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Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictámenes del Consejo de GarantíasEstatutarias de la Generalitat, el recurso de incons...
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empresario”, afirmando que la reforma cuestiona los pilares esenciales del Derecho delTrabajo, ya que “la empresa y el mod...
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particular. En cuanto al posible arbitraje obligatorio, y sin entrar ahora a valorar suconformidad o no al art. 37.1 CE (a...
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Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictamenes del Consejo de Garantias Estatutarias de la Generalitat, el Recurso de Inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente sobre la reforma laboral.

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Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictamenes del Consejo de Garantias Estatutarias de la Generalitat, el Recurso de Inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente sobre la reforma laboral.

  1. 1. Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictámenes del Consejo de GarantíasEstatutarias de la Generalitat, el recurso de inconstitucionalidad del PSOE eIzquierda Plural, y en general, nuevamente, sobre la reforma laboral.Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.7 de octubre de 2012.Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/Introducción.El viernes 5 de octubre fue presentado ante el Tribunal Constitucional el recursodeinconstitucionalidad, firmado conjuntamente por los diputados del PSOE ydeIzquierda Plural, contra la reforma laboral, más exactamente contra la Ley3/2012 de 6de julio, sobre medidas urgentes para la reforma del mercadolaboral, y en el que se pidelo siguiente: “Al amparo de los artículos 27.1 y 2.b) y 39 LOTC se ejercita en esterecurso la pretensión de declaración por ese Tribunal Constitucional, con los efectoslegalmente predeterminados, de la disconformidad con la Constitución y, por tanto, dela inconstitucionalidad de los artículos 4.3; 12.Uno; 14. Uno y Dos; 18. Tres; 18.Ocho;23.Uno; Disposición adicional tercera y Disposición final cuarta. Dos de la Ley 3/2012,de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral". Los recurrentespiden la tramitación del recurso por procedimiento de urgencia, en cuanto que loscontenidos de la reforma laboral que se impugnan son muy importantes y “producenefectos tan graves sobre derechos individuales de los trabajadores y sobre el modeloconstitucional de libertad sindical y de negociación colectiva que la eventual tacha deinconstitucionalidad que aquí se defiende hará irreversible sus efectos si se demora enexceso en el tiempo”.La presentación de este recurso es una buena oportunidad para seguir reflexionando yordenando ideas sobre la reforma laboral. A tal efecto, he revisado algunos de los textosya escritos con anterioridad en el blog y que adquieren ahora más sentido, ya que tratansobre la presunta inconstitucionalidad de algunos preceptos de la reforma, primero delReal Decreto-Ley 3/2012 y después de la Ley 3/2012. Me detengo igualmente en eldebate parlamentario más reciente sobre la reforma, con ocasión de la comparecencia dela Secretaria de Estado de Empleo, Sra.Engracia Hidalgo, el pasado 26 de septiembre enla Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados. Acontinuación, destaco los que son a mi parecer los aspectos más importantes del recursode inconstitucionalidad. Por último, formulo unas reflexiones generales sobre el trabajo(y las normas laborales) en estos momentos de crisis.2. Como es bien sabido, la reforma ha merecido muy duras críticas por parte delmovimiento sindical y de un muy amplio sector de la doctrina iuslaboralista. Véase, porejemplo, el Manifiesto de 55 catedráticos de Derecho del Trabajo y de laSeguridadSocial, entre los que me incluyo, con ocasión de la aprobación del RDL 3/2012, en elque se afirmaba que la reforma laboral aprobada por el Gobierno del PP “introduce un 1
  2. 2. cambio radical en el modelo constitucional de relaciones laborales, basado en dospilares esenciales: un delicado equilibrio entre poderes empresariales y derechossociales y un estímulo a las expresiones de diálogo social, articuladas de maneraseñalada a través de la negociación colectiva”. También se llamaba la atención sobre elcambio de modelo que (entonces el RDL 3/2012 y ahora la Ley 3/2012) la reformalaboral introduce, ya que “Es éste un modelo opuesto al que conforma nuestraConstitución, el de la democracia social en una economía de mercado, que arbitra unequilibrio complejo entre el pluralismo social y la intervención normativa de tutela delos derechos laborales, y que sitúa en el centro de la regulación de las relacioneslaborales a la negociación colectiva dotada de fuerza vinculante. En el diseñoconstitucional, la empresa es un territorio en el que el poder privado del empresarioresulta racionalizado en su ejercicio mediante el reconocimiento de derechos departicipación a los trabajadores. Este modelo nada tiene que ver ni con la concepción dela empresa como un ámbito de exclusiva gestión por el empresario ni con la noción delempresario como “el señor de su casa”.3. La valoración fue positiva para un reducido sector de dicha doctrina (al menospúblicamente) y también, obviamente, para el mundo empresarial…, aunque les hayasabido a poco y pidan más, como puso claramente de manifiesto el presidente de laConfederación Española deOrganizaciones Empresariales, Sr. Joan Rosell, en laAsamblea General celebrada el 25 de junio, afirmando que “aunque la reforma laboralha sido profunda, es un primer esfuerzo y habrá que evaluar su impacto para continuarreformando, hasta conseguir que el mercado de trabajo español sea uno de los másflexibles de Europa”. Se puede decir más alto pero no más claro ¿no les parece?Más claro aún, y mucho más radical, fue el planteamiento del Círculo de Empresarios.En un documento presentado el día 27 de junio y que lleva por título “Ante la crisis delEspaña y del euro” se puede leer lo siguiente: “Además de las medidas tendentes areducir la deuda y estimular el crédito, el Círculo estima preciso, para favorecer lainevitable devaluación interna: reducir las cotizaciones sociales a favor de la imposiciónsobre el consumo, es decir, la devaluación fiscal, siempre condicionada a que semantenga la senda de ajuste fiscal; profundizar en la reforma laboral, para avanzar en lamoderación salarial, agotando las fórmulas legales para la introducción de un contratoúnico, equiparar el coste de despido al de los países de nuestro entorno y, sobre todo,fomentar la sustituibilidad entre insiders y outsiders a través de políticas activas deformación, en lugar de invertir en reducción de cargas por contratación de ciertoscolectivos”.4. Sobre las críticas contra la reforma, merece especial atención la Declaración finalaprobadaen el I Congreso de Trabajo, Economía y Sociedad, organizado por laFundación1º de mayo los días 21 y 22 de junio, en la que se denunciaba que “se trata dela mayor involución laboral de la etapa democrática, que nos sitúa en la fase anterior alEstatuto de los Trabajadores y amenaza con dinamitar todo el entramado legal,institucional y negocial articulado desde entonces y que tan decisivamente hacontribuido al desarrollo democrático, al crecimiento económico y la cohesión social ennuestro país”. Desde un análisis más jurídico, los profesores J. Pérez Rey y F. TrilloPárraga, de la Universidad de Castilla-La Mancha, llaman con razón la atención delmundo laboral, en una aportación al citado Congreso, sobre si “es posible seguirhablando de contrato en un contexto en el que los elementos esenciales de la relaciónlaboral, tales como la jornada o el salario, pueden ser alterados unilateralmente por el 2
  3. 3. empresario”, afirmando que la reforma cuestiona los pilares esenciales del Derecho delTrabajo, ya que “la empresa y el modelo económico se anteponen sin disimulo algarantismo laboral como si el objeto de protección del Derecho del Trabajo ya no fuerael trabajador sino su contraparte: la empresa”.Igualmente es necesario acudir a la mejor doctrina laboralista para conocer suvaloración general de la Ley 3/2012, y la misma puede encontrarse en el excelenteartículode los catedráticos Mª.E. Casas y Miguel Rodríguez-Piñero en el editorial delaRevista Relaciones laborales (núms. 15-18) del mes de agosto, con el título “Lasreformas de la reformas laboral de 2012”, cuya síntesis es la siguiente: La Ley 3/2012,de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, resultado de latramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia del RDL 3/2012, de10 de febrero, de igual denominación, no se ha limitado a introducir simples mejorastécnicas. Es un texto que contiene reformas sustanciales significativas, introducidas,además, con una deficiente sistemática y técnica que le dan a la Ley una especialcomplejidad y dificultad de comprensión. La reforma de la Ley 3/2012 carece porcompleto de una ordenación sistemática. Sus contenidos, de muy plural naturaleza, nose sistematizan, desperdigándose las modificaciones relativas a la misma materia entreel cuerpo dispositivo, las disposiciones adicionales y su formidable aparato dedisposiciones finales. Preceptos materialmente vinculados no se tratan en un mismolugar. Además, esa revisión de la reforma iniciada por el RDL 3/2012 no se ha agotadocon la Ley 3/2012, que ha entrado en vigor el 8 de julio. Sólo una semana después, elRDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria yde fomento de la competitividad, introduce nuevas reformas”.5. A mi parecer, primero el RDL 3/2012 y ahora la Ley 3/2012 son normas de granimportancia que cuestionan toda la construcción histórica del Derecho del Trabajo,desequilibrando las relaciones de trabajo en beneficio de la parte empleadora y dejandode lado algunos derechos reconocidos en la Constitución española (libertad sindical,trabajo, negociación colectiva,..).A) Tras un largo e ideológico preámbulo que justifica el contenido de la reforma(cuestión distinta es si el ese texto guarda real relación con aquello que se recoge en eltexto articulado, y les puedo asegurar que no me lo parece tras haberlo leído en variasocasiones), la norma estructura los cambios en la normativa laboral en varios capítulos.El primero versa sobre las medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores,e incorpora nuevas reglas sobre la intermediación laboral, la formación profesional y lasbonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social en el contrato para la formacióny el aprendizaje que podrá durar hasta los 30 años mientras la tasa de desempleo enEspaña no baje al 15 %. Quizá lo más importante sea la posibilidad de que las empresasde trabajo temporal puedan actuar como agencias de colocación.B) El capítulo segundo regula el fomento de la contratación indefinida y otras medidaspara favorecer la creación de empleo, y aquí se incluye una de las “joyas de la corona”según el gobierno de la reforma como es el contrato de trabajo por tiempo indefinido deapoyo a los emprendedores; hay también, cambios importantes en la regulación delcontrato a tiempo parcial y una nueva regulación del trabajo a distancia o “teletrabajo”.Suscita muchísimas dudas jurídicas la ampliación del período de prueba hasta un año 3
  4. 4. para el nuevo contrato, y desde luego va en contra de la doctrina de la sala de lo socialdel Tribunal Supremo (véase la sentencia de 20 de julio de 2011, número de recurso152/2010, a la que más adelante me referiré).C) Vayamos al capítulo tercero, cuyo título es claramente expresivo de aquello quepretende la norma, “Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresascomo alternativa a la destrucción de empleo”, con modificaciones sin duda importanteen la ordenación de los sistemas de clasificación profesional (desaparecerán lascategorías profesionales y sólo quedarán los grupos), la distribución irregular del tiempode trabajo (mínimo del 10 %, ampliable por acuerdo), la ampliación de las posibilidadesempresariales de modificación funcional, movilidad geográfica, modificación sustancialde condiciones de trabajo (uno de los ejes centrales de la reforma a mi parecer), reglassobre suspensión y extinción de las relaciones de trabajo (la supresión de la autorizaciónadministrativa ha sido uno de los secretos mejor guardados de la reforma hasta elmomento de su aprobación), y reglas sobre estructura y ordenación de la negociacióncolectiva (con cambios sustanciales que debilitan sustancialmente una estructuraarticulada de la negociación, y que dan una prioridad absoluta a los convenios deempresa, convenios que pueden negociarse en cualquier momento de la vigencia de losde ámbito superior).Lean con detalle el texto y comprobarán que es posible la reducción de los salarios pordecisión unilateral del empleador, aunque alguna sentencia había ya reconocido esaposibilidad con las reformas anteriores.Desde una perspectiva radicalmente opuesta a lareforma, y al analizar los cambios en los preceptos reguladores de las modificaciones delas condiciones de trabajo, por decisión empresarial o descuelgue del convenio, elInforme elaborado por el gabinete jurídico de la C.S. de CC OO con ocasión del RDL3/2012 destacaba (y la crítica sigue plenamente vigente tras la Ley 3/2012) que “seindividualizan las relaciones laborales, con grave afectación de los derechos colectivosy por ende a los derechos individuales, en tanto que menoscabando la acción sindical yla negociación colectiva se sitúa al trabajador en mayor indefensión que al empresario”.D) El capítulo IV tiene un título impactante, pero que coincida después con sucontenido ya es harina de otro costal: “Medidas para favorecer la eficiencia del mercadode trabajo y reducir la dualidad laboral”. Por cierto, el título me parece más propio de uneconomista que no de un jurista, y tras leer con calma todo el preámbulo de la normaquizá lleguen a la conclusión que ahora les propongo como hipótesis de trabajo, laimportante presencia de economistas en la configuración, e incluso redacción, de lanorma, en perjuicio de la intervención jurídica. He dicho en más de una ocasión, y ahoralo reitero, que deberíamos hacer sesiones monográficas de estudio sobre el preámbulo,para analizar aquello que es un claro ejemplo de lo que se quiere decir y aquello que esla norma en realidad, o por decirlo con las lúcidas palabras del profesor Antonio Baylos,un preámbulo “afectado de esquizofrenia legislativa entre lo que afirma y lo querealmente hace”.Como concreción, se recuperará antes de lo previsto en el RDL 14/2011 de 26 de agostola norma sobre prohibición de encadenamiento de algunos contratos de duracióndeterminada, se da una nueva regulación a la extinción colectiva de contratos en la que 4
  5. 5. la decisión empresarial tendrá como regla general la última palabra al suprimirse laautorización administrativa, se fortalece como causa de extinción del contrato elabsentismo individual de un trabajador y sin necesidad de tomar en consideración elcolectivo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo, se reducen mucho lasindemnizaciones por despido improcedente de todos los trabajadores (otras de lasreforma “cinco estrellas), se limita la percepción de los salarios de tramitación a lossupuestos en los que se produzca la readmisión del trabajador, y se modifican las reglassobre la ayuda económica del Fondo de Garantía Salarial en casos de extinción decontratos (sólo tomará en consideración los contratos indefinidos y en empresas demenos de 25 trabajadores).E) Por fin, el capítulo quinto. El 11 de diciembre entró en vigor la Ley36/2011 de 11 deoctubre, reguladora de la jurisdicción social. Pues bien, su vigencia completa sólo hadurado dos meses y desde luego sin haber podido constatar su efectividad en lasmaterias que ahora han sido modificadas, señaladamente todo aquello que afecta a laregulación de las decisiones empresariales (antes requeridas de autorizaciónadministrativa) en los supuestos de reducción de jornada, suspensión y extincióncolectiva de contratos de trabajo, creando la norma una nueva modalidad procesalespecial para ajustar la regulación procesal a los cambios acaecidos en el ámbitojurídico sustantivo. Igualmente, la norma adapta la normativa procesal a los cambiossustantivos en todo lo relativo a la tramitación del despido y las consecuencias de ladeclaración de improcedencia sobre la posible percepción de los salarios de tramitación.Especialmente importante me parece (¿por desconfianza hacia los jueces de lo social?)la atribución a los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento en única instanciade los procesos de despidos colectivos impugnados por los representantes de lostrabajadores.F) No son menos importantes las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria yfinales, en especial la adicional segunda que regula la extinción contractual del personallaboral de las Administraciones Públicas al amparo de la “insuficiencia presupuestariasobrevenida”, con su indudable impacto sobre el personal universitario, tanto docentecomo investigador, y que hará probablemente muy difícil que vuelvan a dictarsesentencias como las de varios juzgados de lo social de Cataluña que declararon, antes dela reforma, la improcedencia de las extinciones efectuadas en entes y organismospúblicos.6. La reforma laboral no augura nada bueno para unas relaciones laborales basadas en laconcertación y diálogo social. Por ello, y desde mi utopía, me permito reproduciralgunos párrafos de la carta enviada el día15 de febrero a la Ministra de Empleo ySeguridad Social, Sra. Fátima Báñez através del blog de Cristianisme i Justícia, conocasión de la aprobación del RDL 3/2012, y que considero que tiene aún más sentido, sicabe, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y tras comprobar cómo se está aplicandola reforma.“¿De verdad cree que la reforma conseguirá el objetivo teóricamente perseguido, y quetodos los españoles compartimos (o al menos quiero creer que es así, aunque soy unpoco utópico y por ese motivo participo en una Fundación que justamente se llama 5
  6. 6. “Utopía), como es la creación de empleo y la reducción del desempleo? Ojala sea así ylos datos estadísticos le den la razón en poco tiempo, aunque el Presidente del gobiernose lo ha puesto difícil de entrada al afirmar que seguirá incrementándose el desempleoen 2012.Tengo mis dudas, Sra. Ministra, sobre el hecho de que un período de prueba de un año,en una de sus medidas estrella cual es el contrato de trabajo para emprendedores (queocupen a menos de 50 trabajadores) sirva para incrementar la contratación, y mucho metemo que pueda convertirse en un elemento de rotación en el mercado de trabajo de losjóvenes. También le confieso que soy muy escéptico sobre las bondades que hadefendido de la supresión de la autorización administrativa en los expedientes deregulación de empleo, o de la reducción de la indemnización en caso de despidoimprocedente, o de ampliación de las causas de extinción del contrato al personallaboral de las Administraciones Públicas, por citarle sólo algunos de los argumentos queme llevan a ser crítico con la reforma.Pero, Sra. Ministra, ¿sabe de verdad que es lo que más me preocupa? Que la norma hadesequilibrado las relaciones de trabajo en claro detrimento de los trabajadores y de susorganizaciones. Quizá yo sea un poco anticuado, pero sigo pensando que las relacioneslaborales que funcionan mejor son aquellas que se basan en el acuerdo y el diálogosocial, y que las empresas mejores y más socialmente responsables son las que poseenuna plantilla bien formada, permanente y motivada. Cierto, no se le voy a negar, quehay algunas medidas sobre la formación en la reforma que pueden ser de utilidad, peroquedan tan diluidas entre el arsenal de malas noticias para las personas que venden sufuerza de trabajo que su importancia es mínima.Y le confieso también, Sra. Ministra, que estoy preocupado por mi empleo, o másexactamente por mi “plaza en propiedad” como funcionario. Sí, ya sé que soy un“privilegiado” sólo por poder desarrollar mi trabajo con estabilidad, aunque lascondiciones económicas sufran periódicamente recortes. Pero, con la reforma y suaplicación, ¿qué quedará del Derecho del Trabajo, ámbito central de mi actividadprofesional? Bueno, no debo preocuparme porque todavía tengo edad parareconvertirme profesionalmente, aunque cada vez menos.No quiero robarle más tiempo, Sra Bañez, porque me consta que ahora le toca defenderla reforma y sus bondades. Sin duda tiene alrededor mucha gente que le baila el agua yque le dirán maravillas de ella. Pero por favor, escuche la voz de muchas personas,empleadas y desempleadas, que tienen serias dudas sobre dicha bondad. Escuche a lasorganizaciones sindicales, que aunque sean muy “anticuadas y reaccionarias” según sucompañera de partido Esperanza Aguirre tienen una indudable presencia entre lapoblación trabajadora. Y escuche también a los profesionales del iuslaboralismoespañol, porque comprobará que muchos de ellos son seriamente críticos con la reformalaboral y el desequilibrio que produce en las relaciones laborales y que puede, de seguirpor este camino, retrotraernos a los orígenes del Derecho Trabajo.Se lo dice, cordialmente, una persona con más de 35 años de conocimiento de lanormativa laboral y de su impacto sobre la creación de empleo, y que cree que lasnormas laborales son sólo una parte muy pequeña de aquello que se necesita paraconseguir dicha creación”.7. Para concluir esta introducción, me permito indicar que con ocasión de miintervención en jornadas, sesiones de trabajo, mesas redondas, etc., sobre la reforma 6
  7. 7. laboral, he planteado en voz alta algunas preguntas y consideraciones, de las que quieroahora también dejar constancia en este artículo: ¿Se ha instaurado la cultura del miedoen las relaciones de trabajo en las empresas tras la entrada en vigor de la reforma? ¿Va acontribuir a sustituir personas de mediana edad con elevada antigüedad en las empresasy con niveles salariales medios y altos por jóvenes con mejor preparación, al menosteórica, y con salarios inferiores en no menos de un 25 % como promedio, o por decirlocon una frase muy dura pero muy gráfica, si la reforma iba a permitir “sustituir a padrespor hijos”? ¿Cuál ha de ser el papel de la Administración tras las modificacionesoperadas, en especial en materia de modificación de condiciones de trabajo yexpedientes de regulación de empleo? En fin, no menos importante es destacar que lareforma se inspira en buena medida en las enmiendas presentadas por el grupo popularal proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo en 2010,y que pueden “rastrearse”, en las revistas y publicaciones especializadas, aportacionesintelectuales de un sector de la doctrina laboralista, de profesores de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social, en la misma línea que el texto aprobado por elgobierno.I. Mis dudas sobre la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 3/2012.1. Con ocasión de la aprobación, publicación y entrada en vigor del RDL 3/2012,publiqué a principios del mes de marzo una entrada en este blog en la que planteaba misdudas sobre la constitucionalidad de determinados preceptos de dicha norma, además deponer en tela de juicio la utilización permanente del Real Decreto-Ley con lafundamentación, constitucionalmente obligada, de la “extraordinaria y urgentenecesidad” de las medidas adoptadas. Buena parte de mi argumentación de entoncessigue siendo válida tras la aprobación y entrada en vigor de la Ley 3/2012, y por ellorecupero ahora, revisados en su caso, mis argumentos expuestos en aquella ocasión,antes de pasar al análisis del recurso de inconstitucionalidad presentado el viernes 5 deoctubre por los diputados del PSOE y de Izquierda Plural contra dicha ley.2. ¿Respeta la Ley 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo enmateria de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo, enconcreto los convenios números 87, 154 (art. 8: Las medidas previstas con objeto defomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo queobstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (art. 4 :No se pondrá término ala relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificadarelacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades defuncionamiento de la empresa, establecimiento o servicio)?3. ¿Respeta la Ley 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de losderechosfundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva yprotección contra el despido?4. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del TC sobre el artículo 35 de la Constitución, quereconoce el derecho al trabajo? Por su interés reproduzco un fragmento de la sentencia192/2003 de 27 de octubre.“Tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rijaentre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como susujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, 7
  8. 8. como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderesque el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, porello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas delreconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de laproductividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad deempresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad adnutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts.35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. Nodebe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio,FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta enel "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no serdespedido sin justa causa".5. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del TC respecto a la limitación del arbitrajeobligatorio, recogida en la sentencia 11/1981? Por su interés reproduzco un fragmento.“El laudo de obligado cumplimiento, que constituye uno de los puntos neurálgicos delataque de inconstitucionalidad contenido en eses recurso, es una figura de perfiles nodemasiado claros, por lo cual no será inoportuno tratar de comprenderlo estableciendola evolución que nuestro ordenamiento ha experimentado en esta materia y fijando suactual situación normativa. ….Llegamos de este modo al Real Decreto-ley 17/1977. En este texto, los llamados laudosde obligado cumplimiento aparecen tanto en el título II, que versaba sobre losconflictos, como en el título III, que trataba de los convenios. En la primera línea, la delos conflictos, el artículo 25 distinguía entre «conflicto derivado de discrepanciasrelativas a la interpretación de una norma preexistente», caso en el cual el conflicto seremitía a la Magistratura de Trabajo, y -conflicto para modificar las condiciones detrabaja., caso en el cual la autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento.En la segunda línea, el título III del Real Decreto-ley 17/1977 dio nueva regulación adeterminados preceptos de la Ley de Convenios del año 1973. Destacaba entre ellos laredacción que se daba al artículo 15. Según este texto, si las partes no llegaban a unacuerdo en la negociación de un convenio colectivo, podían de-signar uno o variosárbitros que actuaran conjuntamente; en el caso de que no hubiera acuerdo ni decisiónderivada de arbitraje voluntario, se podía acudir al procedimiento de conflicto colectivo(salvo que se ejerciera el derecho de huelga) y a través del procedimiento de conflictoobtener de la Administración un laudo.De esta suerte, la situación tras el Real Decreto-ley 17/I977 era la siguiente: en losconflictos derivados de discrepancias sobra Interpretación, el procedimiento setramitaba ante las Magistraturas de Trabajo; los conflictos planteados para modificar lascondiciones de trabajo se resolvían a través de los procedimientos de conflicto y pormedio de ellos, la Autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento. Dentrodel conjunto de los llamados conflictos para modificar las condiciones de trabajo, erauno de ellos –y tal vez el más significativo– el determinado por el fracaso de lasnegociaciones del convenio colectivo.Con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, la legalidad anterior ha quedadomodificada. Como dijimos más arriba, el Estatuto de los Trabajadores no ha derogado eltítulo II (artículos 17-26) del Real Decreto-ley 17/1977, pero ha derogado, en cambio, 8
  9. 9. expresamente, el titulo III (art. 27), la Ley 38/1973 a la que el artículo 27 dio nuevaredacción, y, en especial, el artículo 15 de aquella Ley tal como el de 1977 quedóredactado. El Estatuto de los Trabajadores, como también quedó dicho, no ha reguladonada sobre los conflictos colectivos. Ha regulado, en cambio, los convenios colectivos,aunque sin aludir a la hipótesis del fracaso de la negociación. Subsiste, pues, el artículo25 del Real Decreto-ley 17/1977 y la norma que en él se contiene sobre los conflictoscolectivos para modificar condiciones de trabajo. Una interpretación sistemática permiteenglobar en este tipo genérico de conflictos el especial conflicto consistente en elfracaso de la negociación, que puede entrar así en el ámbito del artículo 25.De este modo, el problema de la constitucionalidad del artículo 25 del Real Decreto-ley17/1977, y como consecuencia la del 26, se plantea en dos posibles sentidos: uno, en loque concierne a su relación con el derecho de huelga para saber si limita indebidamenteeste derecho en cuanto derecho fundamental reconocido en el artículo 28 de laConstitución; otro, en lo que respecta a la posible y eventual violación del artículo 37 dela Constitución y del principio de autonomía colectiva en el marco de las relacioneslaborales.En el primer sentido, no parece que la contradicción exista, pues el artículo 17.2 delReal Decreto-ley 17/1977 es claro en el sentido de que los trabajadores no pueden,ejercer el derecho de huelga cuando son ellos los que han utilizado el procedimiento queconduce al laudo. En tal caso la imposibilidad de ejercer el derecho de huelga procedede haber puesto ellos mismos en marcha el procedimiento de conflicto. En cambio, enaquellos casos en que el procedimiento de conflicto lo inician los representantes de losempresarios, la huelga no queda impedida. El articuló 15 de la Ley de 1873 lo ponía demanifiesto para el caso del fracaso de la negociación del convenio y así debe entendersehoy. Se puede acudir al procedimiento de conflicto si no se ejercita el derecho dehuelga.Más difícil de resolver es la segunda cuestión, esto es, la medida en que la articulaciónde un llamado arbitraje público obligatorio para resolver los conflictos sobremodificación de condiciones de trabajo y, en especial el conflicto nacido del fracaso dela negociación del convenio, puede contravenir el derecho de la negociación consagradopor el artículo 37 de la Constitución.Para resolver esta cuestión, no basta, a nuestro juicio, llegar a la conclusión de que esellamado arbitraje público obligatorio no es genuino arbitraje, porque en modo alguno loes el que reúne al mismo tiempo las características de ser público y de ser obligatorio.Más allá de las palabras, lo que existe es la sumisión a una decisión de un órganoadministrativo. Es verdad que esta intervención y esta decisión son históricamente losherederos residuales, como hemos tratado de poner de relieve anteriormente, de unsistema de intervención administrativa que era claramente limitativo de los derechos delos administrados. En el sistema del Real Decreto-ley 17/1977, en virtud de la evoluciónmisma que había experimentado ya el sistema jurídico laboral español, las cosas no seproducían igual que en los cuerpos de normas anteriores: la Administración no actúa deoficio (cfr. art. 18) y la vía de los procedimientos de conflicto colectivo no es necesariasino facultativa (cfr. art. 17). Además de no existir la iniciativa pública, los laudos,según se desprende del artículo 26, deben decidir la cuestión entre las posiciones de laspartes en conflicto respetando el principio de congruencia (cfr. art. 28) y estánsometidos a impugnación ante la jurisdicción (cfr. art. 26 in fine). Esta línea de análisisnos conduciría a plantearnos el problema de la licitud constitucional de que potestades 9
  10. 10. que a primera vista parecen jurisdiccionales, por consistir en la resolución de conflictos,se confieran a órganos de la Administración en contra del principio de la división de lospoderes. Esta línea no parece que pueda llevarse mucho más allá y no da respuesta a lademanda de los recurrentes, pues éstos fundan su demanda en la violación del artículo37 de la Constitución y en la idea de que dicho artículo consagra el derecho a lanegociación colectiva en términos tales que ningún otro instrumento puede suplir a éstea la hora de alcanzar la normativa laboral. Es ésta una tesis que no puede ser acogida,pues resultaría paradójico que existiera una bolsa de absoluta y total autonomía dentrode una organización, como el Estado, que, por definición, determina para sus súbditosun factor heteronómico. Más bien parece que ocurre algo similar a lo que acontece conel llamado principio de autonomía en el campo del Derecho privado. Es un principio delderecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones,pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual quesupongan se encuentre justificada.La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntadesparticulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales,como ocurre, por ejemplo, cuando la duración de un conflicto entraña las consecuenciasque justifican la obligatoriedad del arbitraje previsto en el artículo 10 de este mismoDecreto-ley, tal como hemos interpretado este precepto anteriormente. Sin embargo, enel caso de los artículos 25, b), y 26, ni se trata propiamente de un arbitraje ni, aunquefuera así, concurren los elementos justificativos de la restricción que al derecho denegociación pueden establecerse sin afectar al contenido constitucional definido en elartículo 37 de la Constitución”.6. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de laduración de la prueba al objeto del contrato? Véase la sentencia de 20 de julio de 2011:“Debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremode admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatiblescon la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período deprueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamentedilatada de dicho período, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrinacientífica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puedeasemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrirsituaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridospor el citado precepto estatutario.Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social.En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los TribunalesLaborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal deimpugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivoo, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando seinvoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia deesta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó de fraudulenta la libertad empresarialde desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 delEstatuto de los Trabajadores "...en tanto que descansara en consideración ajena a lasexperiencias que constituyen el objeto de esta prueba." 10
  11. 11. 7. La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de lanegociación colectiva, ya recogidas en el RDL 3/2012 y reforzada en la Ley 3/2012, nopermite a las organizaciones sindicales y empresariales organizar dicha estructura, dadoel mandato imperativo de la prevalencia del convenio de empresa y la imposibilidad demodificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar limitación constituir una vulneracióndel derecho fundamental de libertad sindical en cuanto a uno de sus contenidosesenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de negociación colectiva?II. Los Dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat deCataluña sobre la reforma laboral.1. Procedo en primer lugar al análisis jurídico del Dictamen 5/2012 sobre el RDL3/2012.El día 6 de marzo tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupoparlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud dedictamen alConsejo de Garantías Estatutarias para que este emitiera su parecer sobre laconstitucionalidad de diversos preceptos del RDL 3/2012, como paso previo a lainterposición de un posible recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento deCataluña de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Estatuto de Autonomía. Elescrito destacaba la posible vulneración de las competencias autonómicas en variospreceptos del RDL que trataban de las políticas de empleo y de formación, algo en loque coincidía con CiU que presentó otro escrito dirigido al CGE el día 7 para que sepronunciara también sobre esa posible vulneración. El CGE acordó la acumulación delas dos solicitudes para examen y respuesta en un único procedimiento y dictamen. Medetengo a continuación en los aspectos más destacados del Dictamen y que siguenteniendo relevancia tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012.2. El fundamento jurídico primero explica ampliamente cuál es el objeto del Dictamen.En primer lugar, formula unas consideraciones generales sobre los numerosos cambioshabidos en la legislación laboral española en los últimos tiempos, y enlaza estoscambios con el texto del RDL, del que efectúa una breve síntesis del contenido de supreámbulo y de su texto articulado. A continuación, expone con detalle el contenido delos escritos de solicitud de Dictamen presentados por los grupos parlamentarios, yconviene aquí reseñar la buena síntesis que el CGE efectúa de las dudas jurídicassuscitadas en los dos textos y que son las siguientes: conocer si el RDL “cumple elpresupuesto habilitante y respeta los límites materiales que establece el artículo 86 CEpara los decretos-leyes estatales”; en segundo término, saber si la norma en cuestiónpuede implicar “la eventual lesión de derechos constitucional o estatutariamentegarantizados”; por fin, conocer si algunos preceptos del RDL “vulneran el orden dedistribución de competencias”.A continuación, y en el mismo fundamento jurídico, se explica cuál será la estructuradel Dictamen en los siguientes fundamentos: en primer lugar, el análisis del respeto delartículo 86.1 de la CE por parte del RDL, tanto para saber si cumple con el requisito dela “extraordinaria y urgente necesidad”, como si respeta sus límites materiales, enconcreto la no afectación “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a losderechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, alrégimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”; en segundotérmino, el respeto por parte de la norma laboral a las competencias autonómicas de 11
  12. 12. acuerdo a lo dispuesto en la CE y en el EAC; más adelante, la posible vulneración dederechos constitucionales de contenido laboral por parte del RDL, así como también dehipotéticas vulneraciones de normas de derecho social europeo y de derechointernacional invocadas por los solicitantes de los Dictámenes.3. El fundamento jurídico segundo lleva por título “La legitimidad constitucional delDecreto-Ley”. En primer lugar, el CGE analiza si el RDL cumple con el requisito deextraordinaria y urgente necesidad, y para ello analiza tanto el contenido de supreámbulo como la argumentación gubernamental en el debate parlamentario deconvalidación, en el bien entendido que esta sirve de muy poco, y coincido con elparecer del CGE, ya que la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez,reprodujo en su exposición buena parte de aquel. A mi parecer la Ministra se ajustó alguión oficial (no podía ser de otra forma) en su intervención inicial del día 8 de marzodurante el debate sobre la convalidación del RDL, argumentando que su objetivo es lacreación de más empleo estable, que se trata de una reforma que potencia la flexibilidadinterna como alternativa a la destrucción de empleo por los despidos, y que en talsentido “han tenido en cuenta las medidas pactadas con los agentes sociales en el IIacuerdo para el empleo y la negociación colectiva”, y en los trámites de réplica a lasintervenciones de la portavoz socialista, Sra Soraya Rodriguez, elevó el tono de suexposición para argumentar que ciertamente la reforma permite más flexibilidad en laempresa. “pero respeto infinito a la negociación colectiva”, dado que a su parecer lo quehace la reforma es “modernizar la negociación colectiva diseñada en los años ochenta”.El CGE acude a la consolidada doctrina del TC sobre “el juicio puramente político delos órganos a los que incumbe la dirección del Estado” y “la necesaria conexión entre lafacultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto (de hecho) habilitante”,así como también a su propia doctrina plasmada en anteriores dictámenes, y concluyeque la norma se ajusta a derecho en este punto, ya que los datos aportados por elgobierno sobre la situación económica y el porcentaje de la población en edad laboralsin empleo “son un factor que avala la adopción de las medidas por el procedimiento deurgencia”, ya que la situación que ampara la promulgación del RDL en cuanto queexiste una extraordinaria y urgente necesidad “residen en el elemento causal de lasituación de crisis económica y su impacto sobre el mercado laboral”.Distinta, muy distinta, es la valoración que efectúa el CGE sobre el respeto por parte dealgunos preceptos del RDL a lo dispuesto en el artículo 86.1 CE sobre la no afectaciónde la norma a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el TítuloI, siendo objeto de examen los preceptos sobre los que los solicitantes manifestaban susdudas jurídicas: los artículos 4 (contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a losemprendedores), 5 (contrato a tiempo parcial), 12 (modificación sustancial decondiciones de trabajo), 14 (negociación colectiva) , disposiciones adicionales segunda(aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producciónen el sector público), tercera (aplicación del artículo 47 del Estatuto de los trabajadoresen el sector público), y la disposición derogatoria única (alcance de la derogaciónnormativa).El CGE realiza en primer lugar un cuidado análisis de la doctrina del TC sobre quésignifica “afectación” de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidosen el título I de la CE, destacando que ni puede suponer la imposibilidad de utilizar elRDL, por una parte, ni la regulación del régimen general de aquellos por otra ni 12
  13. 13. tampoco la alteración o modificación de sus elementos esenciales (ya que ello sólopuede producirse por ley y en los términos constitucionalmente establecidos). Además,y siguiendo la doctrina del TC, el CGE destaca, y será especialmente importante en esteDictamen, que el análisis de un RDL debe tener muy en cuenta “la configuraciónconstitucional del derecho afectado en cada caso, e incluso su colocación en el textoconstitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su título I, dotados demayor o menor rigor protector a tenor del artículo 53 de la CE”. La aplicación de estoscriterios de la doctrina constitucional llevará al CGE a entender que varios preceptos delRDL afectan a derechos laborales del título I de la Constitución y que, por consiguiente,el RDL “vulnera los límites materiales establecidos por el artículo 86.1 de laConstitución”. Los preceptos cuya regulación se considera contraria a la CE son losapartados Uno y Dos del artículo 12, que abordan la modificación sustancial de lascondiciones de trabajo por decisión unilateral del empleador si concurren las causasrecogidas en la norma, y los apartados Uno, Tres y Seis del artículo 14, que abordan laregulación de la negociación colectiva e introducen modificaciones de indudableimportancia con respecto a la normativa anterior como son la regulación del arbitrajeobligatorio, la prioridad absoluta del convenio colectivo de empresa, y la desapariciónde la llamada ultraactividad laboral transcurridos dos años desde le denuncia delconvenio colectivo vigente (que se convertirán en uno con la Ley 3/2012) y del queplantea su nueva negociación. En síntesis, y comparto el planteamiento del CGE, elDictamen es del parecer que el contenido de los cambios incorporados a la regulaciónde la negociación colectiva por el artículo 14 del RDL “comportan la introducción decambios esenciales en el régimen del derecho a la negociación colectiva de trabajo entrelos representantes de los trabajadores y los empresarios reconocido en el artículo 37.1CE y que está sometido a reserva de ley (art. 53.1 CE)”, sin olvidar además que elpropio artículo 37.1 garantiza la fuerza vinculante de los convenios. No vadesencaminado, desde luego, el Dictamen al considerar que en el preámbulo del RDL elgobierno parece admitir (no creo que parezca admitir, es que lo admite claramente a miparecer) que con la nueva regulación de la negociación colectiva se establecen“novedades sustanciales” que son en definitiva “una nueva ordenación o régimenjurídico de la negociación colectiva entre empresarios y trabajadores”.A continuación, el Dictamen realiza un detallado examen de los apartados mencionadosdel artículo 14, para analizar en qué medida proceden a una nueva regulación, a uncambio sustancial, de la normativa vigente hasta el 12 de febrero, y es aquí dondeempieza a introducir valoraciones de contenido más estrictamente laboral (no soncontradictorias sino complementarias, creo, con las que realiza desde la perspectivaconstitucional) que merecerán valoración positiva por un sector de la doctrinaiuslaboralista y bastante criticas (me imagino) por quienes han defendido la plenavalidez jurídica, económica y social, de la norma, como es por ejemplo la afirmación deque la prioridad aplicativa del convenio de empresa significa que el legislador “adoptauna medida que supone reducir la eficacia de los convenios de sector en determinadascondiciones”. De especial interés, y quizás aquí hubiera podido detenerse algo más elDictamen, aunque ciertamente hay algunas consideraciones sobre la misma cuestiónmás adelante, es el impacto que la nueva regulación puede tener sobre la vulneraciónindirecta del artículo 28.1 CE en cuanto al ejercicio del derecho de libertad sindical sincortapisas, ya que la prioridad del convenio de empresa sobre los de ámbito superiorpodría dar más importancia a la representación unitaria de los trabajadores en laempresa, o a los grupos designados ad hoc en determinados supuestos, frente a lasorganizaciones sindicales en general y sus representaciones en las empresas en 13
  14. 14. particular. En cuanto al posible arbitraje obligatorio, y sin entrar ahora a valorar suconformidad o no al art. 37.1 CE (algo que el CGE deja para más adelante, y queconsiderará vulnerador del mismo y también del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1), también coincido con la valoración efectuada en el Dictamen de que se tratade un “cambio objetivo en la forma o el procedimiento de ejercicio del derecho a lanegociación colectiva”, dada la relevante intervención que podría tener en la resoluciónde una discrepancia entre los sujetos negociadores la intervención de un órganoadministrativo estatal o autonómico (Comisión consultiva nacional de convenioscolectivos u órgano equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma). Por último, nomenos importante es la regla que introduce el RDL sobre la limitación de la vigencia yeficacia de los convenios colectivos, es decir una modificación del artículo 86.3 de laLET que a juicio del CGE, y sigo coincidiendo con su parecer, afecta a “un aspecto muysignificativo del régimen jurídico del derecho a la negociación colectiva”. Enconsecuencia, y a la luz de la doctrina del TC y del propio CGE, las modificacionesoperadas por el RDL sobre el derecho a la negociación colectiva estatutaria regulada enel Título III de la LET son de tal importancia que afectan a “elementos relevantes de surégimen jurídico”, por lo que su regulación ha de operarse por ley ex artículo 53.1 CE(“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan atodos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenidoesencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades…”).De manera mucho más concisa, pero con la misma fortaleza jurídica por lo que respectaa su valoración, el Dictamen se pronuncia sobre la hipotética afectación al derecho altrabajo y al derecho a la negociación colectiva por los cambios introducidos en elartículo 41 de la LET sobre las condiciones de trabajo que pueden ser objeto demodificación sustancial por decisión del empleador, y más exactamente sobre lareferencia concreta (no recogida en la redacción anterior del artículo 41 de la LET) a lacuantía salarial. El Dictamen acude a la doctrina del TC sobre la consideración delsalario como parte esencial del convenio colectivo, y concluye que la posible decisiónunilateral del empleador sobre la modificación de dicha cuantía afecta de formaindudable al derecho de negociación colectiva (no lo dice el Dictamen, pero creo quepuede deducirse del mismo con toda claridad, y desde luego esta es mi tesis, que lanegociación colectiva “sufrirá” mucho en cuanto que aquello negociado y firmadopuede ser modificado poco después aun cuando no haya acuerdo de las partes), por loque va mucho más allá de una mero ajuste técnico de la norma y se convierte en unamodificación bastante importante.Sobre la importancia de la modificación operada en el artículo 41 de la LET, desde laperspectiva sustantiva laboral, reitero ahora aquello que ya he expuesto en anteriorescomentarios al RDL y que concuerda con la tesis del CGE: “Sí hay a mi entender unamodificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la referencia a la “cuantíasalarial” como una de las posibles modificaciones sustanciales de la empresa pordecisión del empleador si concurren causas para ello y después del período de consultacon la representación del personal, en el bien entendido además que estasmodificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato detrabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo(situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que estaposibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidospor los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de suentrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa de 14
  15. 15. comunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se tratede una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sinacuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial”.Por consiguiente, y a modo de conclusión para justificar su crítica al RDL por vulnerarel art. 86.1 CE, el CGE argumenta que las modificaciones examinadas y que han sidoincorporadas a la LET por el RDL poseen una indudable importancia en laconfiguración del régimen convencional de la negociación entre empresarios ytrabajadores y superan “lo que será propio de una reforma accesoria”. Por cierto, elDictamen considera también lesionado el art. 35 CE pero no encuentro en suargumentación en este fundamento jurídico de qué forma se vulnera este derecho, yaque toda la argumentación va dirigida a fundamentar la afectación del art. 37.1.Una observación final, pero muy importante a mi entender, sobre qué implica elDictamen del CGE. El Consejo efectúa una acertada crítica sobre la incorrectautilización de la figura jurídica del RDL para regular contenidos sustanciales de losderechos reconocidos en el título I de la CE, y responde acertadamente a las dudas queplanteaba en una entrada anterior en los siguientes términos: ¿Se está utilizandocorrectamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una situación deextraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados por el TribunalConstitucional para la utilización de esta norma? Y dicho esto, en modo alguno cierralas puertas a que esas modificaciones se efectúen por norma con rango de ley, y eso esjustamente lo que ha ocurrido ya que el proyecto de ley resultante de la tramitaciónparlamentaria del RDL 3/2012 se ha acabado convirtiendo en la Ley 3/2012.4. El fundamento jurídico quinto aborda con carácter general el examen del marcoconstitucional de los derechos de ámbito laboral que ha sido objeto de petición devaloración jurídica. Son objeto de atención la regulación del período de prueba en elcontrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la posibilidadde realización de horas extras en el contrato de trabajo a tiempo parcial, las nuevasreglas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su relación con lanegociación colectiva, de aplicación de la normativa laboral en materia de expedientesde regulación de empleo al personal laboral del sector público, y la cláusula derogatoria.Son objeto de especial atención, en la medida en que han sido referenciados por lossolicitantes del Dictamen, el derecho al trabajo y el derecho a la negociación colectiva(artículos 35 y 37.1 CE), el principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 14)el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), la cláusula de igualdad material recogidaen el art. 9.2 y los artículos de la CE que se refieren a normativa europea e internacionaly cuya vulneración hubiera podido producirse por el RDL (arts. 10, 93 y 96.1). Es ciertoque también los solicitantes argumentan la posible vulneración de preceptosestatutarios, si bien el CGE entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.1 delEAC que “los derechos estatutarios vinculan estrictamente a los poderes públicos deCataluña”, por lo que los preceptos del EAC “no pueden operar como parámetro deconstitucionalidad”, por lo que no son contemplados en el análisis jurídico que efectúa acontinuación el Dictamen sobre la constitucionalidad de algunos preceptos del RDL3/2012.La primera, y amplia, parte de este fundamento está dedicada nuevamente a un análisisteórico de los preceptos constitucionales referenciados, si bien poniendo dicho análisisen relación con las criticas jurídicas formuladas por su presunta vulneración en el RDL 15
  16. 16. 3/2012, mereciendo especial atención a mi parecer dos referencias: la primera, que elimportante Convenio número 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo “esun tratado a los efectos establecidos por el artículo 10.2 CE”, y el segundo, que acoge ladoctrina del TC, que “resulta improcedente el análisis del Derecho de la Unión comoparámetro de constitucionalidad de normas con rango de ley”. Tampoco cabe olvidarque el artículo 86.1 CE obliga a la no afectación de los derechos regulados en el título Ide la CE, y el Dictamen ya se ha pronunciado sobre la existencia de esa vulneración porparte del RDL en cuanto que regula aspectos sustanciales de la ordenación del derecho ala negociación colectiva.Sigo insistiendo en la utilidad del Dictamen desde la perspectiva teórica, por el esfuerzorealizado por sus miembros de sistematización de la doctrina del TC sobre los derechosconstitucionales de incidencia laboral sin olvidar las valiosas referencias a la propiadoctrina del CGE, aunque también reitero mi sorpresa por la inexistencia de menciónalguna a la sentencia sobre el EAC, ya que esta última dedica partes importantes de sucontenido a los preceptos estatutarios que afectan, directa o indirectamente, a la materialaboral. Resulta muy interesante el análisis que efectúa el Dictamen de la doctrinaconstitucional sobre el derecho al trabajo, en los planos individual y colectivo, desde susdiversas vertientes del acceso a un puesto de trabajo, a la ocupación real y efectiva, y ala no extinción del contrato sin una justa causa. Y no lo es menos su estudio de ladoctrina constitucional del derecho a la negociación colectiva y su estrecha relación conel derecho fundamental de libertad sindical, con referencias obligadas a las sentenciasdel TC que manifiestan que el derecho de negociación colectiva integra el contenidoesencial del derecho de libertad sindical, y que su ejercicio es “un medio necesario parael ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE”.5. El fundamento jurídico sexto me parece de extraordinaria importancia, y junto con elsegundo (que recuérdese que versa sobre la legitimidad constitucional del RDL) debenser a mi parecer el eje central del estudio y análisis de la doctrina iuslaboralista. Enefecto, ahora sí el Dictamen se pronuncia sobre la constitucionalidad de diversospreceptos que han merecido muchos debates y análisis (mayoritariamente críticos sobresus contenidos), como han sido la duración del período de prueba en el nuevo contraroindefinido, o el establecimiento de un arbitraje obligatorio por un órgano administrativoen el que participan representantes de la administración.¿Qué dice el Dictamen, que argumentación jurídica efectúa, sobre el polémico períodode prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo aemprendedores en respuesta a la crítica de los solicitantes del dictamen sobre la posiblevulneración del derecho constitucional al trabajo en la interpretación efectuada por elTC y a la que me he referido con anterioridad? Un contrato, añado, sobre el que buenaparte de la doctrina laboralista ha manifestado, y así también me he pronunciado, queestaría más cerca de ser un contrato temporal sin causa de fomento de empleo que uncontrato indefinido propiamente dicho, además de ser poco respetuoso con el Convenionúmero 158 de la OIT.El CGE sabe, sin duda, que este precepto es especialmente polémico y por ello acude enprimer lugar al examen de la normativa vigente con carácter general sobre el período deprueba en la LET, y a continuación estudia la de “los Estados de nuestro entorno”, queen términos generales, y es una apreciación que puede compartirse, califica de “similar”a la existente en España. La preocupación por examinar a fondo este polémico precepto 16
  17. 17. también se pone de relieve en la referencia al contrato de trabajo que se aprobó enFrancia en 2005 bajo la denominación de “nouvelles embauches” y que el Dictamencalifica de muy parecido al nuevo contrato indefinido. De lo que se olvida, quieropensar que inconscientemente, el Dictamen, es que dicho contrato fue declaradocontrario al Convenio 158 de la OIT por la Cour d’Appel de París en sentencia de de 6de julio de 2007, Dicho contrato fue derogado por la ley de 25 de junio de 2008, trashaber merecido una dura crítica jurídica por no ajustarse al Convenio 158 por parte delConsejo de Administración de la OIT en su Informe de 6 denoviembre de 2007.Hechas estas precisiones sobre el “semejante o parecido” contrato francés, ya que nohan sido efectuadas en el Dictamen, vuelvo a este último. Con buen criterio se abordapor el CGE la doctrina del Tribunal Supremo sobre la finalidad del período de prueba,así como también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre laprohibición de discriminaciones en el disfrute de los derechos reconocidos por elConvenio, argumentado el Dictamen que el TEDH “fija su juicio sobre la garantía delderecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de ladisposición normativa, ya sea porque no establece diferencias entre dos situaciones dehecho análogas o bien por todo el contrario”. El Dictamen también aborda la doctrinadel TC para determinar si el precepto ahora en cuestión cumple con el “canon derazonabilidad” en la relación que debe haber en la aplicación del artículo 14 CE conotros preceptos constitucionales, como en este caso concreto concurre con el derecho altrabajo, y por ello afirma que la ampliación generalizada del período de prueba a un añopara todos los trabajadores contratados al amparo del nuevo contrato indefinido, sinninguna diferenciación, podría significar una vulneración al derecho al trabajo desde laperspectiva de su contenido constitucionalmente reconocido al derecho a la estabilidaden el empleo, razonando a continuación que la posible limitación de ese derecho“debería responder a una finalidad legítima” para poder ser aceptada en los términosfijados por la jurisprudencia constitucional.Hasta aquí, y como en las buenas películas de intriga, no se conoce el parecer delDictamen, aunque los amantes de ese cine dirían, o al menos yo sí lo diría, que estamoscerca de una respuesta positiva a la vulneración constitucional (y de normas de derechointernacional) por el artículo 4.3, y más cuando se insiste en que dicho contrato va aaplicarse al 99,23 % de las empresas españoles porque son las que ocupan a menos de50 trabajadores y no se limita a un sector de la economía o a algunas actividadesconcretas en particular. Por su importancia, me permito recordar nuevamente suredacción: “ El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él sederiven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de laLey del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, conla única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”.Pero…, me llevo una decepción inmediatamente a continuación porque mis dotescinéfilas no son buenas, y aquí tampoco mis primeras intuiciones jurídicas, porque endos páginas del texto el CGE argumenta a favor de la constitucionalidad del preceptoSegún el Dictamen, y así consta en la segunda conclusión, “El apartado 3 del artículo 4del Real decreto-ley 3/2012 no es contrario en los artículos 35 y 14 de la Constitución,si se interpreta conforme a los términos expresados en el fundamento jurídico 6.1 deeste Dictamen”. Recomiendo la lectura detallada de las páginas 81 y 82, que creo que 17
  18. 18. dejará descolocados jurídicamente a muchos laboralistas ya que el CGE pasa a examinarcuál es la finalidad de la norma según lo dispuesto en el texto del artículo 4, que segúnel CGE es “el fomento del empleo a través de la contratación indefinida y lapotenciación de la iniciativa empresarial” y examinar si esta finalidad puede responder ala exigencia de la razonabilidad del período de prueba “a que hace referenciaexplícitamente el artículo 2.2.b del Convenio 158 de la OIT”. No me parece, por cierto,que la referencia al precepto sea especialmente acertada en la argumentación delDictamen, ya que aquel se refiere a la posible exclusión del ámbito de aplicación delconvenio a “ b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan eltiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijadode antemano y sea razonable”.Es a continuación donde el CGE abandona su papel jurídico de garante de los derechosconstitucionales (o al menos así me lo parece) para efectuar un razonamiento económicode la norma que le va a llevar a aceptar su conformidad a derecho: por decirlo con suspropias palabras “Se podría afirmar, incluso, que la falta de correlación entre plazo ytipo de actividad laboral comporta que el periodo de un año -denominado por la leycomo de prueba- deba calificarse, de forma más precisa, como un periodo para laconsolidación del puesto de trabajo, durante el cual se permite que el pequeñoempresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajocreados al amparo del mencionado contrato”. Por consiguiente, para el CGE loimportante no es la estabilidad del trabajador sino la consolidación del puesto de trabajodesde la perspectiva del sujeto beneficiado por las ayudas económicas para dichacontratación, que es el emprendedor que ocupa a menor de 50 trabajadores. Lareferencia nuevamente de corte económico al “pequeño empresario” en el texto deldictamen no me parece acertada, ya que en puridad debería referirse a lasmicroempresas, aquellas que ocupan a menos de 10 trabajadores, pero ciertamente estaes una apreciación también de corte económico y que me desvía del análisis jurídico,crítico, del dictamen del CGE.Para fundamentar su sorprendente afirmación anterior, ahora sí el Dictamen recurre a lamención de todas la ayudas económicas reguladas en el artículo 4, en forma deincentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social,concluyendo que el hecho de que el trabajador contratado debe permanecer comomínimo tres años en la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que en caso deincumplimiento quede la empresa obligada a reintegrar las ayudas percibidas es unagarantía suficiente para “compensar” aquello que el Dictamen reconoce que seríaposible (y que a mi parecer lo puede ser con independencia de las ayudas percibidas)como es “que se haga efectiva la desnaturalización del periodo de prueba que acabamosde poner de relieve y su utilización abusiva por parte del empresario o con fraude de lafinalidad de la norma”. Que el CGE es consciente plenamente del debate jurídico quegenerará su tesis positiva sobre el período de prueba ampliado se pone palmariamentede relieve a mi parecer en su última afirmación, tajante, sobre la conformidad a derechodel precepto y que a buen seguro aún generará más críticas, ya que el análisis “enconjunto” del artículo 4 permite afirmar al CGE que “contiene una regulación que,objetivamente, tiene como objetivo facilitar una mayor estabilidad en el trabajo”, ya que“mediante las medidas de incentivo destinadas a las dos partes del contrato laboral,promueve el compromiso empresarial con la configuración de una relación contractualmás estable, calidad esta que forma parte del contenido constitucionalmente garantizadodel derecho al trabajo”. Permítanme una pregunta ingenua, o no tanto: ¿cuál podría ser a 18
  19. 19. juicio del CGE el límite constitucionalmente permitido para el período de pruebacuando la medida vaya acompañada de importantes ayudas económicas a la empresacontratante para facilitar la consolidación del puesto de trabajo?6. El regusto jurídico bastante amargo que me deja el razonamiento del CGE sobre elartículo 4.3 será bien corregido, afortunadamente, cuando se pronuncie sobre laconformidad o no a derecho de un posible arbitraje obligatorio.Pero antes, el Dictamen se pronuncia sobre la modificación incorporada en el contrato atiempo parcial y la posibilidad de realizar horas extraordinarias, posibilidad que unsector doctrinal, y también los solicitantes del dictamen, han considerado que lesionalos derechos de las trabajadoras y por ello podría atentar al artículo 14 CE. La pocaargumentación efectuada en la solicitud respecto de dicha vulneración exime al CGE deentrar en un examen detallado y a fondo sobre los conceptos de discriminación directa eindirecta en el ámbito laboral, bastándole con recurrir a la inexistencia formal en elprecepto de cualquier discriminación expresa por razón de género, por lo que unaopción de política legislativa puede ser adoptada al efecto por el legislador si respeta elamplio margen que concede el texto constitucional. Cuestión diversa, y que desde luegopodrá provocar más de una debate no sólo doctrinal sino también judicial, es el hecho deque la contratación a tiempo parcial es básicamente femenina en España, y que bajo laapariencia formal de la aplicación de una norma a todos los sujetos trabajadores sedificulte aquello que teóricamente persigue esta, como es la conciliación de la vidafamiliar y laboral, para un buen número de trabajadoras. No es ciencia ficción lo queestoy exponiendo, ¿no les parece?Y también se pronuncia el CGE sobre las críticas jurídicas formuladas a la nuevaredacción del artículo 41 de la LET, relativo a las modificaciones sustanciales delcontrato de trabajo, rechazando que vulnere preceptos constitucionales como el derechoal trabajo o a la negociación colectiva en cuanto que se trata de “una opción dellegislador que forma parte de su margen de decisión”. El CGE entiende que la norma,cuya modificación más relevante es la incorporación expresa de la referencia a lacuantía salarial entre esas modificaciones, respeta el procedimiento de negociación entrela dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, con independencia –ello ya estaba contemplado ciertamente en la regulación anterior – de la decisión final acargo del sujeto empleador si se cumplen los requisitos legalmente fijados. Sobre estepunto, hay que decir que el eje fundamental del debate debe centrarse a mi parecer, enfuturas reflexiones jurídicas y sociales, en el debilitamiento del contrato de trabajocomo eje central regulador de las condiciones laborales, por la atribución al empleadorde un poder exorbitante en la modificación unilateral de las condiciones pactadas, ydebatir si ello afecta a la cohesión social que es un elemento fundamental de lasrelaciones de trabajo.7. Otro eje central del Dictamen es el estudio de la viabilidad jurídica del arbitrajeforzoso, que a mi parecer y con carácter general, ya lo he indicado antes, vulnera elartículo 37.1 de la CE, pero ahora no interesa mi parecer sino el del Consejo.Analicémoslo con detalle, pero antes conviene indicar que el Dictamen no ve tacha deinconstitucionalidad de la supresión por tiempo ilimitado de la llamada ultraactividaddel convenio colectivo vigente mientras no se suscriba uno posterior. Es cierto, ycoincido con el CGE, que ese limitación (dos años desde la denuncia del convenio 19
  20. 20. según el RDL 3/2012, y reducida a uno por la Ley 3/2012) de la ultractividad puedehacer más difícil la posición de una de las partes (la representación de los trabajadores,que en ámbito superior a la empresa es siempre sindical, y que en la empresa o ámbitoinferior también puede serlo y con mayor relevancia jurídica desde la reforma delartículo 87 de la LET por el RDL 7/2011 de 10 de junio) pero también es cierto que enpuridad formal no se ha producido modificación alguna sobre la eficacia jurídica y lafuerza vinculante de los convenios colectivos. Por ello, el Dictamen no acoge la tesisexpresada por los solicitantes, en el bien entendido que será conveniente seguir conatención el impacto de la supresión ilimitada de la ultraactividad para saber si por unavía indirecta (la fijación de un término a la vigencia temporal del convenio) puedeproducirse un debilitamiento importante del valor jurídico de la negociación colectiva yuna limitación del derecho a la negociación como contenido esencial del derecho delibertad sindical. No es un hipótesis descartable, pero tampoco tiene que convertirse enrealidad si los agentes sociales adecúan sus prácticas negociadoras a la nueva realidad.Pregunta importante: ¿puede llegarse a inaplicar un convenio colectivo, y a regular lasrelaciones de trabajo en la empresa mediante nuevas cláusulas no pactadas, cuando lossujetos legitimados para negociar dicha inaplicación no alcancen un acuerdo? Ladicción del artículo 82.3 (texto sustancialmente idéntico al de una enmienda presentadapor el grupo parlamentario popular del Congreso de los Diputados a la reforma laboralde 2010) nos da una respuesta claramente afirmativa: la Comisión consultiva nacionalde convenios colectivos, o el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, puedesolventar la disputa a petición de cualquiera de las partes y siempre que hayan falladolos mecanismos de solución de conflictos en el seno de la empresa o en el marco de losacuerdos interconfederales suscritos por los agente sociales; o por decirlo con laspropias palabras del Dictamen el RDL “ha establecido una intervención resolutoria de lacontroversia que se personifica en un órgano administrativo”. Según dispone el citadoprecepto “La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o porun árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior aveinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichosórganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo deconsultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivosestablecidos en el artículo 91.”El CGE vuelve al terreno jurídico constitucional y procede de forma detallada al estudiode la doctrina del TC sobre la posible validez del arbitraje en conflictos jurídicossiempre que sea voluntario, y por consiguiente su no vulneración ni del derecho a lanegociación colectiva ni tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto quelas partes decidirían voluntariamente resolver su discrepancia acudiendo a uninstrumento jurídico de resolución de conflictos (arbitraje) frente a otro tambiénprevisto para poder ejercer aquel derecho (intervención judicial).Ya he manifestado en varias ocasiones mis serias dudas sobre la constitucionalidad delprecepto ahora enjuiciado si nos hemos de ajustar a la importante, aunque muy lejana enel tiempo, sentencia número 11/1981 de 8 de abril, del TC, sentencia a la que dedicalógicamente bastante atención el Dictamen para recordar que desde sus inicios el altotribunal “ha rehusado la constitucionalidad de la modalidad del arbitraje públicoobligatorio como procedimiento para resolver los conflictos sobre modificación decondiciones de trabajo”. Pero el CGE no se conforma con quedarse en esta doctrina,supongo que por las dudas que pudiera haber en su seno sobre la aceptación acrítica de 20
  21. 21. una doctrina creada hace más de treinta años y con referencia a una normapreconstitucional y cuyo valor democrático sólo se le reconoce tras la validación parcialdel contenido del RDL 17/1977 de 4 de marzo por el TC, sino que examina con detallela intervención de los representantes de las partes en el procedimiento que puede llevara dicho arbitraje, y más exactamente qué puede significar en que la intervención de unórgano administrativo en el que interviene la administración pueda llevarse a cabo apetición “de cualquiera de las partes”.Me reconcilio con el CGE cuando este afirma con toda claridad que la imposiciónunilateral de un texto implica romper con el mandato constitucional de la fuerzavinculante del convenio recogida en el artículo 37.l de la CE y que el legislador deberespetar; es decir, “la nueva regla ignora el pacta sunt servanda colectivo que sefundamenta en el libre consentimiento de las partes y que sus destinatarios no puedenalterar si no acuerdan lo contrario”, tesis que aparece en varias ocasiones en las páginasdel dictamen relativas a tratar este apartado del RDL y que refuerzan con la doctrinaconsolidada del TC en la materia, con mención expresa de la importante sentencianúmero 208/1993 de 28de junio, en la que el alto tribunal recuerda que el derecho a lanegociación colectiva “supone la superación de la mera idea de libertad de negociacióncomo esfera libre de injerencias y asegura mediante una tarea encomendadaespecíficamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva, y laeficacia jurídica del convenio”. También me parece de mucho interés la argumentacióndel Dictamen sobre el impacto de la intervención administrativa en la modificaciónunilateral de las condiciones de trabajo a la que puede llegarse y la imposibilidad demodificar unilateralmente el texto de un convenio colectivo por dicha decisiónadministrativa, ya sea el órgano de ámbito estatal o autonómico.La respuesta del Dictamen no aclara cuál sería la respuesta a la duda jurídica suscitadasi la resolución del conflicto se produjera, no por la intervención de uno de los órganosadministrativos citados en el precepto legal, sino “por un árbitro designado al efecto porellos mismos” si bien soy del parecer que la interpretación finalista del precepto debellevar a la misma conclusión de la prohibición, en cuanto que en dicha designaciónhabrán intervenido representantes de la administración ajenos a las partes negociadorasy la decisión puede seguir adoptándose con independencia de que una de las partes noesté de acuerdo con la fórmula jurídica seleccionada para resolver la discrepancia. Porotra parte, y para reforzar su argumentación, el Dictamen se pronuncia también sobre lahipotética vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, llegando ala conclusión, creo que acertada, de la imposibilidad de entrar por parte del juzgador enel fondo de la decisión adoptada en sede arbitral en atención a los motivos tasados deimpugnación que se recogen en el texto.8. Las últimas tres páginas del dictamen previas a las conclusiones están dedicadas enprimer lugar a un ámbito normativo que ya ha merecido la atención del CGE conanterioridad en el dictamen enjuiciado, la aplicación de la normativa laboral, y enconcreto los expedientes de regulación de empleo de extinción de contrato (y la noaplicación, limitada, en supuestos de reducción de jornada o suspensionescontractuales), quizás con el deseo del CGE de dar respuesta a todas las dudassuscitadas y aunque se hayan formulado sobre la misma cuestión con un contenidoprácticamente idéntico en dos partes de la solicitud. Por ello, el CGE reitera que dicharegulación no vulnera el derecho constitucional al trabajo ya que su contenido “se 21
  22. 22. integra dentro del ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del personallaboral de las administraciones públicas”.9. ¿Qué conclusiones extraigo del Dictamen 5/2012?A) El Dictamen es una crítica jurídica de indudable importancia a la utilizaciónincontrolada de la figura del RDL como elemento regulador de contenidos sustancialesde derechos recogidos en el título I de la CE. Por consiguiente, el legislador estatal salebastante malparado a juicio del CGE por haberse extralimitado en el uso del RDL enmateria del derecho a la negociación colectiva básicamente. Ahora bien, una vezefectuada esta crítica, no parece que se susciten dudas jurídicas sobre la posibilidad deque tales cambios se produzcan por la vía de la conversión del RDL en una ley mediantela correspondiente tramitación parlamentaria del primero, en el bien entendido que lavalidez formal de esa modificación de derechos laborales constitucionales por normacon rango de ley debe ir acompañada de la bondad jurídica de su contenido, y la Ley3/2012 plantean serias dudas en varios de sus preceptos.B) El Dictamen reivindica la importancia de la negociación colectiva como mecanismoregulador de las condiciones de trabajo y rechaza la imposición de tales condiciones porun tercero ajeno a las partes y en el que puede participar la administración pública, porentender que de esta manera se vulnera el mandato constitucional del artículo 37.1. Porel contrario, no observa tacha sobre la regulación de las modificaciones sustanciales delas condiciones de trabajo, entendiendo que se respeta la participación de lostrabajadores y sus representantes en el procedimiento legalmente establecido y conindependencia de que la última palabra sobre la modificación corresponda al empleador.C) El Dictamen formula también una crítica, quizás menos dura que en los dos casosanteriores pero igualmente importante, al texto del RDL por la vulneración de algunascompetencias autonómicas en materia de política de empleo, aunque creo sinceramenteque hubiera podido ir más lejos pero que se ha quedado en un punto intermedio, en elque remite la validez de la norma a una interpretación integradora de las competenciasautonómicas en materia de gestión y ejecución de tal política.D) El Dictamen realiza una interpretación muy discutible y a mi parecer francamenteperturbadora de aquello que debe considerarse el “principio de estabilidad en el empleo”del trabajador, que reconvierte en un “principio de conservación del empleo” en interésdirecto del empleador e indirecto del trabajador. La tesis del Dictamen podría llevar aun vaciado de la efectividad de tal principio si se entendiera que las ayudas económicasa la contratación son la garantía de dicha estabilidad y no la adecuación de la normativadel período de prueba al objeto específico y concreto de la misma y en atención a lascaracterísticas del puesto de trabajo y a los conocimientos y habilidades requeridas porel trabajador.E) A salvo de las criticas por vulneración (parcial) de competencias autonómicas enmateria de empleo, del rechazo del arbitraje obligatorio sin previo acuerdo de las partes,y por la utilización errónea del RDL para regular contenidos sustanciales de derechoslaborales constitucionalmente reconocidos, el Dictamen considera no contrarias a la CEni al EAC las restantes cuestiones problemáticas formuladas por los solicitantes, yciertamente eran bastantes. 22
  23. 23. 10. Formulo a continuación algunas consideraciones sobre el Dictamen 10/2012 de 22de agosto, del CGE, sobre la Ley 3/2012 elaborado a solicitud de más de una décimaparte de diputados del Parlament, pertenecientes al grupo socialista como paso previo ala interposición de un recurso de inconstitucionalidad. La conclusión única del texto,adoptada por unanimidad dice lo siguiente: “El apartado tres del artículo 14, quemodifica el artículo 84.2 ET; el apartado 3 del artículo 18, que modifica el artículo 51ET; y la disposición adicional segunda, que añade una disposición adicional vigésima alET, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma laboral, no soncontrarios a la Constitución”.Cabe recordar que el CGE ya se pronunció el 3 de abril, en su Dictamen 5/2012 sobre laconstitucionalidad de diferentes preceptos de la reforma laboral en su versión originaria,es decir el RDL 3/2012, A, y de ahí que se remita al mismo en varios de los apartadosdel Dictamen 10/2012 y que concentre su atención en aquellas cuestiones planteadas enla solicitud que no fueron ya abordadas en el anterior Dictamen.11. El fundamento jurídico primero aborda el objeto del Dictamen, recuerda su texto yaemitido sobre el RDL 3/2012, norma de la que afirma que “significó una importantemodificación, tanto cuantitativa como cualitativa, del texto refundido de la Ley delEstatuto de los trabajadores”, así como también de otras leyes sustantivas y procesales,para poner después de manifiesto que la conversión del RDL en Ley, con lasmodificaciones incorporadas en el trámite parlamentario, “no ha provocado unadiferencia importante en sus objetivos principales ni en la redacción de sus preceptos”,si bien algún precepto modificado sí ha de merecer la atención del CGE porque esobjeto de la solicitud de Dictamen.El CGE entiende que la petición formulada sobre el contenido del artículo 12.1 y 14.1de la Ley 3/2012 (inaplicación del convenio colectivo por decisión de la empresa quepuede llevar, en caso de desacuerdo con la parte trabajadora, a una intervención de untercero a solicitud de una sola de las partes) ya fue resuelta en el Dictamen 5/2012, dadoque las modificaciones incorporadas en trámite parlamentario no alteran lafundamentación ni la conclusión adoptada entonces, y por consiguiente, afirma el CGE,“nos remitimos a la declaración de inconstitucionalidad que concluimos en base a losfundamentos jurídicos correspondientes (FJ 4 y 6)”.Igualmente, el CGE argumenta que no ha habido cambios que fundamenten un nuevoanálisis de la disposición adicional tercera (que impide aplicar expedientes deregulación de empleo de suspensión de contratos o de reducción de jornada en el sectorpúblico, salvo en aquellas entidades “que se financien mayoritariamente comocontrapartida de operaciones realizadas en el mercado”), por lo que también se remite ala “declaración de constitucionalidad” efectuada, constitucionalidad basada en que lanorma “se integra dentro del ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto delpersonal laboral de las administraciones públicas”.12. Tres van a ser los preceptos examinados por el CGE, y a cada uno de ellos sededican los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto. En primer lugar, se analizala posible no conformidad al marco constitucional de la prioridad aplicativa máxima delconvenio de empresa recogida en el artículo 14.tres de la Ley 3/2012 que modifica elartículo 84.2 de la LET. Dicha prioridad se extiende también a los convenios colectivospara un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por “razones 23
  24. 24. organizativas o productivas y nominativamente identificadas”, y en síntesis significa losiguiente: la prioridad del convenio de empresa sobre los sectoriales en un ampliolistado de materias, la imposibilidad de las organizaciones sindicales y empresarialesmás representativas que pueden negociar convenios y acuerdos para ordenar laestructura de la negociación, de disponer de esta prioridad aplicativa (la norma, es pues,de derecho necesario absoluto, inmodificable por voluntad de las partes), y laposibilidad – incorporada en la tramitación parlamentaria- de que ese convenio deempresa se negocie “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos deámbito superior”.Esta reforma de la regulación, ya existente en el RDL 3/2012 y ampliada con la Ley3/2012 afecta, reconoce el Dictamen, “a un aspecto relevante de la negociacióncolectiva”, recordando que la potenciación del convenio de empresa ya estaba previstapor el RDL 10/2011 de 26 de agosto, si bien “condicionaba entonces la prioridad delconvenio de empresa al hecho de que los convenios de ámbitos más generales noestablecieran lo contrario”. De acuerdo a la solicitud formulada, el dictamen analiza laadecuación del precepto al derecho constitucional a la negociación colectiva del artículo37.1 de la Constitución (contenido fundamental, no se olvide, del derecho fundamentalde libertad sindical recogido en el artículo 28.1 CE, tal como ha reiterado el TribunalConstitucional en numerosas sentencias desde 1984).El Dictamen pasa revista a la regulación legal de los sujetos legitimados para negociarrecogida en el artículo 87 de la LET y sitúa a todos los convenios en el ámbito deprotección del art. 37.1 CE. A continuación manifiesta, de acuerdo con la doctrina delTC, y tal como ya he apuntado con anterioridad, que este derecho forma parte delcontenido esencial del de libertad sindical, pero a continuación acude a una muy lejanasentencia del TC, número 118/1983 de 13 de diciembre (anterior, por cierto, a laconsolidación de la doctrina del TC sobre la importancia que adquiere el ejercicio delderecho de negociación colectiva como plasmación concreta del de libertad sindical)que se refiere al “amplio reconocimiento de los titulares de los derechos colectivoslaborales”; se apoya en el Convenio nº 135 de la OIT,relativo a la protección que debeotorgarse a los representantes de lostrabajadores en la empresa y a la amplitud con queel artículo regula quienes pueden ser representantes de los trabajadores, designados porlas organizaciones sindicales o por los propios trabajadores de la empresa, (por cierto, elartículo 5, no citado ni utilizado en el Dictamen, enfatiza que “Cuando en una mismaempresa existan representantes sindicales y representantes electos, habrán de adoptarsemedidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que la existencia derepresentantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatosinteresados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo asuntopertinente entre los representantes electos y los sindicatos interesados y susrepresentantes” , lo que es una clara manifestación de la prevalencia que la OIT otorga ala representación sindical); en fin, concluye, en un breve párrafo de siete líneas, que elcambio producido en el marco normativo por la regulación de la prioridad aplicativa delconvenio de empresa no puede llevar a sostener que vulnere el derecho a la negociacióncolectiva, “ya que no impide las facultades de negociación colectiva que la Constituciónatribuye a las representaciones sindicales, ni tampoco afecta al carácter vinculante delos convenios”.Frente a este razonamiento muy formalista del CGE cabe decir que a mi parecer sí selimita el derecho de negociación colectiva de los sindicatos desde su encaje con el de 24
  25. 25. libertad sindical, y que la no vulneración formal de la fuerza vinculante de losconvenios puede ser cierta pero dicha fuerza queda muy debilitada en la práctica por laposibilidad que otorga la ley de modificar la estructura de la negociación y separarse delconvenio sectorial vigente para pactar uno de empresa (por no hablar, aunqueciertamente esta no es una cuestión que debía ser abordada por el Dictamen en estepunto, de la pérdida del carácter vinculante cuando haya una decisión unilateral delempleador que puede acabar en un texto impuesto por un tercero ajeno a las partes). Laimposibilidad de disponer por los agentes sociales de la prioridad aplicativa delconvenio colectivo de empresa limita claramente el derecho fundamental de libertadsindical.Tal como se expone en el escrito presentado porUGT y CC OO en el que se pedía lainterposición de un recurso deinconstitucionalidad contra el RDL 3/2012, petición queha sido reiterada tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, “en la medida en que estaprioridad aplicativa se declara como indisponible por los acuerdos interprofesionales opor los convenios o acuerdos colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico, ladecisión condiciona uno de los elementos más relevantes de todo sistema negocial, cuales el relativo a su estructura; esto es, a la determinación de los niveles donde se negocia,cuya general ordenación queda ahora clausurada a la autonomía negocial”. En efecto, ysigo con la argumentación de dicho escrito, “La conexión entre la prohibiciónestablecida en el último párrafo del art. 84.2 ET y la libertad sindical es manifiesta eirrebatible. En la medida en que los acuerdos interprofesionales o los convenios yacuerdos sectoriales solamente pueden ser pactados, en representación de lostrabajadores, por organizaciones sindicales, la imposibilidad de que a través de esta víase pueda disponer de la regla que confiere una preferencia de paso absoluta al conveniocolectivo constituye una violación del art. 28.1 CE; esto es, vulnera de manera frontal lalibertad sindical. En otras palabras, la privación a los sindicatos más representativos yrepresentativos de sector de la facultad de negociar de manera plena con los agenteseconómicos la estructura contractual, fijando en qué niveles puede o no abrirse el tratocontractual y definiendo las reglas para sustancias los eventuales conflictos deconcurrencia constituye un grave impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acciónsindical que, al estar privado de fundamento constitucional, ha de calificarse comocontrario a la libertad sindical y, por lo mismo, anularse”.13. El Dictamen se detiene en el fundamento jurídico tercero en la nueva regulación deldespido colectivo prevista en el artículo 18.3 de la Ley 3/2012 y que da nueva redacciónal artículo 51 de la LET. Se recuerda que el CGE ya se pronunció sobre la supresión dela autorización administrativa laboral, desde la perspectiva competencial de laGeneralitat en materia de relaciones laborales (artículo 170.2 del EAC), que a su juiciono vulnera competencias autonómicas por haberse dictado al amparo del títulocompetencial exclusivo del Estado en materia de legislación laboral, por lo que dichasupresión “es también una decisión del legislador que no comporta vulneración de lascompetencias autonómicas de la Generalitat”.En concreto, y a partir de la solicitud, analiza si se vulnera el artículo 35 CE sobre elderecho al trabajo y el art. 24 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que losdiputados socialistas solicitantes del Dictamen cuestionaban que la reforma laboralcontemple “una causa justa para la extinción del contrato” y que pueda recurrirse contrala decisión empresarial si no se conocen los argumentos que han llevado a la empresa aadoptar la decisión extintiva. Por ello, el Dictamen analiza en primer término si la 25

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