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La reforma laboral de 2012 y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de
100 resoluciones judiciales de las Sala...
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empresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados
por el despido‖, siendo imposib...
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primera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros de
trabajo o únicamente por empresa...
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sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión
de plantillas; confusión de patr...
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hubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, como
incremento de las indemnizaciones o medi...
6
adicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos de
trabajadores de más de 50 años...
7
Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período de
consultas y su finalidad según la...
8
si las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, y
la Sala considera que la parte ...
9
la mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquello
que regula, concretamente el per...
10
pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresa
en la documentación a presentar...
11
escrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2
de remover los obstáculos existe...
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puede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, en
cuanto que no se ha respetado e...
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período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo
reconocido la empresa la improcedencia ...
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consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas
al pago de la indemnización legalm...
15
―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva
que, a tenor del artículo 64.10 de...
16
hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto
dispone que ―los juicios declarativ...
17
14. Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2.012.
La sentencia de 22 de junio, La primera (Recurso 19/2012) ,ver...
18
tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue
reiterado ante la autoridad judicial en ...
19
no argumenta causas económicas, sino ... la finalización "de los trabajos propios de su
categoría profesional y especia...
20
conclusión de que ―la primacía del Derecho comunitario influye en la normativa
nacional‖, por lo que no puede limitarse...
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contrato, a que la causa es la finalización de la obra o servicio, y no una de índole
económica, organizativa o product...
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organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la
carga de trabajo entre los trabaj...
23
Por la parte demandada, se destacó el cumplimiento de todos los requisitos
procedimentales requeridos por la normativa ...
24
resolver un conflicto que el legislador no ha contemplado‖, habiendo tesis contrarias
entre las dos partes del litigio,...
25
plurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se trata
de medidas afectantes a diversa...
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tantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado ―objeción
alguna ni en los extremos de la ...
27
argumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dicha
organización en el territorio canario,...
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La reforma laboral de 2012 y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de 100 sentencias del TS, AN y TSJ (mayo 2012 a julio de 2013).

  1. 1. 1 La reforma laboral de 2012 y los expedientes de regulación de empleo. Estudio de 100 resoluciones judiciales de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo (mayo 2012 – julio 2013). Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. Documento actualizado a 15 de julio de 2013. Textos publicados en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ INTRODUCCIÓN. Con ocasión de una reunión de trabajo con abogados laboralistas de Galicia, celebrada el 25 de enero, procedí a la recopilación en un único documento de las sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que he ido comentando en mi blog desde el mes de mayo de 2012 y que tratan sobre la aplicación de la normativa laboral en materia de expedientes de regulación de empleo (casi todas ellas de extinción de contratos), además de dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo; la primera, aunque no trata sobre la reforma laboral, sí impacta directamente sobre la misma; en la segunda, resuelve por primera vez desde la entrada en vigor de la reforma laboral dos recursos interpuesto contra una sentencia de un TSJ, confirmando la sentencia de instancia y desestimando los recursos. El texto que ahora pongo a disposición mantiene, con pocas variantes, los textos publicados y por el orden cronológico en que lo fueron en el blog, ampliando el período comentado hasta el 15 de julio de 2013, habiendo alcanzado (¡quién lo iba a decir al iniciar los comentarios!) un total de 100 sentencias, y siendo consciente de que quedan aún varios por comentar. Me ha parecido interesante disponer de un texto que recoja aquello que han dicho los tribunales sobre una materia tan compleja, y sobre la que ha impactado con tanta fuerza la reforma laboral de 2012, como es la de los ERES. Buena lectura. LA DOCTRINA DE LA AUDIENCIA NACIONAL, DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO EN MATERIA DE EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO. 1. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo de 2012. La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara la nulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, con alegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parte
  2. 2. 2 empresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si los representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, es importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo de empresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio. 2. Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2012. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo también declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros motivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse, ya que ―la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a) por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la exposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y descripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria que a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión tan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importante destacar que además de la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ de Cataluña, ahora hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dicho sea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la falta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a la mesa de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre la mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa concesiones ni ofrece opciones‖. 3. Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de julio de 2.012. La sentencia, dictada el 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir para presentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras y contundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare la destrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial de obtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o en decrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura"; para el tribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para genera más riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales acreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedad sino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis de tan alto impacto humano y social." 4. Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de julio de 2.012. La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahora no se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de la
  3. 3. 3 primera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros de trabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia se recoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tres argumentos: A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni el artículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación de un ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normas apuestan ―por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial‖ y que no cabe negociar de forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dado por la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lo permitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 que permita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajo afectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE. B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, la AN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidad procesal de ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor‖ sólo permite la impugnación del despido colectivo ―en su conjunto‖, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que la sentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido ―posee efecto de cosa juzgada respecto de los procesos individuales‖. Para la Sala de lo Social, la razón de posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintos centros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo que finalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral, resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES. C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de ―un elemento adicional‖, afirma que la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguen vigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2, disponiendo este último que ―En el caso de expedientes de regulación de empleo que afecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centro de trabajo determinado… ―. 5. Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de junio de 2012. En la sentencia de 11 dejunio, del TSJ de Madrid, número de recurso 22/2012. Destaca sus críticas a la argumentación empresarial del ERE por causas organizativas, técnicas o de producción, ya que la empresa omite las obligaciones legales porque ―se ha limitado a la aportación de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnico alguno sobre las circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de trabajo‖. Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupo empresarial a efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, común o simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin
  4. 4. 4 sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión de plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; en fin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedar debidamente acreditada la situación del grupo ―de pérdidas económicas graves y continuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios‖. No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido en un ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 de mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que ―la empresa se compromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causas económicas o de producción durante el período de vigencia del expediente‖. La Sala entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fecha en que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que ese pacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en su momento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos más jurídicos desvincularse de la obligación, ―resulta contrario a las reglas de la buena fe…. atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la empresa‖. Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a mi parecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, lleva a entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos los trabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que ―el punto 7 se refiere a un período único, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores se halla en situación de suspensión contractual‖. 6. Sentencia del TSJ de Cataluña de 12 de junio de 2.012. La sentencia del TSJ de Cataluña, de 12 de junio y númerode recurso 11/2012, es estimatoria de la demanda interpuesta, si bien con un voto particular. El interés de la sentencia, radica en especial en que se trata de un consorcio integrado en el sector público de la Generalitat y al que le afectan las decisiones económicas adoptadas por los poderes públicos autonómicos, en este caso la aprobación de los presupuestos de 2012 y la previa decisión política de proceder a la disolución del ―Consorci Casa de les Llengües‖ con la tramitación del procedimiento jurídico previsto por disolución de la personalidad jurídica del contratante. La sentencia realiza un exhaustivo análisis del deber de negociar de buena fe por ambas partes, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo para enfatizar que ―la condición del ente público del empleador y su sumisión a la normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe‖. Con apoyo en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que me parece que tendrá más importancia en el proceso judicial de lo que pudo pensar el legislador) la sentencia declara probado que no hubo negociación durante el período de consultas y por consiguiente no se dio cumplimiento a la previsto en la normativa estatal (artículo 51.2 de la LET), de la UE (artículo 2.2 de la Directiva 98/59), y de la OIT (artículo 13 del Convenio nº 158), aceptando que al tratarse de una empresa del sector público no era posible negociar sobre la evitación o reducción del número de despidos, pero que sí se
  5. 5. 5 hubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, como incremento de las indemnizaciones o medidas de formación y recolocación, dado que la Comisión Liquidadora del Consorcio tenía competencias legales para ello. Me interesa destacar la importancia que la sentencia concede a las actas del período de consultas y a la forma de actuar de la empresa, de la que resalta su mala fe por ―negar la posibilidad de negociar indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadores una vez iniciado el litigio, vaciando así de contenido el período de consultas‖. Desde otra perspectiva resulta igualmente interesante su análisis de la posible existencia de sucesión de empresas, planteado por la parte demandante, rechazado tras un cuidado análisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre la transmisión de empresas en el sector público, concluyendo a partir de toda la documentación del expediente que ―no hay reversión del servicio prestado a ninguno de los entes consorciados por el CCL, porque el servicio prestado, como tal, desaparece‖. En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES en el sector público catalán por causas organizativas, entendiendo por tales todas aquellas que se ajusten debidamente a la normativa presupuestaria de la Generalitat que prevé la racionalización del sector público no administrativo en los términos previstos en la Ley 7/2011 de 27 de julio. En cuanto al voto particular, pone el acento en que no hay despidos por causas organizativas sino por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, y de que sí han existido consultas y que no está escrito en ninguna norma que las mismas tengan que versar, por ejemplo, sobre la cuantía de la indemnización legal por despido, para concluir que las extinciones fueron procedentes y ajustadas a derecho pero que la indemnización hubiera debido aumentarse a 45 días de salario por año al haber sido esta la última propuesta que formuló la empresa. 7. Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio. La sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio, en el recursonúmero 20/2012, requiere de menor comentario en atención a la actuación, o más correcto es decir a la falta de actuación, de la empresa, ya que en los hechos probados se expone que esta no aportó a la representación de los trabajadores la documentación acreditativa que pudiera justificar la presentación del expediente, y que en el escrito de comunicación individual de la extinción a los trabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a su disposición la indemnización legal. Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 de la LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencial del TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar las adecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantes de los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo de negociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictó sobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, para concluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa ―no constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖. Además, se daba la circunstancia
  6. 6. 6 adicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos de trabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta que permitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos en pocas fechas. 8. Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de junio de 2.012. Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número 21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de la demanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la que se plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debate sobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según consta en los hechos probados era ―un criterio de idoneidad acorde con la estructura productiva y organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena de mando‖. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012, de la que afirma que se trata simplemente de ―una interpretación auténtica‖ de aquello que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboral con el RDL 3/2012. El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresas demandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde una perspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no ―de un auténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que las sociedades que lo integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de las obligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio‖, concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en el caso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, y por ello se trata de ―una única unidad de imputación en punto a hacer frente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestan servicios por su cuenta y orden‖. Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante la tramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de varios que llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el de la fijación del ―período previsto para la realización de los despidos‖, que no se cumple diciendo simplemente que se llevarán a cabo ―a partir del 30 de marzo‖. La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadores afectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestación obiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: ―una cosa es que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que las empresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la que atraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido a determinadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que para ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave procedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para la designación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo‖.
  7. 7. 7 Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período de consultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo de manifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivo período consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de la empresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho días antes de la finalización, dado que el llamado ―efecto útil‖ de la normativa europea, en doctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno. 9. Sentencia del TSJ de Cataluña de 26 de junio. La sentencia del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso 8/2012,siendo ponente M.A. Falguera, desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta por los representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido la obligación de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultas finalizó antes del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, con confusión de plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada la causa económica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco del catalán) ―en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que comporta en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖, basada en la difícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario. El mayor interés de la sentencia radica a mi parecer no en su fallo sino en el análisis teórico que realiza de las obligaciones de las partes, señaladamente de la empresarial, en el período de consultas, y de qué debe entenderse por grupo de empresas a efectos laborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa argumentación será utilizada en posteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJ deba dictar ante demandas contras ERES. En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio de buena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el seno del derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención a la inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que ―es aún más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que su resultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre con tanta intensidad la nota de la dependencia‖, y sosteniendo que si se hubiera producido el incumplimiento de la buena fe contractual ello ―debería efectivamente comportar la nulidad de la decisión empresarial‖. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí es obligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D. Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligación de alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada ha formulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que las mismas ―pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de los trabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio de mala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo‖. Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas la Sala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal manera que el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores) es un período máximo y no mínimo, ―por lo que no existe ninguna infracción normativa
  8. 8. 8 si las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, y la Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial (nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar la decisión judicial). En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí se da a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, con una revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que pueden llevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión de plantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras la reforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone de manifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que la existencia de un grupo de empresas ―patológico‖ debería comportar la declaración de nulidad de los despidos, ―ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia de una empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período de consultas no hubieran sido los adecuados‖. Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresas mercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia de indicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que no se da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de ―la concurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior de varias mercantiles diferenciadas‖. En especial, destaca el análisis de la posible confusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismo grupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el ―simple traspaso de personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitas acreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprender de ella la existencia de una confusión de plantillas‖. 10. Sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio de 2012. La sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio, enrecurso número 12/2012, desestima la demanda interpuesta por CC OO de Galicia contra dos empresas y el Fondo de Garantía Salarial, declarando ―ajustada a derecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal suficiente‖. Según los hechos probados, las citadas empresas ―tienen socios y Consejos de Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia judicial‖, y en su fundamentación jurídica desestima la petición de existencia de un grupo de empresas a efectos laborales por entender acreditada la diferencia jurídica entre las empresas demandadas y la inexistencia de fraude. Por cierto, y dicho sea de forma incidental, la Sala se manifiesta sobre la ―calidad‖ de la demanda cuando afirma, en el fundamento jurídico cuarto, que ―Insisten los demandantes, aunque de forma imprecisa como la totalidad de la demanda…‖ La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas las analizadas con anterioridad. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y además
  9. 9. 9 la mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquello que regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marco normativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con la norma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias de las sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre la importancia que la normativa europea confiere al período de consultas como instrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y la importancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el ―efecto útil‖ de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que es desconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensar que la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, al supuestos enjuiciado. En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en la redacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretación efectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y con qué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictó en un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridad administrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya no puede ser de aplicación ni siquiera con las ―modificaciones‖ de la Orden. Sorprende esta argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificaciones incorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD 801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en la Ley con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período de consultas. Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD que derogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante al que derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho en otros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con las modificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RD respecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, y deberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será). No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51 de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de la normativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandar un menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y la posibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando una determinada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduce claramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012. Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, que está claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias de comunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despido colectivo, ya que en el primero ―se exige la notificación precisa de las causas para que el trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que se comunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo de subsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral‖. Me
  10. 10. 10 pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresa en la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree que con ―la apertura‖ del período ya está cumplido el expediente, y desde el plano estrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en las posteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales españoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tener conocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente, de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variar durante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este período de tiempo. Nos quedamos sin saber cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en los hechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la parte demandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, se despacha la cuestión de que ―aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentro de los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de la negociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se ha cumplido‖. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probados hubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos de cualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en la sentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia de fundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 de junio en su fundamento jurídico decimonoveno. Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en la comunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a su sentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la misma sobre la necesidad de acreditar la razonabilidad ―mínima‖ de la medida. Una vez recordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar la existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando la empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la superación de situaciones económicas negativas…‖ y que las referencias anteriores se refieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Sala concluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET ―es sustancialmente más permisiva‖, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como a modo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan a qué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que ―no corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida…. ―. Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña y Madrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es ―enmendar o corregir lo decidido por el legislador‖, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos los tribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo, estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que están presente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo en el artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplir
  11. 11. 11 escrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2 de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y no formal. 11. Sentencia del TSJ de Murcia de 9 de julio de 2.012. Me refiero ahora a una sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Murcia de 9 de julio, número de recurso 3/2012, en la que la Sala de lo Social se pronuncia por primera vez sobre un ERE presentado tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, y declara su nulidad por quedar probado que la empresa actuó en claro fraude de ley. ¿Y qué hay que decir de la sentencia? Pues no mucho, dicho sea con sinceridad porque es un claro ejemplo de cómo no debe actuar una empresa, con incumplimientos formales y de fondo de tanta gravedad que llevan inexorablemente al TSJ a declarar la nulidad de la decisión extintiva. En síntesis, la empresa comunica a la representación del personal la presentación de un ERE para extinguir 66 contratos, varios de ellos (26) con la consideración de fijos discontinuos, el 16 de abril; el 20 lo pone en conocimiento de la autoridad laboral, y el 23 se levanta acta de finalización del período de consultas. Gran parte de los afectados por el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleador por retraso en el abono de salarios, al amparo del artículo 50 de la LET y con la petición de condena a indemnización como si se tratará de despido improcedente, y la empresa ya había sido condenada en otras sentencias del mismo tenor dictadas durante 2011 y de las que se informa debidamente en el Segundo Antecedente de Hecho. El día 24 la empresa remite cartas de extinción de contratos, mientras que el 25 tiene entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la documentación remitida por la empresa a la autoridad laboral, destacando esta un numeroso grupo de incumplimientos formales por parte de la empresa que después serán también apreciados por la Sala para declarar la nulidad, como son ―no haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, no justificación de la afectación a los representantes legales de los trabajadores, incumplimiento del artículo 51.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación plan de recolocación externa, falta de concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados, insuficiencia de la memoria explicativa e insuficiencia del informe técnico para justificar las causas alegadas‖. El informe emitido por la Inspección es demoledor, y tras poner de manifiesto todos los incumplimientos de la normativa por parte de la empresa, concluye que "la empresa pretende deshacerse de todos aquellos trabajadores que, en uso de sus derechos laborales contenidos en el artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , pretenden rescindir sus contratos, así entendido en virtud de que la empresa ha procedido a materializar los despidos el día antes de la vista oral en el juicio antes indicado". Sobre el incumplimiento de la duración del período de consultas cabe recordar, y así lo hace la sentencia, que el plazo que fija la LET es máximo, y que por ello su duración
  12. 12. 12 puede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, en cuanto que no se ha respetado el plazo obligatorio, ―como mínimo‖ de 30 días entre la fecha de comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. El núcleo de la sentencia gira alrededor de la consideración de fraude de ley de la actuación empresarial, ya que con su actuación pretendía evitar el abono de una indemnización superior si prosperaran, como era previsible, las demandas interpuestos por los trabajadores ahora despedidos, utilizando la argucia de la presentación de un ERE para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por el mismo. La Sala concluye, tras el examen de toda la documentación (en la que destaca el Informe de la ITSS y su manifestación de que la empresa no había aplicado criterios objetivos para la selección de los trabajadores despedidos) que hay un fraude de ley prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, ya que la empresa ha llevado a cabo ―actos realizados al amparo del texto de una norma, como ya se ha indicado, pero mediante ellos se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contario al mismo, puesto que mediante los actos ya expresados se pretende dejar sin eficacia las sentencias que se hubieran dictado o pudieran dictarse en su contra y que ya habían declarado o pudieran declarar la extinción contractual a petición de los trabajadores, y las consecuencias indemnizatorias que se han mencionado; por lo tanto, se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia el expediente de despido colectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados y resueltos o pendientes de resolución en la fecha del planteamiento, pero que en la fecha de impugnación del expediente de regulación de empleo ya se habían decidido‖. 12. Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de julio de 2.012. La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio, connúmero de recurso 127/2012, versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en concreto al siguiente párrafo del apartado 1: ―Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco‖. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la doctrina del otros TSJ, la AN afirma que ―parece evidente que los despidos por causas objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial‖. Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el
  13. 13. 13 período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera en modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la acción para impugnar el despido colectivo ―corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo‖. Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo ―no puede accionarse por los trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo‖. 13. Sentencia de la AN de 26 de julio de 2.012. La sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número derecurso 124/2012, resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal en un conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras que no lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta delimitación de aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también materias abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas actuaciones fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte trabajadora, presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los hechos probados. A) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas; en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era ―su adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar‖; en cuarto lugar, la solicitud de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de
  14. 14. 14 consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar ―trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los trabajadores incluidos efectivamente‖. Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir del informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el ERE. B) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver ―si la Ley concursal encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con anterioridad a la declaración del concurso‖. Ya adelanto que la respuesta es favorable a la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se sustenta que ―La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte, se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …‖. Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más relevantes: ―…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el empleador sea declarado en concurso.
  15. 15. 15 ―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos: 1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de 24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009). 2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial" generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el (objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "…. ―… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de ….‖. C) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2. y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto citado se indica que ―si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del concurso‖. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las extinciones colectivas ―es que la empresa haya sido declarada en situación de concurso‖, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos colectivos anteriores ―corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso‖. De paso, la Sala ―aprovecha‖ la reforma laboral para reforzar sus competencias, y limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la misma en la fecha de declaración del concurso, ―lo que no sucede aquí, puesto que la nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar‖. D) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de ―juicio declarativo‖ que tiene la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso, acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha
  16. 16. 16 hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto dispone que ―los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia‖. Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del concurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, ―puesto que la nulidad del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC‖. E) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más, de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias (la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad administrativa de todas las empresas, ―incluyendo el abono de los salarios de los trabajadores‖, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, ―es revelador que en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no acreditan la realidad de lo sucedido‖. Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el ―efecto útil‖, en terminología del Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen criterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo del mismo, ―ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros‖. La parte demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error. La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes. La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y menos cuando no se aplica en la práctica, ―quebrándose nuevamente los principios de la buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro‖.
  17. 17. 17 14. Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2.012. La sentencia de 22 de junio, La primera (Recurso 19/2012) ,versa sobre la extinción de la totalidad de los contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación de causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de la empresa y la comisión ―ad hoc‖ de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo el período de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditado que el período de consultas ―haya versado sobre la manera de atenuar sus consecuencias‖ (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, que trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un ERE para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativa vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado se expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas la documentación contable ―a que hace referencia en su memoria explicativa‖, ni cuentas cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta de pérdidas y ganancias de 2011. Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art. 6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa ―al pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la regulación de la totalidad del empleo de la empresa‖. Por el contrario, desestima la petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora ―ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…‖. 15. Sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2.012. La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobre la impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni
  18. 18. 18 tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista. Ante este ―panorama‖, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD 801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia de 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) ―un requisito constitutivo para la acción sindical‖, por lo que la falta de información ―afecta a la libertad sindical‖. La actuación de la empresa ―es un incumplimiento flagrante del procedimiento establecido‖, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, ―la suficiencia de la medida, que habrá de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa, ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante‖. En fin, la actuación pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible ―no constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖. 16. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.012. La sentenciade la Sala de lo Social del TS de 8 de julio , que comento por su especial interés sobre cómo deben computarse las extinciones contractuales a efectos de presentación o no de un ERE, estima el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por los recurrentes contra sentencia del TSJ de Galicia, y contraría el criterio del Ministerio Fiscal que informó en el sentido de su declaración como improcedente. Se interesa declaración de nulidad, ―tanto -se dice- por tratarse de represalia ante precedentes reclamaciones sobre la existencia de relación laboral indefinida, cuanto por no haberse seguido los cauces legalmente previstos para los despidos colectivos‖. A los efectos de mi comentario interesa ahora destacar que el TSJ consideró que la extinción de los contratos de obra o servicio suscritos por los trabajadores no podían computarse a efecto de determinación del número marcado por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para que la empresa quede obligada a la presentación de un ERE, argumentando, con cita del acuerdo adoptado en Sala General de 25 de marzo de 2011, que «sólo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguen causas objetivas y se superen determinados umbrales, de modo que si falta uno de los dos requisitos el despido deja de ser colectivo», por lo que en el caso debatido ha de excluirse la declaración de nulidad desde el punto y hora en que «la empresa SEAGA
  19. 19. 19 no argumenta causas económicas, sino ... la finalización "de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad dentro de la obra para la que fue contratado", por lo que falta uno de los requisitos necesarios para que entre en juego la obligatoriedad de la modalidad extintiva prevista en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en consecuencia la aplicación ... de la causa de nulidad prevista en el art. 124 de la LPL». Con apoyo en otra sentencia del mismo tribunal autonómico, los recurrentes interponen RCUD y el TS ha de pronunciarse sobre el conflicto, en términos que quedan perfectamente delimitados en el fundamento jurídico tercero: frente a la tesis de la sentencia recurrida se encuentra la de la sentencia de contraste, y hay que concretar cómo debe interpretarse y aplicarse el art. 51 de la LET y el siguiente párrafo del núm. 1: ―Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco‖. También hay que tomar en consideración el art. 1 de la Directiva 98/59/CE. Las discrepancias entre las dos sentencias versan sobre la necesidad o no de presentar un ERE por la empresa. Para la recurrida, la extinción de los contratos de obra o servicio celebrados en fraude de ley debe calificarse de improcedente y no nulo (―el cese no se basa formalmente en causa alguna de las que dan origen al despido colectivo‖, ya que no se alegó causa económica, productiva u organizativa), mientras que para la sentencia recurrida hay un despido nulo porque ―superados los umbrales numéricos del art. 51 ET, el empresario debiera haber acudido al ERE y haber obtenido autorización administrativa para extinguir los contratos‖. El TS deberá, por consiguiente, pronunciarse sobre cómo debe interpretarse el precepto referenciado, ya que de estimar el recurso, y por aplicación de la normativa entonces vigente (art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral, sustancialmente semejante a la del art. 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, salvo lógicamente la desaparición de la referencia a la autorización administrativa) deberá declarar nula la decisión empresarial por no haber respetado la tramitación procedimental marcada por la norma. Destaca en la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directiva de 1998 relativa a despidos colectivos, algo que demuestra nuevamente, como ya ha quedado demostrado en sentencias de los TSJ y de la AN dictadas tras la entrada en vigor de la reforma laboral, la importancia de la normativa internacional y de la UE para interpretar las normas laborales en materia de ERES. La Sala se interroga sobre aquello que califica de ―apariencia‖ de divergencia entre ambas normas respecto al elemento causal de los despidos colectivos, por considerar que la española es más restrictiva que la europea ya que sólo incluye a efectos del cómputo ―por causas económicas, productivas u organizativas‖, pero concluye que hay otros elementos que priman en la adopción de la decisión de la tesis más amplia para determinar el número de trabajadoras afectados, es decir el art. 1 de la Directiva y que conceptúa como despidos colectivos aquellos ―efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores‖. El TS realiza un amplio análisis de la normativa de la UE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE en materia de despidos colectivos para llegar a la
  20. 20. 20 conclusión de que ―la primacía del Derecho comunitario influye en la normativa nacional‖, por lo que no puede limitarse el concepto de despido colectivo a los supuestos enumerados en el art. 51 de la LET, con apoyo expreso en la importante STJUE 2004/376de 12 de octubre, de la que ahora aporto aquel contenido que me parece más determinante para entender el criterio adoptado por el TS. ―La Directiva no define expresamente el concepto de «despido». Sin embargo, el citado concepto debe ser objeto de una interpretación uniforme a los fines de la Directiva. Tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derecho comunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trata… Por lo tanto, no puede definirse el concepto de «despido», a que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva, mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que tiene un alcance comunitario. El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario. Esta interpretación del concepto de «despido» a los fines de la Directiva es consecuencia de la finalidad pretendida por ésta y del contexto en el cual se enmarca la disposición en cuestión. De esta forma, a tenor del segundo considerando de la Directiva, ésta pretende reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos. Según los considerandos tercero y séptimo de la propia Directiva, lo que debe ser objeto de una aproximación de las legislaciones son principalmente las diferencias que siguen existiendo entre las disposiciones en vigor en los distintos Estados miembros por lo que atañe a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos. Los objetivos perseguidos por la Directiva sólo se alcanzarían parcialmente si la extinción del contrato de trabajo, que no depende de la voluntad del empresario, se hallase excluida del régimen de la Directiva. De todas las consideraciones anteriores se desprende que la extinción del contrato de trabajo no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva por el mero hecho de que dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario‖. Es decir, la Sala se pronuncia en contra del criterio formalista y utiliza una interpretación integradora de la normativa europea con la española que lleva a garantizar de la mejor manera posible los derechos de los trabajadores afectados por un ERE, no aceptando que la mera referencia, en la comunicación de la extinción del
  21. 21. 21 contrato, a que la causa es la finalización de la obra o servicio, y no una de índole económica, organizativa o productiva, sea suficiente para ―expulsar‖ del cómputo numérico a efectos del ERE a tales extinciones. La Sala de lo Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudencia del TJUE, argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales para mejorar la situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los intereses de los trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el impacto de la decisión empresarial en el período de consultas, incluso sustituyendo la decisión extintiva por otra de carácter suspensivo u otras medidas de ajuste organizativo en el seno de la empresa. Tal argumentación, en la que se incluye la obligación por parte de los Estados miembros de la UE de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar los objetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la protección de los trabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se trata de una opción empresarial el determinar si las extinciones contractuales, como en el caso enjuiciado, han de llevarse a cabo por la vía de extinciones individuales por finalización contractual (tesis de la sentencia recurrida) o por la vía del ERE (tesis de la sentencia de contraste), con su impacto indudable sobre la menor o mayor cuantía de la indemnización a percibir por el trabajador, sino que esa decisión jurídica queda condicionada por el hecho de que se trate de una extinción simplemente no imputable al trabajador. Hay un punto algo inconcreto en la sentencia y que quizás convendría reforzar jurídicamente si llega a tener que pronunciarse nuevamente sobre algún conflicto semejante, y me explico: la Sala considera que no se aparta de la doctrina tradicional defendida por el TS de que no sólo basta que haya un número determinado de afectados, sino que también ha de existir ―alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción‖, argumentando que en esta doctrina recogida en numerosas sentencias se añadía que ―no consta, en forma alguna, la concurrencia de ninguna de estacas causas, ni siquiera aparece el más mínimo indicio de concurrencia‖, concluyendo que la doctrina de la Sala ―tan sólo resulta clarificada con la sentada en la presente resolución‖. Más que de clarificación yo diría que se trata de una importante innovación jurisprudencial y que sin duda obligará a todas aquellas empresas en donde el volumen de contratación temporal (especialmente de obra o servicio, como las contratas y subcontratas) a tomar en consideración la doctrina de la Sala, ya que las extinciones contractuales computarán a efectos del número de trabajadores afectados para que sea obligatorio presentar un ERE, y mucho más cuando, tal como ocurre en el caso enjuiciado, la extinción no era conforme a derecho ya que se trataba de contratos indefinidos por no existir causa para la temporalidad permanente. Tras toda la argumentación teórica y conceptual, que es sin duda el núcleo relevante de la sentencia de cara a posteriores resoluciones judiciales, la Sala concluye que la causa de la extinción (despido) no fue una supuesta (por inexistente) conclusión de la obra o servicio, sino causas de índole productiva y organizativa, básicamente la pérdida de una actividad anteriormente llevada a cabo por la empresa, acudiendo ahora la Sala a su consolidada doctrina que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa
  22. 22. 22 organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores» Concluye pues la sentencia comentada con la aceptación del recurso y la declaración de nulidad de las extinciones (despidos) de los recurrentes por no haber seguido la empresa la tramitación legalmente establecida para ello, remachando aún más su tesis la Sala con nuevas citas de la jurisprudencia del TJUE para concluir que los Estados miembros pueden mejorar la normativa mínima de las normas europeas y, fundamentalmente, que la Directiva 98/59 utiliza un concepto muy amplio del cese computable, para de esta forma conseguir el objetivo perseguido y limitar en la medida de lo posible los casos de despidos colectivos que no están sujetos a la misma‖. 17. Sentencia de la AN de 28 de septiembre de 2.012. La Sentencia nº 0106/2012 se dicta el 28 de septiembre por la AN, y versa sobre la demanda interpuesta por el Comité Intercentros de un grupo empresarial, la Federación de Industrias Afines de UGT y la Federación de Industria de CC OO. En el antecedente de hecho cuarto se recogen los puntos que fueron objeto de litigio. Destaco los que, obviamente a mi subjetivo parecer, son las más relevantes para la fundamentación jurídica que posteriormente realizará la Sala. A) Los recurrentes habían solicitado la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de los despidos colectivos efectuados por el grupo demandado. Alegaron fraude de ley por parte empresarial, por haberse presentado el ERE en el ámbito estatal después de su rechazo en una Comunidad Autónoma, la canaria, de un ERE que afectaba sólo a trabajadores de dicho territorio; argumentaron vulneración de la normativa sobre derecho de información en el trámite procedimental de consultas, en cuanto que ―no se les había proporcionado información durante el período de consultas sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados‖, y que no se había informado debidamente por la empresa a los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el ERE en los que no había representantes, que su representación podía estar a cargo de una comisión designada por los propios trabajadores o por representantes sindicales (en el hecho probado segundo la Sala manifiesta, con relación a la actuación de la parte demandada, que ―ni en la nota informativa ni en las instrucciones del procedimiento electoral, ni en el modelo del acta para la asamblea, consta mención alguna a la posibilidad de designar una comisión ad hoc de composición sindical‖. B) El núcleo más destacado del debate jurídico, y al que la sentencia dedica mayor atención, versa sobre la posibilidad de que un grupo de empresas pueda instar un despido colectivo, defendiendo los sindicatos recurrentes (básicamente la UGT, ya que según consta en los antecedentes de hecho CC OO se adhirió a la demanda y a sus peticiones) que tal hipótesis no está contemplada ni en la Directiva 98/59/CE ni en el art. 51 de la Ley delEstatuto de los trabajadores, así como también que en la presentación del ERE ―no se había sugerido en ningún momento que estuviéramos ante un grupo a efectos laborales‖. También se recoge la argumentación ugetista, sin duda planteada desde la perspectiva de defensa del derecho de libertad sindical para la mejor protección del conjunto de los trabajadores, según la cual ―la heterogeneidad de las empresas hace imposible la negociación colectiva a nivel global, salvo que se canalice por los sindicatos‖.
  23. 23. 23 Por la parte demandada, se destacó el cumplimiento de todos los requisitos procedimentales requeridos por la normativa vigente, la prueba de la concurrencia de las causas económicas y productivas que justificaban a su parecer la presentación del ERE (pérdidas económicas y caída de la cifra de negocios durante los últimos cuatro años); igualmente, el carácter no fraudulento de la decisión adoptada, debido a la agravación de la crisis y al respeto de lo pactado en sede autonómico en un ERE anterior de no despedir durante un período de dos años. En fin, y esta es la parte más relevante, la parte demandada defendió ―que su naturaleza no es mercantil, sino laboral, por presentar unidad de dirección, caja común y confusión de plantillas, y en tal sentido está legitimado para promover un despido colectivo como grupo‖. Los hechos probados quinto y séptimo dan debida cuenta del inicio, desarrollo y finalización del período de consultas, con la presencia de los representantes de los trabajadores (unitarios y sindicales), la constitución de la mesa de negociación para ―todas las empresas y centros afectadas por el despido‖, y el acuerdo sobre la toma de decisiones por voto ponderado en la parte social, en atención a cómo se había compuesto la misma y el número de representantes. La finalización del período de consultas se produce tras nueve reuniones en las que, siempre según los hechos probados, ―se sucedieron ofertas y contraofertas, contemplándose hipótesis de flexibilidad interna sobre las que no hubo acuerdo‖, y finalmente el desacuerdo entre las partes, haciendo constar la parte trabajadora que este radicaba en la ―carencia absoluta de racionalidad meditada con la exposición de criterios de extinción diferenciados para según qué empresa afectada. Disconformidad plenamente por cómo se ha presentado un ERE de Grupo con estas empresas‖. Es también importante destacar el hecho probado octavo, por su afectación a cómo la Sala abordará el análisis jurídico de la viabilidad del grupo empresarial laboral como sujeto que puede presentar un ERE, en cuanto que queda acreditado que la sociedad matriz del grupo tiene cuentas y fiscalidad consolidadas, unidad de dirección, confusión patrimonial y caja común, y se produce ―confusión de plantillas, en la medida en que ha habido prestaciones sucesivas de trabajo entre diferentes sociedades del grupo y acuerdo de intercambio de plantillas entre algunas de ellas‖. Los fundamentos de derecho de la sentencia analizada (14 páginas) ponen de manifiesto el cuidado estudio que ha llevado a cabo la Sala antes de dictar su resolución. Nuevamente, y desde mi personal visión de la sentencia, destacó todo aquello que me parece más destacado de los mismos. A) El valor concedido al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por su presunción legal de certeza iuris tantum, no destruida mediante prueba en contrario, además de poder ser corroborado por otros medios probatorios. A juicio de la Sala el Informe no ha sido desvirtuado jurídicamente, por lo que hay que aplicar esa presunción, que la Sala avala con la cita de numerosas sentencias del TS, que ―no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros‖. B) La Sala dedica seis fundamentos de derechos (en realidad es un ―macrofundamento‖ que se ha dividido en seis partes, supongo que para que pueda seguirse mejor la argumentación jurídica) a la cuestión de la titularidad jurídica del grupo de empresas para presentar un ERE, cuestión a la que concede tanta importancia porque ―ha de
  24. 24. 24 resolver un conflicto que el legislador no ha contemplado‖, habiendo tesis contrarias entre las dos partes del litigio, y aún cuando los grupos de empresas ―son una realidad cada vez más generalizada‖… y de que ―el propio legislador les ha ido dando entrada en las normas laborales en coherencia con dicha generalización‖. La Sala le dedica especial atención a este punto ya que, en efecto, no hay una mención expresa a los grupos de empresas como titulares de un ERE ni en la normativa legal y reglamentaria española vigente (art. 51 LET y RD 801/2011) ni en la directiva de la UE sobre despidos colectivos, y también porque sólo dos meses antes, en sentencia de 25 de julio, la Sala había mantenido una interpretación literal de la normativa para defender la imposibilidad de presentar ERES por centros de trabajo cuando el ERE debe presentarse por empresa. Y es aquí donde la Sala razona el cambio de criterio desde una perspectiva garantista y en modo alguno limitadora de los derechos de los trabajadores y sus representantes (pero me ―temo‖ que esta parte de la sentencia no ha interesado a los redactores del artículo periodístico mencionado), razonando después de forma muy detallada como la negociación con el grupo de empresa puede constituir una mayor garantía de defensa de tales derechos; es decir, el silencio del legislador no es un argumento suficiente para la Sala para negar el acceso de un grupo de empresas al ERE, y mucho más, con referencia al caso concreto enjuiciado, ―habiéndose probado que la amplia dimensión de la comisión negociadora no impidió, obstaculizo o mermó la negociación colectiva‖. Con rigurosidad intelectual y académica la Sala (y estoy seguro de que la magistrada ponente le ha dedicado mucho tiempo a preparar la primera redacción de estos seis fundamentos) estudia y analiza la existencia, acreditada en juicio, de un grupo de empresa a efectos laborales (con cita del TS, ―realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo‖), y con apoyo de la doctrina elaborada por los Tribunales Superiores de Justicia que han debido conocer de ERES tras la reforma, concluye que en los despidos colectivos ―resulta determinante …la identificación del empresario real, y tratándose de un grupo de los denominados patológicos, sin duda se identifica con este último‖, por lo que esta noción de empresario se acerca sensiblemente ―a la que se maneja tanto en la Directiva como en el Estatuto de los trabajadores y en el Reglamento de los despidos colectivos‖, apoyándose nuevamente en doctrina del TSJ para defender que estamos ante un empresario en los términos del art.1.2 de la LET, ―y como tal, está claro que puede instar un despido colectivo‖. La Sala también apoya su argumentación en la necesidad de valorar la situación económica de todo el grupo para determinar la existencia o no de una situación económica negativa, valoración así efectuada por el TS y seguida por los TSJ, ya que en una situación de unidad empresarial habrá que estar a la situación de todo el grupo ―…ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad a cuya plantilla se encuentra formalmente adscrito, sino el conjunto formado por las empresas que configuran la situación de unidad empresarial‖. Igualmente, la Sala acude a la doctrina del orden contencioso-administrativo, que ha conocido de los ERES hasta la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, para fortalecer su tesis de la viabilidad jurídica de la extinción tramitada globalmente para todo un grupo empresarial, con cita, por ejemplo, de la STS de 4 de octubre de 2007, en la que se argumenta que cuando se trate de una decisión que afecta a todo el conjunto empresarial, es decir ―si se opta por una tramitación conjunta con intervenciones
  25. 25. 25 plurales, el cauce adecuado implica una acumulación de las pretensiones porque se trata de medidas afectantes a diversas colectividades de trabajadores‖. En fin, no menos importante, y creo que la Sala hubiera podido detenerse algo más en este punto para justificar su tesis, se recuerda que el grupo de empresas sí es sujeto titular de la negociación colectiva de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87 de la LET (―Cuando se trate de convenios para un grupo de empresas, así como en los convenios que afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, la legitimación para negociar en representación de los trabajadores será la que se establece en el apartado 2 de este artículo para la negociación de los convenios sectoriales‖). La Sala es consciente, sin duda, de los problemas que también puede plantear una negociación a escala de grupo si no se desarrolla de forma que se garanticen plenamente los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y de ahí que afirma que para que ello sea verdad la negociación ha de ser ―real y efectiva, como ha quedado acreditado en el caso que nos ocupa‖, por lo que deja una puerta entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan ser impugnados si se han tramitado de dicha manera para disminuir la protección laboral. Pero, más allá de esta hipótesis de futuro, la Sala defiende con firmeza el carácter más garantista de la consulta – negociación a escala de grupo, ya que en tal negociación ―se produce un claro incremento de la información de que se dispone en el período de consultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso y no sólo los requisitos que a tal efecto exige el art. 6.4 RD 801/2011 – empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, con saldos deudores o acreedores entre ellos –―. Concluyo este análisis del ―macrofundamento‖ destacando que a mi parecer la aceptación del grupo de empresas a efectos de presentación de un ERE se defiende por la Sala como vía para garantizar mayor protección de los trabajadores, y no por interés o estrategia empresarial. C) Los fundamentos décimo a decimoquinto abordan las restantes cuestiones objeto del litigio. En el décimo se plantea la hipotética actuación contraria a derecho de la parte empresarial al no informar a algunos trabajadores de la posibilidad de elegir representantes propios o sindicales. La Sala realiza una interpretación no literal sino finalista del artículo 51.2 de la LET y de cómo deben ser interpretados los derechos de información y consulta en el trámite de consulta de un ERE, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su propia doctrina sentada en la importante sentencia de 25 de julio, . A partir de todo este análisis, y tomando en consideración los hechos probados, la Sala concluye que hubo una efectiva negociación entre las partes y que se defendieron los intereses de los trabajadores, como lo prueba incluso el que no hubiera acuerdo en la negociación. Que quede claro, lo dice la sentencia (y también lo digo yo): la conducta de la empresa de no informar debidamente fue ―reprochable‖, pero, argumenta la Sala con prudencia ya que sólo puede referirse al caso concreto enjuiciado, ―no tuvo, en este caso concreto, la suficiente entidad para desvirtuar el objetivo del período de consultas, por lo que no es posible fundamentar en ella la nulidad de la decisión extintiva‖. Tampoco queda acreditado a juicio de la Sala (FJ undécimo) que no se constituyera debidamente la comisión negociadora y que no se facilitará información sobre los criterios de afectación del ERE, por lo que entiende valida (por su presunción iuris
  26. 26. 26 tantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado ―objeción alguna ni en los extremos de la comunicación ni en el período de consultas‖. D) Sobre el carácter presuntamente fraudulento del despido, por haberse presentado un ERE a escala nacional cuando poco antes se había rechazado un ERE en la Comunidad Autónoma de Canarias donde prestan sus servicios la mayor parte de los trabajadores de las empresas del grupo, alegándose que no había nuevas causas que justificaran su presentación, la Sala (FJ duodécimo) procede en primer lugar a realizar un amplio estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de fraude de ley al que se refiere el art. 6.4 del Código Civil, es decir ―actos realizados al amparo de texto de una norma que persiga el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él‖. La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre ―la intención maliciosa de violar la norma‖, es decir ―la utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial‖. Por consiguiente, la Sala estudia si el ERE estatal, presentado al amparo de la nueva reforma laboral, es fraudulento por presentarse tras la desestimación del ERE autonómico, presentado antes de la aprobación de la reforma laboral y que no fue autorizado por la autoridad administrativa laboral. La Sala no observa fraude alguno, ya que la regulación era distinta en uno y otro ERE, y lo único que hizo la empresa fue no recurrir contra la decisión administrativa (dicho obiter dicta, y no está de más recordarlo, se afirma que ―distinto sería si (quien presenta el ERE) hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a la nueva regulación). En cuanto al importante número de trabajadores afectados que prestan sus servicios en las Islas Canarias, la Sala concluye que no puede predicarse actuación fraudulenta, a partir de los hechos declarados probados, ya que la mayor parte de los trabajadores del grupo prestan servicios en ese territorio, y además, y aquí hay un argumento muy interesante para defender en otros supuestos la nulidad de un ERE si se rompe el pacto, y así ya se ha reconocido en alguna sentencia, se recuerda que ―durante dos años no fue posible hacer ajustes de personal, en virtud de un pacto de mantenimiento del empleo‖. E) Sobre la situación económica y productiva, el FJ decimotercero considera debidamente acreditada la argumentación de la empresa, ya que la parte recurrente no la ha desvirtuado según el Informe del ITSS, que detalla de forma minuciosa, y recuerdo que con presunción iuris tantum, todos los problemas aducidos por el grupo empresarial. No obstante, encuentro a falta mayor argumentación (bueno, más bien argumentación, porque no hay) sobre la poca importancia dada por la Sala al abono de horas extraordinarias en 2011 (¿había carga de trabajo que las justificara? ¿Cuál era su montante económico?) y a la contratación de los servicios de un bufete de abogados (¿cuál era su coste en relación con el ahorro económico que implica la reducción de plantilla de la empresa?). En cualquier caso, vuelvo a destacar, como he hecho en anteriores comentarios de sentencias sobre ERES, la importancia que está adquiriendo el Informe de la ITSS a efectos de la resolución del conflicto por el tribunal encargado de conocerlo. F) Sobre la hipótesis de discriminación en el ERE por verse afectados un número importante de afiliados a la Intersindical Canariala, la Sala (FJ decimocuarto) no considera que exista discriminación sindical según ―los datos objetivos expuestos‖, y
  27. 27. 27 argumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dicha organización en el territorio canario, donde se han producido la mayor parte de los despidos, ―es matemáticamente inevitable que también un número importante de estos afiliados se vean afectados por el despido‖. Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechos probados en el conflicto que a juicio de la Sala constatan la no discriminación, pero creo que hubiera sido necesaria una mayor argumentación jurídico constitucional sobre la inexistencia de esa discriminación, y recuerdo ahora las dos sentencias dictadas por el TSJ del País Vasco, de 4 de septiembre y de 9 de octubre en donde, hasta donde mi conocimiento alcanza, se realiza un amplio análisis de la hipótesis de discriminación sindical y se concluye que en efecto así ha ocurrido, siendo muy importante destacar que también en las empresas afectadas por los ERES había una presencia mayoritaria de afiliados a un sindicato, y son justamente los más afectados por los despidos. No creo que el argumento de ―ser la mayoría‖ de los trabajadores de la empresa pueda utilizarse como argumento de referencia para negar la hipótesis de discriminación (no lo hace de esta manera la sentencia de la AN, pero su argumentación puede dar pie a tesis que sí defiendan una actuación en dicho sentido). G) Por último, y quizás ya con inevitable cansancio por parte de la Sala en atención a la complejidad del asunto, el FJ decimoquinto aborda la tesis de la parte demandante sobre la no validez jurídica del ERE porque cuestionaría la viabilidad futura del grupo por la reducción del número de trabajadores operada justamente por aquel. Aquí está la parte de la sentencia que, lógicamente, ha merecido más la atención de la prensa antes mencionada y que sin duda puede ser uno de los puntos objeto del recurso de casación ante el TS que, supongo, interpondrán las organizaciones sindicales: la negativa a entrar en la gestión de la empresa de cara al futuro, o dicho con las propias palabras de la sentencia ―el legislador ha determinado exactamente qué aspectos del despido pueden ser controlados mediantes este procedimiento, y desde luego no lo es la mayor o menor habilidad que la entidad empresarial demuestre en la gestión de su negocio‖. La Sala acude a la propia exposición del motivos del entonces vigente RDL 3/2012, inalterada en este punto en la Ley 3/2012 para argumentar que el juicio de oportunidad respecto a la gestión de la empresa (de futuro) es algo que ―el legislador expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial‖. Por consiguiente, la Sala sólo se pronuncia (y no es poco ciertamente) sobre si la actuación de la parte demandada encuentra fundamento jurídico en la regulación de los ERES actualmente vigente, y así concluye que sí lo es. Pero, se me ocurre una reflexión que, quiérase o no, estoy seguro que puede surgir en cualquier conflicto laboral: la decisión ―actual‖ sobre intereses de la empresa, plasmados por ejemplo en la reducción de plantilla por un ERE, además de dar respuesta, mejor o peor, a una situación actual ¿no condiciona su vida de futuro y por consiguiente la posibilidad de que siga habiendo reducción de plantillas, o modificaciones organizativas de importancia, como consecuencia de las decisiones en principio ―sólo actuales‖ que se han adoptado y que pueden haber sido aceptadas por los tribunales‖. 18. Sentencia del TSJ de Galicia de 19 de julio de 2.012. El TSJ de Galicia, en sentencia dictada el 19 de julio, sigue en su línea de aplicación de la reforma en la tesis propugnada por el gobierno y plasmada en la exposición de

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