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CIDAC E Mariscal

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10-2008

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CIDAC E Mariscal

  1. 1. Análisis técnico en competencia económica Elisa Mariscal* CIDAC, octubre 2008 *Las opiniones expresadas son exclusivamente las del autor.
  2. 2. Temas a tratar <ul><li>Introducción </li></ul><ul><ul><li>¿Por qué es importante el análisis técnico? </li></ul></ul><ul><li>Los temas “preponderantemente” económicos en competencia </li></ul><ul><ul><li>Mercado relevante </li></ul></ul><ul><ul><li>Poder de mercado </li></ul></ul><ul><ul><li>Eficiencias </li></ul></ul><ul><li>¿Cómo debería usarse “idealmente” el análisis económico? </li></ul><ul><ul><li>Por parte de la autoridad de competencia </li></ul></ul><ul><ul><li>En la práctica legal </li></ul></ul><ul><li>Algunas conclusiones y consideraciones </li></ul>
  3. 3. Introducción <ul><li>El procedimiento ante la CFC se puede percibir como </li></ul><ul><ul><li>Incierto: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Falta solidez en los argumentos técnicos </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Depende de la argumentación jurídica y del poder de persuasión con el Pleno y el poder judicial </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Falto de reglas claras </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Sin lineamientos transparentes por parte de la autoridad </li></ul></ul></ul><ul><li>¿Cómo contrarrestar esta dinámica? </li></ul><ul><ul><li>Reducir el margen de subjetividad en el análisis de casos: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Fomentar que el proceso sea más predecible con una argumentación sustentada en una metodología técnicamente sólida donde haya poco margen para distintas interpretaciones de los resultados </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Basarse más en mejores prácticas internacionales, lineamientos y metodologías conocidas y avaladas por otras autoridades </li></ul></ul><ul><li>Existen herramientas y procesos controlables bajo la ley, es cuestión de aplicar metodologías de análisis económico generalmente aceptadas </li></ul>
  4. 4. Temas a tratar <ul><li>Introducción </li></ul><ul><ul><li>¿Por qué es importante el análisis técnico? </li></ul></ul><ul><li>Los temas “preponderantemente” económicos en competencia </li></ul><ul><ul><li>Mercado relevante </li></ul></ul><ul><ul><li>Poder de mercado </li></ul></ul><ul><ul><li>Eficiencias </li></ul></ul><ul><li>¿Cómo debería usarse “idealmente” el análisis económico? </li></ul><ul><ul><li>Por parte de la autoridad de competencia </li></ul></ul><ul><ul><li>En la práctica legal </li></ul></ul><ul><li>Algunas conclusiones y consideraciones </li></ul>
  5. 5. Poder de mercado <ul><li>¿Por qué comenzar con poder de mercado (art. 13) y no mercado relevante (art. 12)? </li></ul><ul><li>Se utilizan las participaciones de mercado, los índices de concentración como una aproximación a la posibilidad de “ fijar precios unilateralmente o restringir el abasto … sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder ” (art. 13, fracción I) </li></ul><ul><ul><li>Pero … la medida relevante es el cambio en participación, no el nivel (antes o después, relacionado o no con el efecto en competencia) </li></ul></ul><ul><li>El poder de mercado debería medir la desviación de la industria sobre el ideal de competencia perfecta </li></ul><ul><ul><li>Índice de Lerner: precio, costo marginal, elasticidad, ganancias económicas </li></ul></ul><ul><li>Existen otros elementos que pueden capturar el poder de mercado </li></ul><ul><ul><li>Barreras, efectos sobre el bienestar del consumidor (precios, variedad); características competitivas de los mercados, prácticas de negocio </li></ul></ul>
  6. 6. Definición de mercado relevante <ul><li>Las preguntas relevantes son </li></ul><ul><ul><li>¿Cómo la definición de mercado relevante apoya a la descripción del comportamiento en un mercado? </li></ul></ul><ul><ul><li>¿Cómo limita el campo de investigación? </li></ul></ul><ul><li>La ley enfatiza las posibilidades de sustituir como el elemento fundamental para la determinación del mercado: </li></ul><ul><ul><li>Por el lado de la demanda: productos (art. 12, fracc. I), espacio geográfico (art. 12, fracc. III); </li></ul></ul><ul><ul><li>Por el lado de la oferta: distribución, insumos, importaciones, tiempo de abastecimiento – competencia actual y potencial – (art. 12, fracc. II) </li></ul></ul>Mercados de productos diferenciados con ocasiones únicas de abasto en una sola localidad  Mercados de una sola empresa (imagen diferenciación por producto, localización, abasto) Mercados de productos homogéneos (sustitutos perfectos) que abarcan todo el territorio  Cualquier producto es un sustituto potencial y compite con otros por recursos escasos
  7. 7. Eficiencias: ¿Qué dice la ley? <ul><li>Para prácticas monopólicas relativas (art. 10, último párrafo LFCE) </li></ul><ul><ul><li>Introducción de productos nuevos </li></ul></ul><ul><ul><li>Aprovechamiento de saldos o desperdicios </li></ul></ul><ul><ul><li>Reducción de costos por nuevas técnicas con los mismos factores de producción </li></ul></ul><ul><ul><li>Mejoras en productos por avances tecnológicos </li></ul></ul><ul><ul><li>Mejoras en calidad o atributos por combinaciones de activos o inversiones </li></ul></ul><ul><ul><li>Mejoras que impacten favorablemente la cadena de distribución </li></ul></ul><ul><ul><li>Mejoras que no aumenten precios, reduzcan opciones o inhiban innovación </li></ul></ul><ul><ul><li>“ [L]as demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos .” </li></ul></ul><ul><li>Para concentraciones (art. 16, RLFCE) </li></ul><ul><ul><li>Ahorros que permitan producir lo mismo a menor costo o más al mismo costo </li></ul></ul><ul><ul><li>Menores costos con producción conjunta </li></ul></ul><ul><ul><li>Reducción significativa de costos administrativos </li></ul></ul><ul><ul><li>Transferencia de tecnología o conocimiento de mercado </li></ul></ul><ul><ul><li>Reducción de costos por expandir red de infraestructura o distribución </li></ul></ul>
  8. 8. Eficiencias: ¿Cómo argumentarlas? <ul><li>Análisis en 2 tipos de procedimientos:   </li></ul><ul><ul><li>Concentraciones: deben ser específicas a la transacción (e.g. Merger Guidelines ); </li></ul></ul><ul><ul><li>Prácticas monopólicas relativas: deben ser razonablemente necesarias (e.g. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights , Collaboration Guidelines ). </li></ul></ul><ul><li>¿Qué se entiende por eficiencia? </li></ul><ul><ul><li>Productiva: la empresa produce bienes y servicios al menor costo posible </li></ul></ul><ul><ul><li>Asignativa: la economía optimiza la asignación de sus recursos </li></ul></ul><ul><ul><li>Dinámica: un círculo virtuoso de aumentos en productividad, producción y salarios </li></ul></ul><ul><ul><li>Aportaciones netas al bienestar del consumidor: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Mejores precios </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Mayor acceso y variedad de productos y servicios que valoran </li></ul></ul></ul><ul><li>Si las eficiencias pueden formar parte de una defensa por conductas anticompetitivas, la carga de la prueba está con el agente económico: </li></ul><ul><ul><li>Identificar fuentes de estas eficiencia: presentar evidencia cuantitativa </li></ul></ul><ul><ul><li>Compararlas contra la evidencia de efectos anticompetitivos </li></ul></ul>
  9. 9. ¿Por qué restringir el análisis económico a sólo 3 temas? <ul><li>Los “preponderantemente” económicos: definición de mercado relevante, determinación de poder sustancial, defensa basada en eficiencias </li></ul><ul><li>La ley alude a contenidos económicos fuera de estos 3 temas </li></ul><ul><ul><li>Prácticas Monopólicas Absolutas (art. 9, LFCE) </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Teoría de precios </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Segmentación de mercado (diferenciación de productos) </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Análisis de subastas </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Prácticas Monopólicas Relativas (art. 10, LFCE) </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Organización de la producción </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Modelos de competencia </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Teoría de contratos e instituciones </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Comportamiento estratégico / teoría de juegos </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Concentraciones (art. 16-21bis) </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Eficiencia: estática y dinámica (innovación, cambio tecnológico) </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Análisis de costos y variables de desempeño a nivel empresa e industria </li></ul></ul></ul>
  10. 10. Temas a tratar <ul><li>Introducción </li></ul><ul><ul><li>¿Por qué es importante el análisis técnico? </li></ul></ul><ul><li>Los temas “preponderantemente” económicos en competencia </li></ul><ul><ul><li>Mercado relevante </li></ul></ul><ul><ul><li>Poder de mercado </li></ul></ul><ul><ul><li>Eficiencias </li></ul></ul><ul><li>¿Cómo debería usarse “idealmente” el análisis económico? </li></ul><ul><ul><li>Por parte de la autoridad de competencia </li></ul></ul><ul><ul><li>En la práctica legal </li></ul></ul><ul><li>Algunas conclusiones y consideraciones </li></ul>
  11. 11. Sobre el uso de la economía por parte de la autoridad de competencia <ul><li>Identifica y señala la motivación (objeto) y consecuencia (efecto) de concentraciones dañinas y prácticas anticompetitivas </li></ul><ul><li>En la aplicación de la política indica cuáles casos ignorar … </li></ul><ul><ul><li>Por ejemplo, “ Block exemptions ”, “ Fast track ” (21 bis) </li></ul></ul><ul><li>… y en cuáles casos el daño potencial a la competencia es mayor </li></ul><ul><ul><li>Realiza análisis costo-beneficio antes de iniciar procedimientos </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Requiere de “ transparencia ” hacia los agentes económicos </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Lleva a cabo consultas públicas una vez iniciado un procedimiento </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Informa lo que interesa a la autoridad y cuál es su razonamiento </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Realiza análisis de efectos al revisar comportamientos (art. 10) </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Esto incluye el tipo de efectos “ posibles efectos ”, “ presuntos efectos ” </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Estudia incentivos para analizar origen de comportamientos y sus efectos </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Determina sanciones y desincentiva violaciones a la ley (“ deterrence ”) </li></ul></ul></ul><ul><li>Alinea la aplicación de la política de competencia con sus objetivos </li></ul><ul><ul><li>¿Liberalizar mercados? ¿Controlar comportamientos? </li></ul></ul>
  12. 12. Sobre el uso de la economía en la práctica legal de competencia … <ul><li>Identifica y señala la motivación (objeto) y consecuencia (efecto) de concentraciones dañinas y prácticas anticompetitivas </li></ul><ul><li>Ofrece elementos para argumentar </li></ul><ul><ul><li>La existencia de poder de mercado </li></ul></ul><ul><ul><li>El tamaño del mercado relevante </li></ul></ul><ul><ul><li>Posibles eficiencias derivadas de una transacción o comportamiento </li></ul></ul><ul><li>Permite influenciar el análisis técnico de la autoridad de competencia a través de participaciones en consultas públicas </li></ul><ul><li>Calcula el alcance de efectos anticompetitivos y por lo tanto permite determinar sanciones medibles y defendibles </li></ul><ul><li>PERO … hay un desfase entre las aportaciones que ha hecho la economía en su análisis cuantitativo y el cualitativo </li></ul>
  13. 13. <ul><li>Teoría económica: </li></ul><ul><ul><li>La autoridad acepta un discurso económico </li></ul></ul><ul><ul><li>Hay economistas con conocimientos de organización industrial </li></ul></ul><ul><ul><li>Hay economistas con experiencia en el análisis de competencia </li></ul></ul><ul><ul><li>Se presentan argumentos económico jurídicos </li></ul></ul><ul><ul><li>La autoridad y los practicantes conocen y usan las mejores prácticas internacionales en materia de competencia </li></ul></ul>… y el desuso de métodos empíricos en el análisis económico de competencia <ul><li>Métodos empíricos: </li></ul><ul><ul><li>Se usa información a nivel de empresa (e.j. costos, utilidades, atributos del producto) </li></ul></ul><ul><ul><li>Para la oferta, se usa información a nivel de industria (censal o muestral) </li></ul></ul><ul><ul><li>Para la demanda, se usa información a nivel industria (demográfica, encuestas, etc.) </li></ul></ul><ul><ul><li>Se usan métodos empíricos claros, robustos y generalmente aceptados </li></ul></ul><ul><ul><li>Se usan argumentos corroborables en datos que se entregan a la autoridad para que se repliquen </li></ul></ul>
  14. 14. Un ejemplo: Staples - Office Depot <ul><li>Antecedentes: </li></ul><ul><ul><li>En septiembre de 1996 Staples busca adquirir Office Depot. El FTC decide impugnar </li></ul></ul><ul><li>Evidencia: </li></ul><ul><ul><li>Evidencia empírica que resalta una alta probabilidad de que el ente concentrado aumentaría los precios sustancialmente </li></ul></ul><ul><ul><li>Apoyo: documentos de directivos de Staples en donde señalan que sin la concentración deberán reducir precios o mejorar su calidad </li></ul></ul><ul><li>¿Qué tipo de evidencia empírica? </li></ul><ul><ul><li>Los precios de las tiendas individuales en mercados locales muestran que Staples y Office Depot tienen menores precios cuando compiten directamente </li></ul></ul><ul><ul><li>Estimaciones econométricas: analizan precios de tiendas, número e identidad de competidores como sustento al primer análisis </li></ul></ul><ul><ul><li>Comparaciones de un índice de una canasta de productos de Staples cuando existen 2 o 3 jugadores: los precios son menores con 3 jugadores </li></ul></ul><ul><ul><li>Un “ event study” : una concentración tiene efectos anticompetitivos si al aumentar los precios, aumenta el valor de las acciones de todos los jugadores en el mercado; el estudio encuentra que las acciones de Office Max aumentarían en 12% </li></ul></ul>
  15. 15. El uso “ideal” de la economía <ul><li>Instrumento de decisión basado en una evaluación objetiva de evidencia económica cuantitativa y cualitativa </li></ul><ul><li>Da claridad, rigor analítico, robustece las decisiones a través de metodologías probadas y argumentos sólidos </li></ul><ul><li>Si se aplica con transparencia, objetividad y consistencia es “verificable”, por lo tanto, predecible y da certidumbre al proceso </li></ul><ul><li>Permite una aplicación más sustentada de la ley y una defensa más sólida y sofisticada ante las decisiones de la autoridad </li></ul><ul><li>Funge como un contrapeso a las decisiones de política </li></ul><ul><li>El análisis técnico es parte de una estrategia legal en competencia económica, no sólo un sustento para los argumentos jurídicos </li></ul>
  16. 16. Temas a tratar <ul><li>Introducción </li></ul><ul><ul><li>¿Por qué es importante el análisis técnico? </li></ul></ul><ul><li>Los temas “preponderantemente” económicos en competencia </li></ul><ul><ul><li>Mercado relevante </li></ul></ul><ul><ul><li>Poder de mercado </li></ul></ul><ul><ul><li>Eficiencias </li></ul></ul><ul><li>¿Cómo debería usarse “idealmente” el análisis económico? </li></ul><ul><ul><li>Por parte de la autoridad de competencia </li></ul></ul><ul><ul><li>En la práctica legal </li></ul></ul><ul><li>Algunas conclusiones y consideraciones </li></ul>
  17. 17. Toda la estrategia legal debiera estar alineada con el análisis técnico para: <ul><li>Robustecer los argumentos legales al </li></ul><ul><ul><li>Dar significado a principios legales establecidos (e.g. “poder de mercado”) </li></ul></ul><ul><ul><li>Identificar condiciones bajo las cuales aplican principios legales y la evidencia que es relevante para decidir si se cumplen estas condiciones </li></ul></ul><ul><ul><li>Influenciar el diseño de nuevas leyes y reglamentos de competencia </li></ul></ul><ul><li>Retroalimentar a la autoridad sobre las “prácticas comunes de los agentes económicos ya establecidos en los mercados” (art. 12, fracc. VI RLFCE) </li></ul><ul><li>Reducir la discrecionalidad en las decisiones de la autoridad de competencia y fomentar que sus decisiones sean predecibles </li></ul><ul><li>Permitir que los agentes económicos adapten su comportamiento para no infringir la ley y al mismo tiempo ser eficientes en el mercado </li></ul>
  18. 18. Sin embargo, el análisis técnico requerirá de lineamientos y estándares para su uso correcto <ul><li>Si la teoría económica tiene un rol fundamental al analizar conceptos que llevan a determinaciones administrativas, debe sujetarse a estándares de revisión científica </li></ul><ul><ul><li>¿Quién los establece? ¿la CFC, el poder judicial? </li></ul></ul><ul><li>¿Cuáles podrían ser estos estándares? </li></ul><ul><ul><li>Daubert v. Merril Dow Pharmaceuticals (y Kumho Tire Co. v. Carmichael) </li></ul></ul><ul><li>La confiabilidad del testimonio de un experto la determina 4 factores, según la SCJ de EUA : </li></ul><ul><ul><li>La teoría ha sido probada </li></ul></ul><ul><ul><li>La teoría está sujeta a revisión de pares y se ha publicado </li></ul></ul><ul><ul><li>Hay una tasa de error asociada a la teoría </li></ul></ul><ul><ul><li>La teoría es de aceptación generalizada en la profesión </li></ul></ul><ul><li>Además, existen lineamientos judiciales para evaluar la evidencia científica </li></ul><ul><ul><li>Por ejemplo, Reference Manual on Scientific Evidence , Federal Judicial Center, 2000, 2a. edición, http://air.fjc.gov/public/fjcweb.nsf/pages/16 </li></ul></ul>
  19. 19. Datos de Contacto <ul><li>Elisa Mariscal </li></ul><ul><li>LECG México </li></ul><ul><li>+52 (55) 3300-5533 </li></ul><ul><li>[email_address] </li></ul><ul><li>Ave. Santa Fe 495 Piso 4 </li></ul><ul><li>Colonia Cruz Manca </li></ul><ul><li>05349 México, DF </li></ul>

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