artículo 14 del Convenio núm. 143 autoriza ciertas restricciones al principio de igualdad de trato en materia de acceso al empleo; unas son de alcance general (artículo 14, a), que permite a los Estado a limitar temporalmente la libre elección del empleo durante un período que no debe exceder de 2 años, mientras que otras son de carácter específico (artículo 14, c) que permiten limitar de manera permanente el acceso a determinadas categorías de empleos y funciones, cuando así lo exija el interés del Estado. Por lo que respecta a la Seguridad Social, la igualdad de oportunidades y de trato a que hace referencia el artículo 10 del Convenio número 143 debe ser tomada en consideración de conformidad con las disposiciones recogidas específicamente sobre esta materia en el Convenio número 118 sobre igualdad de trato (Seguridad Social), de 1962, aunque con la salvedad de que este último Convenio se fundamenta en la reciprocidad y afecta en consecuencia a los nacionales de los países que lo ha ratificado, mientras que los Convenios números 97 y 143, se aplican a los trabajadores migrantes y a los miembros de sus familias, con independencia de que sus países hayan ratificado o 14
  15. 15. no el Convenio en cuestión o que garanticen la igualdad de trato a los ciudadanos del Estado que lo ratifique, aunque sólo a aquellos que se encuentren legalmente en el territorio del país de empleo. Por su parte, la Recomendación número 151 enfatiza la importancia de la efectiva aplicación del principio de igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y los migrantes, y pide a los Estados miembros que en el momento de elaborar y poner en marcha sus políticas migratorias traten de ser coherentes y tomen en consideración tanto las necesidades a corto plazo como las consecuencias económicas y sociales que las migraciones puedan tener a largo plazo “tanto para los migrantes como para las comunidades interesadas”. La Recomendación, y no podría ser de otra forma por respeto jerárquico a lo dispuesto en el Convenio número 143, reconoce la igualad, entre otros supuestos, al acceso a los servicios de orientación profesional y colocación, y al acceso a la formación profesional y al empleo de su propia elección, sólo a los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias “que se encuentren legalmente en el territorio de un Estado miembro”. Por el contrario, y refiriéndose a los trabajadores en situación irregular, la igualdad de trato no se predica genéricamente para el acceso al empleo, sino sólo para poder ejercitar los derechos “derivados de su empleo o empleos anteriores en materia de remuneración, seguridad social y otros beneficios, así como en lo que se refiere a su sindicación y al ejercicio de los derechos sindicales”. B) Más recientemente, la OIT se ha fijado como objetivo a escala internacional la puesta en marcha del llamado “piso de protección social”25. Dicho concepto, según se explica en los documentos de trabajo más recientes26 de la organización internacional, está basado en el principio compartido de la justicia social y en el llamamiento de la Declaración Universal de los Derechos Humanos para que se asegure a todos un nivel de vida adecuado, así como el acceso a la salud, la educación, la alimentación, la vivienda y la seguridad social. Se trataría de un conjunto integrado de políticas sociales, concebidas para garantizar a toda persona la seguridad de los ingresos y el acceso a servicios sociales, prestando especial atención a los grupos vulnerables, y que incluiría garantías en materia de “-- seguridad básica de los ingresos, mediante diversas formas de transferencias sociales (en efectivo o en especie), tales como pensiones para las personas de edad o para las personas con discapacidades, prestaciones por hijos a cargo, apoyo a los ingresos o garantías y servicios relativos al empleo para las personas desempleadas y subempleadas, y -- disponibilidad y asequibilidad del acceso a servicios sociales esenciales en los ámbitos de la salud, el agua y la sanidad, la educación, la seguridad alimentaria, la vivienda y otras esferas definidas en las prioridades nacionales”. C) Por lo que respecta a la normativa de la UE, relativa a la libre circulación de personas y trabajadores, hay que referirse al Reglamento (UE) nº 1231/2010 de 24 de noviembre. Su artículo 1 dispone que el Reglamento (CE) nº 883/2004 y el Reglamento 25 http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/press-and-media-centre/insight/WCMS_141821/lang-- es/index.htm 26 “Un Piso de Protección Social para una globalización equitativa: Coherencia de las políticas y coordinación internacional”. Documento presentado a la 310ª reunión del Consejo de Administración de la OIT (marzo 2011). http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- relconf/documents/meetingdocument/wcms_152376.pdf 15
  16. 16. (CE) nº 987/2009, que versan sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, “se aplicarán a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén aún cubiertos por los mismos, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes, siempre que estén residiendo legalmente en el territorio de un Estado miembro y siempre que su situación no esté circunscrita, en todos sus aspectos, al interior de un solo Estado miembro”. En el bien entendido, como se afirma en la introducción de la norma, que la aplicación de tales Reglamentos a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no están cubiertos por ellos, “no puede dar a los interesados ningún derecho de entrada, estancia ni residencia ni tampoco acceso al mercado laboral en un Estado miembro. La aplicación de dichos Reglamentos no debe afectar, en consecuencia, a la potestad de los Estados miembros de denegar o retirar un permiso de entrada, estancia, residencia o trabajo en su territorio, o de denegar la renovación de tales permisos, de conformidad con el Derecho de la Unión”. 3. La normativa estatal. LO 4/2000 (modificada). Real Decreto 2393/2004 (modificado). Ley General de Seguridad Social y normas de desarrollo. A) De la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuya última modificación se ha producido por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, debe hacerse expresa mención a los artículos 10, 14 y 36 27. Pero antes, conviene efectuar unas breves consideraciones generales sobre esta norma en el plano de la articulación de las competencias de las distintas Administraciones Públicas. La ordenación y articulación de las competencias asumidas por las diferentes AA PP es objeto de especial atención en el título IV, dedicado a la coordinación de los poderes públicos y en que se recoge una modificación del anterior artículo 68 para manifestar que las autonomías con competencias en materia de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo deberán desarrollarlas en necesaria coordinación con las autoridades estatales (por cierto, aunque no se dijera, la tarea de coordinación entre todas las AA PP es un requisito obligado de su actuación, y muy especialmente tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992), ya que el objetivo final a conseguir, siempre según el texto aprobado, es garantizar “la igualdad en la aplicación de la normativa de extranjería e inmigración en todo el territorio, la celeridad y uniformidad de los procedimientos y el intercambio de información entre las Administraciones para el ejercicio de sus respectivas competencias”. En la misma línea de actuación coordinada, el número 3 de la disposición adicional quinta dispone la puesta en marcha de una aplicación informática común para la tramitación de los procedimientos regulados en la norma, y dispone que cuando las autonomías participen en algunos de dichos procedimientos (es decir, el de tramitación de la autorización inicial de trabajo) se garantizará que dicha participación “responda a estándares comunes que garanticen la necesaria coordinación de la actuación de todos los órganos administrativos intervinientes”. 27 Sobre la equiparación plena entre españoles y extranjeros según arts. 10 y 14.1 de la LO 4/2000 (modificada) que deben ponerse en relación con el artículo 7.1 de la LGSS, véase el trabajo del profesor García Muñoz M, “La protección social de los trabajadores extracomunitarios en situación regular”. González Ortega S (Director). La protección…, ob cit, págs.. 137 a 163. 16
  17. 17. Hay que destacar, por su importancia, que el artículo 68 incorpora una importante competencia autonómica, de tal forma que la integración social del extranjero por motivos de arraigo requerirá de informe autonómico o local, a concretar por vía reglamentarias pero que en cualquier caso tendrá en cuenta, entre otros aspectos, los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Destaca a mi parecer el énfasis que la reforma operada por la LO 2/2009 pone en el carácter legal y ordenado que ha de tener la inmigración, así como su vinculación con la actividad productiva y las consiguientes medidas que deberán promover los poderes públicos para facilitar el acceso al empleo como uno de los factores (junto con el conocimiento de las lenguas oficiales y la escolarización de los menores) que se consideran “esenciales de integración”, junto con el seguimiento y adopción de las medidas adecuadas para garantizar a quienes vivan y trabajen legalmente en España los mismos derechos y obligaciones que los españoles, y en particular por lo que respecta a las condiciones laborales y de Seguridad Social. La visión positiva de la mezcla de diferentes identidades y culturas en el seno de la sociedad española se acepta con naturalidad por el nuevo texto reformador, fijando sólo como límites el respeto a la Constitución y a la ley, y con una expresa, e importante a mi parecer, referencia a la obligación que asumen los poderes públicos, para garantizar la integración de los inmigrantes, de poner en prácticas acciones formativas que garanticen el conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España y de la UE, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre hombres y mujeres. B) Los tres preceptos citados que deben guiar el estudio de la protección social de las personas inmigradas en España se reproducen a continuación. “Artículo 10. Derecho al trabajo y a la Seguridad Social. 1. Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta LO y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la SS, de conformidad con la legislación vigente. Artículo 14. Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales. 1. Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. En cualquier caso, los extranjeros con discapacidad, menores de dieciocho años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir el tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico. 3. Los extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. Artículo 36. Autorización de residencia y trabajo. 1. Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia… 2. La eficacia de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará al alta del trabajador en la 17
  18. 18. SS. La Entidad Gestora comprobará en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad……. 5. La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de SS, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”. C) Dada la importancia que la LO 2/2009 concede al alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social para que surta eficacia la autorización inicial concedida, surge la duda de saber si el trabajador extranjero al que se le ha concedido la autorización podrá trabajar durante este período máximo de tres meses que la LO 2/2009 (y el futuro Reglamento) establecen para que aquella surta eficacia. De acuerdo con la clara dicción de todos los preceptos de la LO 2/2009 y del futuro Reglamento que se refieren a esta cuestión, que enfatizan que durante dicho período deberá producirse el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, alta “que dotará de eficacia a la autorización de residencia y trabajo”, deduzco la imposibilidad jurídica de prestar una actividad, con las responsabilidades (infracción grave) que asumirá el empleador o empresario en el supuesto de que eso ocurra D) Formulo a continuación unas reflexiones que encuentran su origen en la reforma de la LO 4/2000 operada por la Ley 14/2003 de 20 de noviembre, y que son perfectamente aplicables al marco normativo vigente tras las modificación llevada a cabo por la LO 2/2009. Por lo que respecta a los efectos que produce la carencia de autorización para trabajar sobre la relación que une al extranjero y al empresario, la reforma introducida en el art. 36.3 de la Ley de Extranjería por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, donde se establece que la carencia de ésta, sin perjuicios de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderse, cabe calificarla de trascendental, ya que la norma pone de manifiesto la voluntad del legislador de configurar un nuevo status en materia laboral y de Seguridad Social para trabajadores extranjeros que no dispongan de la preceptiva autorización de trabajo. Sin embargo, existió un intento claro y manifiesto de vaciar esta norma de real contenido por medio de la incorporación a la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de un precepto dirigido a sancionar a los empresarios por haber efectuado alguna contratación irregular. La modificación establecida por la LO 14/2003, de 20 de noviembre del artículo 36.3 posibilitó, aunque no de forma total, que se modificara el criterio hasta entonces mayoritario de negar el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de relación al encontrarse el trabajador extranjero en situación irregular, sustentando dicha negativa en la nulidad de este contrato y la carencia de efectos. Se aboga, de tal forma, por otorgar no sólo validez al contrato a efectos laborales también en relación con la Seguridad Social por lo que respecta a la obligación de cotizar y al posible reconocimiento de prestaciones. No obstante, la sentencia de 21 de enero de 2010 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la que me refiero más adelante, parece volver a recuperar, bien es cierto que en un caso muy concreto por sus particularidades, la tesis de la nulidad del 18
  19. 19. contrato y la consiguiente falta de efectos jurídicos aún cuando se haya llevado a cabo una prestación laboral. Sin embargo, la introducción en la Ley 62/2003 de una nueva disposición adicional, la trigésimo séptima, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, con el fin de “evitar” errores de interpretación de este art. 36.3, modificó el valor atribuido inicialmente a la sanción económica o multa que se debía imponer al empresario que emplee trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en la cuantía que hubiera correspondido a las cuotas de la Seguridad Social calculadas en función del período de empleo irregular del trabajador extranjero como sanción complementaria, frente al carácter de multa incrementada al que se alude en la Disposición adicional antes citada, en un intento claro de vaciar de contenido la redacción del art. 36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en la redacción establecida en la LO 14/2003, de 20 de noviembre. Tal como ha puesto de manifiesto el profesor Cabeza Pereiro, en un análisis crítico de este precepto y su significado, el importe de la sanción “pretende…. hacer las veces de cotización al sistema, pero sin que ostente otra naturaleza puramente sancionadora”, de tal manera que el precepto referenciado “simplemente sirvió – lo cual ya no es poco – para instaurar un sistema en el que sólo los nacionales extranjeros con autorización para trabajar pueden acceder a la carrera de protección a los efectos de protección por el sistema de Seguridad Social”28. El debate jurídico sigue vigente sobre la necesidad de reconocer derechos al trabajador extranjero que carece de autorización para trabajar pero se encuentra empleado por parte de un empresario que se beneficia de esta situación, ya que más allá de la sanción que se le imponga, debería reconocerse al trabajador extranjero los derechos que si se encontrara en situación regular le corresponderían e incluso la posibilidad de acceder a esta regularidad de la que carece. Creo que ha avanzado en esta línea el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, al modificar el artículo 42 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social29; en primer lugar, porque reconoce de forma expresa la protección de los extranjeros en situación irregular frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y en segundo término, porque, aun cuando se siga manteniendo que quienes se encuentran trabajando en situación irregular no estarán incluidos en el sistema de Seguridad Social, se deja la puerta abierta para que “puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”.30 28 “La protección social de las personas extranjeras”. Actualidad Laboral, núm. 3, 1 al 15 de febrero de 2008. 29 Tesis contraria es la defendida por el magistrado Aurelio Desdentado Bonete en su voto particular a la STS de 21 de enero de 2010, en el que argumenta que “el número 2 del artículo 42 del Reglamento….. es contraria a normas con rango legal como son los artículos 7.1 de la Ley general de Seguridad Social, 14 y 36 de la LOEx, por lo que no puede ser aplicada …” 30 http://www.boe.es/boe/dias/2005/09/16/pdfs/A31145-31153.pdf “De la afiliación y alta de los extranjeros 1. A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente régimen de SS en los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos en que sea legal o reglamentariamente exigible. Para tal inclusión, las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, deberán acompañarse de la documentación acreditativa de su nacionalidad y, a excepción de aquellos a los que resulte de aplicación la normativa comunitaria, de la correspondiente 19
  20. 20. Soy del parecer que la redacción del artículo 36.3 de la LO 4/2000, en estrecha relación con la importante STS(3ª) de 2 de diciembre de 1998, permite concluir que el empresario infractor debe cotizar por el trabajador extranjero, y de ahí que pudiera defenderse el derecho del trabajador extranjero en situación irregular a prestaciones de Seguridad Social. Sobre la hipótesis de afiliación y alta del trabajador extranjero en situación irregular, parece ya ciertamente más difícil defender el parecer positivo después de la reforma operada por la LO 2/2009, pero creo que debe seguirse trabajando sobre cómo combinar la normativa de Seguridad Social (señaladamente el artículo 124 LGSS sobre condiciones del derecho a las prestaciones) con el derecho del trabajador extranjero a disfrutar de prestaciones si ha llevado a cabo una actividad laboral y ha generado – esta es ciertamente la cuestión – derecho a ellas. Al respecto, la profesora Quintero Lima ha puesto de manifiesto que en el caso de la protección por contingencias profesionales “se puede sostener que lo relevante sea la existencia material de una prestación de servicios”, ya que si existe esta “permite la extrapolación de los mecanismos de tutela previstos para los españoles a los extranjeros en orden a otorgarles la oportuna protección de Seguridad Social”31. Aunque el trabajador extranjero en situación irregular “no puede ser afiliado ni dado de alta, ni tampoco cotizarse por él”, el profesor González Ortega defiende que la referencia genérica del artículo 36.4 de la LO 2/2009 a las prestaciones que pudieran corresponder al trabajador extranjero en situación irregular “no es en sí mismo limitativa y, desde luego, una vez que se acepta que este tipo de trabajador puede tener derecho a prestaciones de la Seguridad Social (yendo así más allá de lo que establece el art. 10.1 LOEX) no es motivo suficiente para trazar una frontera entre las prestaciones de tipo profesional o las de naturaleza común”, insistiendo en que se trata de diferencias entre el derecho a las prestaciones y el acceso al sistema, “no siendo absolutamente necesario … que lo segundo sea condición de lo primero..”32 Conviene recordar aquí las líneas maestras de la tesis defendida en la STS (3ª) de 2 de diciembre de 1998, en la que se plantea la obligación empresarial de cotizar por autorización para trabajar o del documento que acredite la excepción de la obligación de obtenerla, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles. 2. Con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la OIT….. que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de SS y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida. Los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”. 31 “El derecho de los extranjeros…”, ob cit. Destaca la disociación que puede producirse jurídicamente “entre sujeto protegido (encuadrado dentro del ámbito de aplicación de la Seguridad Social), y sujeto beneficiario de una prestación, “concepto este que se mueve no ya en el ámbito subjetivo del sistema (campo de aplicación) sino objetivo (acción protectora)”. 32 “El derecho de los extranjeros extracomunitarios en situación irregular a prestaciones de Seguridad Social derivadas de contingencias comunes”. Gonzales Ortega S (director), La protección…, ob cit, págs.. 241 a 312. 20
  21. 21. extranjero sin permiso de trabajo, y se argumenta el nacimiento de la obligación de cotizar con la prestación de trabajo, independientemente de la regularidad de la persona que efectúa dicha prestación. Se trata de un recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que entendió que al carecer el trabajador de permiso de trabajo no podía formalizar una relación de trabajo ni ser dado de alta, y tampoco podía causar cotización a la Seguridad Social. En el recurso se alegó en primer lugar que la LO 7/1985 de 1 de julio, de derechos y libertades de los extranjeros en España, no establecía la nulidad de la relación de trabajo por defecto del permiso de trabajo, y en segundo término que el art. 74 de la entonces vigente LGSS de 1964 señalaba que “la obligación de afiliar a los trabajadores a la SS corresponde al empresario por el hecho de ingresar éstos al servicio del mismo” El TS hace referencia al Decreto 1870/1968 de 27 de julio (dictado a raíz de la ratificación del Convenio nº 49 de la OIT) en el que se establece la nulidad del contrato celebrado entre un extranjero que no tenga permiso de trabajo y un empresario, al condicionar su validez al visado por la Delegación de Trabajo de la provincia en que haya de prestarse. EL TS entiende que la empresa está obligada a cotizar, de acuerdo con el art. 70.1 de la LGSS 1974, pues la obligación de cotizar tiene pleno carácter autónomo, y nace con el comienzo de la prestación de trabajo “es decir sin referencia a contrato válido y sólo en función de la prestación de la actividad”. Además, la mera solicitud al antiguo INP y hoy TGSS de la afiliación o alta del trabajador... surtirá efecto en cuanto a la cotización, es decir “aún no siendo procedente la afiliación al alta se cotiza en función al tiempo trabajado”. V. Una nota sobre dos importantes sentencias del TS y la protección social de los trabajadores extranjeros en situación irregular, y una referencia al concepto de ciudadanía europea y su impacto sobre los trabajadores extranjeros en situación irregular. 1. La STS 18.3.2008 y su acogimiento por la LO 2/2009. La reforma de la normativa de extranjería por la LO 2/2009 también se detiene en la búsqueda de soluciones, aunque sean de carácter restrictivo para el ejercicio de derechos, a problemas que se habían planteado con ocasión de la aplicación de la normativa vigente respecto a la realización de actividades lucrativas laborales por cuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización de residencia y trabajo en España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y limita el derecho a la obtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las que sean compatibles con la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que se encuentren recogidas “en los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina jurisprudencial del TS plasmada en la sentencia de 10 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre del mismo año, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones. Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes 21
  22. 22. tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de Seguridad Social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”. No parece que el TS haya querido, en la sentencia ahora comentada, llevar hasta el final su tesis, también recogida en la sentencia, de que la modificación del artículo 36.3 de la LO 4/2000 y de otros preceptos “ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando los espacios de protección de los derechos laborales de los extranjeros de los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondiente permiso de trabajo”. 2. La falsificación de documentos, la prestación de trabajo y el (¿no?) derecho a prestaciones de Seguridad Social por accidente laboral. La polémica STS de 21 de enero de 2010. El litigio versa sobre un accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sin autorización para residir ni para trabajar, siendo el supuesto específico el de un trabajador accidentado que había suplantado la personalidad de otro que sí disponía de las autorizaciones de residencia y trabajo. La Sala deniega la prestación solicitada por invalidez permanente y el núcleo central del debate es si estamos en presencia de un contrato nulo y cuáles son los efectos del vicio en el consentimiento por parte empresarial, y sus consecuencias sobre el derecho del trabajador accidentado a recibir prestaciones sociales. La tesis nuclear de la sentencia se encuentra en el fundamento jurídico cuarto. “CUARTO.- 1.- Con independencia de los argumentos anteriores, pero íntimamente relacionados con ellos, si nos atenemos a lo que se dispone en el art. 36.3 párrafo segundo de la ley básica en esta materia de extranjería - la LOEX - se impone llegar a la misma conclusión en tanto en cuanto, no solo la protección establecida para un accidente laboral sino cualquier tipo de responsabilidad empresarial - y la correspondiente a los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo debe estimarse incluida dentro del ámbito regulador de dicho precepto - se halla condicionada a "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario", y por ello regirá sólo para los supuestos en los que aquella autorización que habilita al trabajador para residir en nuestro país por el tiempo de trabajo no la ha 22
  23. 23. solicitado y obtenido el empresario antes de contratar a un trabajador como el legislador le ha encomendado hacer cual puede apreciarse en los arts 36. 3 LOEX puesto que es al empresario y no al trabajador al que se le exige solicitar aquella autorización. Ahora bien, en un supuesto como el presente en el que el empleador no pudo pedir esa autorización para el trabajador accidentado sino que la pidió para otro debido a la propia actuación dolosa del propio trabajador, no podrá afirmarse que la carencia de la autorización era imputable al empleador, y por ello no podrá sostenerse tampoco por esta vía ninguna responsabilidad a él imputable con las derivaciones que todo tipo que de ello devienen, incluídas las de seguridad social en el decir textual del precepto citado. 2.- En el art. 36 LOEX , como se ha dicho, se impone al empleador y no al trabajador la obligatoriedad de solicitar las autorizaciones para residir y para trabajar a diferencia de lo que ocurrió en la legislación de extranjería anterior a la actual en la que estas autorizaciones (entonces permisos) eran a cargo del propio empleado, de forma que en la nueva legislación no solo es "irregular" el trabajador extranjero que presta sus servicios en España sino también el empleador que lo contrata sin aquellas autorizaciones; y es sobre esa "irregularidad" del empresario sobre la que el apartado 3 del precepto dispone que no se considera inválido el contrato e imputa al empresario las responsabilidades que de la misma se deriven como claramente se aprecia en el inicio de su redacción cuando toda esa responsabilidad la hace derivar de "la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario". El legislador ha relativizado los efectos de lo que sería una nulidad absoluta por infracción de una norma imperativa tan contundente como la de que cualquier trabajador extranjero "precisará" aquellas autorizaciones para trabajar en España en aplicación de las previsiones de excepción del art. 6.3 "in fine" del Código Civil , sobre la base de aquella irregularidad empresarial, entendiendo con defendible criterio de justicia que en los supuestos en que la irregularidad era del empresario habría de ser éste y no el trabajador el responsable de los daños de todo tipo derivados de aquella irregularidad Ahora bien, cuando la carencia de aquellas autorizaciones no es debida a un incumplimiento "por parte del empleador" sino a una actuación dolosa del trabajador como en el caso ha ocurrido, desaparece el condicionante relativizador del apartado 3 del art. 36 CC para quedar incumplida una norma prohibitiva en toda su puridad y con todas sus consecuencias cual es la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado.Todo ello partiendo de la base de que en nuestro supuesto no se ha alegado ni se desprende del relato de hechos probados ni de ninguna alegación de parte que el empleador hubiera sido consciente ni tuviera complicidad alguna en la contratación ilegalmente celebrada. La sentencia cuenta con un voto particular contrario en el que se trata de demostrar el derecho del trabajador, aún cuando hubiera falsificación de documentos, a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, basado fundamentalmente en el principio de automaticidad de prestaciones en el accidente de trabajo, y en el que se quiere dejar constancia de que la solución adoptada “supone un retroceso en la protección en la Seguridad Social en un tema tan sensible como es el de los accidentes de trabajo”. Me alineo, y así creo que puede desprenderse también de las argumentaciones anteriormente expuestas en este trabajo, con la tesis del voto particular, del que reproduzco ahora su núcleo argumental más significativo. “2. El hecho de que el contrato sea nulo por la concurrencia de un vicio del consentimiento, cual es el error de la empresaria respecto a la identidad del trabajador -sustancial en cuanto recae sobre su capacidad legal para celebrar válidamente un contrato de trabajo en España- no supone, empero, que el trabajador quede desprovisto de la protección dispensada por el sistema de Seguridad Social a las contingencias profesionales. En efecto, la nulidad del contrato no acarrea tal consecuencia, pues no hay que olvidar que se ha producido una real prestación de trabajo, que ha desplegado determinados efectos, expresamente reconocidos por el legislador. Así, un primer efecto aparece en el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores que dispone:" En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido", es decir, que entra en juego la previsión contenida en el artículo 6.3 del Código Civil "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", habiendo establecido ese "efecto distinto" el artículo 9.3 del Estatuto de los Trabajadores . Obedece tal previsión a evitar el enriquecimiento injusto del empresario, 23
  24. 24. que se produciría si no estuviese obligado a retribuir al trabajador por los servicios que este le ha prestado y que, lógicamente, han generado un beneficio al empleador, al hacer suyos los frutos del trabajo. Un segundo efecto que produce el contrato nulo cuando ha habido efectiva prestación de servicios durante un determinado periodo de tiempo, es el nacimiento de la obligación de cotizar durante todo el tiempo de prestación de dichos servicios, tal como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de diciembre de 1998. La previsión contenida en el artículo 48 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, no incide en la obligación de cotización empresarial, pues se limita a incrementar la sanción a imponer a un empleador que utilice a un trabajador extranjero sin la preceptiva autorización de trabajo -falta calificada como muy grave en el artículo 54 .l d) de la LOEX-, disponiendo que el importe de la multa establecida en la LOEX se incrementará en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación del trabajo hasta el último día en que se constate dicha prestación. El tercer efecto que se produce es que el trabajador goza de la protección de la Seguridad Social por contingencias profesionales, tal como resulta del juego conjunto de los artículos 7.1 y 3 de la LGSS, 14, 36. 3 y 57.5 d) de la LOEX, artículo 42 del R.D. 84/96 de 26 de enero y artículo 1.4 b) de la Orden de 28 de diciembre de 1966 , a la luz de la interpretación dada por la jurisprudencia, tal como se ha consignado en el fundamento jurídico tercero. 3. La ciudadanía europea y su relación con el acceso de trabajadores extranjeros en situación irregular a la autorización de residencia y de trabajo en los Estados miembros de la UE. En la última parte de mi trabajo me detengo con brevedad en una importante sentencia dictada el 8 de marzo por el Tribunal de Justicia de la UE y que versa sobre el concepto de ciudadanía europea y su, impacto sobre el posible acceso de padres extranjeros de un menor nacional de un Estado de la UE, y que se encuentran en situación irregular en el Estado donde viven, a las autorizaciones de residencia y de trabajo 33. Está por ver cuál será el impacto real de la sentencia tanto en España como en otros Estados miembros, pero me ha parecido importante dejar expuesta esta duda en mi exposición. El TJUE dispone que los Estados de la UE están obligados a autorizar la residencia y el trabajo de los padres extranjeros de un menor que tenga la nacionalidad del Estado miembro en cuestión, ya que la denegación de la residencia privaría a dicho menor del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión. En concreto, el TJUE ha de responder a la cuestión de si las disposiciones del Tratado de funcionamiento de la UE sobre la ciudadanía de la Unión “deben interpretarse en el sentido de que confieren al ascendiente, nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, un derecho de residencia en el Estado miembro del que los menores son nacionales y en el que residen, al igual que una exención del requisito de tener permiso de trabajo en dicho Estado miembro”. Para el TJUE, el artículo 20 TFUE se opone a medidas nacionales que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión, por lo que “la negativa a conceder un permiso de residencia a una persona, nacional de un Estado tercero, en el Estado miembro en el que residen sus hijos de corta edad, nacionales de dicho Estado miembro, cuya manutención asume, y la negativa a concederle un permiso de trabajo, tienen tal efecto”. El tribunal argumenta que la denegación del permiso de residencia tendrá 33 Puede consultarse la documentación del litigio en http://bit.ly/epLrfV 24
  25. 25. como consecuencia “que los mencionados menores, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores”, y que del mismo modo “si no se concede un permiso de trabajo a tal persona, ésta corre el riesgo de no disponer de los recursos necesarios para poder satisfacer sus propias necesidades y las de su familia, lo que tendrá también como consecuencia que sus hijos, ciudadanos de la Unión, se verán obligados a abandonar el territorio de ésta. En tales circunstancias, estos ciudadanos de la Unión se verán, de hecho, en la imposibilidad de ejercer la esencia de los derechos que les confiere su estatuto de ciudadanos de la Unión”. Concluye su argumentación el TJUE exponiendo que procede responder diciendo que el artículo 20 TFUE “debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión”. VI. Recapitulación. Un debate jurídico con un claro contenido social y de ciudadanía. Los extranjeros son personas, son residentes (se encuentren en situación regular o irregular) y pueden ser, en el aspecto que ha sido abordado en este artículo, trabajadores (nuevamente pueden encontrarse en situación regular o regular, según que dispongan o no de la correspondiente autorización)34. Las preguntas que nos hemos de hacer, y a las que he tratado de aportar mi reflexión propia en este trabajo son: para tener acceso a prestaciones por parte de un extranjero en situación irregular, ¿Debe primar el marco jurídico formal, como el cumplimiento de las reglas sobre afiliación y alta en la Seguridad Social? ¿Debe tener prioridad el marco laboral real, cual es la prestación de servicios por cuenta ajena? ¿Es posible compatibilizar ambos marcos a partir de la normativa vigente y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del TS? Espero y deseo que los lectores y lectoras de este trabajo y de las comunicaciones presentadas a la mesa temática puedan disponer de buenos elementos jurídicos, y sociales, de juicio, 34 Para la profesora Navas-Parejo Alfonso N, la situación que hay que analizar es “la del trabajador extranjero irregular laboral y su relación formal o documental (con sus consecuencias materiales, obviamente) con el sistema de Seguridad Social”, y se plantea a su parecer un interesante debate sobre el dato formal o real de la situación del extranjero a efectos de Seguridad Social con el RD 84/1996, ya que se refería las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social, llevando la lógica formal “a que los extranjeros irregulares queden excluidos de este ámbito, frente a la lógica material de la prestación efectiva de un trabajo y de la que deberían derivarse consecuencias de protección de Seguridad Social”. “Actos de encuadramiento y cotización de los extranjeros extracomunitarios irregulares en el Régimen General”. González Ortega S (Director), La protección… , ob cit, págs. 179 y 181. 25
  26. 26. parta mejor discernir sobre cómo garantizar las personas que trabajan, dato real, al margen de su estatus administrativo, dato formal. 26

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