Abogado corporativo 28 de febrero 2011

4,284 views

Published on

0 Comments
1 Like
Statistics
Notes
  • Be the first to comment

No Downloads
Views
Total views
4,284
On SlideShare
0
From Embeds
0
Number of Embeds
6
Actions
Shares
0
Downloads
42
Comments
0
Likes
1
Embeds 0
No embeds

No notes for slide

Abogado corporativo 28 de febrero 2011

  1. 1. POR PRIMERA VEZ ANADE OTORGA PROTECCIÓN DE DATOS MEXICANIZACIÓN DE LACERTIFICADOS A ABOGADOS 94 4 PERSONALES 40 OBRA PÚBLICA 24 exhibi hasta 28–FEB–11www.abogadocorporativo.com.mx
  2. 2. La revista de análisis jurídico Consejo Editorial Diseño de Portada Gerardo Nieto Martínez Blanca Acosta Baeza Presidente del Consejo Editorial Diseño de Página Web Aldo Falabella Tucci Ricardo Brieño Aguirre Director General Corporativo de Reportero Editor Legal Publishing Group Carlos González Galván Carolina Campos Serrano Fotografía Anade Angelina R. Hernández García Jorge Aponte A. Cynthia Reneé Bouchot Hugo Hernández Ojeda Espacios Publicitarios Agustín López Padilla Alejandro Nava Víctor Manuel Montoya Rivero Tel. 5351 9516 Félix Todd Piñero alejandro.nava@dofiscal.com Dirección Editorial DOFISCAL Rocío López Montaño Carlos Ocampo Medina Tel. 5545 4546 anade@anade.org.mx Dirección Editorial ANADE Marketing Alvaro J. Altamirano Gerardo Gutiérrez Mancera Coordinación Editorial gerardo.gutierrez@dofiscal.com Angelina R. Hernández García Telemarketing Corrección Editorial María del Carmen Thomassiny Juan Carlos Castro Fríbolin Tel. 5351 9503 ventas@dofiscal.com Coordinación de Producción abogado.corporativo@dofiscal.com Ernesto Martínez Ramírez Diseño Editorial LEGAL PUBLISHING GROUP Alfredo Quiroz Arana Director General Corporativo Juan Carlos Hurtado Moreno Aldo Falabella Tucci Abogado Corporativo es una revista bimestral de información jurídica, publicada y distribuida por DOFISCAL EDITORES, S.A. de C.V., con domicilio en Av. Insurgentes Sur 800 Piso 14, Col. Del Valle, 03100 México, D.F., Red telefónica de atención a clientes 5351-9500, Red de faxes 5351-9501, Correo electró- nico: abogado.corporativo@dofiscal.com Certificado de licitud de título número 14480 y de licitud de contenido número 12053, expediente CCPRI/3/TC/09/18382 de 16-VI-2009, ante la Comisión Califica- dora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretaría de Gobernación. Certificado de reserva de derechos al uso exclusivo del título para la publicación de Abogado Corporativo expedido por el Instituto Nacional del Derecho de Autor 04-2007-073011160400-102. Editor responsable de ABOGADO CORPORATIVO: Carlos René Ocampo Medina. Los artículos incluidos representan la opinión personal de sus Autores, la cual no necesariamente tiene que coincidir con la de DOFISCAL EDITORES, S.A. de C.V., ASOCIACIÓN NACIONAL DE ABOGADOS DE EMPRESA, COLEGIO DE ABOGADOS A.C. ni con la del Editor Responsable. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta revista por cualquier medio, sin autorización escrita de DOFISCAL EDITORES, S.A. de C.V. Asimismo, la labor autoral desarrollada en la revista, se efectuó aplicando la interpretación profesio- nal de cada Colaborador y/o Autor, con respecto a las disposiciones legales relativas. No obstante, dicha interpretación podría discrepar de la opinión de las autoridades fiscales, laborales, tribuna- les o cualquiera otra persona. Por tal razón, la responsabilidad de DOFISCAL EDITORES, S.A. de C.V., la ASOCIACIÓN NACIONAL DE ABOGADOS DE EMPRESA, COLEGIO DE ABOGADOS A.C., la del Editor Responsable, la de sus Editores, Colaboradores y/o Autores y la de Litográfica Ingramex, S.A. de C.V. en cuanto al contenido de Abogado Corporativo, estará limitada al importe que el adquirente haya pagado por dicha revista. Cuando el lector desee utilizar en su operación o práctica algún concepto, cálculo o texto vertido en Abogado Corporativo, deberá de consultar los documentos originales y a sus asesores para tomar su propia decisión. Impresión - Litográfica Ingramex, S.A. de C.V. Centeno No. 162-1, Col. Granjas Esmeralda, Deleg. Iz- tapalapa, C.P. 09810, México, D.F.2 Enero - Febrero 2011
  3. 3. EDITORIAL Estimados lectores:A partir de este número de nuestra revista , la responsabilidad de dirigir los destinos de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abo- gados para el siguiente bienio, la tiene un nuevo Consejo Directivo Nacional, que me honroen presidir. Este Consejo está integrado por excelentes y entusiastas abogados —muy respetados en laespecialidad que cada uno domina—, quienes se han comprometido a generar un círculo virtuosoel cual beneficiará a todos los Anadistas y, desde luego, al propio Colegio. Nuestro país está viviendo una época de profundos y complejos problemas. Para superar estadifícil situación es importante que todos los actores de la vida nacional asuman, sin titubeos, suresponsabilidad. En ANADE estamos convencidos que el respeto a la ley y a las Instituciones, el trabajo intenso yhonesto de todos, es el camino para superar esta muy compleja y difícil época que nos ha tocadovivir. La ANADE estará buscando siempre la cooperación que pueda brindar a los tres Poderes de laUnión, tanto a nivel federal como estatal, con una actitud respetuosa, honesta y responsable sobreel actuar de las autoridades. La ANADE, desde su trinchera, cumplirá el importante papel que letoca. En diverso contexto, recordemos que estamos iniciando un nuevo año. Así, estimado lector(a),el 2011 podría asemejarse a la aparición de una página en blanco en nuestro libro personal, paraescribir en ella lo que deseemos. En esa página, tal vez (y sólo tal vez) podríamos dejar huella: al ser más cariñosos y tolerantes connuestros seres queridos; de poner en práctica nuestras buenas intenciones, pues sin la acción, las inten-ciones carecen de valor; de persistir, dando pasos pequeños, pero constantes, hasta alcanzar nuestroobjetivo, pues sólo la perseverancia nos lleva al éxito; de caer en la cuenta de que lo importante no eslo que tenemos, sino a quién tenemos en la vida; de entender que la madurez no la “genera” los añosvividos, sino las experiencias y, sobre todo, lo que hemos aprendido de ellas; de aceptar que el pasadoy sus circunstancias pueden influir en quiénes somos, pero somos totalmente responsables de quienesseremos; de reconocer que quienes son honestos consigo mismos, llegan más lejos en la vida; de vivirintensamente, como si cada día ¡fuera el último de nuestras vidas! Si así escribimos en nuestra nueva página, podremos estar tranquilos y satisfechos, pues estaremosconstruyendo nuestra propia felicidad. ¡Les deseo un extraordinario 2011! “Unidos por la consolidación del Colegio” Lic. Gerardo Nieto Martínez Presidente Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C. Enero - Febrero 2011 3
  4. 4. CONTENIDO La revista de análisis jurídico 1 █ EDITORIAL █ ANÁLISIS 6 ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? Mauricio Atri 17 El negocio de vender al gobierno Gibrán Hazar Navarro 20 La autorregulación como instrumento de prevención para una empresa ambientalmente responsable Michelle Farah █ OBSERVATORIO JURÍDICO 24 Mexicanización de la obra pública Enrique Farah Revilla 30 La Autonomía Financiera del Poder Judicial Federal y de los Poderes Judiciales de los Estados Juan Carlos Cruz Razo 35 Ausencia de contaminación en instalaciones generadoras de residuos peligrosos José Luis Rendón Torres █ EN VOZ DE LOS EXPERTOS 40 Nueva Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares Carmen Carolina González Macotela 47 Invertir en prevención ahorra dinero Miriam Name 52 Concurso mercantil de grupos de empresas Luis Manuel C. Méjan4 Enero - Febrero 2011
  5. 5. 55 La Auditoría Legal como instrumento de prevención Gerardo Francisco Ortiz Valero █ PRÁCTICA CORPORATIVA58 40 Grandes Consejos para el Abogado de Empresa Laura Verónica Romero Muñoz61 Creando una empresa actual y competente Miguel Ángel Aragón Audelo64 El ACC Value Challenge Azucena Marín Díaz67 El acceso a la justicia ¿pronta y expedita? Federico Garza Torres █ ENFOQUES71 Un profesionista estratégico para una empresa José Ernesto Becerril Miró74 40 Consejos Prácticos para el Abogado de Empresa Gustavo Bernal Rico78 Propiedad intelectual y empresa Baudelio Hernández D.81 Imagen personal del abogado Eduardo Fabrizio Poblete Castillo86 Grandes consejos para los abogados Armando Sánchez Pérez █ CRÓNICA JURÍDICA88 Crónica de la sesión de trabajo en Anade: “La crucial reforma constitucional en materia de Derechos Humanos en curso” Ana Paulina González94 Primera Certificación de Abogados otorgada por ANADE Enero - Febrero 2011 5
  6. 6. ANÁLISIS ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? E “No es posible que haya l presente estudio propone reflexionar si un Abo- abogados de empresa” gado de Empresa puede considerarse un verda- dero jurista y si el trabajar como Abogado Interno Ignacio Burgoa1 para una compañía afecta su libertad, objetividad, auto- determinación e independencia profesional; ¿Qué na- “…Y sin embargo, se mueve” turaleza jurídica tiene la relación entre la empresa y su Galileo Galilei Abogado Interno? ¿Existe tensión entre ambos? ¿Ejer- ce la compañía presión sobre su Abogado Interno? ¿Enfrenta conflicto de interés? ¿Cómo opera el secreto profesional en tal posición? ¿Estará exento de esta pro- blemática el abogado con iguala? ¿Y el asociado de una firma de abogados? ¿Qué dice nuestra Constitución Federal y la legislación secundaria al respecto? ¿Cuál es la postura de la Doctrina y de la Deontología? SER O NO SER… Para Ángel Ossorio y Gallardo es reprobable cual- quier ejercicio profesional de un abogado bajo un Autor: Mauricio Atri * sueldo, tanto en una empresa, como en el gobierno, 1 Burgoa Orihuela, Ignacio, El jurista y el simulador del Derecho, 17ª ed., Edit. Porrúa, México, 2007, Pág. 19. * Director Jurídico del Grupo Tyco en México.6 Enero - Febrero 2011
  7. 7. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?argumentando que ello limita la li- el Abogado de Empresa no es un zar los asuntos —corporativosbertad del ejercicio profesional y verdadero abogado.4 o litigiosos— injustos. Esto es,los fines de la justicia. Posiciones sobre las cuales ob- en aquellos casos en donde no le Tal autor indica que el abogado viamente disentimos y argumenta- asista la razón o sean contrarios alque percibe un sueldo, “…fatal- remos en contrario. En efecto, pen- orden jurídico. No es algo tan sim-mente ha de verse obligado a de- samos que si bien los tiempos han plista como el que paga manda o elfender cuanto le manden, o renun- cambiado y con ello la práctica de la que pita grita; pues en todo caso,ciar a su destino; y no siempre hay abogacía también, de ninguna for- dentro de una corporación ética, yavalor o posibilidad para esto último; ma compartimos ni para entonces sea pública o privada, el que pagacon lo que al limitar la libertad se ni para ahora lo alegado por Ossorio —también— manda para que sepone en grave riesgo la integridad. y por Burgoa. vele por el respeto al Derecho, y noNunca es tan…respetado un letra- En este sentido, Roberto Ibáñez para el atropellamiento del mismo.do como cuando rechaza un asun- Mariel indica que “…hoy se acepta Nótese que incluso Ossorio yto por no parecerle justo; ¿y puede pacíficamente que el abogado de Gallardo estimaba reprobable lahacerlo quien percibe una retribu- empresa puede trabajar honrada- asociación de abogados en des-ción fija?” “Los compañeros que mente y sin sufrir…indebidas inje- pachos, pronunciándose por elsirven en los…contenciosos de las rencias…contrarias al buen sentido ejercicio profesional completamen-grandes empresas o de las corpo- jurídico o a su conciencia.”5 Sin te personal, libre e independiente,6raciones oficiales, saben muy bien embargo, insistimos, no porque ac- lo cual en estos tiempos parece unlos conflictos de conciencia que se tualmente la profesión de Abogado disparate. Y si bien, es verdad quepadecen y aun las situaciones vio- de Empresa se conozca, acepte y cada vez queda más rezagada lalentas que se atraviesan, teniendo comprenda en mayor y mejor me- idea del abogado individual (comoque defender todo lo que gusten dida, significa que por eso ahora ya solo practitioner), siendo que efec-pleitear quienes pagan.”3 es debida y permitida, y que antes tivamente los abogados se asocian En el mismo sentido, para Igna- no lo era; máxime cuando, aunque y tienden a asociarse en pequeños,cio Burgoa Orihuela “no es posible ciertamente dicha profesión ha evo- medianos y grandes despachos,que haya abogados de empresa” lucionado y se viene desarrollando también tanto el gobierno y cadani abogados al servicio del Estado, día con día, no ha sufrido cambio vez más las empresas, utilizan laentendiendo que al ser asalariados, en su esencia. asesoría interna como elementono gozan de libertad, independen- Debemos decir que el Aboga- fundamental, complementado porcia y autodeterminación para el do que percibe un sueldo, como abogados externos; surgiendo yejercicio de la profesión. Supuesta- lo es un Abogado de Empresa, desarrollándose así nuevas es-mente, no gozando de libertad para no queda obligado a atender o pecialidades del Derecho, comoseleccionar los asuntos que estime defender lo que le manden ni a lo es el “Derecho Empresarial”justos, honrados, rectos y respalda- renunciar a su destino, libertad e o el “Derecho de la Empresa”,7dos por el Derecho. Estimando que integridad; puede y debe recha- dentro del cual se encuentra en-3 Ossorio y Gallardo, Ángel. El Alma de la Toga, 3ª ed., Edit. Porrúa, México, 2008, pp. 57-59. Para este autor, el sueldo que recibe elabogado lo convierte en un médico que debe prescribir el tratamiento que el enfermo le pida.4 Burgoa Orihuela, Op. cit., pp. 18-20 y ss. En el año de 1988 sostuvo que: “No hay… abogados de empresa ni abogados al serviciodel Estado. La libertad profesional es sagrada y muy difícil de ejercer, pero quien la desempeña, no puede enajenarla por ningúnsueldo por más elevado que se suponga”. Asimismo, estimó que el Abogado de Empresa es servil, y está sujeto a consignas, propiode regímenes dictatoriales y totalitarios.5 Ibáñez Mariel, Roberto, Prólogo a El Alma de la Toga, Op. cit., p. XXI.6 Ossorio y Gallardo, Op. cit., pp. 109-110. “¿no conduciría un engaño la agrupación de nombres –en un despacho–?” “…los oficiosque operan sobre el espíritu humano son típicamente individuales y deben ser ejercidos con exclusiva libertad…”, “Dos personas…no pueden iluminar un alma conturbada o marcar rumbo a un negocio enrevesado.”. Sobre lo que disentimos, bajo la lógica deque no hay por qué desestimar que “dos cabezas piensan mejor que una”.7 García Peña, José Heriberto y Rabasa Gamboa, Emilio (coordinadores), Problemas Actuales del Derecho Empresarial Mexicano,Edit. Porrúa e Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, Campus Ciudad de México –TEC–, México, 2005, en laIntroducción (pp. XIII-XV) y en el capítulo intitulado “La empresa: Hacia una nueva concepción en la forma jurídica” (pp. 1.29),García Peña plantea que el “Derecho Empresarial” o el “Derecho de la Empresa” es una “…novedosa y apasionante disciplina…”que aparece como una respuesta normativa de la reglamentación de las negociaciones. Una especie de fusión entre el Derecho yla Empresa (ello podría desprenderse de la definición que propone de la “Empresa” como “…la unidad de producción o la unidadintermediadora o productora de bienes y servicios…, que –constituye– un verdadero concepto jurídico…basado en considerar a laempresa como ente con aptitud legal a partir de la idea estructural de organización colectiva, como una comunidad laboral deproducción o intermediación, tal vez inscrita en el marco del moderno Derecho Empresarial”). Enero - Febrero 2011 7
  8. 8. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? cuadrado el “Abogado Empresa- Por otra parte, existe una indis- quisito necesario de competencia rial” o “Abogado de Empresa” que cutible vorágine de fuentes de y habilidad para subsistir en el ejer- nos ocupa (el General Counsel); Derecho las cuales impactan a las cicio de esta profesión. Entonces, especialidad que siempre y en todo empresas, que día a día se modifi- ¿será esa la pregunta idónea? ¿O momento ha sido ética y moral, can y amplían (leyes y decretos –fe- mejor valdría la pena enfocarnos esto es, antes como aislada, y ac- derales, estatales y municipales–, a determinar cuál será la siguiente tualmente como generalizada. ordenamientos administrativos –re- tendencia? Adviértase que Ossorio y Gallar- glamentos y circulares–, doctrina, do también era enemigo de la es- resoluciones judiciales –jurispru- RÉGIMEN LEGAL, pecialización de los abogados.8 dencia y tesis–, usos y costumbres, DEONTOLÓGICA Y DOCTRINA Respecto de lo cual, es evidente etc.) y que, por ende, cada vez más EN RELACIÓN CON LA que todos los campos de las cien- obligan a tal especialización. SUBORDINACIÓN DEL cias tienden a especializarse cada Asimismo, no dejo pasar desa- ABOGADO DE EMPRESA vez más. Así, si bien tanto el abo- percibido que, actualmente, los VS. SU INDEPENDENCIA gado, como el médico, deben for- conocimientos que cada vez más, Ante lo dicho, resulta razona- zosamente conocer los elementos insoslayablemente, el Abogado In- ble que en estos momentos el generales de su profesión, la am- terno debe desarrollar en torno a Abogado de Empresa se en- plitud de la información, documen- las finanzas, la contabilidad y a los cuentre enmarcado y protegido tación, conocimientos y descubri- negocios en general, incluso al mis- como una profesión regulada y mientos que rigen a cada ciencia, mo nivel que cualquier empresario, permitida por el Orden Jurídi- generan la “imperiosa necesidad” son parte de esa especialización. co Mexicano, tal y como sucede de la especialización. Resulta curioso que en un primer con los artículos 1, párrafo primero; Dependiendo del tamaño y de las momento, por algunas personas 5, párrafos primero y segundo; 123, necesidades particulares de cada em- se llegara a cuestionar la actividad párrafo primero, de la Constitu- presa, se irá formando su Departa- del Abogado de Empresa, y poste- ción Política de los Estados Unidos mento Jurídico, en el cual podrá riormente, habiéndose aceptado, Mexicanos (CPEUM); 4 de la Ley haber abogados generalistas y/o ahora en algunos foros se discuta Federal del Trabajo (LFT), y 37 de especialistas en distintas materias, si con tanta inclinación a lo eco- la Ley Reglamentaria del artículo 5 con áreas jurídicas, chicas, media- nómico-empresarial, no se estaría Constitucional, relativo al Ejercicio nas o grandes y, en su caso, tanto dejando de serlo, convirtiéndose de las Profesiones en el Distrito Fe- como las de los despachos de abo- en un empresario. La realidad es deral (Ley de Profesiones o LP). gados. que, sin temor a equivocarnos, En ese sentido, a ninguna per- Ahora bien, sin perjuicio de que el dentro de la modernidad o post- sona podrá impedírsele que se Abogado de Empresa cuente con modernidad actual, el círculo de dedique a la profesión que le una especialidad en cierta rama los abogados de Empresa más re- acomode, siendo lícitos (dignos del Derecho, en términos genera- conocidos y de vanguardia (aboga- y socialmente útiles), como sucede les su director o responsable funge dos internos y externos, negocios con el Abogado de Empresa.9 como un “generalista”, y haciendo y despachos, así como barras y Por definición, un Abogado de un símil podría decirse que sería el colegios), sostienen como opinión Empresa viene siendo un traba- equivalente a un médico “internis- mayoritaria, el que no sólo se acep- jador o empleado de la misma, ta”; lo cual en sí, no deja de ser una ta, sino se demanda el perfil del cualquier denominación que se le especialidad. “Abogado-Empresario” como re- dé como funcionario, director, ge- 8 Ossorio y Gallardo, Op. cit., pp. 113-115. “En la abogacía, la especialización toca los límites del absurdo”, optando por concepciones amplias, manifestándose en contra de la especialización de los abogados (“En el foro, no debe haber tabiques entre lo civil, lo penal, lo contencioso, lo canónico, lo gubernativo y lo militar”), así como de los médicos (“…el verdadero médico, es el que conoce íntegramente…el aparato digestivo…el respiratorio…”). 9 Artículo 1 CPEUM.- “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.” Artículo 5 CPEUM.- “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad…”. “La ley determinará en cada Estado, cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio, las condiciones que deban llenarse para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo.” Artículo 123 CPEUM.- “Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil…”. Artículo 4 LFT.- “No se podrá impedir el trabajo a ninguna persona ni que se dedique a la profesión, industria o comercio que le acomode, siendo lícitos…” (Énfasis añadido).8 Enero - Febrero 2011
  9. 9. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? rente, jefe, auxiliar, etcétera; siendo en todo caso un asalariado. Y la Ley de Profesiones, misma que es de aplica- ción federal en toda la República Mexicana,10 en su artículo 37, reconoce el ejercicio profesional de un asalariado, en los siguientes términos: Los profesionistas que ejerzan su profesión en calidad de asalariados, quedan sujetos por lo que a su contrato se refiere, a los preceptos de la Ley Federal del Trabajo y al Estatuto de los Trabajadores al Servicio de los Poderes de la Unión, en su caso.11 En ese orden de ideas, podemos sostener que la especialidad de Abogado de Empresa es recono- cida por la Ley de Profesiones. Y a mayor abunda- miento se establece que el “Licenciado en Derecho” es una de las actividades profesionales que en sus “diversas ramas” necesitan títulos y cédula para su ejercicio.12 Asimismo, se puede afirmar que la especialidad de Abogado de Empresa respeta la Deontología Ju- rídica y lo estipulado en el Código de Ética Profe- sional de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (Código de Ética Profesional o CEP). Como el mismo artículo 18 del CEP establece: abogado y el cliente, con el elemento “subordinación”, Las normas de este Código regirán todo el en donde la naturaleza de la retribución es un “salario” ejercicio de la abogacía. Por consiguiente serán o sueldo —y no un honorario—, donde la persona que aplicables cualquiera que sea la forma que presta los servicios es el Abogado como “trabajador”, revista la actividad del abogado; la especia- y a quien se presten los servicios es la Empresa como lidad que cultive; la relación existente entre “patrón”.14 el abogado y el cliente; la naturaleza de la re- En todo caso, “…la independencia… constituye tribución; y la persona a quien se presten los un rasgo distintivo de la abogacía” (artículo 6, pá- servicios.13 rrafo segundo del CEP15), del cual el Abogado de Em- presa no tendría por qué verse desprendido.16 Así las cosas, las normas del CEP rigen todo el “Es deber del abogado para con su cliente servirlo ejercicio de la abogacía, incluyendo al Abogado con eficacia y empeño para que haga valer sus dere- de Empresa, siendo aplicables a esta actividad y espe- chos…; y no debe supeditar su libertad ni su con- cialidad, en donde existe una prestación de un trabajo ciencia a su cliente ni exculparse de un acto ilícito personal y subordinado (una relación laboral) entre el atribuyéndoselo a instrucciones del mismo.” (Artículo 10 “Las disposiciones de esta ley regirán en el Distrito Federal en asuntos de orden común, y en toda la República en asuntos de orden federal.” (Art. 7 de la LP). 11 Énfasis añadido. Entendiendo por “ejercicio profesional” la realización habitual a título oneroso o gratuito de todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión, aunque sólo se trate de simple consulta o la ostentación del carácter del profesionista por medio de tarjetas, anuncios, placas, insignias o de cualquier otro modo (Art. 24 de la LP). 12 Así lo establecen los artículos 2 y Segundo Transitorio de la LP. 13 Énfasis añadido. 14 Referencia a los artículos 20 (relación de trabajo), 8 (trabajador), 9 (trabajador de confianza), 10 (patrón), 11 (representantes del patrón) y 16 (empresa) de la LFT. 15 Énfasis añadido. 16 Para Ossorio y Gallardo, Op. cit., Pág. 37: “…los abogados no son sólo hombres independientes, sino los más independientes de los hombres”. Agradándonos tal frase, sin perjuicio de que el Abogado de Empresa puede gozar de tal grado de independencia, como el que más.10 Enero - Febrero 2011
  10. 10. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado?27 del CEP17). Lo cual aplica íntegramente al Abogado independencia por motivos de amistad, parentescode Empresa. u otros. Así sólo puede hacerse cargo de un asunto La función de Abogado de Empresa no le impide cuando tenga libertad moral para dirigirlo; de lo con-ser un “servidor del Derecho” y un “coadyuvante trario, debe rechazarlo. De tal manera que si el cliente,de la justicia”; siendo la esencia de su deber profe- patrón o superior jerárquico no admitiere la excusa ysional el defender diligentemente y con estricto apego el abogado confirmare que es fundada, constituye unaa las normas morales, los derechos de su cliente (artí- obligación el sostener enérgicamente la independenciaculo 1 del CEP);18 en este caso, de la empresa de que profesional (artículo 6). 20se trate.19 Ciertamente, en cuanto a los asuntos que surgen de Igualmente, el Abogado de Empresa gozará del ho- la empresa que requieren del patrocinio de su Abogadonor y de la dignidad profesional (artículo 2 del CEP) Interno, no por ser funcionario o empleado de lasiempre y cuando obre con probidad y buena fe (artícu- misma se renuncia a la independencia profesionallo 3 del mismo Código). y al derecho de disentir con el cliente interno, cuan- El CEP establece que el abogado tiene libertad para do no se esté de acuerdo en la forma de plantear y/oaceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su de desarrollarse un asunto, cuando haya de sostenerpatrocinio; sin embargo indica que: i) los abogados tesis contrarias a sus convicciones y/o cuando no ten-que presten servicios a virtud de un contrato de ga libertad moral para dirigirlo. Lo mismo que sucedeservicios exclusivos, ii) que reciban una iguala, o iii) con los abogados que reciben una iguala. 21 Y en casoque ejerzan la profesión como funcionarios públicos, contrario, debe sostenerse enérgicamente la indepen-en principio estarán obligados a aceptar todos los dencia en comento y el rechazo de asuntos o conduc-asuntos que se les encomienden, de la clase com- tas contrarias al derecho y/o a la moral (artículo 6 delprendida en el contrato que hayan celebrado o en el CEP 22). Debiendo ser levantada la cuestión a los máscargo o empleo que desempeñen; no obstante, debe altos niveles directivos para su erradicación, ello enrechazar un asunto (no debe aceptarlo), excusán- forma política y prudente, con tacto y con tiento, perodose de la atención del mismo, cuando se encuen- sin dejar de hacer gala del necesario “coraje gerencial”tren en algún caso de prohibición, como sucede (managerial courage). En otras palabras, subordinacióncuando: a) haya de sostener tesis contrarias a sus no mata independencia.23 Al respecto, Ibáñez Marielconvicciones, inclusive las políticas o religiosas, b) sostiene dos alternativas si se presentasen situacionescuando no se encuentre de acuerdo con el clien- contrarias al criterio o conciencia del Abogado de Em-te en la forma de plantearlo y/o de desenvolverlo, presa, a saber, “…su obligación será hablar con clari-o c) en caso de que pudiera ver menoscabada su dad a sus jefes y si la situación persiste: renunciar.”2417 Énfasis añadido.18 Ante todo, colaborar con la aplicación del Derecho y favorecer el triunfo de la justicia (Art. 34 LP).19 Como dice Robles Díaz, José R. El papel del abogado, colaboración: “El Abogado de Empresa”, 4ª ed., Edit. Porrúa, Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la UNAM y Universidad Americana de Acapulco, México, 1999, Pág. 147: “Los abogados, ‘auxiliaresde la justicia’, deben mantener altos niveles de integridad y ser guardianes de la conciencia corporativa; son exigencias para elabogado interno, quien con otros ejecutivos de la organización tiene la responsabilidad de generar ese clima en el que la ética, lajusticia y la verdad florecen.”20 Artículo 6- “Aceptación y rechazamiento de asuntos.-El abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivosde su resolución, salvo el caso de nombramiento de oficio en que la declinación debe ser justificada. Al resolver, debe prescindir desu interés personal y cuidar que no influyan en su ánimo el monto pecuniario del negocio, ni el poder o la fortuna del adversario.No aceptará un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las políticas o religiosas, y cuandono esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desenvolverlo, o en caso de que pudiera ver menoscabada suindependencia por motivos de amistad, parentesco u otros. En suma, no deberá hacerse cargo de un asunto sino cuando tengalibertad moral para dirigirlo.Los abogados que reciban una iguala, que presten servicios a virtud de un contrato de servicios exclusivos o que ejerzan laprofesión como funcionarios públicos, estarán obligados en principio a aceptar todos los asuntos que se les encomienden, de laclase comprendida en el contrato que hayan celebrado o en el cargo o empleo que desempeñen; pero deberán excusarse deatender un asunto concreto cuando se encuentren en los casos de prohibición del párrafo anterior. Si el cliente, patrón o superiorjerárquico no admitiere la excusa y el abogado confirmare, después de un sereno examen, que es fundada, deberá sostenerenérgicamente la independencia que constituye un rasgo distintivo de la abogacía.”21 O los abogados que ejercen la profesión como funcionarios públicos.22 Tampoco, debiéndose aceptar asuntos en los que hayan de sostenerse tesis contrarias a sus convicciones, incluyendo laspolíticas o religiosas.23 O con todo el debido respeto: empleado, pero no castrado.24 Ibáñez Mariel, Op. cit., Pág. XXI. Enero - Febrero 2011 11
  11. 11. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? Al igual que un Abogado de Empresa, el abogado estar sujeto a ciertas presiones corporativas, comer- de despacho también se encuentra subordinado a ciales, financieras, de ventas, de superiores, de cole- la firma donde labora, y no por eso debería perder gas, del negocio mismo, para cerrar operaciones, para su independencia y autonomía frente a la misma. lograr ventas y/o para prestar servicios, caso en el cual En todo caso, ello se corrobora del hecho de que aún habrá que distinguir entre si se está ante un te- ante la asociación de abogados, la responsabilidad es rreno lícito o ilícito. En el primer caso, la cuestión individual (artículo 40 de la LP 25). puede versar sobre la asunción de mayores niveles A propósito de ello, Ibáñez Mariel menciona que, por de riesgos, respecto de lo cual podemos ser flexibles; el contrario, podría suceder que se quiebre la indepen- mientras que en el segundo caso, ante la ilicitud uno dencia de un abogado no dependiente de un sueldo; debe ser inamovible: no es no.29 “por ejemplo: un cliente poderoso es capaz de presio- Como en toda relación, la existente entre el negocio y nar tanto o más que un jefe. O bien, puede funcionar el Departamento Jurídico no queda exenta de fricción, con hidalga independencia de criterio un asalariado, oposición o resistencia. Es por ello que, en todo caso, cuyo talento y pericia legal le permitan enfrentar con el Abogado Interno debe ser ingenioso y creativo, bus- firmeza cualquier acción inconveniente o ilegal que sus cando alternativas —jurídica y éticamente aceptables— jefes les quisieran imponer.”26 de solución para la consecución del asunto,30 y ante Para Ángela Aparisi Miralles, el “principio de la in- la imposibilidad de realizarlo, debe proveerle al negocio dependencia profesional” ocupa un lugar cardinal en una explicación clara, precisa, completa y sucinta, de el ámbito de la abogacía, vinculado al “principio de la las razones que lo llevan a tomar tal determinación.31 libertad profesional”, el cual implica la preservación de Por el contario, en este sentido, ahora sí suscribimos su necesaria autodeterminación, en el marco de la le- lo dicho por Ossorio y Gallardo en cuanto a que: “Para galidad. 27 el abogado no debe haber más que dos clases de Asimismo, Aparisi Miralles estima que el abogado- asuntos: unos que hay razón, y otros en que no la empleado se encuentra en una situación de dependen- hay.”32 cia laboral que le exige que colabore con el empresario Y como indica José R. Robles Díaz: “La objetividad para alcanzar sus intereses y objetivos; indicando que de un abogado es su más apreciable activo, por lo aunque la relación laboral tiene por objeto la prestación que se espera que lo conserve y no lo sacrifique de servicios intelectuales de naturaleza esencialmente por complacencia frente a la lealtad exigida por técnica, “…la subordinación resulta bastante debilita- los altos directivos de la empresa”.33 da y queda confinada al plano de las relaciones jerár- Las compañías que dentro de sus valores postu- quicas.”. Razón por la cual, pugna por la necesidad de lan y aplican los más altos estándares de prácticas cumplir con el “principio del desinterés” en cuanto a comerciales, reflejadas en la ética, integridad, ho- que la actividad profesional no sea sólo un medio para nestidad, responsabilidad y excelencia, respeta- la realización personal, sino también para el servicio de rán la actuación de sus abogados. los demás, contribuyendo al bien común, actuando al Y una buena muestra de ello se apreciará en cual- servicio del Derecho y de la justicia. 28 quier comunicación organizacional de los líderes del No es de negarse que en algunas ocasiones en el negocio, en donde éstos no perderán la oportunidad Derecho Empresarial puedan presentarse ciertas de enfatizar en su mensaje o discurso, la importancia de situaciones complicadas, sin embargo, tal y como que los ingresos, rentabilidad o crecimiento, estén for- podría suceder en cualquier área del Derecho, éstas zosamente acompañados de los citados valores; o el deben ser resueltas de acuerdo a la ética de nuestra respaldo de la dirección o gerencia de no cerrar una profesión. Asimismo, el Abogado de Empresa puede operación o negocio moralmente inaceptable. 25 Artículo 40.- “Los profesionistas podrán asociarse, para ejercer, ajustándose a las prescripciones de las leyes relativas; pero la responsabilidad en que incurran será siempre individual.” (énfasis añadido). 26 Ibáñez Mariel, Op. cit., Pág. XXI. 27 Aparisi Miralles, Ángela. Ética y Deontología para juristas, Edit. Porrúa y UP, México, 2009, pp. 197-198 y 200. La independencia del Abogado es “pieza clave” en un Estado de Derecho; debiendo ser considerada como un “derecho” y un “deber”, a la vez. 28 Ibídem, pp. 222-223 y 230-231. 29 Igualmente sin dejar de reconocer que es un arte el “saber decir no”. 30 Sin incurrir en “fraude a la ley” (dándole la vuelta indebidamente). 31 En efecto, debiendo “fundar y motivar” la opinión o el criterio, cual resolución de autoridad. 32 Ossorio y Gallardo, Op. cit., Pág. 115. 33 Robles Díaz, Op. cit., Pág. 147. 34 Que pudiera ser miembro del consejo de administración de la entidad local.12 Enero - Febrero 2011
  12. 12. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? Asimismo, una sana y conve- do Interno. O sea que, el “tramo los “múltiples intereses en jue-niente política digna de resaltar- de control” de la interpretación y go”, mismos que en todo caso nose, sobre todo en trasnacionales determinación del Derecho es pri- deben repercutir en la libertad e in-o multinacionales, la constituye vativa del Departamento Jurídico.38 dependencia del Abogado de Em-el que el Abogado de Empresa Por supuesto, sin perjuicio de que presa.le reporte a sus superiores pa- el negocio pueda opinar y discutir José Heriberto García Peña in-res de profesión, y no al negocio sobre lo jurídico, y el Abogado de dica que, dentro de cualquier—que es su cliente—. Empresa sobre el negocio, resul- organización o empresa existe Así, no le reportaría el citado tando valiosas y apreciables las un “choque de interés”, multi-abogado al director general (CEO correspondientes consideraciones, plicado por el volumen de loso BUM, por sus siglas en inglés) mas no deben considerarse vincu- “elementos en juego”, a saber:ni al director financiero (CFO) ni al lantes para el caso concreto. el interés personal contrapuesto aldirector de recursos humanos. De social; el objeto general, con los ob-tal manera que un Abogado Interno CONSIDERACIONES jetivos particulares; la situación denacional,34 le reporta a uno regio- SOBRE EL CONFLICTO DE las mayorías y el de las minorías;nal35 y éste, a su vez, al interna- INTERÉS Y EL SECRETO la responsabilidad colectiva y la in-cional.36 De una u otra forma, este PROFESIONAL ATINENTE A LOS dividual; la actividad empresarial,mecanismo sirve como un “siste- ABOGADOS DE EMPRESA comercial o industrial; el manejoma de pesos y contra pesos”, así Por su parte, destáquese que del grupo; los mecanismos de con-como un medio de control de pre- el “conflicto de intereses” se le trol de los empleados; el manejosiones.37 Sin embargo, aun cuando puede presentar a cualquier aboga- de la información y de la publici-ello no fuera así; esto es, aun cuan-do un Abogado de Empresa le re- “Asimismo, una sana y conveniente política dignaporte al negocio directamente, con de resaltarse, sobre todo en trasnacionales ola presión que ello pueda implicar,no por ello debería de perder su ob- multinacionales, la constituye el que el Abogadojetividad e independencia. de Empresa le reporte a sus superiores pares de En algún aspecto, negocio, ope- profesión, y no al negocio —que es su cliente—.”ración o asunto donde intervengano converjan distintas voluntades, do, y no sólo a un Abogado de Em- dad; la buena fe contra la mala fe;opiniones o consideraciones, ya presa. En efecto, ello sucede cuan- la vigencia o no de la lealtad, dili-sea en el ámbito económico, polí- do el abogado tiene un interés en el gencia y la conducta de un hombretico y/o social, llámense aspectos asunto y/o relaciones con las partes de negocios, junto con aspectosfinancieros, comerciales, de com- o se encuentra sujeto a influencias tales como, la “autonomía” o nopras, ventas, relaciones institucio- adversas a los intereses de dicho de la empresa, y por nuestra partenales, publicidad, mercadotecnia, cliente; caso en el cual el abogado agregaríamos, y de sus miembrosrecursos humanos, etc., la conside- en cuestión deberá revelar tal situa- (incluyendo al Abogado de la mis-ración de lo jurídico resulta funda- ción a su cliente, para que quede ma). Además, la complejidad de lamental; quedando reservada esta relevado del mismo o para que, si estructura de la toma de acuerdos;atribución, función y competencia insiste en su solicitud de servicios, la estabilidad o no de la empresa; elen forma “única y exclusiva” al lo haga con pleno conocimiento respeto o no del secreto empresa-Abogado de la Empresa. de esas circunstancias (artículo 30 rial, y de diversas variables o ame- Esto es, la determinación de la CEP). nazas más.39viabilidad y posibilidad jurídica, así El tema de los conflictos de El postulado principal que resalta-como de su legitimidad y legalidad interés es por demás sensible, ríamos en torno al presente análisiscorresponde solamente al Aboga- y puede estar relacionado con sería que todo Abogado debe ac-35 Encargado de la zona.36 Este último quien pudiera fungir como vicepresidente y formar parte del consejo de administración de la controladora o holding.37 Así, el nivel jerárquico de los directores: general, de finanzas, de recursos humanos y jurídico, de cierta manera se homologan yequilibran, de tal forma que, sin eliminarse las presiones, éstas pueden reducirse considerablemente.38 En todo caso, un aspecto por demás relevante donde se refleja la independencia del cualquier Abogado Interno, es en lalibertad para la calificación de los riesgos y oportunidades, así como de las contingencias de la empresa, lo que de suyo le datransparencia al proceso en cuestión.39 García Peña, Op. cit., p. 21. Enero - Febrero 2011 13
  13. 13. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? tuar en la mejor defensa de los derechos e intereses de Indudablemente se debe tener un enfoque hacia su cliente (artículos 1 y 27 del CEP);40 y bajo esa lógica, los consumidores o clientes finales, aun cuando el Abogado de Empresa debe actuar en la mejor éstos no sean los clientes del Abogado de Em- defensa de los derechos e intereses del negocio, presa, de tal manera que debe aconsejar y asesorar que es su cliente (client’s best interest), propiedad de a sus clientes internos —esto es, al negocio—, para sus socios o accionistas, dirigido por sus funcionarios que sus clientes finales —consumidores— obtengan y directivos. No obstante de que los “intereses en una experiencia de compra de bienes y/o de prestación juego” con los que un Abogado de Empresa se de servicios de excelente calidad, logrando su lealtad relaciona o pudiera relacionarse, son diversos y y manteniendo una relación de negocios justa, sana y muy variados, encontrándose ciertamente: i) los del duradera. negocio en sí, ii) los de los socios o accionistas, iii) los de los direc- tivos, funcionarios, representantes, directores, gerentes, empleados y trabajadores en general —tanto desde el punto de vista del nego- cio, como del individual propio de cada uno de ellos41 —, iv) el de los consumidores o clientes finales, v) el del Estado, vi) el de la sociedad, vii) el de las autoridades, viii) el de las organizaciones gremiales, ix) el de la competencia, y x) el del pro- pio Abogado de Empresa. Como Abogado de Empresa uno desempeña un papel desta- cado, en el marco del orden ju- rídico, de la moral y la ética en general y de la deontología ju- rídica en lo particular, así como en el desarrollo social, velando por los intereses del negocio –que lo contrata– como cliente interno, por conducto de sus funcionarios y directivos, al tiempo que lo hace por el de los dueños, y porque el valor de las acciones se mantenga o mejor aún, se incremente. Sin soslayar que uno busca que ello se realice en forma justa, de cara al cliente final como consumidor del bien y/o servicios de que se trate, y de manera leal con la competencia, desempeñando un trabajo que, si bien tiene un fin de lucro, redunda en el beneficio social, por la produc- tividad de bienes y/o servicios y la generación de fuentes de empleo. 40 Artículo 1°.- “…El abogado ha de tener presente…que la esencia de su deber profesional es defender diligentemente y con estricto apego a las normas morales, los derechos de su cliente.”. Artículo 27.- “…Es deber del abogado para con su cliente servirlo con eficacia y empeño para que haga valer sus derechos…”. 41 La agenda del negocio, la agenda de sus funcionarios respecto del negocio y de la de ellos mismos en lo particular.14 Enero - Febrero 2011
  14. 14. ¿Será el abogado de empresa un verdadero abogado? Paralelamente, destacamos que el Abogado de Em- es un verdadero “jurista”, no obstante que perci-presa, como cualquier otro licenciado en Derecho, ba un salario de la compañía a la cual le preste susdebe conducirse con estricto apego a la obligación de servicios, sin que por ello pierda su libertad e indepen-guardar secreto profesional (artículos 10-13 CEP42), dencia para el ejercicio de la profesión, atendiendo losmáxime que tiene acceso y maneja un cúmulo impor- asuntos encomendados con justicia, honradez, rectitudtante de información confidencial y privilegiada. y con el respaldo del Derecho. Pensemos en el caso de un Abogado de Empre- La libertad profesional no se pierde, acaba nisa, de la cual obviamente es trabajador, recibiendo su enajena a cambio del sueldo. El Abogado de Empre-sueldo y demás prestaciones, dentro de las cuales se sa está al servicio de ésta, sin que por ello tenga queencuentra la participación de los trabajadores en las ser servil, complaciente, entreguista ni por ello, tengautilidades de las empresas (PTU), más un bono de pro- que ceder a presiones, chantajes ni consignas. Cabeductividad y acciones de la empresa, misma que coti- destacar que esta especialidad jurídica es propia de unza en Bolsa, la filial en México y/o su tenedora en los Estado de Derecho y de la democracia que ha permiti-Estados Unidos de América (generándose un conflicto do el desarrollo comercial.de agencia). Efectivamente, podría llegar a existir cierta “tensión” En tal sentido, está directamente interesado entre el rol del Abogado de Empresa como socio delcomo accionista, funcionario y agente del nego- negocio que ayuda a los ejecutivos de la compañía acio, para que éste venda productos, preste servicios, alcanzar sus metas estratégicas, y el rol de eliminacióncomercialice, etc., que aumente el valor de la acción, o reducción de riesgos y de cumplimiento del ordenque la empresa tenga mayores utilidades (al igual que jurídico; no obstante, ello no rompe ni debe romperlos directores, gerentes, supervisores, vendedores, su independencia.etc.) y al mismo tiempo está interesado en gozar A mayor abundamiento, en México, la Asociación Na-de un mejor sueldo y condiciones laborales. cional de Abogados de Empresa (ANADE) es una reco- En esa situación, el Abogado de Empresa no debe nocida organización43 que agrupa a juristas del gremio,perder su papel de “fiel de la balanza”, debiendo ve- así como a abogados miembros de despachos, la cuallar por la licitud y la legalidad de su actuación y, por adopta el Código de Ética de la Barra Mexicana de Abo-supuesto, guardar estricta reserva y secrecía de la gados; mientras que a nivel internacional podemos citarinformación confidencial sobre las operaciones y tran- a la Association of Corporate Counsel (ACC), que tam-sacciones encomendadas, así como de las que tenga bién agrupa a una gran cantidad de Abogados Internos.conocimiento que puedan afectar el valor de la acción. Y en respuesta directa a la interrogante formulada en En ese último caso, entre otras cosas, habrá que el título que da nombre al presente artículo, no pode-estar al “buen gobierno corporativo” (corporate gover- mos más que decir, “y hasta la pregunta es necia”.nance) y preparar un esquema de compensacionestransparente. E incluso se podría agregar un ingredien-te más: cuando el Abogado de Empresa también seaconsumidor o cliente final del bien y/o servicio que co-mercialice su compañía.CONCLUSIONES Mauricio Atri Director Jurídico del Grupo Tyco en México En síntesis, el Abogado de Empresa que cumple matri@tycoint.comcon las prescripciones de la Deontología Jurídica42 Art. 10- Secreto profesional.- Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientesun deber que perdura en lo absoluto aun después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho ante los juecesy demás autoridades. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación y, con toda independencia decriterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo expongan a ello.Art. 11- Alcance de la obligación de guardar el secreto.- La obligación de guardar el secreto profesional abarca las confidenciashechas por terceros al abogado en razón de su ministerio y las que sean consecuencias de pláticas para realizar una transacciónque fracasó. El secreto cubre también las confidencias de los colegas. El abogado no debe intervenir sin consentimiento del clienteque le confió un secreto, en algún asunto con motivo del cual pudiera verse en el caso de revelar o de aprovechar tal secreto.Art. 12- Extinción de la obligación de guardar el secreto.- El abogado que sea objeto de un ataque grave e injustificado de sucliente, estará dispensado de la obligación de guardar el secreto profesional y podrá revelar lo indispensable para su defensa.Cuando un cliente comunicare a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no quedará amparada por elsecreto profesional y el abogado deberá hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personasen peligro.43 La cual está cumpliendo 40 años de vida. Enero - Febrero 2011 15
  15. 15. ANÁLISISEl negocio de venderal gobierno Es sorprendente que los empresarios continúen dando a los procedimientos decontratación pública, el mismo trato que dan a cuestiones estrictamente comercialeso entre particulares, siendo que las licitaciones públicas se asemejan más aprocedimientos de tipo legal en toda la expresión de la palabra. Entonces, ¿cómomejorar la participación de las empresas en los procedimientos de contrataciónpública? INTRODUCCIÓN E n el mundo entero, el Estado Moderno es uno de los más grandes usuarios de servicios, así como uno de los más grandes consumidores de productos de todo tipo, los cuales van desde bienes que se consumen con su primer uso, hasta productos y servicios de alta tecnología o especialidad. En todo caso, la alta demanda de bienes y servicios del Estado hace que la venta o prestación de servicios al gobierno sea muy atractiva para quienes se encuen- tran dedicados a las actividades empresariales corres- Autor: Gibrán Hazar Navarro pondientes. Enero - Febrero 2011 17
  16. 16. El negocio de vender al gobierno Lo anterior toma mayor relevan- requisitos y exigencias de tipo for- nistrativos de imposición de sancio- cia en aquellos Estados que centra- mal, las cuales deberán ser obser- nes. En contraste, no es explicable lizan la prestación de los servicios vadas con estricta puntualidad por que las empresas participen en las públicos, tales como: los servicios de parte de quienes pretendan ganar- licitaciones públicas sin contar con salud, transporte, telecomunicacio- se la adjudicación de uno de los tan la suficiente y actualizada asesoría nes, y un largo etcétera, casos en deseados contratos públicos. jurídica. los cuales, el Estado se convierte No menos destacable es el es- Ahora bien, la necesidad de que en el más importante consumidor fuerzo que en materia de transpa- las empresas cuenten con asesoría de bienes y servicios de alta tec- rencia y normatividad han hecho legal especializada en materia de nología, a tal grado que existen los legisladores, para poner al al- contratación pública, no sólo radica empresas que hacen del negocio cance de los empresarios una serie en la posibilidad de que ello redun- de vender al gobierno su único ne- de herramientas jurídicas, las cua- de en mejores resultados y márge- gocio o bien, por lo menos el más les les permitan obtener tratos más nes de participación en sus ventas importante. iguales, imparciales y equitativos al al gobierno, sino que en numerosas También es muy común que esos momento de presentar sus propo- ocasiones esta asesoría pudiera proveedores, incluso las grandes siciones, así como en la evaluación aportar elementos de prevención empresas, tengan verdaderos ejér- de las mismas. para contingencias futuras. citos de empleados que concentran Es por ello que resulta sorpren- Para ello sólo basta recordar la sus energías en participar en proce- dente la poca “reactividad” que ha verdadera “oleada” que veíamos dimientos de contratación pública, mostrado el sector empresarial que hace unos años de inhabilitaciones quienes en la mayoría de los casos está habituado a proveer bienes y para participar en procedimientos cuentan con amplísima experiencia servicios al gobierno, el cual, salvo de contratación pública, las cuales en la preparación de las proposicio- en destacables casos, conserva el se publicaban todos los días en el nes y en la atención de los distintos sistema de ventas y comercializa- Diario Oficial de la Federación, y actos de tales procedimientos, pero ción al gobierno que ha venido utili- que principalmente estaban moti- que carecen totalmente de los co- zando desde años atrás. vadas por incorrectas decisiones nocimientos jurídicos mínimos para En otras palabras, no deja de sor- respecto de la manifestación del sortear con éxito su participación prender que a pesar de la alta es- estado que guardaban las empre- en este tipo de procedimientos. pecialización y complejidad de la sas en el cumplimiento de sus obli- normatividad aplicable, los empre- gaciones de carácter fiscal. PERFILES DE LOS LICITANTES sarios continúen dando a los proce- El perfil de las personas a quie- dimientos de contratación pública ALGUNOS EJEMPLOS nes las empresas encomiendan el mismo trato que dan a cuestio- DE ASESORÍA la tarea de participar en los proce- nes estrictamente comerciales o Un ejemplo de la importancia de dimientos de contratación públi- entre particulares, siendo que las una oportuna asesoría jurídica den- ca es muy variado, aunque por lo licitaciones públicas se asemejan tro de una licitación puede ser la general se trata de personas que cada vez más a procedimientos necesidad de analizar las bases de conocen ampliamente las caracte- de tipo legal, en toda la expresión de las convocatorias respectivas a la rísticas, cualidades y condiciones la palabra. luz de criterios que permitan deter- de los productos y servicios que minar en qué casos será menester comercializan —ingenieros, con- NECESIDAD DE UNA ASESORIA que el licitante se inconforme en sultores, técnicos, etc.—, pero que JURÍDICA ACTUALIZADA contra de esas bases o bien, en qué difícilmente cuentan con los cono- Por ello, en nuestra opinión es im- casos conviene esperar hasta la cimientos jurídicos deseables. Por portante difundir la patente necesi- celebración de la junta de aclara- esa razón este esquema es cada dad de que las licitaciones públicas ciones, para evitar caer en el con- vez menos efectivo. sean consideradas de la misma for- sentimiento jurídico de condiciones Los años recientes han incorpora- ma en que se consideran otro tipo ilegales, las cuales pudieron o de- do a la ardua, y en ocasiones poco de procedimientos de índole legal, bieron haberse revertido desde un honorable, competencia que se en los que nadie, en su sano juicio, inicio. suscita en la contratación pública, comparecería sin la asesoría de un Como otro ejemplo, podría apun- una dificultad adicional derivada de abogado especializado, como por tar a aquellos casos en los cuales la alta especialización de la norma- ejemplo en los litigios ante los tri- las convocantes establecen condi- tividad aplicable, al agregar reglas, bunales o en procedimientos admi- ciones que, a simple vista, pueden18 Enero - Febrero 2011
  17. 17. El negocio de vender al gobiernoconsiderarse como indispensablespara la correcta integración de lasproposiciones, pero que desde unpunto de vista jurídico elemental,no tienen fundamento jurídico parasu exigibilidad, por lo que puedenser sustituidas por estrategias lega-les paralelas, las cuales no afectenla solvencia de las proposiciones. Así también, existen casos en loscuales un licitante ya adjudicadose ve imposibilitado para dar cum-plimiento cabal a sus obligacionescontractuales, debido a causas im-putables a la convocante o por cau-sas de fuerza mayor, que no nece-sariamente tienen que “ventilarse”mediante procedimientos adminis-trativos de rescisión de contratosni mucho menos llevar a instanciasque concluyan con la inhabilitacióndel particular, pues en las diversasleyes existen procedimientos con-ciliatorios en los cuales se emitenresoluciones que incluso puedeneximir de responsabilidad adminis-trativa a los servidores públicos, encaso de que se concedan prórrogasu otras facilidades.CONCLUSIÓN En ese sentido, es evidente quelos abogados especialistas en ma-teria de licitaciones públicas pue-den constituir el mejor aliado de lasempresas para incrementar los re-sultados en los procedimientos decontratación pública. Gibrán Hazar Navarro Asociado Chevez, Ruiz, Zamarripa y Cía., S.C. ghazar@chevez.com.mx Enero - Febrero 2011 19
  18. 18. ANÁLISIS La autorregulación como instrumento de prevención para una empresa ambientalmente responsable La autorregulación se materializa ANTECEDENTES A mediante diferentes maneras, siendo partir de 1988, el Derecho Ambiental en México ha tenido una evolución significativa, derivada una de ellas la implementación de un de compromisos internacionales asumidos por Programa de Autodiagnóstico Ambiental. nuestro país, así como de la necesidad de implemen- La implementación de este mecanismo tar acciones efectivas para la preservación y protección del ambiente. interno busca prevenir y minimizar A medida que se ha desarrollado el Derecho Am- las posibles contingencias derivadas biental, éste se ha vuelto más complejo debido a su del incumplimiento de la legislación dispersión en diversos ordenamientos jurídicos y a la concurrencia de facultades federales, locales y munici- ambiental. pales en la materia. Lo anterior, ha dado lugar a que los sujetos obligados a cumplir con deberes de carácter ambiental —entre ellos, las empresas— encuentren especial dificultad en determinar con certeza sus obligaciones ambien- tales, así como las autoridades ante quienes deberán Autor: Michelle Farah acreditar su cumplimiento.20 Enero - Febrero 2011
  19. 19. La autorregulación como instrumento de prevención para una empresa ambientalmente responsableAUTORREGULACIÓN La implementación de este me- tal tenga una periodicidad anual y Esto, aunado a la influencia de canismo interno de carácter ad hoc sea adoptado dentro de las políti-las políticas internacionales, y a busca prevenir y minimizar las posi- cas internas de la empresa, parafin de prevenir y evitar contingen- bles contingencias derivadas del in- que la verificación sea continua ycias ambientales, las empresas han cumplimiento de la legislación am- constante, mas no “gravosa”.optado por implementar dentro de biental aplicable, a saber: sanciones administrativas, civiles o penales. PROGRAMA NACIONAL DEsu estructura organizacional, áreas Además, con ello se limita la res- AUDITORÍA AMBIENTALenfocadas a vigilar el desempeño,cumplimiento y seguridad ambien- ponsabilidad de los funcionarios de Asimismo, el esfuerzo vertidotal dentro de las mismas. la empresa, al evitar la negligencia en el programa citado puede ser En ese sentido, para mejorar la en el desempeño de sus funciones elevado y aprovechado mediantegestión ambiental e incentivar el mediante la implementación de el Programa Nacional de Auditoríacumplimiento de las obligaciones acciones tendentes a asegurar el Ambiental —a que se hace referen-ambientales por parte de las em- cumplimiento con las obligaciones cia a continuación—, y obtener lospresas, la legislación mexicana in- ambientales. beneficios que de ella se derivan,corporó un instrumento de política Asimismo, este instrumento per- siendo ambos instrumentos com-ambiental denominado Autorregu- mite lograr un desempeño susten- plementarios.lación. table de la empresa a través del Como parte del desarrollo de la Este instrumento consiste en un mejoramiento y eficiencia en sus legislación ambiental, también seproceso voluntario mediante el cual operaciones, prácticas de consu- ha incorporado a la autorregulacióncualquier empresa, respetando la mo, procesos e instalaciones. un instrumento específico denomi-legislación y normatividad vigente nado Auditoría Ambiental. GUÍA DE AUTOEVALUACIÓN Este instrumento mencionadoaplicable, adapta normas comple- AMBIENTAL consiste en un proceso voluntariomentarias o más estrictas, cuyacorrecta implementación puede En relación con lo anterior, cabe al que se puede someter una em-prevenir contingencias y responsa- mencionar que la Procuraduría Fe- presa mediante su incorporaciónbilidades en la materia, contribuyen- deral de Protección al Ambiente al Programa Nacional de Auditoríado a un mejor desempeño ambien- (PROFEPA),1 promueve la imple- Ambiental de la PROFEPA, contal y mejorando la productividad de mentación de estos mecanismos, la finalidad de realizar un examenuna determinada operación. proporcionando una Guía de Au- metodológico de sus actividades, toevaluación Ambiental para que para determinar el grado de cumpli-PROGRAMA DE aquellas empresas que deseen au- miento con la regulación ambientalAUTODIAGNÓSTICO AMBIENTAL toevaluarse puedan conocer en for- aplicable, las acciones correctivas Así, la autorregulación se ma- ma general, el estado de sus opera- necesarias, así como las oportuni-terializa por medio de diferentes ciones e instalaciones en cuanto al dades de mejora de su desempeñomaneras, siendo una de ellas la cumplimiento de sus obligaciones ambiental.implementación de un Programa ambientales. Una vez concluida la etapa dede Autodiagnóstico Ambiental. En ese orden de ideas, la mencio- auditoría, se firma un ConvenioEse instrumento le permite a las nada Guía puede servir como base de Concertación con la autoridad,empresas conocer la situación de para el desarrollo del contenido del mediante el cual se establecensus operaciones e instalaciones, en Programa de Autodiagnóstico Am- los compromisos que asumirá larelación con sus obligaciones am- biental, mismo que debe ser desa- empresa, mismos que se integranbientales. rrollado considerando las activida- al Plan de Acción correspondiente De esa manera, tal autoevalua- des de la empresa, incluyendo —sin para regularizar su situación y mejo-ción posibilita a las empresas para limitar— los aspectos relacionados rar su desempeño ambiental.implementar las medidas correcti- con el suministro de agua; aguas re- siduales; emisiones a la atmósfera; CERTIFICACIÓN DEvas y/o preventivas necesarias, con residuos; suelo; impacto y riesgo CUMPLIMIENTO AMBIENTALel objetivo de garantizar el cumpli-miento de las disposiciones legales ambiental, y ruido, entre otros. Posteriormente, cuando la em-ambientales, así como de sus polí- Resulta conveniente que el Pro- presa ha ejecutado el Plan de Ac-ticas corporativas. grama de Autodiagnóstico Ambien- ción y se encuentra en un estado1 Órgano desconcentrado de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), que tiene facultades deinspección, vigilancia y sanción, en relación con el cumplimiento de la legislación ambiental vigente. Enero - Febrero 2011 21
  20. 20. La autorregulación como instrumento de prevención para una empresa ambientalmente responsable de cumplimiento ambiental satis- gaciones adicionales que genera, factorio, la autoridad otorgará una entre otras: LOGROS certificación de cumplimiento am- • Reducir riesgos y daños. biental en alguna de las siguientes • El cumplimiento del Plan de Ac- • Prevenir contingencias ambien- modalidades, según sea el caso: ción. tales. • La entrega de reportes periódi- • Reducir y evitar la generación • Certificado de Industria Limpia. cos relacionados con la ejecu- de contaminantes, y • Certificado de Calidad Ambien- ción de ese Plan de Acción, y • Privilegiar el uso eficiente de re- tal Turística, o bien, • La ejecución de acciones nece- cursos, reduciendo costos ope- • Certificado de Calidad Ambien- sarias para mejorar el desempe- rativos, al tiempo que le brinda tal. ño ambiental. a la empresa una imagen am- bientalmente responsable. Esos documentos tienen una vi- VENTAJAS DEL PROGRAMA DE gencia de dos años, y pueden ser AUTODIAGNÓSTICO AMBIENTAL prorrogados siempre y cuando la No obstante, a fin de asegurar CONCLUSIÓN empresa certificada continúe en el constante cumplimiento con las Se puede concluir que los instru- cumplimiento con la regulación disposiciones ambientales aplica- mentos de política ambiental men- ambiental a la que se encuentra bles, es necesario implementar cionados representan importantes sujeta. un Programa de Autodiagnóstico herramientas para los abogados Asimismo, la obtención de esos Ambiental, el cual permita periódi- de empresa, pues dan lugar a una certificados autoriza —durante su camente a la empresa determinar “cultura de prevención”, la cual les vigencia— el uso del sello de cer- el grado de cumplimiento de esas permite limitar las posibles contin- tificación correspondiente, el cual obligaciones. gencias ambientales de las empre- permite que la empresa certificada Aun cuando todos y cada uno de sas en las que se desempeñan. sea identificada como “ambiental- los instrumentos de verificación Finalmente, considerando las vir- mente responsable”, lo que cons- de cumplimiento ambiental son úti- tudes de estos instrumentos de po- tituye un valor agregado para la les y recomendables; la autorregu- lítica ambiental, por razón de cos- misma. lación por medio del Programa de to/beneficio para las empresas, la Sin perjuicio de la efectividad de Autodiagnóstico Ambiental, a dife- balanza podría cargarse hacia el la Auditoría Ambiental, es impor- rencia de la Auditoría Ambiental, desarrollo de un Programa de Auto- tante destacar que si bien es cierto puede representar costos menores diagnóstico Ambiental por parte de que mediante este instrumento la para la empresa, por ser un instru- las empresas, como mecanismo empresa se regulariza y se encuen- mento ad hoc, creado e implemen- de autorregulación, el cual les per- tra a su término en cumplimiento tado por la misma. mita garantizar el cumplimiento de con todas sus obligaciones ambien- Esto lo convierte en una herra- la legislación ambiental aplicable. tales, también lo es, que el proceso mienta al alcance de todo tipo de puede ser costoso. empresas (micro, mediana y gran- Esto es debido a la intervención de), flexible a la evolución de sus Michelle Farah de terceros, tales como el auditor actividades o procesos producti- michelle.farahm@hotmail.com ambiental acreditado y por las obli- vos, que le permite los siguientes:22 Enero - Febrero 2011
  21. 21. OBSERVATORIO JURÍDICO Mexicanización de la obra pública Las nuevas RCN son un instrumento relevante para incentivar la sustitución de importaciones y generar oportunidades para las empresas mexicanas. Los requerimientos a cumplir son modestos, pues el objetivo no es obligar a comprar insumos nacionales, sino darles ciertas preferencias sobre los importados. Además, se busca que empresas extranjeras establezcan sus operaciones en el país, y se mexicanicen, para cumplir con los nuevos porcentajes de contenidos nacionales exigidos A l hablar de infraestructura en México, es cono- cido en el sector la existencia del requisito del llamado “contenido nacional” en la contratación de obra pública, cuyo porcentaje se incrementará pro- gresivamente hasta contar con uno, cuando menos del 65% a partir del 27 de junio de 2012. Lo anterior, de conformidad con las nuevas Reglas de Contenido Nacional (RCN) para la determinación, acreditación y verificación del contenido nacional de los bienes que se ofertan y entregan en los procedi- Autor: Enrique Farah Revilla1 mientos de contratación, así como para la aplicación 1 Es egresado de la Universidad La Salle, cursó una maestría en la Southern Methodist University, School of Law en Dallas, Texas y estudios de postgrado en University of Shopping Centers, School of Shopping Center Law; Academy of American and International Law; Universidad Panamericana y Universidad de las Américas. Ha colaborado en Estados Unidos de América con las firmas de abogados Hughes & Luce, LLP en Dallas, Texas y Morgan Lewis & Bockius, LLP en Miami, Florida. Actualmente es Socio Fundador de Farah Revilla, S.C. y es Coordinador del Comité de Derecho Inmobiliario de ANADE. Sus áreas de práctica son derecho inmobiliario, ambiental, financiero, bancario y asuntos corporativos en general.24 Enero - Febrero 2011
  22. 22. Mexicanización de la obra públicadel requisito de contenido nacional CONSIDERACIONES DE Por otro lado, el último párrafo delen la contratación de obras públicas DERECHO Y MARCO artículo 30 de la Ley de Obras Pú-que celebren las dependencias y JURÍDICO APLICABLE blicas y Servicios Relacionados conentidades de la Administración Pú- En relación con las consideracio- las Mismas (LOPSRM), estableceblica Federal, publicadas en el Dia- nes de Derecho y el marco jurídico que en las licitaciones públicasrio Oficial de la Federación (DOF) el aplicable que hace posible la en- podrá requerirse la incorporaciónpasado 14 de octubre de 2010. trada en vigor de las nuevas RCN, de materiales, maquinaria y equipo de Con estos nuevos porcentajes de empezaré hablando del artículo 28, instalación permanente nacional,contenido nacional y con su incre- fracción I, de la Ley de Adquisicio- por el porcentaje del valor de losmento progresivo se busca, entre nes, Arrendamientos y Servicios trabajos que determine el convo-otras cosas, que empresas extran- del Sector Público (LAASSP), el cante.jeras establezcan operaciones en el cual establece que en las licitacio- Respecto al procedimiento depaís y se mexicanicen, para cumplir nes públicas de carácter nacional, contratación de proyectos “llavecon los contenidos nacionales exi- únicamente podrán participar per- en mano” o integrados mayores, engidos, de conformidad con estas sonas de nacionalidad mexicana, el Tratado de Libre Comercio denuevas RCN, y también sus opera- y los bienes a adquirirse sean pro- América del Norte (TLCAN), en suciones se adecuen con lo estable- ducidos en el país y cuenten con Capítulo de Compras del Sectorcido en la regulación vigente, de la por lo menos un 50 por ciento de Público, Anexo 1001.2b Notas Ge-cual hablaremos más adelante. contenido nacional, el que se deter- nerales, Lista de México, Numeral minará tomando en cuenta la mano 6, se establece que una entidad dePOLÍTICA PÚBLICA RESPECTO nuestro país podrá imponer requisi- de obra, insumos de los bienes y de-DEL CONTENIDO NACIONAL tos de contenido local de hasta: (a) más aspectos que determine la Se- Antes de profundizar en el marco cretaría de Economía (SE) median- 40 por ciento para proyectos “llavejurídico aplicable, el cual hace posi- te reglas de carácter general. en mano” o proyectos integradosble la entrada en vigor de las nue- Asimismo, el precepto señalado mayores, intensivos en mano devas RCN, en forma complementa- dispone que la SE establecerá los obra, o (b) 25 por ciento para pro-ria al tema de la mexicanización de casos de excepción correspondien- yectos “llave en mano” o proyec-la obra pública que nos ocupa, es tes a tales requisitos, así como un tos integrados mayores, intensivosconveniente hablar de las razones procedimiento expedito para deter- de capital.de políticas públicas existentes en minar el porcentaje de contenido Por su parte, los tratados de librerelación con la entrada en vigor de nacional de los bienes, previa opi- comercio celebrados por nuestroestas nuevas reglas. nión de las secretarías de Hacien- país con la República de Nicaragua; En ese sentido, es indispensable da y Crédito Público (SHCP) y de la con el Estado de Israel; con los Es-precisar que el Plan Nacional de De- Función Pública (SFP). tados de la Asociación Europea desarrollo 2007-2012, en su eje rector Siguiendo con el análisis del Libre Comercio, y con la Repúblicadenominado “Economía competiti- marco jurídico aplicable, tenemos de Chile, así como el acuerdo deva y generadora de empleos”, tiene que el artículo transitorio undé- Asociación Económica, Concerta-como objetivo, entre otros, poten- cimo del Decreto por el que se ción Política y Cooperación entreciar la productividad y competitivi- reforman, adicionan y derogan di- los Estados Unidos Mexicanos ydad de la economía mexicana, para versas disposiciones de la Ley de la Comunidad Europea y sus Esta-lograr un crecimiento económico Adquisiciones, Arrendamientos y dos Miembros, y el Acuerdo parasostenido y acelerar la creación de Servicios del Sector Público, de la el Fortalecimiento de la Asociaciónempleos. Ley de Obras Públicas y Servicios Económica entre los Estados Uni- Para cumplir lo anterior, se esta- Relacionados con las Mismas, en- dos Mexicanos y el Japón tambiénblece la necesidad de contar con tre otros ordenamientos, publicado contienen dentro de sus disposicio-una regulación eficiente que fo- en el DOF el 28 de mayo de 2009, nes, el mecanismo de que nuestromente la competitividad de las em- establece que la SE incrementará país podrá imponer requisitos depresas y de los diversos sectores, progresivamente el porcentaje del contenido local en los mismos por-dentro de los que se encuentra la contenido nacional en la contrata- centajes que los establecidos en elconstrucción y desarrollo de obra ción de obra pública, hasta un 65 Tratado de Libre Comercio de Amé-pública, provocando con ello un im- por ciento, en un plazo de tres años rica del Norte.pacto positivo sobre el crecimiento contados a partir de la entrada en El segundo párrafo del artículo 57económico y el bienestar social. vigor de tal Decreto. de la Ley de Adquisiciones, Arren- Enero - Febrero 2011 25

×