1. Sentencia de Tribunal Superior de Justicia - Murcia
nº 1072/2002, de 30 de Septiembre 2002
Tribunales Superiores de Justicia
Recurso nº 757/2002
Sentencia nº 1072/2002
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Resumen:
PERMISO POR MATERNIDAD. CESIÓN. TRABAJADOR AUTÓNOMO. Se reclama utilizar un permiso de
paternidad en virtud de la cesión que le hiciera su esposa de ese derecho. Para que la madre pueda ejercitar dicha
cesión, la misma debe estar ligada por un contrato laboral y en el caso es una trabajadora autónoma. En la
Instancia se admitió la demanda. En la Alzada se estima el recurso de apelación, revocándose la sentencia de
Instancia.
Citas:
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Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores. de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores. - Artículo 48
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social. de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad
Social. - Artículo 133

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Voces:
Trabajadores autónomos
Maternidad
Maternidad
Trabajadores autónomos
Empresa
Texto:
SUMARIO:
ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FALLO
ARTICULADO:
TRIB.SUPERIOR DE JUSTICIA SALA SOCIAL
MURCIA
ssau003
SENTENCIA Nº: 1072/2002
ROLLO Nº: RSU 757/2002
40129
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA
En la ciudad de Murcia, a treinta de septiembre de dos mil dos.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el
Iltmo. Sr. Presidente D. FRANCISCO MARTÍNEZ MUÑOZ, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOAQUÍN
ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Telefónica de España S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 2 de Murcia, de fecha 22 de febrero de 2002, dictada en proceso número 855/2001, sobre contrato
de trabajo entablado por don Emigdio M. M. frente a Telefónica de España SAU e Instituto Nacional de la
Seguridad Social.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO

3. PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación
de hechos probados es la siguiente: ``1º) La esposa del actora, doña Dolores J. F. trabajadora afiliada al Régimen
General de Trabajadores Autónomos con el número de inscripción 30/81889267 dio a luz el 28 de septiembre de
2001, iniciando el descanso maternal desde esa fecha, manifestando en ese momento que disfrutaría las seis
primeras semanas del descanso por maternidad, siendo su cóny don Emigdio M. M. quien disfrutaría de las 10
uge
semanas restantes. Así se optó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, concretando que el accionante
disfrutaría del periodo de descanso desde el 9 de noviembre de 2001 hasta el 17 de enero de 2002. 2º) El actor es
empleado de la Compañía Telefónica de España S.A. 3º) El demandante solicitó de su empleador disfrutar
permiso de paternidad por cesión del derecho de su esposa en los periodos indicados anteriormente. La demanda
no accedió a tal petición en base a la condición de trabajadora autónoma de la esposa. 4º) Se agotó la vía previa'';
y el fallo fue del tenor literal siguiente: ``Estimar la demanda formulada por don Emigdio M. M. frente a la
empresa Telefónica de España S.A. e Instituto Nacional de la Seguridad Social, y declarar el derecho del
demandante a disfrutar en sustitución de su esposa doña Dolores J. F. desde el 9 de noviembre de 2001 hasta el 17
de enero de 2002, condenando a Telefónica de España S.A. a estar y pasar por ello. Se absuelve al Instituto
Nacional de la Seguridad Social por estimación de la excepción de la legitimación pasiva''.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el letrado don Antonio P. M. G. en
representación de la parte demandada, con impugnación de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Emigdio M. M.presentó demanda, sobre seguridad social, contra
Telefónica de España, S.A. y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de que se declarase su
derecho a disfrutar del permiso de maternidad por cesión del derechode su esposa; demanda que fue estimada por
el Juzgado a quo, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva del Instituto Nacional de la
Seguridad Social, al considerar que el actor está asistido del derecho a disfrutar el tiempo de descanso maternal
que resta a su esposa, sin que exista limitación alguna derivada de que la esposa sea trabajadora por cuenta propia,
en virtud del principio absoluto de igualdad entre los trabajadores por cuenta propia y ajena.
Frente a dicho pronunciamiento se plantea el presente recurso por la parte demandada, basado en el examen del
derecho aplicado, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción del artículo 48.4
del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1.1, 45, d) y Disposición Final Primera del mismo
texto legal, y Disposición Adicional Undécima Bis de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el
artículo 133 bis y ter de dicha Ley, junto con la jurisprudencia que se cita.
FUNDAMENTO SEGUNDO.- La cuestión debatida en el presente recurso se centra en determinar si el derecho
reconocido en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores a la trabajadora, que ha dado a luz a un hijo, de
optar que parte del período de descanso por maternidad lo disfrute el padre, puede ejercerse en el supuesto de que
la madre trabajadora lo sea por cuenta propia y esté en consecuencia afiliada al Régimen General de Trabajadores
Autónomos, mientras que el padre es trabajador por cuenta ajena y está afiliado al Régimen General; cuestión esta
sobre la que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de diciembre de 2000, 20 de noviembre de 2001 y 18 de marzo de 2002,
en el sentido de que el artículo 48.4, primer párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, concede la suspensión del
contrato de trabajo por 16 semanas a la mujer por razón de parto, siendo ella la titular de este derecho, la que ha
de estar vinculada por un contrato laboral su sceptible de suspensión, según previene el artículo 45, d) del referido
Estatuto.
Por lo tanto, y partiendo del presupuesto indicado, debe entenderse la posibilidad regulada en el párrafo 2º del nº
4 del artículo 48, ya citado, de que ``...el padre disfrute de una parte de terminada e ininterrumpida del período de
descanso posterior al parto, sea de forma simultánea o sucesiva con el de la madre'', pero, para que el padre
disfrute de este descanso se requiere, según refiere el citado precepto, que ``el padre y la madre trabajen'' y que
ésta, al iniciarse el período de descanso por maternidad, opte por que el padre disfrute de una parte determinada
del mismo, pero, en todo caso, la madre debe estar ligada por un contrato laboral, no bastando que tenga una
actividad laboral por cuenta propia.
Es cierto que el artículo 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social, al reconocer las prestaciones por
maternidad, no distingue por razón de sexo, y que la Disposición Adicional Undécima bis de la referida Ley
otorga a la trabajadora por cuenta propia prestaciones por maternidad análogas a la trabajadora por cuenta ajena,

4. pero esta regulación no puede considerarseajena a lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los
Trabajadores, prueba de ello es la remisión que se hace al mismo en el artículo 133 bis.
Por lo tanto, ni el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores ni la regulación de las prestaciones por
maternidad, que otorga la Ley General de la Seguridad Social, permiten que la mujer trabajadora por cuenta
propia, que goza del permiso por maternidad, pueda ejercitar el derecho de opción para que el padre disfrute de
parte del permiso, ello por quedar la actividad laboral de la madre y esposa fuera del ámbito de aplicación del
Estatuto de los Trabajadores(artículo 1.1), no siendo titular la misma de los derechos reconocidos en dicho cuerpo
normativo a los trabajadores por cuenta ajena.
Por todo lo cual, debe estimarse el recurso planteado, revocándosela sentencia recurrida, absolviendo a la parte
demandada de las peticiones efectuadas de contrario.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la
Constitución, ha decidido:
Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Telefónica de España, S.A. frente a la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 22 de febrero de 2002, en virtud de demanda interpuesta por
don Emigdio M. M. contra Telefónica de España, S.A., en reclamación de permiso por maternidad, y revocar,
como revocamos, el pronunciamiento de instancia, absolviendo a la demandada de las peticiones realizadas de
contrario.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de
lo Social y presentado dentro de los 10 días hábies siguientes al de su notificación.
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Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el
justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA,cuenta número: 3104.000.66.0757.2002, a nombre de esta Sala el importe de la
condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si
la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá
de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le
comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito
B.B.V.A. c/c. 2410-4043-00-0757-2002 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente
reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del
régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad
Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de SeguridadSocial de pago periódico, al anunciar
el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá
puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado delo Social de origen para el oportuno
cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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