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5. Para evitar los efectos regresivos, tanto normativos como deaplicación de los derechos fundamentales, se requiere tomar...
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La primera (mala) reforma a la Constitución de Montecristi, por Ramiro Avila‏

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PRESENTACION DEL LIBRO:


QUITO 5 de julio 2011, 18h30, Paraninfo Universidad Andina.

CUENCA 6 de julio 2011, 18h00, Aula Magna Facultad Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca.

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La primera (mala) reforma a la Constitución de Montecristi, por Ramiro Avila‏

  1. 1. La primera (mala) reforma a la Constitución de Montecristi Por Ramiro Avila Post scriptumPRESENTACION DEL LIBRO:QUITO 5 de julio 2011, 18h30, Paraninfo Universidad Andina.CUENCA 6 de julio 2011, 18h00, Aula Magna FacultadJurisprudencia de la Universidad de Cuenca.El referéndum convocado por iniciativa del presidente de laRepública para mayo de 2011, con el aval de la Corte Constitucionalen Transición, ha tenido lugar. El Presidente ha propuesto y se haaprobado la primera reforma constitucional a la Constitución deMontecristi con cinco preguntas en tres temas específicos: la prisiónpreventiva, la restricción a los medios de comunicación para teneractividades económicas vinculadas y una nueva integración delórgano administrador de la Función Judicial. Los tres temas, segúnse argumentó, pretenden solucionar el problema de la inseguridadciudadana, el exceso de poder de los medios de comunicación y lacrisis de la administración de justicia.Asistimos los ecuatorianos y ecuatorianas a un evento electoralcargado, por parte del gobierno y de la mayoría de oposición, de
  2. 2. propaganda y de desprecio al análisis jurídico-constitucional.Analizaremos brevemente cada una de las preguntas aprobadas enel referéndum y advertiremos los efectos no deseados, que puedenser frenados o disminuidos por jueces y juezas garantistas y por laAsamblea en su capacidad de regular legislativamente los principiosconstitucionales de acuerdo a su espíritu. Este post scriptum recogela memoria de algunos argumentos esgrimidos en los pocosespacios de debate y advierte sobre algunos peligros latentes frutode la reforma constitucional; está dividido en tres partes: (1) elanálisis jurídico-constitucional de las preguntas del referéndum, (2)los efectos no deseables de la reforma y (3) conclusiones.1. Análisis jurídico-constitucionalPara entender la dimensión de las preguntas uno y dos relacionadascon la privación de libertad y los efectos que tendrá la reforma, hayque pensar “¿cómo nos gustaría ser juzgados si nos acusan dehaber cometido un delito?” No deberíamos pensar cómo nosgustaría que traten a quienes cometieron un delito contra nosotros.La primera postura es la que debe tener el Estado para garantizarque no se procese ni sancione a un inocente. La cárcel nunca puedeser utilizada como un sistema de venganza. Si pensamos en quenosotros o nuestros seres queridos podrían ser juzgadospenalmente, entonces podemos comprender por qué tratar comoinocente a la gente que no tiene sentencia, por qué la prisiónpreventiva no debe durar excesivamente, por qué debe existir laposibilidad de pensar en formas de juicio sin presos y hasta enformas de condena sin cárcel. En suma, por qué las garantías de laConstitución nos benefician a todos y ahora perdimos algunas.La pregunta uno, que hizo referencia al derecho a que las personasno estén encarceladas eternamente en espera de una sentencia,estableció una excepción a la norma que se conoce comocaducidad. La caducidad obliga a los jueces y juezas a tramitar eljuicio respetando los plazos legales y dictar sentencia en un tiempodeterminado. Si pasa el tiempo, el juez o jueza no puede tener presaa la gente procesada, aunque no pierde el poder de seguirtramitando la causa y hasta de dictar sentencia.La excepción aprobada dice que si la caducidad se produce por
  3. 3. culpa del procesado, entonces sigue privado de libertad. Estaexcepción hace que se distinga a dos tipos de procesados. Los unosque litigan sin utilizar todos los recursos que les brindan la ley y otrosque tienen una defensa muy activa y procuran a través de todos losmedios legales obtener su libertad. Los primeros tienen derecho a lacaducidad y los segundos no podrán ejercer este derecho.No existe excusa para que los jueces, fiscales y operadores tenganque cumplir su función de sentenciar oportunamente. Es fácil abriruna ventana y echar la culpa a los procesados. La libertad es underecho tan importante que nunca nadie puede eliminarlo. Tal es asíque si a usted le condenan a la cárcel, intenta fugarse y lo logra,este acto de búsqueda de libertad no está sancionado (se sancionaal guía penitenciario).La pregunta una, entonces, restringe los derechos de defensa de losprocesados para obtener la libertad y restringe la libertad de laspersonas que tendrían derecho a la caducidad.La pregunta dos, que se refirió a la eliminación de las medidasalternativas a la prisión preventiva y a la eliminación de lassanciones no privativas de libertad, estableció que la prisiónpreventiva debe obligatoriamente dictarse en los casosdeterminados por la ley.La pregunta asumió que toda persona detenida es delincuente. Estepunto de partida es un grave error en una democracia en la que sepresume la inocencia de las personas. Más aún cuando se sabe quela policía ha cometido graves violaciones a los derechos ahora y enotros períodos gubernamentales (ver informe de la Comisión de laVerdad ) y que para evitar excesos, la Constitución garantiza elcontrol judicial de las detenciones policiales.El sentido común nos dice que solo hay que castigar a quien cometióun hecho que se merece castigo. Es injusto sancionar sin saber si lapersona es culpable o no. Lo mismo pasa en el ámbito penal. Parasancionar se requiere un juicio y una sentencia. No cabe sancionarpara ver si es que la persona es culpable o sancionar por si acaso.Esto pasa con la prisión preventiva. Se apresa a una persona yluego se espera un tiempo para darle sentencia o no. En la mayoría
  4. 4. de los casos, las personas presas salen sin sentencia por laineficacia del sistema judicial. No es justo que debido a que losfiscales o los jueces fallan en investigar oportunamente y ensentenciar, tenga que apostarse a arruinarles a los procesados. Si –como se ha dicho desde el gobierno– los jueces son corruptos y lajusticia está tomada por los poderes fácticos, ¿por qué tomarse conlos procesados y disponer que tengan que estar presos? La lógicadel gobierno está mal. Es como si identificáramos que en el sistemaeducativo, el problema son los profesores y expidiéramos una normaque hace que los alumnos se queden sin recreo y pierdan el año. Elproblema son los jueces y fiscales y el encierro por más tiempo yobligatoriamente afecta a los procesados.Esta pregunta irrespeta profundamente la libertad de las personas yla presunción de inocencia. A los procesados penalmente que notienen condena se les trata como culpables y se les priva de lalibertad. Esto es evidentemente una restricción de derechos. Y estono se debió consultar porque este tema de los derechos no puedeser restringido por la opinión mayoritaria. Luego, nos preguntaronalgo cuyo resultado se tornó en una violación a la Constitución.La pregunta tres, que trató sobre el sistema financiero y los mediosde comunicación y prohíbe tener negocios vinculados, estableciódiferencias entre personas dedicadas a lo público y privado, a lolocal y nacional, a los accionistas minoritarios y principales. Losprimeros van poder ejercer su derecho a la libertad de empresa y lossegundos no. Más allá de las intenciones, la norma está muy malredactada y se presta a que sea aplicada de forma discriminatoria. Ysi hay discriminación, hay restricción o anulación de derechos.Luego, la pregunta nos llevó una vez más a violar la Constitución.La pregunta cuatro estableció una comisión conformada por tresmiembros, uno delegado del ejecutivo, otro de la Asamblea nacionaly otro de la función de transparencia y control social, para que tengatodos los poderes constitucionales y legales para ejercer lascompetencias del Consejo de la Judicatura por dieciocho meses.¿Qué significa tener todas las competencias del Consejo de laJudicatura ? Este Consejo administra los recursos humanos yfinancieros de la Función Judicial. O sea, selecciona los jueces,supervisa su funcionamiento, sanciona disciplinariamente y hasta
  5. 5. puede destituir a los jueces y a otros operadores judiciales. Entoncesel Presidente no miente cuando dijo que va a meter las manos en lajusticia. Efectivamente puede ser un sistema judicial afín al gobiernode turno.La pregunta, desde el lado constitucional, es si esto modifica laestructura del Estado y si viola derechos. Si es que sí modifica yrestringe derechos, entonces la vía de la consulta no fue laadecuada a la Constitución. Se ha dicho, de parte del gobierno, queel Consejo de la Judicatura sigue existiendo y que, por tanto, no haymodificación de la estructura. Con este argumento, entonces, sepodría proponer que la Asamblea Nacional , sin cambiar de nombre,esté conformada por el Buró Político de Alianza País y esto no esmodificar la estructura del Estado. La esencia de la Función Judiciales la independencia y la imparcialidad en la resolución de causas.Cuando la estructura se conforma de tal manera que se amenaza laindependencia y la imparcialidad, entonces estamos hablando deuna función judicial distinta.Nuestra historia republicana, en términos de administración dejusticia, se ha caracterizado por tener influencia de otros poderes.Los últimos años se han intentado diseños constitucionales paraevitar la intromisión del ejecutivo y del legislativo. Por ello seestableció el mecanismo de la cooptación en el año 98 (sólo losjueces nombran jueces) y el sistema de concursos y meritocrático enel año 2008. La intención fue evitar siempre la intromisión de otrospoderes en la selección y destitución de jueces. La propuesta delPresidente es otra vez cometer un error histórico: volver a metersecon la justicia. En este sentido, la estructura se altera.Pero más grave es el análisis desde los derechos. El garantismo y elpresidencialismo no se llevan muy bien. El garantismo, entendidocomo un sistema jurídico y político en el que los derechosestablecen obligaciones y prohibiciones a todos los poderes delEstado y también les dice hacia dónde deben gobernar (realizaciónde los derechos), marca las actividades del ejecutivo. Elpresidencialismo sólo es legítimo si es que se convierte en un mediopara lograr la promoción y protección de derechos. Pero a veces elejercicio de derechos molesta al presidencialismo y entonces ejercesu poder de veto, su poder de dictar política pública o no hacerlo, o
  6. 6. su poder punitivo para detener. Entonces ahí es cuando elgarantismo ofrece una herramienta a la gente para que se respetesus derechos: el poder judicial.El poder judicial en última instancia es el que hace que los derechossean respetados y por eso se les dio a todos los jueces laposibilidad, mediante la acción de protección, de proteger derechos.¿Qué pasa si este poder es controlado por el ejecutivo y laAsamblea ? Entonces la garantía se vacía de contenido y se tornaineficaz. Los jueces no se van a atrever a inaplicar leyesinconstitucionales ni tampoco a sancionar los actos abusivos delpoder ejecutivo. Si el ejecutivo y la Asamblea van estar en elConsejo de la Judicatura muy posiblemente van a usar su poder: vana ingresar jueces comprometidos con el gobierno y van a sancionardisciplinariamente a quienes no protejan los intereses del gobierno.En pocas palabras, las personas y los pueblos del Ecuador no van apoder ejercer su derecho a tener jueces independientes eimparciales y tampoco van a tener el derecho a la tutela efectiva. Esdecir, la pregunta alteró la estructura del Estado y además viola losderechos de las personas.La pregunta cinco, que estableció una estructura permanente parael Consejo de la Judicatura , cambió el sistema de selección porméritos a otro que se basa en la designación por parte de undelegado por la función ejecutiva y otros por los órganos de lafunción judicial. Además tiene un anexo con más de cuarentareformas a la ley.En esta pregunta hay varias inconstitucionalidades. La una es quepone en la cabeza del órgano administrativo a quienes dirigen losórganos de la Función Judicial. En la lógica anterior, el Consejo de laJudicatura podía controlar y hasta sancionar a todos los miembrosde la función judicial por inoperancia o corrupción. Ahora tendremosa gente que no podrán ser observados por su gestión cotidiana. Esdecir, jueces y parte.La presencia de la función ejecutiva en el órgano permanente no esla más recomendable. No hay que olvidar que vivimos en un sistemahíper presidencial y que el delegado del ejecutivo no es cualquierpersona. Tampoco hay que olvidar que el presupuesto del Estado es
  7. 7. manejado y planificado por el ejecutivo. En este panorama, lasposibilidades de injerencia inadecuada y de control de la función porparte del ejecutivo, no son imposibles. Todas las reflexiones sobre elderecho a tener jueces independientes e imparciales valen para estapregunta.No menos importante es la violación a la Constitución en el anexo yen la reforma a las leyes. Se ha dicho de parte del gobierno que deeste modo se torna eficaz la consulta (criterio que ya no usa en laspreguntas de la consulta) y se la hace directamente aplicable. Perolo cierto es que, según la Constitución , la atribución presidencial essólo para enmiendas a la Constitución y no reformas a las leyes.¿Por qué? Porque la Asamblea no tiene la competencia parareformar la Constitución , pero sí para reformar leyes; encontrapartida, el ejecutivo puede pedir reformas a la Constitución(con procedimientos rígidos) pero nunca reformas a la ley medianteuna consulta porque esa competencia la tiene exclusivamente elparlamento. En otras palabras, se está permitiendo al Ejecutivoejercer, con autorización de la Corte , una competencia que no tiene.En esta pregunta estamos hablando de modelos de gestión. Tengoque reconocer que el modelo planteado en Montecristi no resultó serel más adecuado, básicamente porque el Consejo de la Judicaturatiene semejantes atribuciones al Director del Consejo (el que formulay ejecuta las políticas de justicia hacen prácticamente lo mismo), deahí los entrampamientos. Pero la propuesta del ejecutivo vuelve areproducir, con ciertos matices, el mismo esquema. El mejor modelosólo puede resultar de un estudio serio sobre el funcionamiento de lajusticia, después de un debate informado, y esto no sucede con elreferéndum. Nos hacen escoger entre dos modelos malos. Sinembargo, me quedo con el de la Constitución de Montecristi.2. Análisis sobre el impacto de las reformas constitucionalesLa pregunta es, ¿se producirán los efectos prometidos por elPresidente al contestar favorablemente las preguntas, como lohicieron casi la mitad de ecuatorianos y ecuatorianas? Es decir,¿son eficaces o no las medias propuestas para resolver el problemaplanteado? Quisiera honestamente equivocarme y no presagiardesastres.La pregunta uno va a provocar que ningún juez u operador de
  8. 8. justicia sea responsable del retardo de los juicios, sino que laresponsabilidad siempre recaiga sobre el procesado, que es lapersona más débil y sin poder de decisión en los juicios. Por un lado,no van a existir sanciones a los jueces. Por otro lado, esto lleva,como consecuencia, que la caducidad no va a operar y que laspersonas procesadas permanecerán sin sentencia, encerradas.La pregunta dos, que es una apuesta a la cárcel en proceso y encondena, llevará a agravar más aún el problema carcelario del país:hacinamiento, violencia intensa dentro de las cárceles, tratosinhumanos y degradantes. En suma, mayor dolor y padecimiento enpersonas encerradas, la mayoría de ellas sin sentencia.La pregunta tres lleva a mayor control sobre los medios decomunicación. No estaría mal la regulación, pero viniendo de quientiene como enemigos políticos a los medios, esto se pinta como unpanorama de control comunicacional.La pregunta cuatro infundirá miedo en los jueces, fiscales y otrosoperadores, lo cual inhibe de ejercer la independencia eimparcialidad, y tendremos del lado del poder actos que seránimpunes y del lado de la ciudadanía muchas resoluciones ysentencias que violen derechos.La pregunta cinco garantiza que la crisis de la Función Judicial seapermanente y posiblemente que colapse el sistema judicial, a menosque se tomen medidas que son absolutamente diferentes a loconsultado y que sean integrales.3. Las conclusiones y la esperanza que nunca se pierde1. Los problemas de la inseguridad, impunidad e institucionalidadjudicial son graves y complejos. El Presidente nos propuso unmodelo que es absolutamente reduccionista e inútil, que pone elacento en personas procesadas, en la cárcel y en un manejo delpoder judicial desde el ejecutivo.2. La reforma constitucional es regresiva. Se ha consumado variasrestricciones a los derechos reconocidos en Montecristi: a la libertadde movimiento, a la presunción de inocencia, a ser juzgado en unplazo razonable, a contar con jueces independientes e imparciales, ala tutela efectiva de los derechos. Desde una lectura estrictamente
  9. 9. jurídica, en esta consulta no hubo ganadores y no se hizo la mejorde las reformas. La idea de democracia directa nunca debería ser unmedio para restringir derechos. Que hay que hacer reformas, se hadicho que es posible y hasta necesario, pero la primera realizada nofue la ideal.3. En relación a las reformas penales, todavía hay esperanza y sepuede esperar que se tome en serio el derecho a la libertad y serechace la cárcel como regla general y como pena útil. Aún queda laesperanza de que la Asamblea considere la mayor cantidad posiblede casos en los que proceda la libertad en lugar de la cárcel duranteel proceso. También esperamos que las reformas en materia penalno inhiban las posibilidades de defensa que tienen los procesados yque ojala algún juez o jueza, fiscal o cualquier operador, asuma laresponsabilidad y no pongan el dedo sobre el más vulnerable delproceso penal: el procesado.4. En relación a la administración de justicia, el buscar el mejormodelo de gestión y atención a quienes claman por justicia, que esun imperativo para el país, requiere de debate y de encontrar, en ladiscusión y en la diversidad de pensamientos e ideas, la mejorpropuesta. El problema pasa por la discusión de una política criminalcomo parte de las políticas sociales y de una política de justicia. Laconsulta, como se ha demostrado en las semanas que precedieronal referéndum de mayo de 2011, no fue el mejor espacio paraencontrar las mejores soluciones a los problemas planteados porquesimplemente no hay la posibilidad de encontrar alternativas a loplanteado de forma cerrada en la consulta; además, que tampoco sepresentaron espacios de discusión de ideas o propuestas sino merapropaganda, retórica, calificativos y, en general, pobreza analítica.La Constitución de Montecristi determinó que la discusión sobre laestructura del estado requiere de espacios deliberativos. De ahí queeste tipo de reformas constitucionales necesitaban de la intervenciónde la Asamblea. Por ello, la prohibición constitucional de realizarestos cambios mediante referéndum. Las respuestas a losproblemas complejos no salen de una elección ni de una propuestade consulta, sino del debate serio e informado. Esto no sucedió, peronunca es tarde para que suceda.
  10. 10. 5. Para evitar los efectos regresivos, tanto normativos como deaplicación de los derechos fundamentales, se requiere tomar con lamayor seriedad posible la parte dogmática de la Constitución yrealizar, según corresponda, reformas o interpretaciones lo másajustadas al espíritu de Montecristi, que no es otro que favorecer almás débil, evitar el dolor y los sufrimientos innecesarios ytransformar esta sociedad injusta e inequitativa. Otras publicaciones de la serie sobre el debate constituyente Editores Alberto Acosta y Esperanza MartínezEl buen Vivir. Una vía para el desarrolloVarios autoresPlurinacionalidad. Democracia en la diversidadVarios autoresDerechos de la naturaleza. El futuro es ahoraVarios autoresEl mandato ecológico. Derechos de la naturaleza y políticas ambientales en la nueva ConstituciónEduardo GudynasAgua: un derecho fundamentalVarios autoresSoberaníasVarios autoresRefundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del SurBoaventura de Sousa SantosMal desarrollo y mal vivir. Pobreza y violencia a escala mundial.José María Tortosa Editorial Abya-YalaEncuéntrelo en librería Abya-Yala (Av. 12 de octubre 1430 y Wilson, Quito) o pídalo a libreria@abyayala.org

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