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La gestión colectiva (“contingente”) de contratación de trabajadores extranjerosen origen 2000-2012.Eduardo Rojo Torrecill...
3. Me refiero ahora a la Resolución de 11 de enero de 2002 por la que se dispuso lapublicación del Acuerdo del Consejo de ...
A efectos de selección de trabajadores se acordó tener en cuenta preferentementeaquellos países con los que se hubieran fi...
4. Examino la regulación del contingente para el año 2003, en concreto la Resolución de14 de enero de 2003 por la que se d...
Por Resolución de 30 de enero de 2003, se dispuso la publicación de las instruccionesdictadas en desarrollo del Acuerdo de...
La primera, se refiere a cuál es el objetivo de la puesta en marcha de este mecanismo deacceso de ciudadanos extranjeros a...
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“1. El Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la situación nacional deempleo, podrá aprobar una previsión...
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La presentación de solicitudes fuera de los plazos anteriormente establecidos podrá sercausa de inadmisión a trámite del p...
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La gestión colectiva (“contingente”) de contratación de trabajadores extranjeros en origen 2000- 2012.

  1. 1. La gestión colectiva (“contingente”) de contratación de trabajadores extranjerosen origen 2000-2012.Eduardo Rojo Torrecilla.Catedrático de Derecho del Trabajo y d ela Seguridad Social de la UniversidadAutónoma de Barcelona.6 de enero de 2012.Texto publicado en el blog del autor. http://eduardorojoblog.blogspot.com/NOTA: El presente texto recoge, debidamente ordenados y revisados, los artículos quehe ido publicando en mi blog sobre el contingente o gestión colectiva de trabajadoresextranjeros en origen, y se cierra con la nota sobre el “contingente cero” para 2012. Lalectura de todos los documentos permite tener una visión muy amplia de cómo haevolucionado la inmigración en España y de la adecuación del legislador a los cambioseconómicos y sociales habidos (y han sido muchos) desde el año 2000. Buena lecturadel texto y, para quien lo desee, de todas las normas referenciadas.1. El artículo 37 de La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero fijó la obligación para elgobierno, con carácter anual, de establecer un contingente de mano de obra a la que sefacilitaría la incorporación a nuestro mercado laboral. Dicha fijación debía contarpreviamente con la audiencia del Consejo superior de política de la inmigración y de lasorganizaciones sindicales más representativas. Dentro de dicho contingente, en el quedebería concretarse para qué sectores y ámbitos profesionales se requería la contrataciónde extranjeros, no se computarían aquellas ofertas de empleo que pudieran realizardirectamente los empresarios a los trabajadores extranjeros.2. Sobre el contingente de trabajadores extranjeros, en el artículo 39 de la Ley Orgánica8/2000 de 22 de diciembre se incluyó la referencia a que el Gobierno debería tomar encuenta las propuestas que le elevaran las Comunidades Autónomas (que incluirían “elnúmero de ofertas de empleo y las características profesionales de los trabajadores”). Ladicción del texto final fue algo más dura que la del proyecto (“establecerá anualmente,siempre que exista necesidad de mano de obra”, frente a “podrá estableceranualmente”). Parecía querer restringirse el colectivo al que se dirigía la oferta deempleo, ya que mientras que el proyecto se refería a “los trabajadores extranjeros noresidentes en España” el texto final incluyó también a los trabajadores extranjeros “queno se hallen en España”; es decir, parece que el objetivo fuera evitar que por esta vía delcontingente se acabara legalizando la situación de irregularidad en que se encontrabanmuchos trabajadores ya instalados en España. El artículo 65. 5 del Reglamento deextranjería, aprobado por Real Decreto 864/2001 de 4 de julio, preveía que, a los efectosde seleccionar los trabajadores en los países de origen, se pudieran tener en cuenta losConvenios o Acuerdos internacionales suscritos en esta materia, y el num. 9 parecíaapuntar una regulación diferenciada para el personal al servicio del hogar familiar yaque se disponía que el contingente que se fijara “tendrá en cuenta las especialescondiciones de esta relación laboral”. 1
  2. 2. 3. Me refiero ahora a la Resolución de 11 de enero de 2002 por la que se dispuso lapublicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por elque se determinó el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitariopara el año 2002El Acuerdo que ahora se analiza, desarrollado por una Circular de 16 de enero quemereció una valoración negativa por parte de numerosas organizaciones sociales y lainterposición de recursos contencioso-administrativos ante el Tribunal Supremo, asícomo ante los Tribunales Superiores de Justicia y buena parte de los cuales fueronestimados, y que en la práctica implicó la suspensión de la tramitación de permisos detrabajo que se solicitaban con ofertas nominativas de empleo, se dictó para darcumplimiento a lo previsto en el artículo 65 del RD 864/2001 de 20 de julio. Tenía lafinalidad, tal como podía leerse en su introducción, de “canalizar adecuadamente elflujo migratorio desde los países en los que se producirá la contratación y posibilitar laincorporación inmediata de los trabajadores al puesto de trabajo para el que han sidocontratados, al permitir desde su entrada legal en España el inicio de la relación laboraly su afiliación y alta a la Seguridad Social”. Desde ámbitos gubernamentales se insistióreiteradamente que por primera vez se iba a utilizar el contingente “como alternativa aotras formas de ordenación en ningún caso excepcionales” (E. Fernández Miranda), yque con la nueva política puesta en marcha “serán las empresas o sus organizaciones lasque se dirijan a los países de origen de los trabajadores para llevar a cabo la selección yposterior contratación de los mismos, y no a la inversa como ha venido sucediendo”(J.C. Aparicio) , y se razonó del motivo de la inexistencia de contingente detrabajadores extranjeros en varias provincias argumentando que estas “están muyafectadas por bolsas pendientes de regularización, que se estiman que van a sersuficientes para atender a las necesidades de trabajo que en esos momentos puedenpresentar los propios empresarios” (J. Chozas).En la tramitación del contingente se preveía una participación destacada de lascomisiones ejecutivas provinciales del Instituto Nacional de Empleo y lasorganizaciones empresariales que cumplieran los requisitos previstos en el AcuerdoSegundo, es decir aquellas que estuvieran legalmente constituidas y legitimadas paraactuar en el ámbito provincial, que representaran en dicho ámbito territorial comomínimo al 10 % de las empresas o trabajadores de algunos de los sectores recogidos enel anexo I (construcción, hostelería, transportes, comercio, agricultura, industria metal,industria textil y confección, industria madera, industria alimentación, otras industrias,pesca y servicios), y que contaran con ofertas genéricas de empleo de empresaslegalmente constituidas “que se comprometan a contratar a trabajadores extranjeros yque no canalicen dichas ofertas a través de otras organizaciones”. Si las solicitudes seformalizaban en este ámbito provincial, se tramitarían por medio de las Áreasfuncionales de trabajo y asuntos sociales o en las dependencias provinciales de trabajo(según se tratara o no de una Comunidad Autónoma uniprovincial), y si se canalizabanvía las organizaciones empresariales de ámbito nacional, se tramitarían a través de laDirección General de Ordenación de las Migraciones. Como especificidad, debida a lainexistencia de organizaciones empresariales representativas del sector, la gestión delcontingente asignado al servicio doméstico se tramitaría vía comisiones ejecutivasprovinciales del INEM a propuesta de los servicios públicos de empleo de las provinciasdonde se hubiera aprobado contingente para ese sector. 2
  3. 3. A efectos de selección de trabajadores se acordó tener en cuenta preferentementeaquellos países con los que se hubieran firmado acuerdos sobre regulación y ordenaciónde los flujos migratorios (en el anexo III, se hacía referencia expresa a Colombia,Ecuador, Marruecos, Polonia, República Dominicana y Rumania, y se dejó una casillagenéricamente te dirigida a “otros”). Para el año 2002 se fijó un contingente de 10.884trabajadores para cubrir puestos de trabajo estable y de 21.195 trabajadores para cubrirpuestos de trabajo de carácter temporal, recogiéndose en el anexo I la distribución porprovincias, sectores de actividad y ocupaciones.El Delegado del Gobierno para la extranjería e inmigración, Sr. Ignacio González, sepronunció sobre esta política con ocasión de su intervención en la Comisión de Justiciae Interior del Congreso de los Diputados el 30 de septiembre de 2002.Las ideas centrales de su discurso fueron las mismas que las de su predecesor: elobjetivo central de la inmigración había de ser lograr que esta sea “legal y ordenada”, esdecir “que venga con papeles” y “que se adapte a nuestra capacidad de acogida” (delmercado de trabajo). Debía ser una inmigración que integrara y no que excluyera.Defendió la política de contingente como vía de ordenación del flujo legal detrabajadores inmigrantes, “ya que constituye una gran idea y una buena oportunidadpara tratar de ordenar adecuadamente esos flujos”. Descargó parte de la responsabilidadde la tramitación “no satisfactoria” del contingente 2002 en las organizacionesempresariales, ya que a ellas les fue encomendada “un 76 % de la gestión de las plazasreservadas a la contratación estable de trabajadores”. Al referirse a la resolución deexpedientes tramitados por la vía del contingente afirmó (y su tesis no coincidió con losdatos de los agentes sociales) que “podemos situar el plazo de estimación media deresolución de las peticiones en torno a dos meses”. Afirmó estar dispuesto a estudiar laapertura nuevamente del régimen general pero siempre con un límite y con un cuidado:que no fuera la vía para, vía ofertas nominativas, “regularizar a los trabajadores aquípresentes de manera ilegal porque tenga una oferta de trabajo”. En este puntocoincidieron el gobierno y el grupo socialista, ya que la representante de este último,Consuelo Rumí, aceptó expresamente (y así apareció también en la propuesta socialistade reforma del la normativa reguladora del contingente) que el régimen general conofertas nominativas se dirigiera a trabajadores extranjeros que no se encontraran ennuestro país.En otras comparecencias en las Cortes, como la efectuada en la Comisión Especial delSenado sobre la inmigración y extranjería el 30 de octubre de 2002, el Sr. IgnacioGonzález afirmó que el gobierno no estaba a favor de la regularización a través de lacontratación en España de ilegales. “No vamos a hacer... regularizar a los ilegales... através de peticiones in situ aquí, porque lo que estamos haciendo es regularizar a laspersonas que están fuera y que vienen con sus papeles en regla”. Tras afirmar que yaestaban prácticamente concluidos los procesos de regularización llevados a cabo en losúltimos dos años, y que el contingente iba dirigido única y exclusivamente atrabajadores contratados en origen, manifestó contundentemente que “está claro que novamos a abordar procesos masivos de regularización ni permitir vías de regularizaciónencubierta a través de un retorno a una concepción del contingente que, creo que hoy,mayoritariamente, ninguno compartimos”. 3
  4. 4. 4. Examino la regulación del contingente para el año 2003, en concreto la Resolución de14 de enero de 2003 por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo deMinistros de 27 de diciembre de 2002, por el que se regulan los procedimientos decontratación y se fija el número y las características de las ofertas de empleo que seofrecen para el año 2003 a extranjeros residentes legales en España y a extranjeros queno se hallen ni sean residentes en ella.El acuerdo reguló el contingente para el año 2003 de acuerdo con las previsiones de laLO 4/2000 (modificada por la LO 8/2000) y el RD 864/2001. El acuerdo corrigióalgunas de las deficiencias observadas en la regulación del año 2002, pero fuenuevamente criticado por las organizaciones sociales por no dar respuesta, a su parecer,a la situación de los extranjeros extracomunitarios que se encontraban en España ensituación irregular.El acuerdo estableció una previsión inicial de 10.575 puestos de trabajo de carácterestable, estableciendo de forma tajante y taxativa que sólo podían ser cubiertos portrabajadores extranjeros que no se hallaran ni fueran residentes en España. La norma eramás flexible que la del año anterior, en cuanto que posibilitaba la reasignación delcontingente a escala nacional y su ampliación cuando concurrieran circunstancias que lojustificaran. En el ámbito catalán, se asignaron 1380 trabajadores a Barcelona, 306 aGirona, 339 a Lleida y 167 a Tarragona.El acuerdo permitió la presentación tanto de ofertas genéricas como nominativas deempleo. En el primer caso podían presentarlas las organizaciones empresariales deámbito provincial o directamente las empresas que pretendieran contratar no menos decinco trabajadores extranjeros, y también se permitió la canalización de determinadasofertas de empleo a través de las organizaciones empresariales sectoriales de ámbitonacional. En el segundo supuesto, las organizaciones o empresas solicitantes deberíanacreditar que la selección se realizaba por empresas que pertenecieran al mismo grupoque la empresa contratante, o que los trabajadores habían sido titulares de un permiso detrabajo en España y habían retornado después a su país de origen. La norma reguló laconcesión del visado y de los permisos de trabajo y residencia, estableciendo que elprimero tendría validez de permiso de trabajo para posibilitar la incorporacióninmediata de los trabajadores a la empresa y su afiliación y alta a la Seguridad Social.La regulación de la gestión de ofertas de empleo de carácter temporal, se recogió en elacuerdo quinto, siendo de destacar la previsión de posible contratación de trabajadoresque ya hubieran sido titulares de un permiso de trabajo de temporada en años anteriores.El acuerdo sobre el contingente no cerraba la vía, y no podría hacerlo tal comosubrayaron varias resoluciones judiciales, a la tramitación de gestión de ofertas deempleo para la contratación de extranjeros cuando así lo posibilitara la normativa legalvigente. Por consiguiente, podían tramitarse solicitudes de permiso de trabajo en lossupuestos previstos en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Real Decreto 864/2001, así comode nacionales de países para los que no fuera de aplicación nuestra situación nacional deempleo, sin que se computaran dentro del contingente aprobado. Igualmente, seríantramitados, según sus procedimientos específicos, las solicitudes de permiso de trabajopresentadas a favor de trabajadores extranjeros residentes legales en España, o quetuvieran concedida exención de visado. 4
  5. 5. Por Resolución de 30 de enero de 2003, se dispuso la publicación de las instruccionesdictadas en desarrollo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de2002, que habilitaba a los centros directivos competentes para adoptar las medidasnecesarias en ejecución del mismo. Se trataba, en consecuencia, de un texto quefacilitaba la tramitación administrativa de la normativa en materia de extranjería.5. Por Resolución de 29 de diciembre de 2003 se dispuso la publicación del Acuerdo delConsejo de Ministros de 19 de diciembre, por el que se determinaba el contingente detrabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2004Se autorizaron 30.978 ofertas de empleo para trabajadores extranjeros, de las que10.908 correspondían a empleos de carácter estable y 20.070 se destinaban a cubrirpuestos de trabajo de carácter temporal. Con relación al año 2003 se produjo unincremento de 6.731 ofertas de empleo, de los que 333 eran empleos estables y 6.398temporales. Como novedad con respecto a los años anteriores, se acordó que a partir delmes de mayo de 2004 no se exigiría visado a los trabajadores de temporada procedentesde los nuevos países de la Unión Europea para periodos no superiores a 180 días.Al igual que en años anteriores, el contingente se distribuyó por provincias, sectores deactividad y ocupaciones, en el caso de los empleos estables, y por provincias y sectoresde actividad para puestos de trabajo temporales. Por Comunidades Autónomas, elcontingente de trabajadores estables (10.908 ofertas) para 2004 situó a la cabeza aCataluña, con 3.532, seguida de Madrid (2.048) y la Comunidad Valenciana 1.139). Porlo que respecta a los contratos temporales (20.070 ofertas), Andalucía fue la que másofertas recibió en la distribución, con 11.143, seguida de Cataluña con 2.606 y Castillay León con 2.210 ofertas.6. Pasó a continuación a formular unas consideraciones generales sobre la regulacióndel contingente en el Reglamento 2393/2004 de 30 de diciembre. La norma desarrolla laprevisión del artículo 39 de la LO 4/2000. Los Artículos 77 a 83 se integran dentro delTítulo V y regulan el contingente de trabajadores extranjeros, si bien esta terminologíaqueda reservada al título del Art. 77, quedando el Título V con la genérica referencia alcontingente. De esta forma, se regula de forma mucha más clara y ordenada que en lanormativa anterior la posible puesta en marcha del contingente, circunstancia que en elRD 864/2001 de 20 de julio quedaba regulada en un único precepto, el artículo 65, con11 apartados.En primer lugar, se justifica la regulación por lo dispuesto en el Art. 39 de la LO4/2000, precepto que abre la posibilidad, que no obligación, de aprobar un contingenteanual, estableciendo dos claros límites, uno de procedimiento y otro de fondo para suaprobación: de una parte que lo permita, o más exactamente “teniendo en cuenta”, lasituación nacional de empleo; de otra, su acceso sólo y exclusivamente para quienes nose hallen o residan en España. Es decir, la normativa permite, y en ningún caso obliga, aque se apruebe anualmente por el Consejo de Ministros un contingente de trabajadoresextranjeros para que puedan prestar sus servicios en España.Tres características se predican para el contingente. 5
  6. 6. La primera, se refiere a cuál es el objetivo de la puesta en marcha de este mecanismo deacceso de ciudadanos extranjeros a nuestro mercado de trabajo, más concretamente eldesempeño de empleos “con vocación de estabilidad”; es decir, con independencia de laduración del contrato del trabajador extranjero, el puesto de trabajo que se oferta pareceque debe reunir las notas de estabilidad y permanencia en el circuito productivo, tesisque se reafirma con la lectura del Art. 78 y su regulación diferenciada de la contratación“estable” y de la contratación “de temporada”.La segunda, versa sobre a quién va dirigido el posible acceso al empleo en España,refiriéndose de forma clara y taxativa a una contratación ordenada, regulada, o másexactamente, y por utilizar el mismo término que el precepto, “programada”, deextranjeros que no se hallan ni residen en España, pretendiéndose por esta vía, al igualque se venía haciendo desde el año 2002, aunque con resultados muy dispares en cadamomento, que el contingente no se tratara de una vía de acceso encubierta de acceso altrabajo para ciudadanos extranjeros que ya se encontraran entre nosotros, si bien deforma irregular y sin autorización de permiso/visado de residencia y/o trabajo.La tercera, no sólo se encuentra en el número 2, sino que también hay que referirse alnúmero 3, y supone un cambio de alcance con respecto al marco jurídico anterior. Sibien parece que la prioridad sea la selección de trabajadores efectuada en sus países deorigen a partir de “las ofertas genéricas” que presenten los empresarios, la norma nocierra la puerta, y no podría hacerlo ante las constantes correcciones jurisprudencialesque han efectuado las sentencias del Tribunal Supremo, a la posible admisión de ofertasnominativas, si bien la autorización no se contiene de forma expresa en el Art. 77 sinoque se deja al Consejo de Ministros la concreción de cuándo y en qué supuestos seráposible dicha tramitación.Obsérvese igualmente que la selección se efectuará en los países de origen, dato quedebe ponerse en relación con el Art. 80.1 cuando se expone que los contratos de trabajoque se gestionen a través del contingente “deberán ser firmados por extranjeros que nose hallen ni sean residentes en territorio español”. A indicar así mismo que la selecciónse hará por la parte empresarial, que los trabajadores preseleccionados podrán recibirformación en su propio país o ya en España, y que deberán disponer de la informaciónadecuada sobre sus derechos y obligaciones cuando se complete el proceso de selección.La posibilidad abierta de fijación de contingente no fue desarrollada el año 2005, sinoque simplemente se procedió a una prórroga del contingente de 2004, por Acuerdo delConsejo de Ministro de 30 de diciembre, habiendo sido probablemente dos las razonesque llevaron a ello: de una parte, las dudas sobre su necesidad ante la puesta en marchadel proceso de normalización de trabajadores extranjeros en situación irregular que iba atener lugar durante tres meses del año 2005, en concreto de febrero a mayo, y que podía,según las previsiones más razonables, aflorar una parte importante de trabajo irregular,circunstancia que efectivamente se produjo como lo demuestra el hecho de las más de550.000 nuevas altas en la Seguridad Social; de otra, el no haber agotado el cupo delcontingente estable del año 2004, por lo que todavía había margen de discreción yoportunidad para que se siguiera contratando hasta agotar el número previsto. Enestrecha relación con los argumentos ahora expuestos, el Acuerdo aportaba uno más deindudable alcance jurídico, cual era la no conveniencia de la fijación del contingente 6
  7. 7. “previamente a la entrada en vigor del desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica4/2000 de 11 de enero”.La contratación por vía de contingente va dirigida a trabajadores que no se hallen niresidan en España. Es sólo una vía de acceso al mercado de trabajo (aunque el gobiernoy los agentes sociales creen que debe ser la más importante). Por consiguiente, y deacuerdo con la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (STS) de 6 de abril de2004, no se cierra la vía a la contratación de extranjeros que se hallen y residan enEspaña. El texto diferencia entre contingente “estable” (se refiere a “empleos convocación de estabilidad”) y un posible contingente “de temporada”. La regulacióndeberá diferenciar de forma clara ambos supuestos.La contratación puede hacerse a partir de ofertas genéricas presentadas por losempresarios, y también por ofertas nominativas ya que el artículo 77.3 disponeexpresamente que “el Acuerdo del Consejo de Ministros establecerá los supuestos enlos que será posible tramitar las ofertas nominativas a través del contingente”. Lasofertas deberán presentarse personalmente por los empresarios, o quien ostente larepresentación legal empresarial. La contratación se dirigirá preferentemente atrabajadores de países (Colombia, Polonia, Marruecos, etc.) con los que España tengafirmados “Acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios”.El texto deja abierta la puerta para establecer una regulación que incluya, junto alcontingente “estable”, el contingente “de temporada” (todos los trabajadores, en amboscasos, deberán ser seleccionados en sus países de origen), y además, visados para:- Búsqueda de empleo en España, para hijos o nietos de un español de origen, con unaduración máxima de tres meses.- Búsqueda de empleo en España “limitados a determinados sectores de actividad uocupaciones en un ámbito territorial concreto”, con una duración máxima de tres meses.Su regulación se encuentra en el artículo 83. La redacción del texto deja un ampliomargen a las autoridades competentes (y entre ellas los Servicios de Empleo) para suconcreción, ya que hace referencia a los ámbitos territoriales y sectores de actividaddonde “existiendo puestos de trabajo de difícil cobertura, las circunstancias específicasdel mercado laboral concernido determinen que los puestos pueden cubrirse de maneramás adecuada a través de este sistema”. Además, el segundo párrafo del número 3 delartículo 83 posibilita que la autoridad competente cambie durante el año los sectores deactividad o ámbitos territoriales para los que pueda concederse ese visado.Es importante reseñar que el empresario ha de presentar un contrato de trabajo firmadopor ambas partes, así como la autorización para trabajar. La autorización quedarácondicionada a que en el plazo de un mes el trabajador se afilie y/o sea dado de alta enla Seguridad Social.Me parece muy importante que el Reglamento fuera flexible en este punto, ya que sedejaba la puerta abierta a la ampliación del número de ofertas de empleo durante todo elaño, en razón de “la evolución del mercado de trabajo”. El artículo 80.4 prevé laposibilidad de que se impartan cursos de formación, en España o en los países de 7
  8. 8. origen, dirigidos a los trabajadores que hayan sido seleccionados o preseleccionados.Me parece que puede incluirse aquí a los que accedan al mercado de trabajo español convisado de empleo durante el período de tres meses.Por último, cabe destacar que la autorización inicial de trabajo y residencia se limita,durante el primer año, a un ámbito geográfico y a un sector de actividad determinado.Obsérvese que la regulación del contingente engloba diversas posibilidades de acceso,de forma regular y estable o temporal, al mercado de trabajo español para trabajadoresextranjeros, e incluso para personas que aún no han accedido a nuestro mercado peroque desean buscar, legalmente, empleo en el mismo. En efecto, el Art. 78, desarrolladoa su vez por los preceptos posteriores, concreta que el contingente puede incluir adistintos colectivos: a quienes pretenden acceder de forma estable, no tanto porque sucontratación lo sea sino porque lo es el puesto de trabajo que se oferta; a quienespretenden acceder de forma temporal por la vía del contingente de temporada; en fin, aquienes, en razón de circunstancias familiares o de decisiones de oportunidad política enrazón de la situación del mercado de trabajo en determinados sectores productivos yámbitos de actividad, se les conceda un visado de búsqueda de empleo.No menos importante es la posibilidad que el apartado 3 del artículo 78 ofrece pararegular de forma diferenciada, como así se hizo efectivamente en los dos añosanteriores, la contratación vía contingente de trabajadores de temporada, previsión queno se recoge de forma expresa en el Art. 39, modificado, pero que ya fue admitida apartir del contingente del año 2003, del que cabe destacar la previsión establecida, y quese ha mantenido en la normativa posterior, de la posible contratación de trabajadoresque ya hubieran sido titulares de un permiso de trabajo de temporada en años anteriores.Es decir, es importante destacar la amplitud con la que se regula el trabajo de temporadao campaña, ya que la duración podrá llegar a los nueve meses dentro de un período dedoce meses consecutivos, y se prevé que el trabajador pueda tener más de un contratolaboral, ya que la duración de la autorización “coincidirá con la del contrato o contratosde trabajo”. Las autorizaciones de temporada o campaña “se podrán prorrogar hasta seiso nueve meses en función del tipo de visado y del período de contratación inicial”,novedad que fue incorporada en el Art. 57.7.La vía de acceso a la residencia permanente en España, previo paso obligado deresidencia temporal y trabajo de duración determinada durante varios años, semanifiesta de forma clara y contundente en el Art. 56 d), segundo párrafo, que disponeque “el buen trabajador” es decir aquel que cumpla sus obligaciones de retorno al paísde origen una vez finalizada la temporada, podrá cubrir otras ofertas de empleo que segeneren en la misma actividad y con el mismo empresario u organización empresarialen otras campañas futuras, “sin que sea necesario tener en cuenta la situación nacionalde empleo”.En fin, el apartado 5 del artículo encauza la presentación de las ofertas de empleogenéricas vía contingente de forma preferente, por consiguiente no obligatoria y ademásdejando de lado las ofertas nominativas que, obviamente, no pueden quedarcondicionadas por la nacionalidad del sujeto que se pretende contratar, “hacia los paísescon los que España haya firmado acuerdos sobre regulación y ordenación de los flujosmigratorios” (entre otros, Bulgaria, Colombia, Ecuador, Marruecos, Polonia, República 8
  9. 9. Dominicana y Rumania). Obsérvese que se trata de Estados con particularidadesespecíficas y que pueden justificar la firma del acuerdo: mientras que Marruecos esnuestro principal vecino mediterráneo, los países de Centro y Sudamérica tienenestrechos lazos históricos con España, y los países del este europeo estánproporcionando una amplia mano de obra básicamente durante temporadas, notándoseespecialmente su presencia en el sector agrario.7. Para el año 2006, la Resolución de 30 de diciembre publicó el Acuerdo del Consejode Ministros del día 23 por el que se regulaba el contingente de trabajadores extranjeros,con la fijación de una cifra provisional de 16.878 empleos estables. En el texto delacuerdo se destacaba que el gobierno había consensuado la política de inmigración enesta materia, ya que su aprobación se producía previa propuesta de las ComunidadesAutónomas y con el visto bueno de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración y delConsejo Superior de Política de Inmigración. Como novedad con respecto aregulaciones anteriores cabe destacar la posibilidad de modificar las cifras durante suvigencia y el compromiso de tramitación en el plazo de un mes, y contemplaba lasofertas de empleo para trabajadores extranjeros de carácter estable, los visados debúsqueda de empleo dirigidos a hijos y nietos de español de origen y el número devisados de búsqueda de empleo, limitados a determinados sectores de actividad y deocupaciones. Como procedimiento aparte, el acuerdo contemplaba tambiénespecificaciones para la tramitación de contratos de temporada.La nueva vía de contratación de trabajadores extranjeros que suponían los visados debúsqueda de empleo incluyó tanto los limitados a los sectores de actividad u ocupacióncomo los dirigidos a hijos y nietos de español de origen. Una primera fase de estosvisados se contempló con una experiencia piloto basada en la selección de trabajadoresen los países de origen, tras estudiar la demanda de los empresarios en España.Posteriormente, una vez que los seleccionados llegaran a España y se inscribieran en elServicio Público de Empleo, participarían en un programa de intermediación con elobjetivo de conseguir la inserción asumida en el ámbito provincial.8. Fijo mi atención en la Resolución de 26 de diciembre de 2006, por la que se dispusola publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006 por elque se regulaba el contingente para el año 2007.La norma orientó claramente la determinación del contingente hacia los países con losque España mantiene relaciones en materia de inmigración mediante la firma de losoportunos convenios de colaboración y, en su caso, de readmisión de ciudadanos ensituación irregular, disponiéndose que “la Dirección General de Inmigración mantendrárelaciones de información y colaboración con las autoridades competentes de los paísescon los que existe acuerdo sobre regulación y coordinación de los flujos migratorios,con el fin de facilitar la disponibilidad de trabajadores que se ajusten al perfilprofesional de las ocupaciones requeridas por el mercado de trabajo y, en el marco decolaboración establecido en estos acuerdos, promoverá la creación en los países deorigen de bases de datos de demandantes de empleo que simplifiquen la realización ymejoren la calidad de los procesos selectivos”.Según se concretó en el Anexo, se preveía una contratación por la vía del contingente de27.034 personas (de ellas 4.807 en la provincia de Barcelona), y se efectuaba una 9
  10. 10. estimación provisional de contrataciones por otros procedimientos, previéndose 92.000contrataciones individuales nominativas y 61.000 contrataciones de duracióndeterminada. Por lo que respecta al contingente de visado de búsqueda de empleo,centrado casi exclusivamente en el ámbito del personal al servicio del hogar familiar, laprevisión de contrataciones era de 455 personas. Las cifras tenían carácter provisional ypodían producirse modificaciones a lo largo del año para “adaptar las previsiones decontratación de trabajadores extranjeros a lo largo del año a las necesidades reales demano de obra”.9. Me refiero a la Resolución de 26 de diciembre de 2007, por la que se dispone lapublicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 21 de diciembre de por el que seregula el contingente para el año 2008. La cifra provisional era de 15.731 puestos detrabajo de carácter estable, que al igual que en el año 2007 podía ser objeto demodificaciones durante el año, de acuerdo con la evolución de las necesidades delmercado de trabajo. En la nota de prensa oficial sobre este acuerdo cabe destacar, a miparecer, dos aspectos importantes: en primer lugar, la continuidad con respecto a los dosaños anteriores, “porque, una vez más, respeta las contribuciones realizadas por lasComunidades Autónomas y porque se ha consensuado con la organizaciones sindicalesy empresariales más representativas a nivel estatal que forman parte de la ComisiónTripartita de Inmigración”; en segundo lugar el reconocimiento expreso de que el mayorvolumen de contrataciones de extranjeros en sus países de origen se realiza a través delRégimen General o bien a través de la contratación de temporada, pero que elcontingente “permite la contratación programada de trabajadores, que no se hallen niresidan en nuestro país, para desempeñar empleos con vocación de estabilidad y queserán seleccionados en sus países de origen a partir de las ofertas genéricas presentadaspor los empresarios”, si bien también se permitían las ofertas nominativas perohabiendo desaparecido de la regulación la posibilidad de contratar por esa vía atrabajadores del servicio doméstico siempre y cuando el empleador hubiera tenido unarelación previa con el trabajador en un país extranjero. Por otra parte, y también adiferencia del acuerdo del año anterior, el texto no incluía ninguna previsión decontrataciones por vías adicionales a la del contingente.El Acuerdo también incluía una cifra inicial de 500 visados de búsqueda de empleo parahijos y nietos de los españoles de origen, de posible modificación a lo largo del año,según las necesidades que fueran surgiendo.Para el ámbito territorial catalán, se preveía la contratación de 3.103 trabajadoresextranjeros en Barcelona, 1.060 en Girona, 940 en Lleida y 1.008 en Tarragona,destacando las 200 contrataciones previstas de “enfermero, en general”, de 300“camareros, en general” y de 200 “dependientes de comercio en general” en Barcelona.10. Me refiero ahora a la Resolución de 26 de diciembre de 2008 por la que se disponela publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se regula el contingentede trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2009 Elcontingente se fijó en un número sensiblemente más reducido que en años anteriores,como lógica consecuencia de las dificultades económicas y de empleo que ya estabaatravesando España desde mediados del año 2008. El número total de trabajadores quepodían acceder por esta vía era de 901 (130 en Barcelona, 108 en Girona, 78 en Lleida y72 en Tarragona). Destacaban los 364 encuadrados en la industria del metal, los 252 del 10
  11. 11. sector servicios y los 100 de la pesca. Por el contrario, sólo se preveía la entrada de 6trabajadores en la construcción, 12 en la hostelería y 24 en la agricultura. Al igual queen años anteriores, la asignación tenía carácter provisional y se podían efectuarreasignaciones y modificaciones a escala nacional dentro de cada contingente, ytambién se preveía que las ofertas se cursaran preferentemente a los países con los queEspaña “tiene suscritos acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios o,subsidiariamente, instrumentos de colaboración en esta materia”. La concesión de unvisado para un empleo de carácter estable autorizaba al extranjero no comunitario pararesidir y trabajar por cuenta ajena en España, en un ámbito geográfico y sector deactividad determinado durante un año a contar desde que se efectuara o declarara laentrada en España.La novedad más importante con respecto a la normativa de años anteriores era lareferencia a la posible intervención de las Comunidades Autónomas que asuman, envirtud de lo dispuesto en sus Estatutos de Autonomía y de los consiguientes acuerdos detraspasos, la tramitación de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta ajena opropia en su ámbito territorial. En tal caso, y con un lenguaje ciertamente restrictivo, sedisponía que las adaptaciones de la normativa “se referirán y limitarán, exclusivamentea lo previsto en el correspondiente Acuerdo de traspaso, debidamente aprobado y envigor, y se llevarán a cabo, en todo caso, de conformidad con la normativa vigente enmateria de extranjería e inmigración”. La norma no llegó a ser aplicada en este punto,ya que el traspaso de competencias a la Comunidad Autónoma de Cataluña, acordadopor la Comisión Bilateral Estado – Generalidad en su reunión de 12 de febrero, no entróen vigor hasta el 1 de octubre en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1463/2009,de 18 de septiembre, sobre traspaso de funciones y servicios a la Generalitat deCataluña en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena delos extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en este territorio autonómico.11. El BOE del martes 29 de diciembre publicó la Orden TIN/3498/2009 de 23 dediciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para2.010, el denominado “contingente de trabajadores extranjeros de régimen nocomunitario” en la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2009de 11 de diciembre.El texto regula ciertamente con carácter muy restrictivo, en términos cuantitativos, elnúmero de trabajadores extranjeros no comunitarios que podrán acceder a España poresta vía, e incorpora todas las modificaciones introducidas en la LO 2/2009 y en el RealDecreto 1162/2009 de 10 de julio por lo que respecta a las competencias asumidas, oque puedan asumirse, por las Comunidades Autónomas para la tramitación de lasautorizaciones iniciales de trabajo. Por consiguiente las modificaciones introducidas enla norma, que entró en vigor el 1 de enero de 2010 con respecto a la que estuvo en vigordurante 2009 (Resolución de 26 de diciembre de 2008 por la que se dispone lapublicación del Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se regula el contingente detrabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2009) secentraron en su introducción y en la incorporación de los preceptos que contemplan yregulan las competencias autonómicas.La Orden TIN/3498/2009 se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 39 de la LO4/2000 en la redacción dada por la LO 2/2009, que dispone lo siguiente: 11
  12. 12. “1. El Ministerio de Trabajo e Inmigración, teniendo en cuenta la situación nacional deempleo, podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de lascifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva decontrataciones en origen en un período determinado, a los que sólo tendrán accesoaquellos que no se hallen o residan en España. Asimismo, podrá establecer un númerode visados para búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos ahijos o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. La mencionadaprevisión tendrá en cuenta las propuestas que, previa consulta de los agentes sociales ensu ámbito correspondiente, sean realizadas por las Comunidades Autónomas, y seráadoptada previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración.2. El procedimiento de concesión de la autorización inicial de residencia y trabajomediante tramitación colectiva de los contratos en origen, estará basado en la gestiónsimultánea de una pluralidad de autorizaciones, presentadas por uno o variosempleadores, respecto de trabajadores seleccionados en sus países, con la participación,en su caso, de las autoridades competentes. En la gestión del mismo se actuarácoordinadamente con las Comunidades Autónomas competentes para la concesión de laautorización de trabajo inicial.3. Las ofertas de empleo realizadas a través de este procedimiento se orientaránpreferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobreregulación de flujos migratorios”.Por consiguiente, fue el MTIN el que procedió a dictar la Orden de referencia a partir delas propuestas previas efectuadas por las Comunidades Autónomas que son las quetienen las competencias de gestión de las políticas activas de empleo, y previaautorización, de acuerdo con la normativa entonces vigente, de la VicepresidentaPrimera del Gobierno y Ministra de la Presidencia.En la introducción se expone que la reducción de las contrataciones en origen, paragarantizar la cobertura de ofertas de empleo no cubiertas por el mercado laboral, se hahecho “en torno a una cuarta parte” de los puestos de trabajo ofertados el año anteriorcomo consecuencia justamente de la difícil situación del mercado de trabajo español yel importante número de personas desempleadas que permite, salvo los supuestoscontemplados en la norma, que los puestos de trabajo que se oferten sean cubiertos porpersonal autóctono o extranjero inscritos como demandantes de empleo en las oficinasde los correspondientes servicios públicos autonómicos de empleo.En efecto, la reducción fue drástica, ya que para 2010 sólo se ofertan 168 contratacionesen origen para trabajadores, altamente cualificados, añado ahora, que no se hallen niresidan en España, ya que son básicamente médicos e ingenieros los dos colectivosdemandados. En Cataluña, las contrataciones en origen se han reducido a un númerocasi simbólico de 40 (10 para cada provincia), y tanto este dato como el del conjunto delEstado me provocan muchas dudas sobre la necesidad de que este año se dictara unanorma como la que estoy comentando, ya que creo que esas contrataciones puedencubrirse por la vía de la contratación del régimen general, pero no hay duda de quepueda tratarse de una opción gubernamental para poder ampliar, en su caso, el númerode personas contratadas en origen si la situación del empleo mejorara en España y así lohiciera necesario. 12
  13. 13. Las personas que lean con atención la norma podrán observar que las referenciascontenidas anteriormente al “sector de actividad” han sido sustituidas por las de“ocupación”, de acuerdo con la terminología de la LO 2/2009, algo que puede plantearmás problemas en cuanto a la solicitud, y concesión, de una prórroga de autorizacionesde trabajo de carácter temporal para actividades de temporada o campaña si se efectúauna interpretación muy estricta de la misma. Igualmente, la norma contempla en suarticulado una nueva previsión sobre el abono de las tasas, en virtud de los cambiosacaecidos en la LO 2/2009 al respecto (artículos 44.2 y 45, disponiendo el número 1 delsegundo precepto citado que “Las tasas se devengarán cuando se solicite laautorización, la prórroga, la modificación, la renovación, o el visado. En el caso de lasComunidades Autónomas que tengan traspasadas las competencias en materia deautorización de trabajo, les corresponderá el devengo del rendimiento de las tasas”).Igualmente, se incorporan una mención expresa a la petición de información al RegistroCentral de Penados y Rebeldes.Las modificaciones incorporadas en la norma para su adecuación al nuevo marcocompetencial en materia de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo por lasComunidades Autónomas se encuentran recogidas en los artículos 8.4, 9.2, 9.4, 11.5,11.6, 11.7 c), 14.3, 15.3, 16.4, 16.5 y 16.6. En todos los preceptos se dispone quecuando la relación laboral de carácter estable se vaya a desarrollar sólo en una CC AA,y esta haya asumido la competencia en materia de autorización inicial de trabajo porcuenta ajena, la solicitud, genérica o nominativa, deberá presentarse “ante el órganocompetente de dicha Comunidad Autónoma”, cabiendo obviamente la posibilidad depresentar la solicitud en cualquiera de los registros y oficinas habilitados al efecto deacuerdo con lo previsto en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, derégimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún.Por consiguiente, también será la propia autoridad autonómica la que recabe losinformes correspondientes para comprobar que el empleador se encuentra al corrientede sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Recuérdese además que laresolución por la que se autorice o deniegue la autorización inicial de residencia ytrabajo deberá dictarse de manera conjunta por los titulares competentes de ambasadministraciones y ser notificada con posterioridad a los sujetos interesados por elórgano competente autonómico.Hay un precepto que excede a mi parecer de las competencias asumidas por lasautoridades estatales en materia de coordinación y seguimiento de la gestión de lascontrataciones en origen a partir de los cambios operados por el traspaso decompetencias a las Comunidades Autónomas en la materia. En el artículo 18 se haintroducido una breve modificación con respecto al mismo texto de la norma vigentepara el año 2009; mientras que en el texto vigente hasta final de este año se dice que “LaDirección General de Inmigración establecerá los sistemas de seguimiento y elcontenido y periodicidad de los informes que corresponda elaborar a las Delegaciones ySubdelegaciones del Gobierno para el seguimiento y evaluación de la gestión objeto deeste Acuerdo”, en el que entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2.010 se dispone que“3. La Dirección General de Inmigración establecerá los sistemas de seguimiento y elcontenido y periodicidad de los informes que corresponda elaborar a las Delegaciones ySubdelegaciones del Gobierno, así como a los órganos competentes de las comunidadesautónomas que hubieran asumido competencias en materia de autorización inicial de 13
  14. 14. trabajo por cuenta ajena, para el seguimiento y evaluación de la gestión objeto de estaOrden”. Sin negar la importancia de velar por un adecuado mecanismo de coordinacióny seguimiento de la política de gestión de las contrataciones en origen, parece que nosencontramos en presencia de una actuación propia de la organización administrativaautonómica, y de ahí que deba ser ésta a mi parecer la que establezca los mecanismosadecuados para garantizar el objetivo perseguido por la norma, o bien que, en el marcodel proceso de diálogo en el seno de la Comisión Bilateral en materia de inmigración, sellegue a un acuerdo al respecto.11. El Boletín Oficial del Estado publicó el jueves 30 de diciembre la OrdenTIN/3364/2010, que regula la gestión colectiva de las contrataciones en origen para2011. La norma se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 39 de la LO 4/2000 (enla redacción dada por la LO 2/2009). En su introducción se expone que el número decontrataciones de carácter estable “se ha limitado a un conjunto muy reducido deocupaciones”, siguiendo la línea restrictiva de la norma del año anterior, en concreto laOrden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre. La reducción ha sido realmente drástica, yaque el anexo I sólo incluye 14 contrataciones en origen (8 médicos especialistas enpediatría, 4 en urología y 2 en cardiología), y referidas solo a la Comunidad Autónomade Castilla y León, justificándose la decisión adoptada por las escasas propuestasformuladas por las CC AA y por la situación nacional de empleo. Además, no estátampoco prevista la concesión de visados de búsqueda de empleo para hijos y nietos deespañol de origen “o limitados a determinadas ocupaciones en un ámbito territorialconcreto”. Por el contrario, no se fija una limitación cuantitativa para las contratacionesde carácter temporal que puedan formalizarse al amparo de lo previsto en la norma.Conviene recordar, para poder efectuar la pertinente comparación con el año 2010, queen la introducción de la Orden TIN/3498/2009 se exponía, como he indicado conanterioridad, que la reducción de las contrataciones en origen, para garantizar lacobertura de ofertas de empleo no cubiertas por el mercado laboral, se había hecho “entorno a una cuarta parte” de los puestos de trabajo ofertados el año anterior comoconsecuencia justamente de la difícil situación del mercado de trabajo español y elimportante número de personas desempleadas que permitía, salvo los supuestoscontemplados en la norma, que los puestos de trabajo que se ofertaban fueranteóricamente cubiertos por personal autóctono o extranjero inscritos como demandantesde empleo en las oficinas de los correspondientes servicios públicos autonómicos deempleo.No obstante el número casi simbólico de contrataciones autorizadas en origen para2011, la norma regula de forma muy flexible la posibilidad de reasignar o modificar lacifra antes indicada, ya que el artículo 2.2 dispone con total claridad que las cifras decontratación previstas en la norma tienen “carácter provisional”, y que podránformularse propuestas, y en su caso aceptación, de reasignación o modificación deacuerdo a las necesidades de evolución de la mano de obra en territorio español.La concreción de la manifestación anterior se encuentra en el artículo 20. Lamodificación puede realizarse tanto para incrementar como para reducir el númeroofertas de empleo, y referirse tanto a las mismas ocupaciones y ámbito territorialcontemplados en el anexo como para otras ocupaciones y otras provincias diferentes. Lamodificación podrá ser solicitada por el servicio público autonómico de la provincia 14
  15. 15. afectada o por una organización empresarial interesada, o bien ser aprobada de oficiopor la Dirección General de Inmigración; en cualquier caso, la DGI, que es lacompetente para adoptar la decisión final, solicitará informe preceptivo del SPEE, quedeberá emitirlo en un plazo de 5 días hábiles. Las propuestas de modificación (ytambién de reasignación) pueden presentarse bien directamente ante la DGI “o a travésde la oficina de extranjeros de la provincia donde vaya a realizarse la actividad laboral”(recuérdese al respecto en este punto, para Cataluña, las competencias asumidas a partirdel 1 de octubre de 2009 de tramitación de autorizaciones iniciales de trabajo y dedeterminadas modificaciones). Por otra parte, cabe destacar con respecto a la normativa de años anteriores que se hanintroducido diversas modificaciones en la tramitación del procedimiento de contrataciónde trabajadores para ofertas de trabajo temporal, con el objetivo declarado de lograr unamayor simplificación y agilización del mismo. Tales modificaciones se han mantenidoen la normativa de 2012, a la que me referiré en la última parte de este artículo.Respecto a la selección de los trabajadores en el exterior el artículo 8.2 dispone que lasofertas se orientarán “preferentemente” a los países con los que España tiene suscritosacuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios, es decir Colombia,Ecuador, Marruecos, Mauritania y República Dominicana; de forma subsidiaria, seorientarán a los países con los que España tiene instrumentos de colaboración en estamateria: Gambia, Guinea, Guinea Bissau, Cabo Verde, Senegal, Mali, Níger, México, elSalvador, Filipinas, Honduras, Paraguay y Argentina; por fin, la norma deja la puertaabierta en ambos casos al trato preferente o subsidiario con otros países con los que sesuscriba acuerdo durante la vigencia de la norma. Además, a fin y efecto de facilitar ladisponibilidad de trabajadores que se ajusten al perfil profesional de las ocupacionesrequeridas por el mercado de trabajo, se promoverá por parte de la DGI, en el marco delas relaciones con los países referenciados, “la creación en los países de origen de basesde datos de demandantes de empleo que simplifiquen la realización y mejoren la calidadde los procesos selectivos”.Por último, y a efectos laborales, me interesa destacar que la norma ahora comentada,de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 bis d) y e) de la LO 4/2000, dispone que en elcaso de autorizaciones de residencia temporal y trabajo relativas a ofertas de empleoestable o para actividades de obra o servicio, el trabajador extranjero deberá ser dado dealta en Seguridad Social en el plazo de un mes desde su entrada en España, y que “elcomienzo de la vigencia de la autorización se producirá en la fecha en que se produzcael alta en Seguridad Social”, mientras que en el caso de autorizaciones de residenciatemporal y trabajo para actividades de temporada o campaña, “la autorización iráincorporada al visado, y su eficacia estará condicionada a la entrada del trabajador enEspaña durante la vigencia de este último. Ello, sin perjuicio de la obligación de dar dealta al trabajador en Seguridad Social en el plazo de un mes desde su entrada enEspaña”.12. El Boletín Oficial del Estado publicó el viernes, 6 de enero, la Orden ESS/1/2012,de 5 de enero, que regula la gestión colectiva de las contrataciones en origen para 2012.La norma, que entró inmediatamente en vigor y con vigencia para todo el año en curso, 15
  16. 16. se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 39 de la LO 4/2000 (en la redacción dadapor la LO 2/2009).La norma ahora objeto de comentario se ajusta también al nuevo Reglamento deextranjería aprobado en 2011, el Real Decreto 557/2001 de 30 de abril. En concreto, serefiere al artículo 169.3, que dispone lo siguiente: “3. La Orden ministerial que apruebe la gestión colectiva de contrataciones en origenpodrá regular de manera diferenciada las previsiones sobre contratación estable y sinestablecer una cifra de puestos a trabajo a cubrir ni una delimitación de ocupacioneslaborales, particularidades en el procedimiento de contratación de trabajadores detemporada o por obra o servicio regulado en el capítulo VI del título IV.Sin perjuicio de lo anterior, dichas particularidades podrán ser establecidas, previoinforme de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, por Orden del titular delMinisterio de Trabajo e Inmigración específicamente aprobada a dichos efectos, en casode que, a raíz de las propuestas de las Comunidades Autónomas y en atención a lasituación nacional de empleo, se determine la no procedencia de establecer una cifra decontrataciones estables para una determinada anualidad”.La Orden ESS/1/2012, de la que no se encuentra ninguna referencia en la nota de prensadel Consejo de Ministros que la aprobó, supone un cambio políticamente importantecon respecto a la dictada para el año anterior, ya que el MESS, después de haberefectuado las consultas a las Comunidades Autónomas y con la información recibida delServicio Público de Empleo Estatal, “ha considerado conveniente no aprobarcontrataciones de puestos de trabajo de carácter estable en la presente Orden”, eigualmente (si bien esta previsión ya se recogía en la normativa para 2011), “tampoco seprevé la concesión de visados para búsqueda de empleo, dirigidos a hijos y nietos deespañol de origen o limitados a determinadas ocupaciones”. El MESS se acoge a laposibilidad prevista en el citado artículo 169.3 y sólo regula “las particularidades delprocedimiento de contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio en lagestión colectiva de contrataciones en origen de trabajadores extranjeros nocomunitarios para 2012”. Por consiguiente, de la norma en vigor para 2012 desaparecentodas las referencias a la contratación estable de trabajadores extranjeros, y también hadesaparecido la referencia contenida en la Orden de 2011 a que las ofertas de empleo decarácter temporal no estarían sujetas a limitación numérica en cuanto a la cifra decontrataciones que podrían ser autorizadas.Cabe recordar que la gestión colectiva de contrataciones en origen (el anterior“contingente”) es objeto de regulación en el título VIII (artículos 167 a 177) del nuevoReglamento de extranjería, el RD 557/2011 de 30 de abril, es decir la fijación de unaprevisión de las ocupaciones, y en su caso de los puestos de trabajo, que se puedencubrir a través de este mecanismo durante el periodo de un año, en el bien entendidoque si transcurrido ese período el número de contrataciones efectuadas fuere inferior alinicialmente previsto, el MTIN (ahora MESS) podrá, previa consulta a la ComisiónLaboral Tripartita de Inmigración, “prorrogar la vigencia de la cifra que reste”.Igualmente, la flexibilidad en la regulación de estas contrataciones es muy amplia, yaque el artículo 169.4 permite su adaptación a la evolución del mercado de trabajo, de talmanera que se podrán revisar durante el año el número y la distribución de las ofertas de 16
  17. 17. empleo admisibles en este marco. La consideración de la situación nacional de empleose tomará en consideración en el momento de regular la gestión colectiva anual de lascontrataciones en origen, ya que se pretende evitar, según se afirma en la introduccióndel RD, “la sustitución de mano de obra que ya existe en el mercado laboral”. Alrespecto, el Consejo de Estado puso de manifiesto en su Dictamen sobre el proyecto deReal Decreto que “mientras que el texto reglamentario precedente parecía primar lacontratación estable a través del contingente, con la excepción de los trabajos detemporada, el nuevo texto reglamentario facilita un mayor espacio a la gestión colectivade contrataciones no estables, con previsión de retorno de esos trabajadores. Desde elpunto de vista de la legalidad, no cabe objetar este cambio de enfoque…”.Recuérdese la inclusión como supuestos específicos dentro de este título de los visadospara búsqueda de empleo en general y los que van dirigidos a hijos o nietos de españolde origen en particular, así como también los visados para la búsqueda de empleo endeterminadas ocupaciones y ámbitos territoriales, con posibilidad de modificación,“donde existan puestos de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas delmercado laboral concernido determinen que los puestos pueden cubrirse de manera másadecuada a través de este sistema” (artículo 177).La participación de las organizaciones empresariales españolas en los procesos deselección está recogida en la disposición adicional vigésima, así como también laposibilidad de establecer convenios de colaboración entre la Administración General delEstado y las Comunidades Autónomas que dispongan de competencias ejecutivas enmateria de autorizaciones de trabajo (hasta ahora sólo Cataluña) “para facilitar latramitación de los correspondientes visados, de cara a ordenar la actuación de éstas en elmarco de procedimientos de gestión colectiva de contrataciones en origen”. Para 2012, debemos indicar que las ofertas de empleo presentadas por los empleadoressólo podrán ir dirigidas a la contratación de trabajadores para el desarrollo deactividades de carácter temporal. Con carácter general, las ofertas de empleo seformularán de forma genérica, si bien cabe igualmente la posibilidad de presentarofertas de carácter nominativo.Las ofertas de empleo de carácter temporal podrán formularse para las actividades detemporada o campaña, de gestión ordinaria, con una duración máxima de nueve mesesdentro de un periodo de doce meses consecutivos, previendo la norma que la gestiónpodrá ser, en su caso, unificada o concatenada para las actividades en el sector agrícola.También podrán presentarse para actividades de obra y servicio, con duración nosuperior a un año, y que afecten a “montaje de plantas industriales o eléctricas,construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de ferrocarriles y de suministrosde gas, eléctricos y telefónicos, instalaciones y mantenimiento de equipos productivos,así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros”. Por último, para la tramitación administrativa de las solicitudes de contratación habráque estar a lo dispuesto en el artículo 5.2, que dispone lo siguiente: “En todo caso, lassolicitudes se presentarán con una antelación mínima de tres meses al inicio de laactividad laboral. En ambos casos, la antelación no será en ningún caso superior a seismeses respecto a la fecha de inicio de la relación laboral. Sin perjuicio de lo anterior, laOficina de Extranjería competente para su tramitación podrá, cuando lo considerejustificado, admitir a trámite las solicitudes presentadas con una antelación inferior a laestablecida en este apartado. 17
  18. 18. La presentación de solicitudes fuera de los plazos anteriormente establecidos podrá sercausa de inadmisión a trámite del procedimiento, sin perjuicio de la posible aplicaciónde lo establecido en la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 deenero”. 18

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